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移除书签第三编 法律后果论
第十章 犯罪的法律后果概说
第一节 法律后果与刑事责任
一、法律后果与刑事责任的概念
一般来说，法律后果是指法律对具有法律意义的行为所赋予的结果，可以分为肯定性（对行为人有利）法律后果与否定性（对行为人不利）法律后果。刑法是规定犯罪及其法律后果的规范，犯罪的法律后果属于否定性法律后果，表现为对犯罪人的惩罚，即对犯罪人的生命、自由、财产、政治权利的剥夺与限制，以及在生活上、名誉上的不利反应。刑法分则针对各种具体犯罪所规定的法定刑，是具体犯罪的法律后果；此外，刑法总则对刑罚种类、非刑罚制裁措施以及有罪宣告作了一般性、指导性规定。
刑法大量使用了“刑事责任”概念，刑法理论对刑事责任形成了几种具有代表性的定义：后果说认为，刑事责任是依照刑事法律规定，行为人实施刑事法律禁止的行为所必须承担的法律后果。331义务说主张，刑事责任是犯罪人因其犯罪行为而负有的承受国家依法给予的刑事处罚的特殊义务。332刑事法律关系说指出，刑事责任是刑事的、刑事诉讼的以及劳动改造的法律关系的总和。333责难说提出，刑事责任是指犯罪人因实施犯罪行为行为而应当承担的，由代表国家的司法机关依照刑事法律对其犯罪行为所作的否定性评价以及对其本人的谴责；334或者说，刑事责任是刑事法律规定的，因实施犯罪行为而产生的，由司法机关强制犯罪者承受的刑事惩罚或单纯否定性法律评价的负担。335
在本书看来，上述四种学说并不相互排斥与互相矛盾。但是，前三种定义似乎没有揭示刑事责任的实质。导致这种局面的原因主要是，人们事先形成了犯罪——刑事责任——刑罚的模式，在这种模式下，刑事责任只是犯罪与刑罚的中介，难以具有实质意义。前三种定义只从这一模式中抓住问题的一个方面。例如，后果说看到犯罪与刑事责任之间的因果关系；义务说看到犯罪人受刑罚处罚是因为他具有受刑罚处罚的义务，这便是刑事责任；刑事法律关系说则从中看到国家与犯罪人在认定犯罪、确定刑罚、执行刑罚上的关系。
首先，大体可以肯定的是，刑法一般是在犯罪的法律后果意义上使用刑事责任概念，所以，刑事责任与本书前面使用的“有责性”、“责任”概念不同。例如，刑法第14条第2款规定：“故意犯罪，应当负刑事责任。”本款的含义是，故意犯罪的，应当承担相应的法律后果。再如，刑法第17条第1款规定：“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。”该款意味着，已满16周岁的人犯罪，应当承担法律后果。又如，刑法第20条规定“……正当防卫，不负刑事责任”，这并不是说正当防卫具备违法性但缺乏有责性，而是指正当防卫并不违法因而不承担犯罪的法律后果。其次，在我国，给刑事责任下定义时需要顾及以下事实：一是行为构成犯罪，依法追究刑事责任，并给予刑罚处罚；二是行为构成犯罪，依法追究刑事责任，只给予非刑罚处罚（包括保安处分）；三是行为构成犯罪，依法追究刑事责任，但既免除刑罚处罚，也不给予非刑罚处罚，即单纯宣告有罪。应当肯定，这三种情况不仅客观存在，而且都追究了行为人的刑事责任，给刑事责任下定义必须能够包括这三种情况。据此，本书认为，刑事责任，是指行为人因其犯罪行为所应承受的，代表国家的司法机关根据刑事法律对该行为所作的否定评价和对行为人进行的谴责的责任。刑事责任本身具有实体的惩罚性意义。
基于上述定义，本书将刑事责任与犯罪的法律后果作为大体等同的概念使用。
二、法律后果的特点
犯罪是刑法所禁止的行为，所以，犯罪的法律后果，必然是对行为人不利的否定性法律后果。对犯罪赋予否定的法律后果，体现了对犯罪的法的报应，体现了刑法的正义性。使犯罪人承担因犯罪而引起的不利后果，旨在预防其再次实施犯罪，以及预防其他人犯罪。
犯罪的实体是违法与责任，所以，犯罪的法律后果的实质与内容就是对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责。对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责，由显而易见的具体制裁措施体现，并非口头的指责，而且具体制裁措施由代表国家的司法机关施行。一般人对犯罪行为的憎恨与对犯罪人的谴责，不是犯罪的法律后果。
犯罪是最严重的违法行为（相对于一般违法行为而言），与之相应，犯罪的法律后果是最严重的法律后果。在现阶段，犯罪的法律后果的基本表现形式是刑罚，刑罚是一种最严厉的强制方法。另一方面，犯罪的法律后果具有一身专属性，即只能由犯罪人承担，不能由无辜的第三者承担。
犯罪的法律后果经历了由随意性发展为法定性，由残酷发展为人道，由单一化发展为多元化，由团体承担发展为由个人承担，由人、物（动物与物体）承担发展为由人承担，由不平等承担发展为平等承担的过程。336
第二节 法律后果与处罚条件
一、客观处罚条件
（一）客观处罚条件的概念
行为成立犯罪，就导致法律后果，承受相应的处罚。但德国、日本等大陆法系国家的刑法理论认为，存在一种例外情形：就某些犯罪而言，除了具备构成要件符合性、违法性、有责性之外，只有具备其他事由时才能处罚，这种事由就是处罚条件（或称客观处罚条件）。
例如，日本刑法第197条第2项规定：“将要成为公务员的人，就其将要担任的职务，接受请托，收受、要求或者约定贿赂，事后成为公务员的，处五年以下惩役。”日本刑法理论认为，行为人在关于其将要担任的职务上收受、要求或约定贿赂就成立犯罪，但只有当行为人后来确实成为公务员时，才能给予处罚。事后成为公务员，就是一种处罚条件。根据以往的通说，处罚条件是基于一定的政策理由而设，与犯罪的成立要件没有关系，换言之，不具备处罚条件时，犯罪仍然成立，只是不能处罚而已。因此，对处罚条件事实的认识，不是故意的内容；处罚条件存在与否，也不影响行为的违法性。
大陆法系国家刑法理论起先承认的这些客观处罚条件，与行为本身没有直接关系，通常是第三者行为的结果，337因此，与行为人的故意内容没有任何关系。后来，出现了扩大客观处罚条件的内容或范围的趋势。德国近数十年来的刑法改革，运用了不少客观处罚条件，特别是一些行为的结果也被认为是客观处罚条件。例如，德国刑法第227条规定：“参与斗殴或者参与由多人实施的攻击行为，如果该斗殴或者攻击造成人的死亡或者重伤的，对参与行为者处三年以下自由刑或者罚金。”德国刑法理论认为，其中的“造成人的死亡或者重伤”就是客观处罚条件，行为人对此不必有故意。即行为人参与斗殴或者数人的共同攻击时，原本就构成犯罪，但刑法规定只有在致人死亡或重伤时才处罚，而致人死亡或者重伤却与行为人的互殴故意无关。
（二）客观处罚条件的地位
1．争议观点
在一些故意犯罪中，将某些客观要素作为客观处罚条件来对待，从而不要求行为人对这种客观处罚条件具有认识与希望、放任态度，就解决了将其作为构成要件要素而要求行为人具有故意所带来的问题。338但是，刑法理论对这种解决方法存在激烈争议。最有争议的是客观处罚条件的地位或性质问题。
第一种观点即传统观点认为，客观处罚条件与行为人的故意无关，不是构成要件要素，也不影响行为的违法性与有责性，只是立法者基于刑事政策的考虑而设立的处罚条件；行为人不具备客观处罚条件时，其行为仍然成立犯罪，只是不能适用刑罚而已。于是，客观处罚条件是刑罚论所研究的问题，而非犯罪论的课题。但是，这种观点的根基是人的违法观、行为无价值论，而且确实忽视了客观处罚条件对违法性的影响。
第二种观点认为，影响违法性的客观处罚条件应属于违法性要素，因而应是构成要件要素；只有不影响违法性的要素，才是客观处罚条件。如日本学者平野龙一指出：“能否说这些条件（指客观处罚条件——引者注）与违法性完全没有关系，还有疑问。例如，在事前受贿的场合，可以说，已经收受贿赂的人成为公务员时，人们对公务的公正性的怀疑就进一步增强。因此，将所谓的处罚条件，区分为作为单纯条件的真正处罚条件或外部的处罚条件和与违法性有关的不真正处罚条件或客观的处罚条件，要求对后者至少有过失，则是适当的。”339还有学者指出，刑法之外，基于利益衡量，立法者所设的限制实体可罚性的要件，才是真正的客观处罚条件。
第三种观点认为，所有的客观处罚条件，都是构成要件要素。因为所有的客观处罚条件，实际上都是使违法性的程度增高的要素，因而是构成要件的要素。这种观点实际上否认了客观处罚条件。
第四种观点认为，客观处罚条件也是犯罪成立的外部条件，于是犯罪成立条件便是构成要件符合性、违法性、有责性与客观处罚条件。这种观点并不要求行为人对客观处罚条件的事实具有认识、希望或放任态度。
2．本书立场
我国刑法理论认为，行为是否符合法定的犯罪构成，是能否追究刑事责任的唯一依据。换言之，行为符合法定的犯罪构成，行为便成立犯罪，应承担相应的法律后果；反之，如果行为不符合法定的犯罪构成，行为便不成立犯罪，因而不承担犯罪的法律后果。在此意义上说，承担法律后果的条件，就是犯罪成立条件，属于犯罪构成的内容。
本书依然维持上述观点，没有在犯罪构成之外另将客观处罚条件作为成立犯罪的条件。即没有采取违法构成要件→责任要件→处罚条件的体系，而是将类似于上述处罚条件的要素纳入了构成要件。因为构成要件是违法性的存在根据，故表明违法性及其程度的事实，应纳入构成要件。例如，依法配备公务用枪的人员，丢失枪支后不及时报告的，其违法性还没有达到值得科处刑罚的程度，故刑法第129条增加了“造成严重后果”的客观要素。由于这一客观要素对表明行为的违法性程度具有重大意义，因而应当作为构成要件的要素。
