第五款 结果
一、结果的概念与特征
刑法理论对结果(危害结果)存在不同的表述。从结果的范围来说,分歧在于行为造成的现实危险状态是不是结果。本书认为,结果是行为给刑法所保护的法益所造成的现实侵害事实与现实危险状态。
根据本书的观点,结果具有以下特点:(1)因果性。结果由行为造成,行为是原因,结果是原因引起的后果。结果固然是行为造成的,但不能认为任何行为都必然造成结果。(2)侵害性与危险性。结果是表明刑法所保护的法益遭受侵害或者威胁的事实,故可以分为侵害结果与危险结果。如果某种事实现象并不反映行为对法益的侵害与威胁,即使由行为所引起,也不是结果。(3)现实性。结果是行为已经实际造成的侵害事实与危险状态。行为本身的危险不是结果。根据因果法则与实践经验判断认为行为终了后将会出现的“结果”,只是一种推测,毕竟不是现实存在,不能归入结果。(4)法定性。作为构成要件要素的结果,是刑法分则条文所规定的结果,而不是泛指任何结果。例如,破坏交通工具的行为,“足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生颠覆、毁坏危险”时(参见刑法第116条),才能认为发生了危险结果。如果破坏行为客观上不可能发生这种危险,即使造成交通工具上的人员严重心理恐惧,也不能认定为造成了结果。(5)多样性。结果形形色色、多种多样,即具有多样性。结果的多样性是由行为的多样性、法益的多样性、行为对象的多样性等决定的。但不论表现形式如何,只要已经出现的事实与状态是由行为造成的,并且说明危害行为对刑法所保护的法益的侵犯性,该事实与状态就是结果。所以,结果并不限于物质性结果。
二、危险的性质
“危险”是否属于结果,乃值得讨论的问题。要解决这一问题,首先必须明确危险的含义。
“危险概念是一个危险的概念。”294这是因为危险概念具有多种含义。总的来说,危险包括“行为人的危险”与“行为(广义)的危险”。前者是指行为人的人身危险性,也可以称为再犯可能性;后者是指行为客观上对法益造成侵害的危险。显然,危险犯中的“危险”是指后一种意义上的危险,即侵害法益的可能性与盖然性。后一种危险又可分为“行为的危险”与“作为结果的危险”。行为的危险,是指行为本身所具有的导致侵害结果发生的可能性,因而也可以称为行为的属性;作为结果的危险(危险结果),是指行为所造成的对法益的威胁状态。根据这种划分,行为的危险,作为行为的属性,不属于结果;作为结果的危险,是行为所造成的一种可能侵害法益的状态,因而属于结果。当然,在实践中有时难以对二者做出区分。例如,在行为人持枪追杀被害人但没有击中这一过程中,难以区分行为的危险与作为结果的危险。但是,从理论上说,行为本身的危险和行为造成的危险状态是存在区别的。在许多案件中,尤其是在隔离犯中,能够而且应当区分行为本身的危险与行为造成的危险状态。例如,A在甲地邮局寄送毒药,旨在杀害住在乙地的B。A在甲地寄送毒药时,具有行为的危险;只有当毒药已经寄送给B时,才产生作为结果的危险。从法律上说,也存在作为结果的危险。例如,根据刑法第332条的规定,“违反国境卫生检疫规定,引起检疫传染病传播或者有传播严重危险的”,构成犯罪。其中的“有传播严重危险”就是行为已经引起了传播的危险状态,因而是作为结果的危险。当然,也不能因为存在作为结果的危险,就否认行为本身的危险。刑法上的行为必须具有侵害法益的危险性,否则不是行为。295
大陆法系国家刑法理论的通说认为,结果是对法益的侵害或侵害的危险。296显然,其中的“侵害的危险”不是指作为行为属性的危险,而是指作为结果的危险。大陆法系国家刑法理论还据此将犯罪分为侵害犯与危险犯:将对法益的现实侵害作为处罚根据的犯罪称为侵害犯,将对法益侵害的危险作为处罚根据的犯罪称为危险犯。危险犯还可以进一步分为具体的危险犯与抽象的危险犯,至于区分标准则并不一致。第一种观点认为,具体的危险犯是以发生危险作为构成要件要素的犯罪;抽象的危险犯虽然也以发生危险作为处罚根据,但它是不以发生危险作为构成要件要素的犯罪。第二种观点认为,具体的危险犯与抽象的危险犯都是以对法益侵害的危险作为处罚根据的犯罪,但是,前者的危险是需要司法上具体认定的,后者的危险是立法上推定的。第三种观点认为,具体的危险犯中的危险是行为所导致的一种状态,即作为结果的危险;抽象的危险犯中的危险是行为本身属性,即行为的危险。第四种观点认为,具体的危险犯与抽象的危险犯的区别在于危险程度的差异。
本书认为,具体的危险犯中的危险,是在司法上以行为当时的具体情况为根据,认定行为具有发生侵害结果的紧迫(高度)危险。例如,什么样的破坏行为具有足以使汽车发生倾覆、毁坏的具体危险,需要根据汽车所处的状态、破坏的部位、破坏的程度等得出判断结论。抽象的危险犯中的危险不需要司法上的具体判断,只需要以一般的社会生活经验为根据,认定行为具有发生侵害结果的危险即可。抽象的危险实际上有不同的类型:其一,刑法分则条文类型化的紧迫危险。这种抽象的危险,实质上也是紧迫的危险,只不过不需要司法上的具体判断。297例如,刑法第144条规定的销售有毒、有害食品行为,造成的都是紧迫危险,刑法条文将其类型化为抽象的危险犯,不需要司法上的具体判断,只需要以一般的社会生活经验为根据判断。再如,在道路上醉酒驾驶机动车的行为,具有类型化的紧迫危险。其二,刑法分则条文拟制的危险。这种抽象的危险既可能是紧迫的危险,也可能是比较缓和的危险,但由于难以预测,刑法对其同等看待。例如,盗窃、抢夺枪支、弹药罪属于抽象的公共危险犯,该危险既可能是紧迫的,也可能比较缓和,但刑法第127条将任何情形下的盗窃、抢夺枪支、弹药的行为,都拟制为具有公共危险的行为。其三,预备犯的危险,也可能被称为抽象的危险,这种危险是比较缓和的危险。需要说明的是,虽然抽象的危险是不需要司法工作人员具体判断的危险,但是,如果具体案件中的特别情况导致行为根本不存在任何危险,则不能认定为抽象的危险犯。例如,危险驾驶罪中的在道路上醉酒驾驶机动车的行为属于抽象的危险犯。但是,如果行为人醉酒后深夜在没有车辆、行人通行的道路上驾驶机动车,不可能造成他人伤亡的,不应认定为危险驾驶罪。
在我国,危险犯与侵害犯不是就罪名而言,而是就犯罪的具体情形而言。例如,故意杀人既遂,是侵害犯,但故意杀人未遂则是危险犯;刑法第114条所规定的放火等罪,属于具体的危险犯,但刑法第115条规定的放火等罪,则属于侵害犯。当人们说放火罪是具体危险犯时,是就第114条规定的放火罪而言,即只有发生具体的危险,才可能成立刑法第114条的放火罪。刑法第115条规定的放火罪,则是在具备具体危险的前提下发生了严重后果的侵害犯。
三、结果与犯罪的分类
以上根据法益的侵害、危险的形态,将犯罪分为侵害犯与危险犯。事实上,还有一些分类也是与结果密切相关的。
(一) 行为犯、结果犯与结果加重犯
1.行为犯与结果犯的区分
行为犯与结果犯的区分标准并不统一,在国外刑法理论上存在不同观点。第一种观点即以往的通说认为,两者的区分标准在于构成要件要素中是否包含结果,因此,构成要件中只规定了行为内容的犯罪为行为犯,构成要件中规定了结果内容的就是结果犯。第二种观点认为,行为犯与结果犯的区别在于行为终了与结果发生之间是否具有时间上的间隔:结果犯在行为的终了与结果的发生之间具有时间上的间隔,而行为犯则没有间隔。第三种观点认为,行为犯与结果犯的区别在于行为是否侵害了特定的行为对象,对特定行为对象的侵害属于构成要件要素的犯罪就是结果犯,对特定行为对象的侵害不是构成要件要素的犯罪便属行为犯。第四种观点反对行为犯的概念,认为只有结果犯,没有行为犯。298我国刑法理论通常是在讨论犯罪既遂的标准时说明行为犯与结果犯的区分。一般认为,行为犯,“指以法定犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪”;结果犯,“指不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为,而且必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪”。299
根据犯罪的本质,行为犯也必须具有侵犯法益的性质,否则不可能构成犯罪。如果认为行为犯是只需要实施一定行为就成立的犯罪,则可能意味着不需要法益侵害与危险。这会导致将没有侵犯法益的行为认定为犯罪,从而不当扩大处罚范围。事实上,国内外刑法理论事先已经确定了行为犯、结果犯的具体范围,即哪些犯罪属于行为犯、哪些犯罪属于结果犯已经被固定化,如非法侵入住宅罪、伪证罪属于行为犯,故意杀人罪、盗窃罪等属于结果犯(少数犯罪还存在争议),然后根据这种已经固定化的分类说明其分类标准。既然如此,本书便认为前述第二种观点所提出的分类标准具有合理性。即行为犯是行为与结果同时发生的犯罪,因果关系便不成其为问题;结果犯则是行为与结果之间具有时间间隔的犯罪,需要认定行为与结果之间的因果关系。300
2.结果加重犯
结果加重犯,亦称加重结果犯,是指法律规定的一个犯罪行为(基本犯罪),由于发生了严重结果而加重其法定刑的情况。故意伤害致死是其适例。结果加重犯的法定刑过重,是世界范围内的普通现象。但过重的法定刑不一定具有合理的根据,故本书主张严格限制结果加重犯的成立范围。301
(1)实施基本犯罪行为,但造成了加重结果。根据结果加重犯的构造,结果加重犯应是对基本犯罪行为对象造成加重结果。例如,只有对故意伤害对象造成死亡的,才属于故意伤害致死。但对行为对象的范围不能作僵硬的限制,而应注意认识错误的情形以及基本犯罪行为的特点。例如,A本欲伤害B,但由于发生认识错误而伤害C,导致C死亡的,也成立结果加重犯。又如,甲实施放火行为,因过失导致他人重伤、死亡的,也应认定为结果加重犯。加重结果,并不是泛指不同于基本犯结果的任何结果,而是在程度与性质上重于基本犯结果的结果。在我国,加重结果主要表现为以下几种情形:其一,基本犯为抽象的危险犯,而行为导致抽象的危险发展为侵害结果时,该结果可能成为基本犯的加重结果。生产、销售有毒、有害食品,对人体健康造成严重危害结果的,属于这种情形。其二,基本犯为具体的危险犯,而行为导致具体的危险发展为侵害结果时,该结果是基本犯的加重结果。放火致人死亡的,属于这种情形。其三,基本犯为实害犯,行为导致性质相同且更为严重的实害时,该严重实害是基本犯的加重结果。伤害行为造成重伤或者死亡的,属于这种情形。其四,基本犯为实害犯,行为造成了性质更为严重的结果(对更重要的法益造成了侵害)时,该严重结果可能属于基本犯的加重结果。强奸、抢劫致人重伤、死亡的,属于这种情形。
(2)基本犯罪行为与加重结果之间具有直接因果关系。根据本书的观点,只有当具有造成加重结果高度危险的基本行为直接造成了加重结果时,或者说,只有当基本犯与加重结果之间具有“直接性关联”时,才能认定为结果加重犯。就致死类型的结果加重犯而言,要以致命性的实现的有无为标准进行判断。因此,如果是后行为或者其他因素导致基本行为与加重结果缺乏直接性关联的,不能认定为结果加重犯。其一,行为人在实施基本行为之时或之后,被害人自杀自残、或因自身过失等造成严重结果的,因缺乏直接性要件,不宜认定为结果加重犯。例如,行为人实施强奸行为后,被害人自杀身亡的,不应认定为强奸致人死亡。又如,行为人对被害人实施轻伤行为,被害人在逃跑过程中不慎从二楼窗户掉下摔死的,不成立故意伤害致死。其二,基本行为结束后,行为人的其他行为导致严重结果发生的,不应认定为结果加重犯。例如,行为人对他人实施暴力造成重伤后,随手将烟头扔在地上引起火灾将被害人烧死。基本行为与被害人的死亡之间不存在因果关系,不能认定为故意伤害致死,只能认定为故意伤害罪与失火罪(或过失致人死亡罪)。其三,在故意伤害等暴力案件中,伤害行为只是造成轻伤,但由于医生的重大过失行为导致死亡的,或者虽然伤害行为造成了重伤,但由第三者的故意或者过失行为直接造成被害人死亡的,不能认定前行为与加重结果之间具有因果关系。例如,甲重伤乙后潜逃,并无通谋的甲的亲属阻止乙的亲属救助乙,导致乙流血过多而死亡的,甲的行为不成立故意伤害致死。其四,绑架、非法拘禁、拐卖妇女或儿童等行为,必然引起警方的解救行为,故正常的解救行为造成被害人伤亡的,应将伤亡结果归责于犯罪人。但是,如果警方由于判断失误,导致其解救行为造成人质死亡的(如误将人质当作犯罪人而射击),则不能认定犯罪人的行为成立绑架致人死亡。同样,在放火案件中,放火行为必然导致消防人员的灭火行为,故消防人员正常的灭火行为仍然不能避免消防人员死亡的,具备直接性要件,应认定为放火致人死亡。但是,如果消防人员对情势判断失误,异常灭火行为导致自身死亡的,则不宜将该死亡结果归责于放火者。
(3)对基本犯罪具有故意或者过失,对加重结果至少有过失。首先,行为人对基本犯罪一般持故意。但对基本犯罪持过失时,也可能是结果加重犯。从理论上说,没有理由将基本犯罪限定为故意犯罪。从刑法规定来看,也存在对基本犯罪持过失的结果加重犯(如刑法第132条)。其次,对加重结果至少有过失(预见可能性)。其中,部分结果加重犯要求对加重结果持过失,如故意伤害致死。如果行为人对死亡结果持故意,则成立故意杀人罪,而不是故意伤害罪的结果加重犯。部分结果加重犯对加重结果既可以是过失也可以是故意,如抢劫致人重伤、死亡的,属于结果加重犯,行为人对重伤、死亡既可能是过失,也可能是故意。302这需要根据犯罪的性质以及法定刑、犯罪之间的关系进行分析,得出正确结论。在行为人对加重结果持故意的情况下,如果没有发生加重结果,就成立结果加重犯的未遂。
但是,要在司法实践中贯彻“对加重结果至少有过失”的原则,还存在障碍。第一,行为人实施基本犯罪而导致加重结果时,如果因为行为人不能预见加重结果,便只以基本犯罪论处,是否有悖国民的法感情?如何认定基本犯罪的结果?例如,当伤害行为导致被害人因唯一的致命伤而死亡,行为人又不能预见死亡结果时,是认定为故意轻伤还是故意重伤?第二,刑法分则所规定的结果加重犯,都是因为基本犯罪行为通常可能导致加重结果而加重刑罚。这说明刑法已经限定了结果加重犯的范围,结果加重犯的成立并非漫无边际。既然如此,就说明实施基本犯罪行为的人通常能够预见加重结果,因而理当具有过失。果真如此,要求行为人对加重结果具有过失,就实属多余。
尽管如此,刑法理论仍应坚持“对加重结果至少有过失”的原则。首先,由于责任主义是不可动摇的原则,所以,对于行为人没有过失所造成的加重结果当然不能归责于行为人,如同对意外事件不以犯罪论处一样。在伤害行为造成了死亡结果但行为人对死亡结果没有预见可能性的情况下,认定为故意伤害罪并以重伤的法定刑论处,符合责任主义原则。其次,虽然刑法分则所规定的结果加重犯,限于基本行为通常可能导致加重结果的情形,但不排除行为人在特殊情况下不能预见加重结果的发生。所以,司法机关仍需具体判断行为人是否对加重结果有过失。
(4)刑法就发生加重结果加重了法定刑。加重了法定刑,是相对于基本犯罪的法定刑而言,即结果加重犯的法定刑高于基本犯罪的法定刑。如果刑法没有加重法定刑,结果再严重也不是结果加重犯。例如,遗弃行为致人重伤或死亡的,因为没有加重法定刑,不成立结果加重犯。
由于刑法对结果加重犯规定了加重的法定刑,故对结果加重犯只能认定为一个犯罪,并且根据加重的法定刑量刑,而不能以数罪论处。
(二) 即成犯、状态犯与继续犯
从结果的发生与犯罪的终了的关系,可以将犯罪分为即成犯、状态犯与继续犯(均从既遂角度而言)。即成犯,是指一旦发生法益侵害结果,犯罪便同时终了,犯罪一终了法益就同时消灭的情况。故意杀人罪便是如此。状态犯,是指一旦发生法益侵害结果,犯罪便同时终了,但法益受侵害的状态仍在持续的情况。如盗窃罪。继续犯,是指在法益侵害的持续期间,实行行为或者构成要件符合性也在持续的情况。危险驾驶罪与非法拘禁罪是其适例。这种犯罪的分类,对于共犯与罪数的认定,以及追诉时效的计算等都具有意义(参见本书第九章第二节“一”)。
四、结果的种类与地位
由于结果具有多样性,故有必要对其进行分类,以便深入理解结果的内涵与意义。
(一)侵害结果与危险结果
侵害结果,是指行为对法益造成的现实侵害事实。如死亡是杀人行为的侵害结果,身体的伤害是伤害行为的侵害结果。危险结果,是指行为对法益造成的现实危险状态。如杀人行为使被害人的生命处于危险状态,就意味着杀人行为发生了危险结果。在大多数情形下,结果是指侵害结果。刑法条文中的结果,一般也是指侵害结果。例如,刑法第24条第1款规定:“在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止。”这里的“犯罪结果”一般是指侵害犯中的侵害结果。303
(二)物质性结果与非物质性结果