应当认为，我国刑法一般是出于限制处罚范围的目的，而增加这类客观要素的。但是，如果进一步要求行为人对这类客观要素具有认识与希望、放任的态度，则不当缩小了处罚范围。所以，本书将这些类似于德国、日本刑法理论上的处罚条件的要素作为“客观的超过要素”处理。概言之，这类条件虽然也是构成要件要素，但不需要行为人对之具有现实的认识与希望、放任的态度，只要具有认识可能性即可。
按照本书的体系，法律后果的实现，以行为符合犯罪构成为前提；换言之，只要行为符合犯罪构成，就可以将法条规定的法律后果变为现实。本书并没有认为，行为符合犯罪构成，标志行为成立犯罪，但只有另具备处罚条件时，才能赋予犯罪的法律后果。因此，犯罪构成符合性就导致法律后果，其间不存在其他条件。
二、处罚阻却事由
处罚阻却事由，是指对已经成立的犯罪阻止发动刑罚权的事由。可以认为，处罚阻却事由，是消极的客观处罚条件。根据通说，处罚阻却事由只是阻止刑罚权的发动，在理论上对犯罪本身的成立并无影响。我国刑法规定的处罚阻却事由包括两大类：
一类是阻却刑事责任追究的情形。亦即，具有这类处罚阻却事由时，就不得启动刑事诉讼程序。例如，刑法第201 条第1款规定了逃税罪的构成要件与法定刑，第4款规定：“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”其中的“经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚”就是逃税罪的处罚阻却事由。反过来说，追究逃税罪的刑事责任必须具备如下客观处罚条件：行为人经税务机关依法下达追缴通知后，不补缴应纳税款，不缴纳滞纳金，不接受行政处罚。
另一类是阻却刑罚处罚的情形。亦即，具有这类处罚阻却事由时，依然可能启动诉讼程序，但不得对行为人科处刑罚，此即免予刑罚处罚的事由。我国刑法理论一般将其作为量刑情节对待。例如，根据刑法第24条的规定，没有造成损害的中止犯，属于阻却刑罚处罚的情形。
在国外，一般是基于一定的身份关系而规定处罚阻却事由，故其刑法理论也将处罚阻却事由称为人的处罚阻却事由或者一身的处罚阻却事由。但我国刑法并非如此，换言之，我国刑法既存在人的处罚阻却事由，也存在事的处罚阻却事由。
第三节 法律后果与制裁措施
一、法律后果的实现
刑法所规定的法律后果，可谓一种观念的法律后果、抽象意义的法律后果。当有人实施了犯罪行为时，法条记载的法律后果，才可能成为现实的法律后果。犯罪发生后的刑事追诉过程，就是实现法律后果的过程。
法律后果的实现，是指代表国家的司法机关，依法使对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责成为事实，其具体表现是犯罪人实际感受到由上述否定评价和谴责所引起的，在社会生活上、名誉上的不利反应。这种能够使犯罪人实际感受的，而且可以使一般人感知的不利反应，就是刑事制裁措施。
二、法律后果的表现形式
法律后果由刑事制裁措施予以实现，故也可以认为，刑事制裁措施是法律后果的表现形式。刑事制裁措施，只能是限制、剥夺犯罪人权益的制裁措施和对犯罪人的生活上、名誉上产生不利反应的措施，这是由犯罪的法律后果的内容、特征、根据决定的。因为犯罪的法律后果的实质是对犯罪行为的否定评价与对犯罪人的谴责，某种措施能否成法律后果的表现形式，关键在于它能否体现国家对犯罪行为的否定评价与对犯罪人的谴责，显然，体现这种否定评价与谴责的措施，必须是一种限制、剥夺犯罪人权益的制裁措施和对犯罪人的生活上、名誉上产生不利反应的措施。这种刑事制裁措施由刑法明文规定，司法机关不能随意确定犯罪的法律后果的表现形式。根据我国刑法的规定，作为犯罪的法律后果的表现形式，存在三种情形：
第一，通过给予刑罚处罚使行为人承担犯罪的法律后果。刑罚处罚是法律后果的最基本、最主要的表现方式，因为对多数犯罪都会给予刑罚处罚。刑罚是用以惩罚犯罪的一种强制方法，它建立在对犯罪人的剥夺性痛苦之上，是最严厉的强制方法；它只适用于实施了犯罪的行为人；而且只能由代表国家的法院依据刑事诉讼法规定予以适用。我国刑法规定的刑罚包括主刑与附加刑。管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑属于主刑；罚金、剥夺政治权利、没收财产以及驱逐出境属于附加刑。它们都明显体现出国家对犯罪行为的否定评价与对犯罪人的谴责。
第二，通过适用实体上的非刑罚处罚（处分）方法使犯罪人承担法律后果。非刑罚处罚方法是非基本的方法，但也是一种刑事制裁与处分措施。例如，刑法第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”这几种非刑罚方法，都是犯罪的法律后果的表现形式。再如，刑法第38条第2款规定：“判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”本款规定的可谓保安处分措施，也属于非刑罚处分方法。
第三，通过宣告行为构成犯罪使犯罪人承担法律后果。在我国，使犯罪人承担法律后果的一种情况是仅宣告行为构成犯罪，即宣告行为人的某种行为成立犯罪，但免除刑罚处罚，并且不给予非刑罚处罚。宣告免除刑罚处罚的判决，要“一律公开进行”（参见刑事诉讼法第163条）；公开宣布行为人的行为是犯罪行为，就是对所实施的犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责。这种否定评价与谴责必然对行为人的生活与名誉产生不利反应。正因为如此，刑事法律规定，在上述情况下，行为人不服免除刑罚处罚的判决时，仍有权提出上诉与申诉（参见刑事诉讼法第180条、第203条）。可见，刑事法律的规定本身就表明，免除刑罚处罚同样是对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责，因而具有刑事制裁的实质内容，不可否认也是犯罪的一种法律后果。
由上可见，犯罪的法律后果分为两大类：刑罚与非刑罚的法律后果。上述非刑罚处罚方法与单纯宣告有罪，即属于非刑罚的法律后果。
第十一章 刑罚的观念
第一节 刑罚的概念
一、刑罚与刑罚权
刑罚，是国家为了防止犯罪行为对法益的侵犯，由法院根据刑事立法，对犯罪人适用的建立在剥夺性痛苦基础上的最严厉的强制措施。340据此，对刑罚概念应从以下几个方面予以把握：
第一，刑罚的属性。刑罚作为国家对犯罪行为的否定评价与对犯罪人的谴责的一种最严厉的形式，当然地对犯罪人具有身体的、精神的、财产的剥夺性痛苦，相对于其他强制措施而言，是最强烈的痛苦。这是刑罚的惩罚性质，是刑罚的本质属性，也是刑罚有别于其他强制措施的重要之处。在我国，将刑罚当作摧残人、折磨人的报复手段，固然是错误的，但如果超越我国社会主义初级阶段的国情、社会的平均价值观念，以及人道主义所能允许的限度，将刑罚视为仁慈的东西，似乎不应有任何剥夺性的痛苦，甚至将服刑人的生活待遇提高到超过国民的一般水平而令人向往的地步，也是背离刑罚的基本属性，不能为国民所接受的。
第二，刑罚的社会政治内容。什么样的国家为着什么人的利益而适用刑罚，是刑罚最为重要的社会政治内容。在我国，刑罚是国家保护我国的国家法益、社会法益与公民个人法益的重要手段。
第三，刑罚的法律特征。刑罚及其内容由刑法明文规定。不仅如此，刑罚还只能由国家的审判机关，严格遵循法律规定的管辖权限和诉讼程序适用。
第四，刑罚的目的性。剥夺犯罪人享有的某些权益而使之感受到一定痛苦，是刑罚的本质属性，却不是刑罚的目的。我国刑罚的目的，在于预防犯罪。刑罚既具有惩罚的一面，也具有教育改造的一面，但二者都是达到刑罚目的的手段。把给予犯罪人必要的剥夺性痛苦同教育改造结合起来，即坚持惩罚与教育改造相结合的方针，牢牢把握和针对预防犯罪的目的，乃是我国刑罚不可或缺的科学内容。
由上可见，刑罚在严厉程度、适用对象、适用主体、适用根据、确立机关等方面，与其他法律制裁存在重大区别。
与刑罚概念密切联系的是刑罚权的概念。刑罚权是基于犯罪行为对犯罪人实行刑罚惩罚的国家权能，是国家主权的组成部分，其内容表现为国家对犯罪人实行刑罚惩罚。刑罚权分为一般的刑罚权与个别的刑罚权。只要发生犯罪，国家就可以对犯罪人实行刑罚惩罚这种一般、抽象意义上的刑罚权，就是一般的刑罚权；发生具体的犯罪时，国家可以对具体犯罪人实行刑罚惩罚的这种个别、具体意义上的刑罚权，就是个别的刑罚权。与刑罚权相对应的是犯罪人承受刑罚的义务，国家刑罚权与犯罪人的刑罚承受义务之间的关系，就是刑罚法律关系。341
刑罚权的内容包括制刑权、求刑权、量刑权与行刑权。制刑权是国家立法机关在刑事立法中创制刑罚的权力，其内容主要包括确定刑种、建立刑罚体系、规定刑罚裁量的原则、刑罚执行方法与制度，以及具体犯罪的法定刑。求刑权是指对犯罪行为提起刑事诉讼的权力。这种权力原则上由检察机关行使，但国家也将部分轻微犯罪的求刑权赋予被害人（自诉）。量刑权是法院对犯罪人决定科处刑罚的权力。这种权力只能由法院在认定有罪的基础上行使，其内容为决定是否判处刑罚、判处何种刑罚，以及是否适用缓刑等。行刑权是特定机关将法院对犯罪人所判处的刑罚付诸现实执行的权力。执行非刑罚措施不是行刑权的内容。