物质性结果,是指现象形态表现为物质性变化的结果,它往往是有形的,可以具体认定和测量。如致人死亡、致人伤害、毁损财物等,都是物质性结果。非物质性结果,是指现象形态表现为非物质性变化的结果,它往往是无形的,不能或难以具体认定和测量。如对人格的损害、名誉的毁损等,属于非物质性结果。应当注意的是,非物质性结果也是行为造成的现实侵害事实或危险状态。不过,对非物质性结果的认定常常具有拟制或推定性质。例如,侮辱行为是否造成了毁损他人名誉的结果,几乎不可能测量,故只要行为人实施了一定的侮辱行为,就会认定发生了毁损他人名誉的结果。
(三)严重结果与非严重结果
根据刑法分则条文的规定,严重结果,通常是指致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失,以及使其他重大法益遭受严重损害。严重结果既可能表现为严重犯罪的基本结果(如故意杀人罪中的致人死亡),也可能表现为基本犯罪的加重结果(如抢劫罪中的致人死亡)。过失行为造成严重结果的,才构成犯罪。非严重结果,一般是指致人轻伤,使公私财产遭受较小损失以及使其他一般法益遭受损害。当然,结果是否严重,还要联系具体犯罪进行分析。在故意犯罪中,结果是否严重,既可能影响犯罪的成立,也可能影响法定刑是否升格,当然也影响在同一法定刑内的量刑。同样的结果,相对于此罪而言是严重结果,相对于彼罪而言可能被认为是非严重结果。
(四)属于构成要件要素的结果与不属于构成要件要素的结果
显然,这种分类标准及其分类结果,取决于对构成要件的理解。
1.如果认为构成要件以既遂为模式,而且法定刑升格条件也是加重犯的构成要件,那么,大体可以认为,所有的结果都是构成要件要素的结果,几乎不存在不属于构成要件要素的结果。
2.如果认为构成要件以既遂为模式,但法定刑升格条件不是构成要件,那么,基本结果就是属于构成要件要素的结果,加重结果就不是构成要件要素的结果。
3.如果认为构成要件并非以既遂为模式,只是成立任何形态的犯罪的最低客观条件,那么,属于构成要件要素的结果,是指成立某一具体犯罪所必须具备的结果;如果行为没有造成这种结果,就不构成犯罪(也不成立未遂、中止等)。例如,根据刑法第397条的规定,国家机关工作人员的滥用职权行为,只有造成了公共财产、国家与人民利益的重大损失,才构成滥用职权罪。这里的“重大损失”,就是属于构成要件要素的结果。根据刑法总则第15条以及分则条文的有关规定,过失犯罪均以发生特定的结果为构成要件要素。属于构成要件要素的结果,均有其特定内容。例如,在过失致人重伤罪中,重伤是属于构成要件要素的结果;在某种意义上说,致人轻伤与致人死亡也是结果,但它们不是过失致人重伤罪的构成要件要素的结果。反之,在过失致人死亡罪中,致人死亡是属于构成要件要素的结果;致人轻伤与重伤则不可能是过失致人死亡罪的构成要件要素的结果。不属于构成要件要素的结果,则是构成要件之外的结果,即不是成立犯罪所必需具备的结果。这种结果是否发生以及轻重如何,并不影响基本犯罪的成立;只是在行为构成犯罪的基础上,对反映罪行轻重起一定作用,因而影响法定刑是否升格以及同一法定刑内的量刑轻重。例如,抢劫罪的成立并不要求发生致人重伤、死亡的结果,故重伤、死亡不属于抢劫罪基本构成要件要素的结果;即使抢劫行为导致他人重伤、死亡,该结果也是抢劫罪基本构成要件之外的结果。但由于发生该结果的抢劫行为比未发生该结果的抢劫行为的危害严重,故刑法对前者规定了较重的法定刑。在此意义上说,致人重伤、死亡是抢劫罪的加重构成要件内的结果。
本书认为,侵害结果并不是一切犯罪都必须具备的要素,所以,侵害结果不是共同构成要件要素。因为危险犯的成立并不以发生侵害结果为要件。但是,根据结果无价值论的观点,任何犯罪的成立至少必须发生危险结果,所以,危险结果是共同构成要件要素。我国刑法理论的传统观点认为,行为犯不以结果发生为要件。但如前所述,在行为犯中,由于行为与结果同时发生,所以,只是不需要认定因果关系,而不意味着行为犯中不存在结果。另一方面,在行为犯中,作为处罚根据的依然是行为的结果,而不是行为的样态本身。此外需要说明的是,不能将行为的任何结果都当作刑法上的结果。刑法上的结果,即使是不属于构成要件要素的结果,也必须是刑法规范阻止的结果。例如,将行为所造成的社会影响当作刑法上的结果,就是不妥当的。
(五)作为选择法定刑根据的结果与在法定刑内影响量刑的结果
在一切犯罪中,结果对量刑都起影响作用。因为结果是反映法益侵害程度的事实现象,当然会影响量刑。就与法定刑的关系而言,结果对量刑的影响作用表现为两种情况:一是作为选择法定刑幅度的根据。例如,刑法第234条根据伤害行为造成的结果不同,规定了三个幅度的法定刑。法官应根据伤害程度选择不同的法定刑。二是在既定的法定刑范围内影响量刑。当刑法没有将结果规定为法定刑升格或者降低条件时,结果的轻重便是酌定量刑情节。例如,同是过失损毁国家保护的珍贵文物,甲使大量的珍贵文物遭受损毁,乙使少量的珍贵文物遭受损毁(以构成犯罪为前提),这便是法官在量刑时应斟酌考虑的情节。
第六款 因果关系
一、因果关系的概念
因果关系是一种引起与被引起的关系。其中的“引起”者是原因,“被引起”者是结果,而因果“关系”本身不包括原因与结果,只包含二者之间的引起与被引起的关系。不过,讨论因果关系时,又不可能完全脱离原因与结果本身。
我国刑法理论上对因果关系有不同的称谓,如犯罪因果关系、刑法中的因果关系等。不同的称谓,反映出人们对因果关系的不同看法。有人认为,刑法上的因果关系是研究犯罪行为与犯罪结果之间的因果关系;有人提出,刑法上的因果关系是研究行为与危害结果之间的因果关系;有人认为,刑法上的因果关系是研究违法行为与危害结果之间的因果关系;有人指出,刑法上的因果关系是研究危害行为与危害结果之间的因果关系。304之所以出现上述不同观点,是由于有的人从认定的角度考察因果关系的研究范围,有的人从结局上考察因果关系的研究对象。可以认为,从认定的角度考察是研究人的行为与结果之间的关系;从结局上考察是研究犯罪行为与犯罪结果之间的因果关系。例如,在已发生某种结果的情况下,必须先查明由谁的行为造成。如果查明是甲的行为造成,然后便进一步考察甲的行为是否符合构成要件与责任要件。如果其中有否定结论,则司法机关不将此案件作为犯罪处理。在这种情形下,实际上已经考察了因果关系。如果都得出肯定结论,则认为甲的行为符合犯罪构成,只是因为原因是犯罪行为、结果是犯罪结果,连结二者的关系就具有了犯罪因果关系的性质。
因果关系是事物之间的一种引起与被引起的关系,这种关系本身是客观的,不依任何人的意志为转移。所以,因果关系的有无,只能根据事物之间的客观联系进行判断。有人认为,哲学上的因果关系具有客观性,而刑法上的因果关系则是客观性与主观性的统一。因为只有在故意、过失支配下的行为与结果之间的因果关系,才是刑法上的因果关系。305实际上,这种观点混淆了因果关系本身的客观性与犯罪构成的关系。
在客观事物不断更替的运动中,一般表现为原因在先,结果在后,结果不可能在原因之前存在。306因此,司法机关只能在结果发生之前的行为中寻找原因。但是因果关系并非只是上述时间上的先后顺序关系,认定因果关系还需要考察其他特征。
在整个客观世界中,各种现象普遍联系,相互制约,形成了无数的因果链条。一种现象相对于被它引起的结果而言是原因,而它本身又是被某种现象引起的结果。所以,在认定因果关系时,一方面要善于从无数因果链条中抽出行为与结果这对现象;另一方面又不能割断事物之间的联系。例如,司法机关发现某种结果时,要查出谁的行为引起了该结果,先研究这一孤立的行为与结果之间的因果关系。但仅此还不够,还要注意普遍联系,查明该行为是否由他人的行为引起,查明该结果是否导致了另外的结果。
有些犯罪的因果关系表现为一个特定的发展过程。例如,敲诈勒索罪,必须是由于行为人的恐吓行为,使被害人产生恐惧心理,从而做出有瑕疵的财产处分。如果被害人基于怜悯之心处分财产,则行为人仅成立敲诈勒索的未遂。这表面上是对因果关系的要求,实际上是对行为性质与结果的要求。
二、因果关系的学说
(一) 国外刑法理论上的学说
因果关系是外国刑法理论长期争论的问题,主要存在条件说、原因说、相当因果关系说、合法则的条件说、重要说以及客观归责论等学说,同一学说内也存在不同观点。307
1.条件说
条件说认为,行为与结果之间存在着“没有前者就没有后者”的条件关系时,前者就是后者的原因。条件说认为,条件关系是指实行行为与结果之间的关系,因此,即使预备行为产生了结果,也不存在因果关系问题。例如,甲为了毒死朋友乙,向装有红酒的酒杯中投放毒药后,将酒杯放在自己家里的书架上,但碰巧丙到甲家访问,发现书架上杯中的红酒后一饮而尽后死亡。由于甲没有故意杀人的实行行为,所以不成立故意杀人既遂,而是过失致人死亡与故意杀人预备的竞合。条件关系所说的结果,只限于现实产生的结果。例如,甲开车撞了乙,乙受伤的程度是将在5小时后死亡,但2小时后乙被丙开车撞死。在此,作为条件关系的结果,是2小时后的死亡结果,而不是5小时后的死亡结果。
条件说受到了批判,条件说的主张者相应地也做出了回答。
批判之一:采取条件说,会扩大处罚范围。例如,甲打伤乙后,乙在去医院的途中被车轧死,甲的行为与乙的死亡之间具有条件关系,故甲应当对乙的死亡负责。这便不合理地扩大了处罚范围。条件说的回答是:条件说虽然对因果关系的范畴确定得较广,但不会导致处罚范围的扩大。因为是否受处罚,不只取决于有无行为、结果及其因果关系,还取决于有无故意与过失。在上例中,甲对乙的死亡没有故意与过失,故不对乙的死亡负责。但是,条件说的回答仍然是有疑问的。一方面,条件说似乎想在责任层面解决违法性问题;另一方面,按照条件说的观点,倘若甲能够预见乙可能被车轧死,则应当承担故意伤害致死的刑事责任,这恐怕不合适。
批判之二:即使主张由故意与过失限定处罚范围,但在发生了结果时,也会扩大处罚范围。例如,甲意欲致乙死亡,便劝乙乘坐火车,期待乙在偶然的事故中死亡,乙果真死于火车事故。甲的劝说行为与乙的死亡之间具有条件关系,但让甲对乙的死亡负责则不合理。条件说的回答是:虽然甲具有杀人的故意,但其劝说乙乘坐火车的行为不是实行行为,故不可能成为条件关系中的条件,当然不可能成立犯罪。
批判之三:如果前行为是结果发生的条件,但在因果关系的发展进程中介入其他行为或者因素,导致了结果发生,那么,让作为条件的前行为承担责任,也不具有合理性。例如,甲欲杀乙,但只造成了乙的轻伤,乙在住院期间,由于地震导致医院起火而被烧死。让甲负杀人既遂的责任则没有道理。条件说起先对此提出了中断论:在因果关系的发展进程中,如果由于介入的第三者的行为、被害人的行为或者某种自然事实,导致了结果发生,那么前行为与结果之间的因果关系便中断。据此,上述甲的行为与乙的死亡之间的因果关系便中断(只有采取条件说,才能主张中断论)。由于中断论有自相矛盾之嫌,故有学者提出了禁止溯及的理论,即如果自由且有意识的行为成为结果发生的条件,就禁止往前追溯原因,亦即先行条件不再是原因。
2.原因说
原因说主张以某种规则为标准,从导致结果发生的条件中挑选出应当作为原因的条件,只有这种原因与结果之间才存在因果关系。如有人主张最后的一个条件是原因,有人认为异常的行为是原因,有人提出决定结果发生方向的条件是原因,有人提倡最有力的条件是原因,如此等等。但是,要从对结果起作用的诸多条件中挑选一个条件作为原因,不仅是极为困难和不现实的,而且会导致因果关系认定的随意性。况且,结果的发生,并非总是依赖于一个单纯的条件,在不少情况下,应当承认复数条件竞合为共同原因。所以,原因说在大陆法系国家刑法理论中已经没有地位。
3.相当因果关系说
相当因果关系说是基于条件说过于扩大因果关系的范围而产生的。该说认为,根据一般社会生活经验,在通常情况下,某种行为产生某种结果被认为是相当的场合,行为与结果之间就具有因果关系。“相当”是指该行为产生该结果在日常生活中是一般的、正常的,而不是特殊的、异常的。相当因果关系说具有两个特色:一是排除条件说中不相当的情况,从而限定刑法上的因果关系范围;因为相当因果关系的认定,是在行为与结果之间具有条件关系的前提下,附加了“相当性”的要求。二是以行为时一般人的认识为标准判断行为与结果之间是否具有相当性。关于相当性的判断基础,理论上有三种学说:客观说主张以行为时的一切客观事实作为基础进行判断;主观说主张以行为人认识到或可能认识到的事实为基础进行判断;折中说主张以一般人能认识到的以及行为人特别认识到的事实为基础进行判断。例如,甲轻伤乙,但乙是血友病患者,因流血不止而死亡。客观说认为,既然行为时乙患有血友病,不管甲是否知道这一事实,甲的行为与乙的死亡之间具有因果关系。主观说认为,如果甲知道或者应当知道乙是血友病患者,则甲的行为与乙的死亡之间具有因果关系;否则不具有因果关系。折中说认为,如果行为时一般人能知道乙是血友病患者或者甲特别知道乙是血友病患者,则甲的行为与乙的死亡之间具有因果关系;否则不存在因果关系。
相当因果关系说是日本刑法理论的通说,但日本的审判实践通常不采取此说。在日本,相当因果关系说中的折中说曾占支配地位。但是,折中说与主观说一样,使因果关系的有无取决于行为人与一般人认识的有无,这与因果关系的客观性相矛盾,正因为如此,客观说成为有力的学说,有逐步取代折中说而占支配地位之势。308
4.合法则的条件说
合法则的条件说认为,因果关系并不是“没有该行为就不会发生该结果”的关系;只有根据科学知识,确定了前后现象之间是否存在一般的合法则的关联后,才能进行个别的、具体的判断。换言之,在认定因果关系时,首先确认存在一般的因果关系(因果法则),即确认是否存在可以适用于特定个案的自然科学的因果法则;然后认定“具体的因果关系”,即确认具体的事实是否符合作为上位命题的因果法则。所以,合法则的条件说所称的“合法则”,并不是指条件说所主张的逻辑性条件,也不是指相当因果关系所说的生活经验,而是指当代知识水平所认可的法则性关系。易言之,因果法则关系的存在,必须得到当代最高科学知识水平的认可,如果根据这种科学知识难以理解,则不能承认因果关系。当然,如果经验法则与科学法则并不矛盾,这种经验法则也包含在“合法则”中。
根据合法则的条件说,在行为导致有特殊体质的被害人伤亡时,具有因果关系;在后述假定的因果关系、重叠的因果关系的场合,也具有因果关系。合法则的条件说否定因果关系中断论,换言之,因果关系中的结果并不因第三人的故意或过失的介入而被否认;至于因果关系的断绝,合法则的条件说则认为没有因果关系。
合法则的条件说,同样是为了限制因果关系的范围,可是,很难认为合法则的条件说为所有案件提供了明确、具体的判断标准。
5.重要说
重要说明确区分由条件说认定的因果关系与具体结果的发生在法律上的重要性。重要说不像相当因果关系说那样,将因果关系限定在相当的范围内,而是在承认条件说所确定的条件关系的基础上,按照具体的构成要件的意义与目的,以及构成要件理论的一般原理,确定结果归责的范围。换言之,因果关系包含两个问题,一是行为与结果之间的因果关系,根据条件说确定;二是该因果关系是否具有法的重要性,由具体的构成要件确定。
与条件说、相当因果关系说、合法则的条件说不同,重要说区分了因果的思考与归责的思考:根据条件说判断有无因果关系,根据一定的标准判断应否实行客观归责。这与后述的客观归责理论采取了相同的态度。但由于重要说仅将构成要件作为客观归责的标准,因而受到了客观归责理论的批判。
6.客观归责理论
客观归责理论将因果关系与归责问题相区别,因果关系以条件说为前提,在与结果有条件关系的行为中,只有当行为制造了不被允许的危险,而且该危险是在符合构成要件的结果中实现(或在构成要件的保护范围内实现)时,才能将该结果归责于行为。所以,实行客观归责必须具备三个条件:一是行为制造了不被允许的危险;二是行为实现了不被允许的危险;三是结果没有超出构成要件的保护范围。
(1)制造不被允许的危险
现代社会是一个危险的社会,许多危险行为对社会发展具有重要意义,因而得到允许。所以,只有制造了不被允许的危险,才可能将结果归责于行为。
第一,如果行为减少了对被害人已经存在的危险,就排除客观归责。例如,甲看到一块石头快要落在乙的头上,便推了一下乙,使石头砸在乙的肩膀上。尽管乙的肩膀也受到了伤害,即使甲希望乙的肩膀受到伤害,也不能将伤害结果归责于甲。309第二,如果行为没有减少法益损害的危险,但也没有以法律上的重要方式提高法益损害的危险时,也不能将结果归责于行为。例如,行为人以杀人故意劝他人跑步,即使他人因跑步被车撞死,也不能将该死亡结果归责于行为人。再如,行为人向快要决堤的河里倒了一盆水,由于不能肯定一盆水增加了决堤的危险,故不能将决堤的结果归责于行为人。第三,后述假定的因果关系,通常不排除客观归责。但是,如果行为人仅仅修改了自然的因果经过,没有在整体上恶化被害人的状况时,则排除客观归责。第四,行为人虽然制造了危险,但如果危险被允许,则排除客观归责。例如,遵守交通规则的驾驶行为致人死亡的,不能将死亡结果归责于驾驶者。反之,只有当行为制造或者提高(增加)了不被允许的危险,而且这种危险具有认识的可能性,才有可能实行客观归责。