二、刑罚的正当化根据
关于刑罚的正当化根据，刑法理论上存在绝对主义（报应刑论）与相对主义（目的刑论）之争。
绝对主义是前期旧派的主张，以绝对的报应刑论为内容，故绝对主义与报应刑论属意义等同的概念。报应刑论将刑罚理解为对犯罪的报应，即刑罚是针对恶行的恶报，恶报的内容必须是恶害，恶报必须与恶行相均衡。恶有恶报、善有善报是古老的正义观念，基于报应的原理对恶害的犯罪以痛苦的刑罚进行报应，就体现了正义，这便是刑罚的正当化根据。“因为有犯罪而科处刑罚”，是绝对主义刑罚理念的经典表述。
相对主义则属于新派的理论，以目的刑论为内容，故相对主义与目的刑论是意义等同的概念。目的刑论认为，刑罚本身并没有什么意义，只有在为了实现一定目的即预防犯罪的意义上才具有价值，因此，在预防犯罪所必要而且有效的限度内，刑罚才是正当的。目的刑论与预防论基本等同。预防论分为一般预防论与特殊预防论。一般预防论又分为通过刑罚预告的一般预防论与通过刑罚执行的一般预防论；特殊预防论中的惩罚论或威慑论，主张通过惩罚或威慑犯罪人使其不再犯罪；特殊预防论中的教育刑论或改善刑论，主张通过教育或者改善犯罪人使其不再犯罪。根据目的刑论的观点，刑罚的正当化根据在于刑罚目的的正当性与有效性。“为了没有犯罪而科处刑罚”，是相对主义刑罚理念的经典表述。
并合主义是一种折中的观点，以相对报应刑论为内容，故并合主义与相对报应刑论乃意义等同的概念。相对报应刑论认为，刑罚的正当化根据一方面是为了满足恶有恶报、善有善报的正义要求，同时也必须是防止犯罪所必需且有效的，应当在报应刑的范围内实现一般预防与特殊预防的目的。“因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚”，是并合主义刑罚理念的经典表述。
在本书看来，报应刑论、目的刑论与相对报应刑论并不是关于刑罚目的本身的争论，而是针对刑罚的正当化根据所形成的理论。因为中世纪的刑罚极为泛滥和残酷，前期旧派学者便据此认为刑罚一概是恶害。另一方面，启蒙思想家极力主张天赋人权，而刑罚以剥夺人的权利为内容，这便与天赋人权的观念相对立。但是，任何国家都不会放弃刑罚，于是就需要讨论，为什么可以对国民适用以剥夺权利为内容的刑罚？即为什么适用刑罚是正当的？这便是刑罚的正当化根据问题。显然，报应刑论从刑罚报应的正义性，目的刑论从刑罚目的的正当性与有效性角度，相对报应刑论从报应的正义性与目的的正当性及有效性方面，分别做出了回答。
报应刑论与目的刑论都可以从某一角度说明刑罚的正当化根据。前期旧派以个人为本位，反对将个人作为社会的手段，报应刑论便从犯罪人的个人角度说明刑罚的正当化根据；新派则以社会为本位，主张为了防卫社会而适用刑罚，目的刑论就从社会角度说明刑罚的正当化根据。
但是，由于报应刑论与目的刑论是从不同角度说明刑罚正当化根据的，故二者并不完全排斥，而可以结合成为相对报应刑论。因为承认刑罚的报应本质的人，也可能承认刑罚的目的（预防），反之亦然。之所以需要结合起来而不承认各自本身的完全合理性，是因为对刑罚的正当化根据的回答，不仅是为了从总体上回答国家为什么可以以刑法规定刑罚、司法机关为什么可以对犯罪人适用刑罚，而且是为了回答对具体犯罪的量刑根据以及具体刑罚制度的取舍，以便对刑罚的适用起限制作用，以免侵害公民的正当权利。换言之，对具体犯罪的量刑根据以及具体刑罚制度的取舍，都取决于对刑罚功能、本质与目的的认识。342而一旦具体到量刑根据以及刑罚制度的取舍问题上来，就会发现报应刑论与目的刑论各自都有利弊，并合主义则可以使二者优势互补、弊害互克。目的刑论有时导致刑罚过重，报应刑论正好给刑罚划定了上限，使得刑罚不得超出报应的范围；343但报应刑论导致从预防角度而言不需要判处刑罚时也必须科处刑罚，目的刑论正好解决了这一问题：如果没有预防犯罪的效果或者从预防犯罪的角度而言不需要判处刑罚，就不应当判处刑罚，这为免除刑罚处罚找到了根据。从刑罚制度来说，缓刑、减刑、假释制度都是目的刑论的产物，而对这些制度适用条件的限定，在很大程度上取决于报应刑观念。可见，目的刑论的缺陷正好需要报应刑论的优点来克服，报应刑论的缺陷恰好需要目的刑论的优点来弥补。于是，并合主义成为理想的刑罚观念。我国刑法采取了并合主义立场，这种立场具有合理性。344
近年来，报应刑论受到了批判，并合主义的刑罚观念也随之面临着诘难。本书就此发表如下看法：
第一，不能将报应与报复相等同，故不能将报复的缺陷强加于报应。“报应主义完全不同于那种因为大多数公民认为违法者应受惩罚所以要求惩罚具有公正性的观点……民众认为或感觉应怎么报复违法者是一回事，违法者应受何种惩罚是另一回事。”345当今的报应刑论已经排除了报复的消极内容。（1）报复的基准是单一的、几乎没有变化的（“以眼还眼、以牙还牙”）。报应的基准是随着时代而发展的。近代以来，“出现了一种粗略的、现成的‘函数（function）’，或者更直接地说，是相对适切的惩罚性回应的‘尺度’。”346（2）报复不以行为人具有责任为前提，仅与实害相对应。报应以行为人具有责任为前提，只能针对有责的违法进行报应。（3）报复不具有限制刑罚的意义，但如后所述，当今的报应刑观念具有限定刑罚的意义。（4）报复使得被害人所经历的痛苦（罪行）与报复者所造成的痛苦（惩罚）之间没有距离，在加害者与被害人之间没有距离。报应在罪行与惩罚之间、加害人与被害人之间存在恰当距离，这种距离正是公正所需要的。报应由第三者完成，而不是由被害人一方完成。（5）报复是情绪化的，报复者出于愤怒，因而与宽恕之间没有相容性。报应是理性化的，报应者基于正义，因而与宽恕之间具有相容性。（6）报复并不以建立和平关系为目的，只是为了单纯给对方造成痛苦。报应总是以建立和平关系为目的。
第二，将绝对的报应刑论作为刑罚的正当化根据，明显不妥当。因为如果单纯以报应为根据制定和科处刑罚，就只是满足国民的报应乃至报复感情，犯罪人受到不恰当的处罚，减刑、假释制度便没有存在的余地。但是，并合主义并不等同于绝对的报应刑论，只是汲收了报应刑论中限制刑罚适用的合理成分，并且剔除了其糟粕（必罚主义）。所以，不能因为绝对报应刑存在缺陷，就否认并合主义。
第三，德国学者罗克辛等人认为，报应刑论并没有追求任何对社会有用的目的，只是通过给予痛苦使行为人对自己的行为承担责任的方法，实现正义的报应、清算与赎罪。这种绝对的报应刑独立于社会效果，从社会效果中分离出来了，因而不能成为刑罚的目的。347本书的观点是，报应刑论与目的刑论是关于刑罚正当化根据的理论，而不只是关于刑罚目的的理论。在讨论刑罚的正当化根据时，“因为”与“为了”不是对立的，而是并存的。主张并合主义，并不意味着将报应本身当作刑罚的目的，而是意味着以报应限定目的的追求（如同以罪刑法定原则限定对保护法益目的的追求一样）。其实，预防犯罪目的的正当性，还不能完全为刑罚提供正当化根据。例如，在某种犯罪的一般预防必要性大，但又没有查明具体犯罪人时，通过对无辜者适用刑罚，也会产生一般预防的效果。但是，这种刑罚并不具有正当化。况且，刑罚的正当化根据，不仅涉及量刑的正当化根据，还涉及法定刑的正当化根据。由于刑法是普遍适用的规范，所以，针对各种犯罪所设置的法定刑，不可能着眼于特殊预防，只能着眼于一般预防。在着眼于一般预防时，不可能单纯按照一般预防的需要设置法定刑，而是必须考虑报应的合理性。
第四，德国学者罗克辛等人还认为，报应思想不能与预防思想融为一体。因为刑法的任务是保护法益，既然如此，就不允许使用明显不考虑法益保护目的的刑罚；不为刑法任务服务的刑罚，丧失了其在社会中的合理根据。刑法是为特殊预防和一般预防服务的，刑罚的严厉程度不是由报应思想限制，而是由责任程度限制。而且，只要从特殊预防的角度考虑认为是必要的，也不违反一般预防的最小限度要求，刑罚就可以不达到责任的程度。348但联系罗克辛等人主张的积极的一般预防来看，所谓的“不违反一般预防的最小限度要求”，实际上是考虑了国民的报应感情。而且，罗克辛教授也不得不承认：“尽管放弃了所有的报应，但预防性的综合理论必须纳入报应论中的决定性因素：将责任原则作为设定刑罚界限的手段。”349既然不能否认报应刑论的积极作用，也就难以否认并合主义的合理性。如前所述，报应是由第三方完成的。就对犯罪的报应来说，国民都期待这个第三方很中立，但这种中立只是相对于加害人与被害人而言，实现报应的第三方在科处刑罚时，当然会考虑刑罚的目的。于是，报应与预防犯罪能够相结合。也正因为如此，绝大多数报应刑论者都赞成预防犯罪的目的，尤其赞成一般预防目的。
第五，抛弃报应刑论的目的刑论，会导致犯罪人成为预防犯罪的工具，侵犯了犯罪人的尊严。“应得的概念是处罚和正义之间的唯一联接。只有当一个刑罚是应得或不应得时，我们才能说它是正义的或不正义的。……因此，如果我们不再考虑罪犯应得什么，而仅仅考虑什么可以治疗他或威慑别人，我们就默认地把他从整个正义领域中排除出去了；我们现在面对的不再是一个人，一个权利主体，而是一个纯粹的对象，一个病人，一个‘病例’。”350显然，如果我们离开了犯罪人“应得”的概念，将被害人“应得”的转变为对犯罪人的处罚，必然导致刑罚缺乏正义性。概言之，当今社会的报应刑观念，并不是为了使惩罚与罪行具有“等同性”，而是为了限制惩罚程度。
第六，报应作为刑罚的正当化根据之一，至少在以下方面发挥作用：（1）禁止处罚没有实施违法行为的无辜者，即使处罚无辜者能够实现一般预防目的，也不例外。（2）禁止处罚没有责任的行为。报应与责任主义具有亲和性，要求实行没有责任就没有刑罚的消极责任主义。351（3）刑罚的上限不能超出报应的需要，亦即，不能超过责任的程度（当然可以低于罪行的程度）。（4）实施报应的第三者（法官），不能将充满报复情绪的被害人及其家属的刑罚要求当作刑罚的正当化根据。
第二节 刑罚的目的
一、刑罚目的的概念
刑罚目的，是指国家制定、适用、执行刑罚的目的，也即国家的刑事立法采用刑罚作为对付犯罪现象的强制措施及其具体适用和执行所预期实现的效果。这种效果不是立法、审判、行刑三个环节之一或其二所能达到的，只有三者协同一致，才能得以实现。因此，将刑罚目的解释为审判机关对犯罪人适用刑罚的目的，是不全面的。刑罚目的论决定或制约着刑罚的其他全部问题，是刑罚论的要害。
刑罚目的制约着刑罚的根据。如果认为刑罚目的是预防犯罪（预防主义），包括消除犯罪人的再犯可能性，使犯罪人改恶从善，那么，只能将违法且有责的犯罪作为刑罚事实根据。奴隶制、封建制国家主张威吓主义、神意报应主义，因而实行的是客观责任。因为不管行为人是否具备有责性，在其行为造成了客观损害的情况下，科处刑罚就能起到威吓、报应作用，使他们不实施造成客观损害的行为。
刑罚目的制约着刑罚承受主体的范围。古代社会不仅对自然人科处刑罚，而且对动物、物品施用刑罚；就对自然人科处刑罚而言，其范围也极为广泛，不问行为人是否具有责任能力，对儿童、精神病人也科处刑罚。之所以如此，是因为当时所采取的是威吓主义、神意报应主义的刑罚目的观。近代国家主张道义报应主义、法律报应主义或预防主义，这就决定了承受刑罚的主体只能是人，而不能是动物与物品。因为针对动物与物品不可能实行道义与法律报应，道义观只有人类才具有，法律是人类共同体的规范。预防主义也决定了承受刑罚的主体只能是人。
刑罚目的制约着刑罚的体系与种类。刑罚的体系和种类是为实现刑罚目的服务的，因而确定刑罚的体系与种类时必须考虑刑罚目的的需要。确切地说，刑种的选择、排列以及各刑种在体系中所处的地位和所占的比重，都是按照刑罚目的的要求来决定的。从历史上看，严酷的刑种，往往容易被威吓主义、神意报应主义的主张者所赞同，并广为采纳和适用。因为刑罚越严酷，就越能体现报应、实现威吓。反之，预防主义主张者，通常赞成刑罚种类的人道化、合理化与多样化。因为严酷的刑罚并不利于预防犯罪，相反，根据犯罪与犯罪人的具体情况，给予适当的刑事制裁，就足以实现刑罚的目的。因此，一些有关刑种问题的争论，如死刑、短期自由刑的存废之争，莫不与刑罚目的观的分歧有着直接的联系。
刑罚目的关系到刑罚具体适用原则的制定。对犯罪科处刑罚应当有一定的尺度或基准，刑法理论在此问题上的争论，也是基于不同的刑罚目的观。单纯注意刑罚的社会威慑与心理强制效果的人，一般重视罪刑等价和因果报应的影响作用，从而主张量刑应以形之于外的罪质及其实害大小为标准；而单纯着眼于防止犯罪者再次犯罪的人，由于强调刑罚仅在于实现对犯罪者本人的矫正改善，因此主张以主体自身的性格危险程度作为量刑轻重的标准，即何种刑罚能使犯罪人矫正改善，就给予何种处罚，乃至采取不定期刑。
刑罚目的关系到刑罚的执行。行刑方式直接影响刑罚的社会效应。国家希望行刑产生何种社会效应，又总是以其希望刑罚达到什么目的为转移的。所以，行刑方法必然受到刑罚目的的制约。
刑罚目的还制约着刑罚执行制度的取舍。主张采取哪些刑罚执行制度，与刑罚目的也有直接关系。例如，重视特殊预防的人，极力主张采取减刑、假释等制度；而重视威吓效果、单纯强调报应的人，则反对采取这种刑罚变更制度。
二、刑罚目的的确定
关于我国刑罚的目的，有的著述概括出了七种观点：一是惩罚说，认为刑罚目的在于限制和剥夺犯罪人的自由与权利，使他们感到压力与痛苦，以制止犯罪发生。二是改造说，认为刑罚目的是通过惩罚手段，达到改造罪犯，使其重新做人的目的。三是预防说，认为刑罚目的是预防犯罪，包括特殊预防与一般预防。四是双重目的说，认为刑罚目的是惩罚犯罪人和教育改造犯罪人。五是三目的说，认为刑罚目的是惩罚和改造犯罪人，预防他们重新犯罪，教育和警戒社会上的不稳定分子。六是预防和消灭犯罪说，认为刑罚目的是预防犯罪以致最终消灭犯罪。七是根本目的与直接目的说，认为根本目的是预防犯罪、保卫社会，直接目的是惩罚犯罪以伸张正义，威慑犯罪分子与社会上不稳定分子，改造犯罪分子。352上述争论的焦点在于：惩罚、威慑是否刑罚目的？应否将刑罚目的分为根本目的与直接目的？
首先，惩罚是刑罚的固有属性，而不应作为刑罚目的；教育改造犯罪人、威慑犯罪人或社会上的不稳定分子，是刑罚的功能，而不是刑罚目的。如前所述，报应刑论与目的刑论，是针对刑罚的正当化根据形成的对立学说。事实上，西方学者对于刑罚预防犯罪的目的并无歧义，他们争论的焦点主要集中在预防犯罪的内涵方面，具体分为两点：（l）主要依靠刑罚影响什么人达到刑罚预防犯罪的目的？是犯罪人本人，还是社会上其他尚未犯罪的一般人，抑或两者兼而有之？在这个问题上存在特别预防论、一般预防论与双面预防论。（2）主要依靠刑罚的什么功能达到刑罚预防犯罪的目的？在这个问题上出现了威吓论、感化论、教育论等等。我们不能盲目将报应刑论与目的刑论结合起来作为刑罚目的。易言之，不能将惩罚、教育改造、威慑等刑罚的属性、功能作为刑罚目的。而惩罚说、改造说、双重目的说、三目的说都似乎混淆了刑罚目的与刑罚属性、刑罚功能的关系。
其次，将刑罚目的分为根本目的与直接目的，在方法论上并无不妥之处。应当认为，刑罚的根本目的是保护各种法益。但是，如前所述，这一目的实际上是整个刑法的目的，刑法所规定的任何制度与措施都是为了实现这一目的的，所以，没有必要将刑法目的再作为刑罚目的来讨论。
本书认为，刑罚通过制定、适用与执行，对犯罪人本人及其周围的一般人产生影响，从而达到预防犯罪的结果，乃是一种符合社会大众心态的普遍的历史事实。因此，预防犯罪，理所当然地也应成为我国刑罚的目的。我国刑法第2条关于刑罚的职能在于“同一切犯罪行为作斗争”的规定，直接为这一刑罚目的观提供了法律根据。刑罚是犯罪的一种法律后果，是对付犯罪的手段，这也说明刑罚目的是预防犯罪。
三、刑罚目的的内容
我国刑罚预防犯罪的目的，包括特殊预防与一般预防。
（一）特殊预防
特殊预防，是指预防犯罪人重新犯罪。显然，特殊预防的对象是已经实施了犯罪行为的人。就故意犯罪人而言，他们往往通过犯罪得到了物质上、生理上、精神上的某种满足；如果不对之进行特殊预防，他们就可能为了获得某种满足而再次犯罪。就过失犯罪人而言，他们常常因为懈怠注意义务而放松对自己行为的慎重要求，如果不对之进行特殊预防，他们也可能再次犯罪。换言之，任何犯罪行为都表明行为人具有敌视、蔑视、漠视或忽视法益的危险意向，预示着犯罪人具有再犯可能性，需要特殊预防。
刑法理论上对特殊预防存在批判意见：（1）特殊预防论不能限定刑罚权的内容。根据这一理论，只要是改善罪犯所必需的，就不管刑期多长。这会导致国家恣意干涉公民自由。（2）根据这一理论，在没有再犯罪危险的情况下，即使是极为严重的犯罪，也可以不处罚。这违反了国民的正义感。（3）这一理论的正当性根据，是多数人可以强制少数人适应多数人认为合适的生活方式（再社会化），可这没有得到充分说明。353但是，本书认为，上述批判难以成立：（1）刑罚的正当化根据不只是目的的合理性，还有报应的正义性，当然不能超出报应的限度追求特殊预防。（2）如果犯罪本身并不严重，行为人也没有再犯罪的危险性，不科处刑罚而给予非刑罚处罚，也会得到国民的赞同；但如果是极为严重的犯罪，则难以认定行为人没有再犯罪的危险性。354特殊预防也并不意味着多数人强迫犯罪人适应多数人认为合适的生活方式，只是意味着犯罪人不得侵犯法益、不再犯罪。所谓的再社会化，也只是就此而言。（3）特殊预防既有犯罪人的再犯罪危险性的依据，也有预防犯罪人重新犯罪的合理目的的根据。
特殊预防主要通过两个途径实现：一是对罪行极其严重的犯罪人适用死刑，永远剥夺其重新犯罪的能力。这种方式虽然简单、有效，但在当今社会不应成为实现特殊预防的主要途径。二是对犯罪人适用刑罚，使犯罪人不能犯罪、不敢犯罪乃至不愿犯罪。例如，通过剥夺犯罪人的人身自由，使其终身或在一定期间内与社会隔离，因而不可能实施犯罪行为；通过限制犯罪人的人身自由，使其在一定期间内难以实施犯罪行为；通过剥夺犯罪人的财产，使其在一定时间内丧失再犯罪的物质条件；通过剥夺犯罪人的某种权利，防止其利用这些权利再次犯罪。而这些方法同时对犯罪人具有威慑与教育改造作用，促使他们认识到，如果再次犯罪，就必将承受剥夺性痛苦；只有不再犯罪，才能享受本来拥有的法益；于是，他们不敢再以身试法、不愿再以身试法，从而实现特殊预防目的。
（二）一般预防
一般预防，是指预防尚未犯罪的人实施犯罪。