(2)实现不被允许的危险
实行客观归责的前提是,在结果中实现了由行为人所制造的不被允许的危险。因此,下列情形下排除客观归责:第一,行为虽然对法益制造了危险,但结果的发生并不是由该危险所致,而是偶然与危险同时发生时,排除客观归责。例如,甲造成乙伤害后,乙在住院期间死于医院的火灾。由于乙的死亡并不是由伤害引起,伤害行为与住院行为并没有引起乙被烧死的危险,所以,不能将死亡结果归责于甲。但是,行为制造的危险不受妨碍而实现为结果时,则肯定客观归责。例如,A造成B的伤害后,B没有治疗伤口导致死亡的,应将结果归责于A。第二,行为没有实现不被允许的危险时,排除客观归责。例如,甲没有按照规定对原材料进行消毒,导致职工感染疾病死亡。但事实上,即使甲按照规定对原材料进行消毒,也不能发现病毒。由于未消毒的行为,并没有实现不被允许的危险,故排除客观归责。换言之,只有存在结果回避可能性,或者说,只有当行为人具有对结果的操纵可能性时,才可能实行客观归责。第三,行为没有引起注意规范的保护目的所包含的结果时,排除客观归责。易言之,行为虽然违反了注意规范,但所造成的结果并不是违反注意规范所造成的结果时,排除客观归责。例如,A酒后在封闭的高速公路上驾驶机动车,撞死了突然横穿公路的B。禁止酒后驾驶的规范,是为了防止因丧失或减轻控制车辆的能力而造成伤亡结果,所以,不能将B死亡的结果归责于A。第四,关于后述合法的择一的举动,客观归责理论还没有形成一致结论。
(3)结果没有超出构成要件的保护范围
在通常情况下,只要行为人制造并实现了不被允许的危险,就可以进行客观归责。但是,具体犯罪的构成要件有特定的保护范围或保护目的,如果所发生的结果不包括在构成要件的保护范围或者保护目的之内,就不能将结果归责于行为人。第一,行为人参与他人的故意的自损行为时,不能将他人的自损结果归责于行为人。例如,乙是吸毒者,甲将毒品交付给乙,乙注射毒品后死亡。在这种情况下,如果乙知道注射毒品的危险,就不能将死亡结果归责于甲。310第二,在被害人意识到他人行为对自己法益的危险性,却同意他人实施给自己造成危险的行为时,不能将由此产生的结果归责于行为人。例如,在狂风暴雨之际,乘客不顾摆渡人员的“危险”警告,执意要求摆渡人员让其过河。摆渡人员在运送乘客过河时,渡船翻沉导致乘客死亡。由于乘客认识到并接受了危险,不能将结果归责于摆渡人员。311第三,在防止结果的发生属于他人的责任领域时,该结果不属于行为人的行为所符合的构成要件的保护目的之内的结果,不能将结果归责于行为人。例如,甲在夜间驾驶没有尾灯的货车,警察发现后将警车开到货车前面拦截该货车。为了保障后面车辆的安全,警察将打开的手电筒放在甲的货车后。警察令甲将货车开到下一个加油站,准备开车跟随货车行驶,以保护该货车的安全行驶。在甲开车之前,警察将手电筒拿走。恰在此时,被害人的货车撞上甲的货车,被害人遭受重伤。德国法院认定甲的行为成立过失致伤罪,但德国刑法理论认为,在本案中,防止结果发生属于警察的责任领域,而不能将被害人的重伤结果归责于甲。
虽然德国的刑法理论以及日本的部分学者都采取了客观归责论,但客观归责论也不是没有疑问的。第一,客观归责论是在没有限定实行行为的范围与性质的前提下展开讨论的。换言之,许多案件是因为没有实行行为而不成立犯罪(如劝人跑步),而没有必要用客观归责论说明其不成立犯罪。第二,客观归责论甚至将结果回避可能性、认识错误、被害人承诺、推定的承诺、过失论等问题,作为客观归责的内容展开讨论,已经超出了构成要件符合性的判断。第三,客观归责论提出的归责基准,大多只是对其他领域的部分结论的归纳,换言之,由客观归责理论解决的问题,都可以通过实行行为、条件关系(相当因果关系)、预见可能性、结果回避可能性、违法性判断、量刑规则等解决。第四,虽然客观归责论在德国居于通说地位,但该理论对德国的审判实践并没有产生很大影响,312德国、日本都有学者反对客观归责论,也有学者仅肯定客观归责论的部分内容。当然,客观归责论中真正解决因果关系的部分内容,是值得借鉴和采纳的。
综上可见,原因说、相当因果关系说、重要说、合法则的条件说以及客观归责论,都以条件关系为前提。客观归责论与条件说、相当因果关系说之间的关系,也耐人寻味。事实上,有的学者将相当因果关系说作为结果归责的基准看待,在此意义上,相当因果关系说也是一种客观归责论。同样,条件说对原因与结果的限定、对禁止溯及论的采纳,也可谓一种客观归责论。所不同的是,客观归责论将实行行为的定型、结果回避可能性等问题都纳入客观归责的范围,而条件说、相当因果关系说则并非如此。
(二)我国刑法理论上的学说
在我国传统刑法理论中,主要存在必然因果关系说与偶然因果关系说的争论。
必然因果关系说认为,当危害行为中包含着危害结果产生的根据,并合乎规律地产生了危害结果时,危害行为与危害结果之间就是必然因果关系;只有这种必然因果关系,才是刑法上的因果关系。据此,因果关系具有以下特点:(1)作为某种原因的行为必须具有危害结果发生的实在可能性,这是该行为与危害结果之间具有因果关系的必要前提;所谓某种行为具有危害结果发生的实在可能性,是指该行为中存在着使危害结果发生的客观根据;如果该行为不具有使危害结果发生的客观根据,那它就不是结果发生的原因,只能是结果发生的条件。(2)具有上述实在可能性还不能说明具有因果关系,只有当具有结果发生的实在可能性的某一现象已经合乎规律地引起某一结果的发生时,才能确定某一现象与所发生的结果之间具有因果关系。如果某一现象虽然有发生结果的实在可能性,但在其发展过程中,偶然地与另一因果性的锁链联系在一起,以致由另一现象合乎规律地产生这一结果时,那么,前一现象和所发生的结果之间就没有因果关系。(3)因果关系只能是在一定条件下的因果关系。因此,在确定某种行为与某种结果之间是否具有因果关系时,不能脱离该行为实施时的具体条件孤立地进行考察,而应联系当时的具体条件进行判断。313
可以肯定的是,行为与结果之间具有必然因果关系时,当然应当将结果归责于行为,持其他观点的人对这一点也没有异议。但应看到,必然因果关系说有两个缺陷:首先,这种学说提出的认定标准只是对部分案件具有可操作性。人们很难判断行为中是否包含着结果产生的根据,很难断定行为导致结果是否合乎规律,因为许多规律还并没有被人们认识和掌握。其次,这种学说似乎不当缩小了处罚范围。因为在科学发展的今天,一些人会通过制造条件的方式实现犯罪,但必然因果关系说却不自觉地将这种行为排除在原因之外。
偶然因果关系说的基本观点是,当危害行为本身并不包含着产生危害结果的根据,但在其发展过程中,偶然介入其他因素,由介入因素合乎规律地引起危害结果时,危害行为与危害结果之间就是偶然因果关系,介入因素与危害结果之间是必然因果关系;必然因果关系与偶然因果关系都是刑法上的因果关系。该学说还认为,不能将条件与原因绝对分开,条件是相对于根据而言的,条件和根据都是原因,只是处于不同的等级和层次而已。从重要性来说,与根据相比,条件是次要的、第二位的;但就必要性来说,条件与根据都是不可缺少的。只有根据和条件相互作用,才能产生结果。只有根据没有条件,结果就不会发生,也就谈不上原因。314
由此可见,偶然因果关系说有利于克服必然因果关系说的前述第二个缺陷。但是,上述情况能否称为“偶然因果关系”,如何判断“偶然因果关系”,还值得研究。
三、因果关系的认定——本书的立场
认定因果关系,意味着将结果归属于某个实行行为。实行行为本身是具有造成法益侵害结果危险的行为,所以,因果关系的发展过程,实际上是危险的现实化过程。
行为本身是否具有造成法益侵害结果的危险性,是对实行行为的判断,原则上不应当作因果关系的判断。315换言之,因果关系中的原因,只能是类型化的实行行为,而不包括预备行为。316因此,如果行为本身不具有法益侵害的危险甚至减少了法益侵害的危险,就不是实行行为,因而不可能将结果归属于该行为。基于同样的理由,因果关系的判断以具有结果回避可能性为前提。如果缺乏结果回避可能性,就可以直接否认实行行为,因而可以直接否认因果关系。317另一方面,因果关系中的“结果”是指具体的、特定样态、特定规模、特定发生时间与地点的法益侵害结果(具体结果观),而不是抽象意义上结果。例如,即使是被害人死亡,也要分清是毒死还是渴死,是流血过多死亡还是窒息死亡,是被合法处死还是被非法处死,如此等等。