传统的一般预防论是消极的一般预防论，也称威慑预防论。费尔巴哈的心理强制说代表了这种预防论，即通过对犯罪规定和适用刑罚而向一般人宣告：谁实施犯罪行为谁就受到刑罚处罚，从而威慑一般人，使其不敢犯罪。但这种威慑预防论受到了以下批判：（1）它必然导致刑罚过于严厉。因为对于任何可能犯罪的人来说，重刑的威慑力总是大于轻刑的威慑力，于是存在着刑罚愈严厉，威慑力愈强、预防效果愈佳的倾向。（2）威慑的效果至少仍然不能得到科学的证明。诚然，一般人在通常情况下，会受到刑罚威慑的影响，但对于职业犯、冲动的机会犯，以及在期待不被发觉的侥幸心理下实施犯罪的人来说，则并非如此。（3）通过威慑进行一般预防，意味着不是因为犯罪受处罚，而是为了他人不犯罪才受处罚，犯罪人成为预防他人犯罪的工具，侵犯了人的尊严。正因为如此，后来产生了积极的一般预防论。
积极的一般预防论（规范预防论）的内容是，唤醒和强化国民对法的忠诚、对法秩序的存在力与贯彻力的信赖，从而预防犯罪。换言之，通过对犯罪人的适当处罚，以事实证明刑法规范的妥当性，从而使国民的法意识安定化，增强国民的规范意识，实现一般预防。但是，这种规范预防论也受到了以下批判：（1）同样会导致重罚的倾向。（2）根据这一理论，刑罚的目的指向与犯罪行为无关的其他人对“法的忠诚”，这与威慑预防论一样，也将犯罪人作为实现其他利益或目的的工具。（3）即使是支持规范预防论的人也认为，这种理论还没有经验科学的基础。355
本书认为，威慑预防论与规范预防论并非截然对立。威慑预防论旨在使一般人不敢犯罪（有的人可能想犯罪但担心受刑罚处罚而不敢犯罪），而规范预防论则旨在使一般人不愿犯罪。从不敢犯罪到不愿犯罪，是一种递进的效果，后者比前者理想。但是，刑罚是一种具有消极作用的制裁，而非教育人彬彬有礼、举止端庄的手段，况且社会上确实存在一些意欲犯罪而需要威慑的人。因此，对于意欲犯罪的人以威慑预防为主，对于其他人则以规范预防为主。故本书以下所说的一般预防同时包括了威慑预防与规范预防。
一般预防的对象不是犯罪人，而是犯罪人以外的社会成员。具体包括：（1）危险分子，即具有犯罪危险的人。如尚未得到有效改造的刑满释放人员，多次实施一般违法行为的人，多次受到刑罚处罚的人。这些人无疑是一般预防的重点。（2）不稳定分子，即容易犯罪的人。这主要是指法制观念淡薄、自制能力不强、没有固定职业、容易受犯罪诱惑或容易被犯罪人教唆拉拢的人。不稳定分子也是一般预防的重点。（3）犯罪被害人，即直接或间接受到犯罪行为侵犯的人。这些人虽然是犯罪的受害者，但往往因为具有报复性倾向，也容易通过犯罪手段达到报复目的；对犯罪人适用刑罚，有利于消除被害人的报复心理，增强他们的规范意识。（4）其他社会成员，即上述以外的广大公民。关于一般预防的对象是否包括广大公民，在理论上存在肯定说与否定说。本书赞成前者。因为刑法是以一般人为对象的规范，而不是针对少数人的规范；刑罚对这些人的一般预防主要不是威慑预防，而是规范预防，即通过依法对犯罪人适用刑罚，证明刑法规范的妥当性，增强国民的规范意识，从而预防犯罪。
一般预防有两个途径，一是通过对犯罪人适用刑罚，向社会成员宣告：任何人犯罪都将受到刑罚处罚，都将受到剥夺性痛苦，于是对社会成员起到警戒与抑制作用，使社会成员增强规范意识，不敢进而不愿意实施犯罪。二是通过对犯罪人适用刑罚，向社会成员宣告：任何犯罪都是刑法禁止的侵犯法益的行为，为了保护法益，就必须与犯罪作斗争，于是号召社会成员防止和抵制犯罪发生，以利于预防可能犯罪的人实施犯罪行为。因此，一般预防的实现，有赖于刑罚的公正性、公开性与及时性。
（三）特殊预防与一般预防的关系
上述特殊预防与一般预防密切联系，不可分割。任何犯罪行为都侵犯了法益，都预示着犯罪人有再次犯罪的现实可能性；同时表明我国还存在各种诱发犯罪的原因以及可能实施犯罪行为的人。通过制定、适用和执行刑罚，防止已经犯罪的人再次犯罪，是保护法益最实际、最紧迫的任务；通过制定、适用和执行刑罚，警告、教育社会上其他人不犯罪和抵制他人犯罪，则是防患未然，保证社会长治久安的战略要求。因此，特殊预防与一般预防并重的必要性，是不言而喻的。从事实上看，制定、适用和执行刑罚，都具有对犯罪人的特殊预防和对社会上其他人的一般预防两方面的目的。特殊预防的实现，有利于一般预防的实现；同样，一般预防的实现，也有助于特殊预防的实现。
当然，特殊预防与一般预防的统一，并不排除在某种情况下对某一方面有所侧重。在我国，特殊预防与一般预防应是同时出现的，两者之间存在相互结合、相辅相成的关系。但这只是从国家追求刑罚结果的总体意义而言，并不排除在立法上与执法上分别对特殊预防与一般预防的某一方面有所侧重。在刑事立法上，侧重一般预防；在量刑与刑罚执行上，侧重特殊预防。刑罚执行时侧重特殊预防是理所当然的，不仅如此，在量刑上也应主要考虑特殊预防。因为如果在量刑时过于重视一般预防的效果，就必然使犯罪人成为实现一般预防目的的工具，必然造成刑罚与罪行不相适应，从而伤害报应的正义性。例如，行为人实施了一种具有蔓延危险（他人可能效仿）的犯罪，但其罪行较轻且特殊预防的必要性小，本应判处较轻的刑罚；如果着眼于一般预防的需要，就会对行为人判处过于严厉的刑罚，使其成为一般预防的牺牲品。正因为如此，新旧刑法对量刑原则的规定，都没有要求法官考虑一般预防的需要。对此，需要说明以下几点：（1）所谓量刑时不应过于重视一般预防的需要，是指量刑时不能出于一般预防的考虑而使刑罚超出责任的程度，只能在责任范围内考虑一般预防的需要，而且，不能因为一般预防的必要性大就从重处罚。这是因为，“除了人们自身的要求外，不得为了某种目的而将人工具化，即不得将人用来作为实现超越他自身要求或强加于他的某种‘目标’的工具，是尊重人的最基本要求。”356尊重被告人权利的最基本要求，是避免将被告人作为预防他人犯罪的工具予以利用。所以，量刑时不能以一般预防必要性大为由，在责任范围内从重处罚。（2）在量刑时不应过于重视一般预防，不等于量刑没有一般预防的效果。一方面，刑法所指向的是一般人与一般事件，因而刑罚的制定所重视的是一般预防，量刑以法定刑为依据，当然也就具有了一般预防的效果。357况且，特殊预防本来就是在一定背景下考虑的，其中的一定背景，自然包含了一般预防的背景。在责任范围内科处的足以预防行为人再犯罪的刑罚，就能够被一般国民接受，从而增强国民对法秩序的存在力与贯彻力的信赖。所以，对特殊预防的考虑本身也会具有一般预防的效果。（3）如果一般预防的必要性小，不妨碍法官从宽处罚。
我国的刑事审判，可谓两个预防并重，但法院一般因下列情况不同，适用刑罚的思想侧重点也有所不同：（1）因人不同。例如，对于惯犯、累犯等特殊预防必要性大的犯罪人，侧重于特殊预防的需要；对初犯、偶犯等特殊预防必要性小的犯罪人，则侧重于一般预防的需要。（2）因罪不同。例如，对少发、偶发的犯罪，往往侧重于特殊预防的需要；对多发、常发的犯罪，则侧重于一般预防的需要。（3）因社会形势不同。例如，对一定时期、一定地区危害重大的犯罪，适用刑罚侧重考虑一般预防的需要；反之，则侧重考虑特殊预防的需要。应当注意的是，无论侧重哪一方面的需要，适用刑罚的轻重程度都必须以法定刑为标准，而且不能超出责任的程度。358
第三节 刑罚的功能
一、刑罚功能的概念
刑罚的目的是预防犯罪，但并非只要一经制定、适用和执行刑罚，就能自然而然地达到预防犯罪的目的；刑罚从制定、适用、执行到实现预防犯罪的目的，中间还须借助发挥刑罚功能的重要环节。
刑罚功能是指国家制定、适用、执行刑罚所直接产生的社会效应，如威慑功能，安抚补偿功能、教育感化功能等。这些社会效应，可以分为对犯罪人的效应和对社会其他成员的效应。刑罚目的正是通过这两方面的社会效应得以实现的。不考虑刑罚的社会效应，或者超越它自身所能产生的社会效应的限度，刑罚目的就会变成空中楼阁，无从实现。所以，任何刑罚的目的，都须以刑罚功能为其确立的前提和赖以实现的中介因素。
另一方面，尽管刑罚目的须以刑罚功能为其确立的前提和赖以实现的中介因素，但决不等于说刑罚目的只能消极顺应刑罚功能，相反，刑罚目的一经确定，它又对刑罚功能的发挥有着重要的制约作用。因为刑罚功能作为刑罚的一种客观效应，它是多种多样的。它相对于一定的刑罚目的而言，既有积极的成分，也有消极的因素。国家的立法与司法机关，总是按照既定的刑罚目的的需要，有选择地充分发挥有利于实现刑罚目的的积极功能，极力抑制、防止不利于实现刑罚目的的消极功能。例如，报复就是刑罚所固有的一种功能，在中世纪以前的欧洲大陆国家，基于“以眼还眼、以牙还牙”的残余思想的影响，这种功能曾受到公认而广为发挥。可是，随着预防犯罪的刑罚目的论的发展，它相对于这种刑罚目的而言，已是一种消极的功能，理当受到抑制和防止，而不是听任它自由泛滥。所以，忽视刑罚功能的重要性固然不当，但若片面夸大刑罚功能的意义，甚至认为刑罚目的只能被动地由刑罚功能来决定，而不注意目的对功能的制约作用，以致放任、迁就某些消极功能，那也必然妨碍目的的实现，这当然也是不能容许的。
全面探讨刑罚功能，以便充分发挥其积极方面，抑制其消极方面，为刑罚的制定、适用和执行与实现其预期的结果之间铺设桥梁，以加速刑罚目的实现的进程，是刑法学界和司法部门共同的具有深刻的理论与实践意义的任务。
二、刑罚功能的内容
如前所述，特殊预防的对象是犯罪者本人，一般预防的对象是犯罪人以外的一般人。这两类对象各自与犯罪事实的关系不同，彼此的法律地位相异，所以，国家期望刑罚对他们所发生的影响大相径庭。前者是已经犯罪的人，一般地说，刑罚对他们的影响应是人身强制与心理效应并重；后者是没有犯罪的人，刑罚对他们的影响，只能限于心理效应。这就是说，赖以实现特殊预防与一般预防的刑罚功能，是有所区别的。
（一）赖以实现特殊预防的刑罚功能
1．限制、消除再犯条件的功能。一个人实施了犯罪行为，不仅表明其行为已经侵犯了法益，而且显示他对法益的未来具有潜在的危险。因此，通过刑罚，从外部来限制、消除其再次犯罪的条件，使之永远不能再犯或者在一定时期内不能再犯，乃是刑罚实现特殊预防所必需的最紧迫、最重要、最起码的功能。具体表现在立法和司法方面，就是针对各种犯罪的罪行轻重与犯罪人的再犯罪可能性大小，分别适用最有效的刑罚。一般是对其可能再犯的条件予以限制，如人身自由的限制（徒刑、拘役、管制）、物质条件的限制（罚金、没收财产）、政治条件的限制（剥夺政治权利）；对个别罪行特别严重，再犯可能性极大的犯罪人，还可能永远消除其再犯罪的条件，即依法适用死刑、剥夺生命。
2．个别威慑功能。这一功能是通过对犯罪人的权利的剥夺、限制而得以发挥的。刑罚的固有属性，就是使犯罪人从自身权益被剥夺、限制中，感受到一定的痛苦。在我国，刑罚的剥夺性痛苦，仅仅是为了促使犯罪人体会刑事法律的公正与严肃，认识到法律后果的不可逃避性和罪有应得，从而接受刑罚处罚，今后不敢再以身试法，重受痛苦处遇。所以，超越个别威慑所需的酷刑和重刑，是不应有的；相反，无原则的轻刑，或者把监狱和劳改场所办成对服刑人毫无精神压力的普通教育阵地，也将妨碍发挥刑罚的个别威慑功能，不利于特殊预防的实现，也是不应有的。
3．教育感化功能。刑罚通过制定、适用和执行，使犯罪人从中受到教育（包括审判过程的教育、执行过程的教育），养成良好的规范意识，消除犯罪的思想根源，自觉地把自己转变为去恶从善、遵纪守法、自食其力的公民。
上述三个方面的功能，有着紧密的内在联系。限制、消除行为人再犯条件的措施本身，如剥夺自由、剥夺财产、剥夺政治权利等等，是个别威慑的力量所在和促使其养成良好的规范意识的前提。但是，如果不把限制、消除再犯条件和个别威慑的功能，同教育感化结合起来，这种限制、消除再犯条件和个别威慑的措施，就不能使犯罪人从思想上摒弃犯罪，那么，监狱和劳改场所都不足以真正预防再犯，而只会推迟再犯的发生。所以，对每一个受到刑罚处罚的犯罪人，都必须注意全面发挥上述三方面的刑罚功能，依次递进，获取最佳效果：受刑人由不能再犯到不敢再犯，最终达到不愿再犯。这就是特殊预防的圆满结果。
（二）赖以实现一般预防的刑罚功能
1．一般威慑功能。国家通过刑事法律的制定与颁布，声明罪刑关系的实在性，并通过司法机关的确证，向有犯罪意念的人宣告，谁敢以身试法，谁就必将自食其果，使自己坠入相应的痛苦境遇，从而迫使他们不得不在趋利避害的心态支配下，掂量得失，放弃犯罪意念，避免走上犯罪道路。
2．法制教育功能。一个国家犯罪率的高低，总是同这个国家公民的法律观念的强弱和法律文化程度的高低密切相关。目前，我国公民中，因法制观念淡薄和缺乏法律知识，不认识自己行为的犯罪性质，而误触法网的人，为数不少。为了改变这种状况，就要加强法制宣传教育，增强法律意识。国家对刑罚的制定、适用和执行本身，就带有法律解释宣传的意义，也是法律教育功能的一种表现。立法与司法机关，在刑罚的制定、适用和执行过程中，自觉地增加工作的透明度，充分发挥宣传教育的社会效应，指导公众明辨什么是犯罪行为、什么是合法行为，以便在行为时能够作出理智的抉择，这肯定是实现刑罚一般预防目的所必不可少的。
3．安抚、补偿功能。安抚，是指慰藉被害人及其亲属因犯罪侵害而受到的精神创伤和引起的愤恨情绪，平息众怒，使受到犯罪破坏的社会心态回复平衡；补偿，则是指依法弥补被害人所受的物质损失。正常发挥这两方面的功能，就可以防止被害人、被害人的亲属以及社会上“爱打抱不平”的人士对犯罪人采取私人报复，以致矛盾转化，酿成新的犯罪。所以，发挥刑罚的安抚和补偿功能，乃是实现刑罚一般预防目的所必不可少的社会效应。
4．强化规范意识功能。在我国，依靠全社会的力量，进行多渠道的综合治理，是预防犯罪的极其重要的措施。刑罚就要通过本身的制定、适用和执行，弘扬正气，体现法律的公正性；唤醒和强化国民对法秩序的信赖与维护，增强国民的规范意识；鼓励、支持广大守法公民维护法秩序、保护法益的行为，从而实现一般预防。
上述赖以实现一般预防的四个功能密切联系，形成一个整体。一般威慑功能以有犯罪意念的危险分子为首要对象；法制教育功能以法制观念淡薄的不稳定分子为首要对象；安抚、补偿功能以刑事被害人及其亲属为首要对象；强化规范意识功能以其他守法公民为对象。这些功能既预防可能犯罪的人实施犯罪行为，也引导守法公民积极预防他人犯罪。359
第十二章 刑罚的体系
第一节 刑罚的体系概述
一、刑罚体系的概念
刑罚体系（或刑罚的体系），是指国家的刑事立法以有利于发挥刑罚的积极功能、实现刑罚目的为指导原则，选择刑种、实行分类并依其轻重程度排成的序列。
首先，刑罚体系以刑事立法选择的刑罚种类（刑种）为内容，并且按照一定次序排列而成。根据刑法的规定，刑罚分为主刑与附加刑，主刑与附加刑又是分别按照严厉程度由轻到重进行排列的。
其次，刑罚体系由刑法明文规定。组成刑罚体系的刑种，是由刑事立法选择确定的；刑种的排列也是刑法明文规定的，排列的方法不同，反映出刑事立法的价值取向不同。
最后，刑罚体系以有利于发挥刑罚的积极功能、实现刑罚目的为指导原则。体系是若干有关事物或某些意识互相联系而构成的一个整体。如果没有一定的目标与指导原则，各有关事物便无从互相联系成为整体而失去体系的意义。刑罚体系理所当然地必须明确展示刑法规定刑罚的选择、分类与排列时所确立的目标和遵循的指导原则。而有利于发挥刑罚的积极功能、实现预防犯罪的目的，便是建立刑罚体系所必须遵循的指导原则。刑罚体系，只有在刑种的选择、分类和排列方面，都有利于发挥刑罚的积极功能、有利于实现预防犯罪的目的，才有其合理存在的根据，才符合社会的需要。因此，仅将刑罚体系理解为刑罚方法的总和或由刑罚方法构成的统一体，并不合适。
二、刑罚体系与刑罚目的的关系
刑罚体系在刑事立法活动中具有重要意义，我国刑法总则第三章对此作了详细规定。在刑事审判活动中，大部分案件以判处刑罚为结局；就这些案件而言，刑罚体系既是审判活动得以进行到底的依据，又是审判活动服务于预防犯罪目的的必要手段。科学的刑罚体系，以其刑种数量和刑质宽严的适度性、各刑种法律分类地位的合理性，以及彼此之间的严谨的衔接性，使审判机关得以按照不同案件和不同犯罪人的具体情况合理适用，从而有效地实现刑罚目的。可见，刑事审判活动的进行和刑罚目的的有效实现，在很大程度上以一定的刑罚体系为依托。
另一方面，刑罚目的作为一种期望实现的目标，它一经确立，又必然对刑罚体系的建立具有指导意义。首先，纵观刑罚的演变历史，在任何国家，某些措施被当作刑罚方法而列于刑罚体系，或者本来是别国的刑罚方法而被移植到本国的刑罚体系之中，或者本国传统的旧刑种而为新的刑罚体系继承沿袭，其根本原因都在于：在这个国家的立法者看来，这些措施或刑罚有利于对犯罪现象的救治。至于刑种数量的多寡与质量轻重，自然也都是立法者根据当时社会条件下的一般价值观念，自以为最有利于发挥其积极功能，从而最便于有效实现预防犯罪的目的，而作出的判断与抉择。其次，对刑罚可以从不同角度进行分类，如以刑质的轻重为标准，可以分为轻刑与重刑；以剥夺犯人的权益性质为标准，可以分为生命刑、自由刑、财产刑、资格刑等等。这都是就各该刑种给予犯罪人的痛苦感受和生活上的不利反应的程度而言的，对司法机关具体适用刑罚不具有指导意义。在当今世界刑事立法例中，对司法实践具有指导意义的刑罚分类方法，主要是将刑罚体系所属的刑种，分为主刑与附加刑（从刑）。一种刑罚在刑罚体系中被划为主刑或附加刑，是由立法者确认该刑种服务于刑罚目的的作用大小来决定的。一般地说，主刑总是在刑罚体系中居于主要地位，在分则的法定刑中所占比重较大，并在审判实践中实际适用较多的刑罚；附加刑则是居于次要地位，在分则规范和审判实践中适用较少的刑种。要之，刑罚的分类以及各个刑种在刑罚体系中所处的地位如何，都是在刑罚目的指导和制约下确定的。
三、确立刑罚体系的思想基础
确立刑罚体系的思想基础，是指国家在建立刑罚体系时，为了最大限度地发挥刑罚的积极功能、实现预防犯罪的目的，根据本国的历史、文化传统和现实状况，所应坚持的基本思想。我国建立刑罚体系的基本思想如下：
（一）适应社会主义初级阶段的价值观念
刑罚的固有属性是使犯罪人承受一定的剥夺性痛苦，任何被法律规定为刑罚的措施，首先都要具有这种固有属性，否则就不成其为国家最严厉的强制手段，无从体现国家对犯罪行为的否定评价与对犯罪人的严厉谴责。可是，人们衡量什么是剥夺性痛苦以及痛苦程度如何，又是以一定社会条件下的价值观念为标准的。在某一社会条件下，人们认为具有剥夺性痛苦或者痛苦程度强烈的某些措施，在另一社会条件下，则可能不被认为痛苦强烈，甚至不被认为是一种剥夺性痛苦。反之亦然。所以，一个国家不同历史时期的刑罚体系，都不是立法者随心所欲的创作，而是该特定政治、经济、文化背景下的社会价值观念影响的产物，或者说它至少不能背离这种价值观念的基准。易言之，国家总是根据一定社会条件下的平均价值观念，将剥夺犯罪人具有或者可能具有而又最为需要的利益的措施作为刑罚方法，决不可能将剥夺犯罪人不具有或者可有可无的“利益”的措施作为刑罚方法。