在实行行为合法则地造成了结果的场合,容易肯定因果关系。在由于存在介入因素等原因,难以认定实行行为合法则地造成了结果的场合,则可以先采用条件关系的公式,再进一步判断结果是不是实行行为的危险的现实化。当然,条件关系的公式与合法则的因果关系并不是对立关系。所以,就某些现象而言,既可能通过合法则的因果关系肯定(或者否定)因果关系,也可能通过条件说肯定(或者否定)因果关系。以因果关系的断绝为例。前条件对某一结果还没有起作用时,与此无关的后条件导致了该结果的发生的,属于因果关系的继绝(条件关系本身被切断)。在这种情况下,前条件不是结果的原因。例如,甲以杀人故意向丙的食物中投放了足以致死的毒药,丙虽然吃了食物,但在该毒药还没有起作用时,乙开枪杀死了乙。一方面,乙的行为合法则地造成了丙的死亡,具有因果关系。另一方面,甲的行为与乙的死亡之间,不存在没有前者就没有后者的条件关系,所以没有因果关系。
(一)合法则的因果关系
实行行为合法则(或者符合客观规律必然)地造成了结果时,结果就是实行行为的危险的现实化,应当直接肯定因果关系,将结果归属于实行行为。例如,甲开枪打中乙的心脏导致乙死亡,A用绳子勒住B的脖子导致B窒息死亡,都具有合法则的因果关系,可以直接肯定因果关系。存在疑问的是以下情形:
1.假定的因果关系
假定的因果关系,一般是指虽然某个行为导致结果发生,但即使没有该行为,由于其他情况也会产生同样结果。例如,下午1时执行死刑,在执行人正在抠动扳机的瞬间,被害人的父亲甲推开执行人,自己抠动扳机击毙了死刑犯乙。是否承认甲的行为与结果之间具有因果关系,在理论上还存在争议。持肯定回答的人认为,由于事实上是甲的行为导致了乙的死亡,故应当肯定二者之间的因果关系;作为刑法的评价对象,因果关系的有无应由事实的判断来决定,应当接近自然科学的因果关系概念,而不能附加假定的因素。318持否定回答的人则认为,在上述情况下,不存在没有前者就没有后者的条件关系,换言之,即使没有甲的行为也将发生乙的死亡结果,故甲的行为与乙的死亡之间没有因果关系。319但可以肯定的是,死刑犯是由被害人的父亲开枪打死的,亦即,开枪行为合法则地引起了死亡结果(此时此地被非法处死的结果),对此,即使不需要适用条件关系的公式,也可以直接肯定因果关系。
2.可替代的充分条件
A想杀死C,便在C准备进行穿越沙漠长途旅行的前夜,悄悄地溜进C的房间,把C水壶里的水换成无色无味的毒药。B也想杀死C,于同一夜里的晚些时候,溜进了C的房间,在C的水壶底部钻了一个小洞。次日晨,C出发了,他没有发现水壶上的小洞。两小时之后,C在沙漠中想喝水,但水壶是空的。由于没有其他水源,C在沙漠中脱水而死。这种情形与假定的因果关系并不完全相同(也有学者将其归入假定的因果关系)。如果根据条件关系的公式,A与B的行为都不是C死亡的原因,但这种结论难以被人接受。客观归责论以B没有在整体上恶化被害人的状况为由,仅将死亡结果归责于A。但本书认为,C是因脱水而死,这一具体结果是由B的行为合法则地造成的,故应当肯定B的行为与C的死亡之间具有因果关系。相反,A的行为与C的死亡之间没有因果关系。
3.合义务的择一的举动
合义务的择一的举动,是指虽然行为人实施违法行为,造成了结果,但即使其遵守法律,也不能避免该结果的情形。德国曾有如下判例:被告人甲在一条笔直的6 米宽的道路上驾驶着汽车,右侧的乙朝着相同的方向骑着自行车。按规则,汽车与行人应当保持1.5米的距离,但甲只保持了0.75米的距离。而乙则由于饮酒醉倒在车下,被车后轮轧死。法院否认甲的行为与乙的死亡之间具有因果关系。理由是,即使甲使汽车与乙保持适当距离,发生同样事故的盖然性仍然很高,乙仍然会死亡。但刑法理论上存在肯定说与否定说。本书赞成肯定说。因为就具体的特定时间地点的死亡而言,甲的行为合法则地造成了他人死亡。当然,如果甲对结果没有预见可能性,则不承担责任。
4.二重的因果关系(择一的竞合)
两个以上的行为分别都能导致结果的发生,但在行为人没有意思联络的情况下,竞合在一起导致了结果的发生。例如,甲与乙没有意思联络,都意欲杀丙,并同时向丙开枪,且均打中了丙的心脏。再如,A与B没有意识联络,都向C的食物中投放了致死量的毒药。在这种情况下,即使没有甲的行为或者没有乙的行为,丙都会死亡。否定说认为,甲、乙的行为与丙的死亡之间没有条件关系,因而没有因果关系。因为没有甲的行为丙也会死亡,没有乙的行为丙也会死亡,故不符合条件关系的公式关系。320但是,在被害人已经死亡的情况下,否认条件关系进而认定行为人仅承担未遂责任,实有不妥之处。条件关系修正说或者整体考察说认为,应当对条件关系公式进行修正,即在数个行为导致一个结果的情况下,如果除去一个行为结果将发生,除去全部行为结果将不发生,则全部行为都是结果发生的条件。321但这只是为了将结果归属于各人的行为而做出的修正,缺乏修正的根据与理由。根据合法则的条件说,只有证明了行为人发射的子弹或者所投放的毒药对被害人的死亡起到了作用,才能认定有因果关系。因此,至少可以肯定的是,如果存在时间先后关系,一方的行为对死亡并没有起作用,则应否定因果关系。
5.重叠的因果关系
两个以上相互独立的行为,单独不能导致结果的发生(具有导致结果发生的危险),但合并在一起造成了结果时,就是所谓重叠的因果关系。例如,甲、乙二人没有意思联络,分别向丙的食物中投放了致死量50%的毒药,二人行为的重叠达到了致死量,丙吃食物后死亡。在这种情况下,由于甲、乙二人的行为分别都对丙的死亡起作用(可谓多因一果),故应肯定存在合法则的因果关系。
6.流行病学的因果关系
流行病学是研究疾病的流行、群体发病的原因与特征,以及预防对象的医学分支学科。其对原因的解明有助于刑法上因果关系的认定。根据流行病学理论,符合以下四个条件,就可以肯定某种因子与疾病之间具有因果关系;第一,该因子在发病的一定期间之前起作用;第二,该因子的作用程度越明显,患病率就越高;第三,该因子的分布消长与流行病学观察记载的流行特征并不矛盾;第四,该因子作为原因起作用,与生物学并不矛盾。概言之,某种因子与疾病之间的关系,即使在医学上、药理学上得不到科学证明,但根据大量的统计、观察,能说明该因子对产生疾病具有高度的盖然性时,就可能肯定其因果关系。虽然流行病学因果关系,是根据经验法则认定的因果关系,但它与科学法则并不矛盾,所以,也属于合法则的因果关系。因此,流行病学的这种因果关系论,也可以运用于公害犯罪因果关系的认定中。例如,某企业在一段时间排放污水。开始排放后,附近居民开始患某种疾病;排放量越大,患疾病的人越多或者越严重。只要排放污水与居民患病之间的关系,与流行病学、生物学等科学法则不相矛盾,就可以认定排放污水的行为与居民患病之间具有合法则的因果关系。
(二)条件关系与危险的现实化
人的认识能力是有限的,司法工作人员不可能认识到所有的因果法则。所以,在难以根据合法则的因果关系判断具体案件时,可以运用条件关系的公式,再进一步判断结果是不是实行行为的危险的现实化。条件关系的公式是,没有前者行为就没有后者结果时,前者就是后者的条件。如果不具有条件关系,就可以直接否定因果关系。
因果关系总是特定条件下的客观联系,故不能离开客观条件认定因果关系。例如,甲在协和医院门前造成了乙濒临死亡的伤害,但由于抢救及时,乙幸免于难。A在荒山野外对B造成的伤害明显轻于乙的伤害,但由于抢救不及时而死亡。显然,不能否认A的行为与B的死亡之间具有因果关系。严格地说,被害人的特殊体质,并不是介入因素,而是行为时已经存在的特定条件。因此,由于被害人存在某种疾病或属于特殊体质,行为人所实施的通常情形下不足以致人死亡的暴力,导致了被害人死亡的,也应当肯定因果关系。例如,甲对乙实施伤害行为,虽然伤害行为本身不足以致乙死亡,但伤害行为导致乙心脏病发作而死亡的,应当肯定甲的行为与乙的死亡之间具有因果关系。再如,A刺伤B,伤势并不严重,但B因为患血友病而不治身亡,应当肯定A的行为与B的死亡之间具有因果关系。至于行为人是否认识到或者是否应当预见被害人存在疾病或者具有特别体质,只是有无故意、过失的问题,不影响因果关系的判断。322