我国现在处于社会主义初级阶段，所以，理应从自己的国情出发，照顾国民的心理承受能力，顺应现阶段人们的平均价值观念，来选择刑种，建立刑罚体系。任何不被现阶段的平均价值观念认为具有剥夺性痛苦的措施，固然不应作为刑种而列入刑罚体系；但也不应超越人们平均价值观念所能承受和顺应的程度，过早地采取标新立异的惩罚措施，或者过早地将某些有历史传统意义、至今仍能适应人们平均价值观念的刑种，排除在刑罚体系之外。现行刑法防止了这两种倾向，所建立的刑罚体系适应了现阶段一般人的价值观念。
（二）贯串惩罚与教育相结合的方针
通过刑罚处罚，对犯罪人实行惩罚与教育改造，既是刑罚的正当化根据（并合主义）在刑罚体系上的具体表现，也是我国宽严相济刑事政策派生出来的一项基本方针。在这一方针指引下，我国成功地使大量的犯罪人成为洗心革面、自食其力的公民，收到了预防犯罪的实效。历史经验反复证明，单纯强调刑罚对犯罪分子实行惩罚的报复情绪和片面讲究教育改造的“教育万能”观点，都不利于实现预防犯罪的目的。因此，刑罚体系必须贯串惩罚与教育相结合的方针，首先使刑种和刑度的宽严程度符合惩罚与教育相结合的需要，其次使每一刑种的具体内容都包含惩罚与教育改造的机制。而何种刑罚符合惩罚与教育相结合的需要，还取决于行刑的客观条件。
（三）体现人道主义精神
人道主义在刑罚问题上的具体表现，主要是对那些应予刑罚处罚的犯罪人严肃执法、罚当其责，在社会上弘扬正气、伸张正义，从而实现预防犯罪的目的，保护法益；同时要将犯罪人当作人看待，尊重犯罪人的人格，反对摧残他们的肉体。所以，列入刑罚体系的刑种，固然要适应一定历史阶段的平均价值观念，使犯罪人感受相当的剥夺性痛苦，但又不是使他们感受的痛苦愈烈愈好。一切侮辱人格、损害人的尊严以及毁损人体健康、徒增皮肉与精神之苦的残酷、野蛮的刑罚，都没有也不能见容于我国的刑罚体系。
（四）吸收有益的法律文化成果，反映世界立法趋势
历史上任何统治者，都是按照各自的国情需要，建立自己的刑罚体系的。可是，经过长期使用证明，有些刑罚方法确有其固有的优越性，并为执法者所通晓，也为普通公民了解和熟悉，而成为公认的法律文化遗产的一部分。对于这样的刑罚方法，国家在建立自己的刑罚体系时，理应有选择地予以吸收。
我国是独立的主权国家，刑事立法应以国情需要为根据，不受外国立法传统的制约，不盲目搬套国外的立法。但当今世界各国刑事立法，又无可避免地正在发生交互影响的作用。我国是立于世界民族之林的大国，而且加入了许多相关的国际条约，刑事立法决不能使自己处于孤立、封闭状态，而应适当反映世界立法趋势，跟上世界法学文化潮流。各国刑罚体系由原来的以生命刑、身体刑为中心转变为以自由刑、罚金刑为中心；刑种数量由多变少、刑种内容由残酷变为轻缓；刑罚的适用由积极变为消极。二战结束以来，西方国家普遍重视所谓“有效的刑罚方法”和“刑罚执行的有效性”，力图适应战后政治、经济、文化以及人们生活方式的变化而导致的价值观念的急剧变化，大力改革了某些传统刑种的内容与执行方式，同时创造了一些新的制裁措施，收到了可观的实效。因此，参考这种改革的思路，有选择地吸收一些国外的改革成果，对于建立我国合理的刑罚体系，是很有价值的。360
四、我国刑罚体系的特点
上述确立刑罚体系的思想基础表现在刑罚体系上，就形成了我国刑罚体系的特点。（1）宽严相济、目标统一。刑罚体系由轻重不一的刑种组成，使得刑罚体系有宽有严，宽严相济。确立这种刑罚体系，目标是通过贯串惩罚与教育相结合的方针，收到预防犯罪的实效。（2）内容合理、方法人道。整个刑罚体系的内容符合我国国情，符合惩罚与教育改造的需要；各个刑罚都包含惩罚与教育改造的机制；刑种由轻到重的排列也符合刑罚的发展方向；任何刑罚方法都能使犯罪分子感受相当的剥夺性痛苦，但又不以造成剧烈痛苦为目的；任何刑种都不包含侮辱人格、损害尊严、摧残肉体、折磨精神、牵连亲属的内容。（3）体系完整、结构严谨。刑罚由主刑与附加刑构成一个完整体系，主刑与附加刑相互补充、相得益彰，避免了单一刑种的局限性。主刑（本刑、基本刑罚、单独刑）是指只能独立适用的主要刑罚方法。主刑只能独立适用，不能附加适用；一个罪只能适用一个主刑，不能同时适用两个以上主刑。不管是从法定刑来说、还是从宣告刑来看，主刑都是主要的刑罚方法。根据刑法第33条规定，主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑与死刑。附加刑（从刑）是指补充主刑适用的刑罚方法。附加刑既可以附加主刑适用，也可以独立适用。刑法第34条规定了罚金、剥夺政治权利与没收财产三种附加刑，第35条规定了适用于犯罪的外国人的驱逐出境附加刑。
第二节 主刑
一、管制
管制是对罪犯不予关押，但限制其一定自由，实行社区矫正的刑罚方法。管制可谓我国特有的一种轻刑，它具有以下特点与内容：
一是不予关押即不剥夺犯罪人的人身自由。这种不剥夺自由性与执行的开放性，可以避免短期自由刑的固有弊害；将罪犯仍然留在原来的工作单位或居住地工作或劳动，得以保持正常的工作与生活，继续履行社会义务。
二是限制犯罪人的一定自由，使管制有别于免予刑罚处罚。根据刑法第39条规定，限制自由的内容是：被判处管制的人，必须遵守法律、行政法规，服从监督；未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；按照执行机关规定报告自己的活动情况；遵守执行机关关于会客的规定；离开所居住的市、县或者迁居，应当报经执行机关批准。但是，对犯罪人的劳动报酬不得进行限制，即对于被判处管制的犯罪分子，在劳动中应当同工同酬。
三是具有一定期限，不得对犯罪人进行无限期的管制。根据刑法第38条、第40条与第41条、第69条的规定，管制的期限为3个月以上2年以下，数罪并罚时不得超过3年。管制的刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押1日折抵刑期2日。361如果管制期满，执行机关应即向本人和其所在单位或者居住地的群众宣布解除管制。
四是实行社区矫正。亦即，将罪犯置于社区内，在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决确定的期限内，由专门的国家机关对罪犯的行为与心理进行矫正。
根据刑法第38的规定，判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。（1）禁止令并不是管制本身的内容，也不是执行管制的方法，而是一种保安处分措施。（2）并不是对任何判处管制的罪犯，都必须作出禁止令。只有根据犯罪情况，认为从促进犯罪分子教育矫正、有效维护社会秩序的需要出发，确有必要作出禁止令时，才宜作出禁止令。（3）禁止令的具体内容，以特殊预防为根据。因此，人民法院宣告禁止令，应当根据犯罪分子的犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪后的悔罪表现、个人一贯表现等情况，充分考虑与犯罪分子与犯罪罪行的关联程度，有针对性地决定禁止其在管制执行期间“从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”的一项或者几项内容。例如，对于利用从事特定生产经营活动实施犯罪的，禁止其从事相关生产经营活动；对于危险驾驶的罪犯，可以禁止驾驶机动车。又如，对于某些寻衅滋事的犯罪人，可以禁止其进入夜总会、酒吧、迪厅等娱乐场所，以及举行大型群众性活动的场所。再如，对于侵犯儿童的罪犯，可以禁止其接触儿童；如此等等。（4）即使在有必要作出禁止令的情况下，所作出的禁止令也不能限制犯罪人的正常生活。（5）禁止令的期限，既可以与管制执行的期限相同，也可以短于管制执行的期限，但判处管制的，禁止令的期限不得少于3个月。判处管制的犯罪分子在判决执行以前先行羁押以致管制执行的期限少于3个月的，禁止令的期限不受上述最短期限的限制。禁止令的执行期限，从管制执行之日起计算。362
被判处管制的犯罪人在管制执行期间实施违反法律、行政法规和有关监督管理规定的行为，尚未构成犯罪的，或者违反禁止令的，应当依法予以治安处罚；依法给予治安处罚时，应当在治安拘留执行期满后继续执行管制；构成犯罪的，应当依法定罪量刑。
从管制的上述特点与内容可以看出，管制是很好的刑罚方法。但随着经济改革的发展，人们的职业和业务上的流动性增大，加上国家没有建立监督管制执行的专门机构与人员，使管制的执行往往流于形式，导致司法机关很少适用管制。于是，应否取消管制这一刑种，就成为争议的问题。现行刑法保留了管制，《刑法修正案（八）》进一步完善了管制。一方面管制具有前述优点、符合刑罚的发展方向；另一方面，管制刑在执行过程中出现的问题不能归结于管制刑本身，如果将监督管制执行工作纳入社会治安综合治理的经常任务之中，并对管制执行方式予以灵活变通，363管制刑将显示出其科学性与优越性。
二、拘役
（一）拘役的概念与特点
拘役是短期剥夺犯罪人自由，就近实行劳动改造的刑罚方法。它具有以下特点与内容：
1．拘役是剥夺自由的刑罚方法。拘役剥夺犯罪人的自由，所以与管制具有明显区别。拘役是刑罚方法，所以它与行政拘留、刑事拘留、司法拘留在法律属性、适用对象、适用机关、适用依据、适用程序、适用期限上都有明显区别。