在许多案件中,尤其是在有介入因素的案件中,仅有条件关系,还不能直接肯定结果由行为造成。实行行为是具有导致侵害结果发生的危险的行为,这种危险并不是偶然的危险,而是类型化的危险。在某些意义上说,对实行行为的危险的现实化的判断,就是为了将行为偶然造成的非类型化的结果,排除在构成要件的结果之外。例如,甲打伤乙后,乙在去医院的途中被车轧死,甲的行为与乙的死亡之间具有条件关系。但是,乙的死亡并不是甲的伤害行为的危险的现实化。反之,A打伤B后,B因医治无效而死亡时,B的死亡才是A的伤害行为的危险的现实化。
问题是,在案件存在介入因素的场合,如何判断实行行为的危险的现实化。总的来说,需要考虑四个方面的因素:(1)行为人实行行为导致结果发生的危险性的大小;(2)介入因素异常性大小;(3)介入因素对结果发生的作用大小;(4)介入因素是否属于行为人的管辖范围。例如,在同样是介入了医生的重大过失引起被害人死亡的案件中,如果先前的行为只是导致被害人轻伤,则应认定先前行为与结果之间没有因果关系;如果先前行为导致被害人濒临死亡的重伤,则宜认定先前行为与被害人死亡之间的因果关系。但是,在被害人受伤后数小时,他人故意开枪杀死被害人的,则应否认先前伤害行为与被害人死亡之间的因果关系。再如,如果A的行为已经导致B濒临死亡的重伤,C后来对B实施殴打,只是导致B的死亡时期略微提前的,应肯定A的行为与B的死亡之间具有因果关系。但是,如果C开枪射杀已经受伤的B,则应否认A的行为与B的死亡之间的因果关系。介入情况的异常与否,对判断因果关系也具有意义。前行为必然导致介入情况、前行为通常导致介入情况、前行为很少导致介入情况、前行为与介入情况无关这四种情形,对判断因果关系所起的作用依次递增。323具体来说,值得详细讨论的是以下三种介入类型:324
1.介入被害人行为的情形
在不少案件中,被告人实施行为后,介入了被害人的行为,导致了结果的发生。在这种场合,要综合考虑上述四个方面的因素,得出妥当结论。(1)被告人实施的行为,导致被害人不得不或者几乎必然实施介入行为的,或者被害人实施的介入行为具有通常性的,即使该介入行为具有高度危险,也应当肯定被告人的行为与结果之间具有因果关系。例如,甲点燃乙身穿的衣服,乙跳入水中溺死或者心脏麻痹死亡的,甲行为与乙的死亡之间具有因果关系。又如,甲对乙的住宅放火,乙为了抢救婴儿而进入住宅内被烧死的,应肯定放火行为与乙死亡之间的因果关系。再如,甲在楼梯上对乙实施严重暴力,乙在急速往楼下逃跑时摔倒,头部受伤死亡的,甲的行为与乙的死亡之间具有因果关系。还如,甲欲杀乙,在山崖边导致乙重伤昏迷后离去。乙苏醒过来后,刚迈了两步即跌下山崖摔死的,应当将死亡结果归属于甲的行为。(2)被告人实施的行为,导致被害人介入了异常行为,造成了结果,但考虑到了被害人的心理恐惧或者精神紧张等情形,其介入行为仍然具有通常性时,应当肯定因果关系。例如,数个被告人追杀被害人,被害人无路可逃跳入水库溺死,或者逃入高速公路被车撞死的,应当肯定追杀行为与死亡结果之间的因果关系。再如,甲向站在悬崖边的乙开枪,乙听到枪声后坠崖身亡,甲的行为与乙的死亡之间具有因果关系。同样,A瞄准湖中的小船开枪,船上的B为躲避而落入水中溺死。A的行为与B的死亡之间具有因果关系。(3)被害人虽然介入了不适当或者异常的行为,但是,如果该异常行为属于被告人的管辖范围之内的行为,仍然能够肯定被告人的行为与结果之间的因果关系。例如,在深水池与浅水池没有明显区分的游泳池中,教练员没有履行职责,不会游泳的练习者进入深水池溺死的,教练员的行为与练习者的死亡之间具有因果关系。(4)被害人虽然介入了不适当的行为,造成了结果,但如果该行为是依照处于优势地位的被告人的指示而实施的,应当将结果归属于被告人的行为。例如,非法行医的被告人让身患肺炎的被害人到药店购买感冒药治疗疾病,导致被害人没有得到正常治疗而死亡的,应当认定非法行医行为与被害人死亡有因果关系。但是,如果被告人并不处于优势地位,被害人自我冒险导致结果发生的,则不能将结果归属于被告人。例如,在寒冷的冬天,甲为了取乐将100元扔入湖中,乙为了得到100元而跳入湖中因而死亡的,应否认其死亡与甲的扔钱行为之间具有因果关系(当然也能否定实行行为)。(5)被告人实施行为后,被害人介入的行为对造成结果仅起轻微作用的,应当肯定被告人的行为与结果之间具有因果关系。例如,甲伤害乙后,乙在医院治疗期间,没有卧床休息,因伤情恶化而死亡的,不能否认伤害行为与死亡之间的因果关系。再如,被害人在旅途中被行为人打伤,为了尽快回原居住地,导致治疗不及时而死亡的,应当认定伤害行为与死亡结果之间的因果关系。(6)如果被害人介入了对结果起决定性作用的异常行为,则不能将结果归属于被告人的行为。例如,甲杀乙,乙仅受轻伤,但乙因迷信鬼神,而以香灰涂抹伤口,致毒菌侵入体内死亡。再如,一般来说,加害行为引起被害人自杀身亡的,不能将死亡结果归属于加害行为(但是,自杀是加害行为的当然结果时,或许可以将死亡结果归属于加害行为,但这种情形极为罕见)。甲损坏了乙的容貌后,乙自杀身亡,不能将死亡结果归属于甲的行为。再如,生气的妻子在寒冷的晚上不让丈夫进屋,丈夫原本可以找到安全场合,但为了表示悔意一直在门外站着,结果被冻死。冻死的结果显然不是妻子不让丈夫进屋的危险的现实化(此时并无杀人的实行行为)。
2.介入第三者行为的情形
在结果的发生介入了第三者行为的案件中,也应综合考虑前述四个因素进行合理判断,但最重要的是判断谁的行为对结果发生起到了决定性作用,同时也要考虑第三者介入的可能性与盖然性。(1)与前行为无关的介入行为导致结果发生的,应当否认前行为与结果之间的因果关系。在前述因果关系的断绝的场合,虽然甲的投放毒药的行为具有导致死亡结果的高度危险,但事实上是乙的开枪行为导致了丙的死亡,故只能认定乙的行为与丙的死亡之间具有因果关系。(2)当被告人的伤害行为具有导致被害人死亡的高度危险,介入医生或者他人的过失行为而未能挽救伤者生命的,依然应当肯定伤害行为与死亡结果之间的因果关系。但是,如果被告人的伤害行为并不具备致人死亡的高度危险,医生或者他人的严重过失导致被害人死亡的,则应否定伤害行为与被害人死亡之间的因果关系。(3)被告人实施危险行为后,通常乃至必然会介入第三者的行为,导致结果发生的,应当肯定被告人的行为与结果之间具有因果关系。例如,行为人突然将被害人推倒在高速公路上,或者在道路上将被害人推下车,导致被害人被其他车辆轧死的,应当肯定前行为与被害人死亡结果之间的因果关系。再如,甲将一枚即将爆炸的物品扔到乙的身边,乙立即将物品踢开,由于踢到了丙的身边,将丙炸死。应当肯定甲的行为与丙的死亡之间具有因果关系。(4)被告人实施危险行为后,介入了有义务防止危险现实化的第三者的行为时,如果第三者能够防止但没有防止危险,就只能认定第三者的行为(包括不作为)与结果之间具有因果关系。例如,甲伤害乙后,警察赶到了现场。警察在将乙送往医院的途中车辆出故障,导致乙失血过多死亡的,应否定甲的行为与乙的死亡结果之间具有因果关系。(5)被告人的前行为与第三者的介入均对结果的发生起决定性作用的,应当肯定二者的行为都是结果的原因。例如,甲与乙分别向丙开枪,都没有击中要害部位,但由于两个伤口同时出血,导致丙失血过多死亡。对此,应当肯定甲与乙的行为都是死亡结果的原因。再如,甲刺杀了儿童丙后逃离,丙的母亲乙发现后能够救助而不救助,导致丙因失血过多而死亡。应当认为,甲的作为与乙的不作为都是丙死亡的原因。
3.介入行为人行为的情形
在介入行为人行为的案件中,需要判断的是前行为导致了结果的发生,还是后行为导致的结果的发生。这在前行为与后行为的主观心理状态不同的场合,具有重要意义。(1)在故意的前行为具有导致结果发生的高度危险,后来介入了行为人的过失行为造成结果时,应当肯定前行为与结果之间的因果关系。例如,甲以杀人故意对乙实施暴力,导致乙休克,为了毁灭罪证,将乙扔入水库溺死。对此,应认定故意的前行为与死亡结果之间具有因果关系。(2)在过失的前行为具有导致结果发生的高度危险,后介入的故意或者过失行为直接造成结果时,应当肯定后行为与结果之间的因果关系。例如,甲过失导致乙重伤,为了逃避刑事责任,故意开枪杀死乙。对此,应认定为过失致人重伤罪与故意杀人罪,实行并罚。(3)故意或者过失的前行为具有导致结果发生的高度危险,后介入的故意或者过失行为并不对结果起决定性作用的,应当将结果归属于前行为。(4)在后行为对结果的发生具有决定性作用,而前行为通常不会引起后行为时,应当肯定后行为是结果发生的原因。(5)在前后均为过失行为,两个过失行为的结合导致结果发生时,应当将两个过失行为视为构成要件的行为(过失并存说)。
4.两种以上介入并存的情形
在实践中,还会发生介入两种以上行为的情形。例如,甲将丁推入高速公路,乙开车撞倒丁,乙将丁送往医院后,医生丙的治疗行为存在过失,丁最终死亡。对此,也应综合考虑前述四个因素,得出合理结论。需要说明的是,肯定一个行为是结果发生的原因,并不必然否定另一个行为也是结果发生的原因。换言之,一个结果完全可能由数个行为造成,因此,在认定某种行为是结果的原因时,不能轻易否认其他行为同时也是该结果发生的原因。反之,一个行为可能造成数个结果,所以,在认定某种行为造成了某一结果时,也不要轻易否认该行为同时造成了其他结果。
第三节 违法阻却事由
第一款 违法阻却事由概述
一、 违法阻却事由的概念
由于构成要件是违法行为的类型,所以,符合构成要件的行为具有违法性(构成要件的违法性评价机能)。但是,在通常情况下,人们首先接触、观察的是孤立、片面的事实,并会据此暂时地得出某种结论。在刑事司法过程中,人们可能首先孤立地、片面地发现了“符合”构成要件的事实,进而暂时地认为该事实符合构成要件;当人们联系性地、整体地考察该案件事实时,会发现该行为在损害某种法益的同时,保护了同等甚至更为优越的法益,进而最终认为该行为并没有被刑法所禁止。人们在认定正当防卫、紧急避险等行为时就是如此。这种孤立地看符合构成要件,实质上排除了行为的违法性的事由,就是违法阻却事由(违法性阻却事由),或者叫正当化事由。
基于法益侵害说的观点,违法性可以分为两个问题:一是法律禁止何种法益侵害?二是在法益之间发生冲突时,法律允许什么优先?例如,有人主张没有被害人的猥亵行为不具有违法性,而有人认为这种行为侵犯了社会伦理秩序,因而具有违法性。这种对立属于第一个问题。又如,当报道活动侵害了他人名誉时,在什么情况下该报道活动(不)具有违法性。这属于第二个问题。
如果认为构成要件是形式的、记述的类型,则上述两个问题都是构成要件符合性的判断之后的实质的违法性的判断问题。根据本书的观点,行为符合构成要件,就表明行为具有违法性,这也是罪刑法定原则的实质要求。如果在构成要件事实之外,另外寻找作为处罚根据的违法性,则必然违反罪刑法定原则。所以,构成要件之外的违法性判断,仅仅是有无违法阻却事由的判断。
二、违法阻却事由的根据
孤立地看符合构成要件的行为在什么情况下阻却违法,是违法阻却事由的根据问题。显然,违法性阻却的根据与违法性的实质,是一个问题的两个方面。
目的说认为,如果行为是为了达到国家承认的共同生活的目的而采取的适当手段,则是正当的。目的说又可以分为衡量型目的说与重视手段型目的说。在衡量型目的说看来,所谓“为了正当的目的而采取的适当手段”,意味着目的的客观价值与手段所产生的法益侵害的比较衡量。衡量型目的说与后述法益衡量说相差无几(结果无价值论)。重视手段型目的说则强调手段的反伦理性,不管目的如何正确,如果手段不被允许时,则不能认为是正当化事由。重视手段型目的说接近社会的相当性说(行为无价值论)。但是,究竟什么是为了正当目的而采取的适当手段,是不明确的问题,而且容易导致以国家目的制约个人权利。
社会的相当性说认为,在历史地形成的社会伦理秩序的范围内,被这种秩序所允许的行为(社会的相当行为),就是正当的。由于超出了社会的相当性的法益侵害才有违法性,理所当然社会的相当性是阻却违法的一般原理。行为无价值论者一般主张社会的相当性说。社会的相当性概念,由威尔采尔提出。他说:“由于社会的复杂化,在日常生活中,如果不伴随任何法益侵害,就不可能生活。因此,如果将所有的法益侵害结果的发生(结果无价值)作为违法予以禁止,社会便停滞。所以,应当认为,法益侵害中属于社会的相当范围的行为,缺乏违法性。”325概言之,所谓行为具有社会的相当性,是指行为在历史地形成的社会伦理的共同生活秩序的范围内得到允许。但是,社会的相当性概念具有不明确性,即很难明确究竟以什么为标准判断某种行为是社会的相当行为,尤其不明确是应重视历史性还是应重视现实性。如果重视历史性,则现实中的许多不成立犯罪的行为并不具有社会的相当性;如果注重现实性,则由于社会的复杂化、人们价值观念的多元化,导致难以判断哪些行为是社会的相当行为。此外,社会的相当性概念不具有特别意义,威尔采尔提出的需要用社会的相当性解决的事例,326都是可能以不具有构成要件符合性、法益侵犯性为由排除犯罪成立的。
法益衡量说与关于违法性的法益侵害说相一致,以结果无价值论为基础。本书采取这一学说。法益衡量说的具体原理是利益阙如的原理与优越的利益的原理。根据前者,由于特别原因或情况,不存在值得保护的法益(缺乏法益保护的必要性)时,行为就没有侵犯法益,故缺乏成立犯罪的根据。典型的是基于被害人的承诺或推定的承诺而阻却违法的事由。根据后者,对某种法益的损害是保护另一法益所必需的手段,对相关法益(所保护的法益与所损害的法益)进行衡量,整体上的评价结论是,所保护的法益与所损害的法益相等或者优于所损害的法益时,便阻却行为的违法性。对此有两点需要说明:第一,法益衡量说并非主张只是考虑行为的结果、法益的价值,而是主张也考虑事态的紧迫性、行为的必要性、手段的适当性等,但这旨在考察行为所具有的法益侵害的危险性,而不是行为本身的反伦理性。第二,虽然在正当防卫情况下,即使所造成的损害大于所避免的损害,也可能排除犯罪的成立,但并不能由此否认法益衡量说。一方面,如果防卫行为所造成的损害与不法侵害可能造成的损害悬殊,无论如何也不能认定为正当防卫,如为了保护笼中一鸟而杀害盗窃犯的,不管具有多大的必要性也不得认定为正当防卫。另一方面,法律虽然以最大限度地保障个人利益为目的,但在不得不否定一方的利益时,从社会整体的见地来看也应当认为是为了保全更大的法益。正当防卫是在紧急状态下实施的行为,在面临紧迫的不法侵害的情况下,防卫人没有退避的义务,因为“正当没有必要向不正当让步”;不法侵害者的法益虽然没有被完全否定,但其利益的保护价值在防卫的必要限度内被否认,因为在正与不正的冲突中只能通过损害不法侵害者的利益来解决冲突,于是,应受保护的法益优越于不法侵害者的利益(也可以认为,不法侵害者的利益实质上受到了缩小评价)。所以,从整体上看,即使正当防卫所造成的损害表面上略大于所避免的损害,也可以用优越的利益原理来说明。
三、主观的正当化要素
主观的正当化要素,意味着由于存在正当化的认识、意思,而使行为正当化的要素。具体来说,正当防卫时的防卫意思、紧急避险时的避险意思,就是主观的正当化要素。但是,正当化事由的成立,是否以行为人主观上具有正当化要素为前提,存在争论。
德国的通说是肯定主观的正当化要素,基本理由是,一种行为,只有在既不存在行为无价值,也不存在结果无价值时,才是合法的。行为人以犯罪故意实施的行为符合正当防卫、紧急避险的客观条件时(如后述偶然防卫),至少存在行为无价值,所以不能正当化。
本书否认主观的正当化要素。当一种行为客观上没有侵犯法益,或者在损害法益的同时保护了另一同等或者更为优越的法益时,这种行为便没有违法性。即使行为人在实施这种行为时具有犯罪的故意,但也不能仅仅根据其故意内容认定犯罪,否则便是主观归罪。换言之,基于事后的判断,如果没有发生违法结果的危险性,客观上又存在正当化事实时,因为缺乏法益侵害及其危险,故不能认定为犯罪。
四、违法阻却事由的分类
要对违法阻却事由进行分类,首先必须明确哪些事由是违法阻却事由,哪些事由是责任阻却事由。一般来说,二者是容易区分的,存在争议的是紧急避险。应当认为,紧急避险既可能是违法阻却事由,也可能是责任阻却事由,但我国刑法没有明文区分这两种情形,故本书在本章一并探讨紧急避险。
刑法理论可以根据不同的标准对违法阻却事由进行不同的分类。例如,根据违法阻却的根据,可以将违法阻却事由分为基于利益阙如(不法阙如)原理的违法阻却事由与基于优越的利益原理的违法阻却事由。前者如基于被害人的承诺的行为、基于推定的承诺的行为等,后者如正当防卫、紧急避险。根据违法阻却事由是否具有刑法的明文规定,可以将违法阻却事由区分为法定的违法阻却事由与超法规的违法阻却事由。前者如正当防卫、紧急避险;后者如基于推定的承诺的行为。
我国刑法明文规定了正当防卫、紧急避险两种违法阻却事由,但除此之外,事实上存在其他公认的违法阻却事由,如法令行为、正当业务行为、被害人的承诺、推定的承诺、自救行为、自损行为、义务冲突等等。