2．拘役是短期剥夺自由的刑罚方法。根据刑法第42条、第44条以及第69条的规定，拘役的期限为1个月以上6个月以下，数罪并罚时不得超过1年。拘役的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日。
3．拘役是由公安机关就近执行的刑罚方法。拘役由公安机关在就近的拘役所、看守所或者其他监管场所执行；在执行期间，受刑人每月可以回家一至两天；参加劳动的，可以酌量发给报酬。
拘役与前述管制、后述有期徒刑的刑期，都存在判决执行以前先行羁押折抵刑期的问题。先行羁押，除包括因同一犯罪行为被刑事拘留、逮捕而羁押外，还包括因同一行为而被行政拘留、劳动教养、海关扣留等剥夺人身自由的措施。例如，如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和被劳动教养的行为系同一行为，其被劳动教养的日期可以折抵刑期；至于折抵办法，应以劳动教养1日折抵有期徒刑或拘役的刑期1日，折抵管制的刑期2日。法院对犯走私罪的被告人做出拘役和有期徒刑的刑事判决后，原在海关扣留的时间，可以扣留1日折抵刑期1日；对于被判处管制的，扣留1日折抵刑期2日。但是，被监视居住、取保候审的，因为没有剥夺人身自由，不得折抵刑期。
（二）有关短期自由刑的争议
我国一般将拘役视为短期自由刑。研究短期自由刑时，首先遇到的一个问题是“短期”的含义。这个问题已经争论了一个多世纪，有力的主张有3个月说、6个月说与1年说，此外还有1周说、2周说、6周说、4个月说、9个月说等等，最极端的主张是短期自由刑的最下限应为6小时或12个小时。本来，短期应以多长刑期以下对受刑者的改善、教育不起作用而定，换言之，短期自由刑的最下限应以改善受刑者所必须的最低限期为依据。根据我国刑种的现状以及拘役与行政拘留的关系，将拘役视为短期自由刑是比较合适的。
在世界范围内，自由刑中受到批判最多的是短期自由刑。以往一般认为，短期自由刑存在如下主要弊害：（1）因为是短期自由刑，没有足够的时间教育、改善受刑人，且因为时间短、严厉性弱而没有威慑力。（2）短期自由刑只能给受刑人的家庭带来物质上、精神上的贫穷，受刑人被释放后难以重返社会。（3）由于执行场所大多设施不齐备，不可能有合格的执行官指导，受刑人反而会感染恶习，使其人身危险性增大。（4）由于短期自由刑的受刑人大多是初犯，故适用这种刑罚会使他们丧失对拘禁的恐惧感，也造成他们的自尊心低下，不利于防止他们再次犯罪。（5）短期自由刑的受刑人大多处于社会的下层，处于社会上层的人往往只被科处罚金，这导致刑罚的不公正。（6）短期自由刑的受刑人过多地占用了拘禁设施，给行刑实务造成了过大负担。因此，在整个世界范围内都有废除短期自由刑的呼声，我国也有不少人主张废除拘役。364
但是，各国刑法都没有废除短期自由刑；从各国司法实务来看，至少对交通犯罪者与经济犯罪者，比较大量地适用短期自由刑；有的国家短期自由刑的适用率相当高。之所以如此，是因为短期自由刑对初犯者、机会犯人、过失犯人具有冲击作用，有利于防止他们再次犯罪；与罚金刑相比，短期自由刑给受刑人造成的痛苦更为明显，具有刑罚的意义；从一般预防的观点来看，短期自由刑也具有必要性；由于短期自由刑属于自由刑，在不分贫富起相同作用这一点上，符合公平的观念，可以避免罚金刑的不公平；刑期短会提高拘禁场所的利用率，这反而是短期自由刑的优点。正因为如此，我国刑法保留了拘役。
当然，对拘役的执行必须引起足够的重视，即应当注重在短期内采取有效措施防止恶习感染，力求改造犯罪人。荷兰从 60年代开始，以“三S”（short、sharp、shock）理论为指导，频繁适用短期自由刑且收到引人注目的成效。德国、日本等国也相对稳定地适用着短期自由刑。这说明如果注重短期自由刑的执行，还是可以避免其弊端的。365
三、有期徒刑
有期徒刑是剥夺犯罪人一定期限的自由，实行强制劳动改造的刑罚方法。有期徒刑是自由刑的代表，而自由刑的地位也曾受到冲击，这主要表现在，许多国家的罚金刑的适用数量占绝大多数，开放或半开放的监狱设施使自由刑的面目有所改变。但是，从各国刑法规定来看，绝大多数犯罪的法定刑都有自由刑，而且以自由刑为主；有些国家刑法规定的所有犯罪的法定刑都有自由刑。罚金刑适用数量多，固然是就一切犯罪而言，但基本上都只适用于轻罪，而轻罪的比例又占了大多数，所以造成罚金刑适用比例大的现象；但对传统犯罪而言，或者说对一般犯罪与严重犯罪而言，一般仍然适用自由刑。
有期徒刑是我国适用面最广的刑罚方法，可谓名副其实的主刑。其特点与内容如下：
首先，有期徒刑剥夺犯罪人的自由。主要表现在将犯罪人拘押于监狱或其他执行场所，这是有期徒刑区别于生命刑、财产刑、资格刑以及管制刑的基本特征。
其次，有期徒刑具有一定期限。根据刑法第45条、第47条与第69条的规定，有期徒刑的期限为6个月以上15年以下；数罪并罚时，有期徒刑总和刑期不满35年的，最高不能超过20年，总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。366刑期从判决执行之日起开始计算，判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日。死缓减为有期徒刑时，有期徒刑的期限为25年（可能再减刑）。有期徒刑的下限与拘役的上限相衔接，也使得有期徒刑与拘役相区别。正是由于有期徒刑有幅度较大的期限，可以适用于轻重不同的犯罪，所以，刑法分则对各种犯罪规定的法定刑中，除第133条之一外，都有有期徒刑；正是由于法定刑中的有期徒刑也有一定幅度，能够适应各种犯罪的罪行程度，所以，各地司法机关大量地适用有期徒刑。但是，由于有期徒刑的幅度很大，如果不在法定刑中进一步对有期徒刑的刑度做出规定，就会导致法官的自由裁量权过大，出现量刑不均衡的现象，因此，刑法分则对有期徒刑的刑度作了规定，具体表现为以下几种情况：l年以下、2年以下、3年以下、5年以下、1年以上7年以下、2年以上5年以下、2年以上7年以下、3年以上7年以下、3年以上10年以下、5年以上10年以下、7年以上10年以下、5年以上、7年以上、10年以上、15年。于是，有期徒刑形成了1年、2年、3年、5年、7年、10年、15年共7个格。
最后，有期徒刑的基本内容是对犯罪人实行劳动改造。刑法第46条规定，被判处徒刑的人，“凡有劳动能力的，都应当参加劳动，接受教育和改造。”劳动改造具有强制性，除丧失劳动能力的以外，都必须参加劳动。因为通过劳动，可以改掉好逸恶劳的习性；学会一定的生产技能，养成良好的生活习惯，从而得以改造成自食其力、遵纪守法的公民。正因为如此，我国的徒刑不同于西方一些国家刑法中单纯剥夺犯罪人自由的监禁刑。
有期徒刑同样存在固有的缺陷。尽管如此，却从来没有人主张废除有期徒刑，这是因为有期徒刑具有相当多的积极功能。一方面，进入19世纪后，基于预防犯罪与改造犯人的功利主义观念，监狱成为集惩罚与教养于一体的“理想”场所。“惩罚与教养应该是在犯人和监督者之间展开的过程。这些过程应能对个人的全面改造发生效用，通过强制他从事日常劳动，改造他的身体和他的习惯，通过精神上对他监督，改造他的精神和意志……这种改造完全监狱当局负责。……监狱虽然是一个行政管理机构，但同时也是一个改造思想的机器。”367监狱中的“严格管制与训诫是改造的方式，它们也如大卫·罗斯曼（David Rothman）所说，‘旨在会给社会带去一个信号’。监狱将‘训练社会失序的最明显的受害者遵守法律，教会他们抵制堕落……监狱将增进对秩序和权威的新的尊重’。这很重要，因为‘社会稳定离开个人化的和真切的对权威的尊重就无法实现’。”368正因为监狱成为集惩罚与教养于一体的理想场所，于是，徒刑成为最普遍的刑罚措施。另一方面，“我们面对的问题是缺乏可以代替丧失自由、代替囚禁的东西。供认这点相当于承认我们社会的一种集体的失败。我们不拥有任何可取消监禁的可行的计划。余下的任务，是要保存囚犯能够被自由公民的社群重新接纳的前景，恢复囚犯完全的公民身份的计划。我们的任务是：在刑满之时恢复囚犯重新成为完全公民的可能性，结束囚禁所体现的在身体和象征上的排斥。”369在广泛适用有期徒刑的我国，必须坚持实行惩罚与改造相结合、教育和劳动相结合的原则，健全有期徒刑的执行制度，改进有期徒刑的执行方法，最大限度地发挥有期徒刑的积极功能。
四、无期徒刑
无期徒刑是剥夺犯罪人终身自由，实行强制劳动改造的刑罚方法。
无期徒刑是自由刑中最严厉的刑罚方法，主要表现在剥夺犯罪人终身人身自由。正因为如此，刑法对非常严重的犯罪（主要是针对严重犯罪的结果加重犯、情节加重犯等）规定了无期徒刑，规定的方式主要表现为两种情况：一是对于规定了死刑的犯罪，一般同时规定将无期徒刑作为选择刑（个别条文例外）；二是将无期徒刑规定为法定刑中的最高刑，在这种情况下同时规定将较长的有期徒刑作为选择刑。一方面，由于对于未成年人不得判处死刑，所以，未成年人犯罪只有罪行极其严重的，才可以适用无期徒刑。对已满14周岁不满16周岁的人犯罪一般不判处无期徒刑。370另一方面，尽管从法律规定与理论上说，无期徒刑是剥夺终身自由，但由于法律同时规定了减刑、假释、赦免等制度，被判处无期徒刑的犯罪人事实上很少有终身服刑的。由于无期徒刑是剥夺终身自由，故判决确定前的羁押时间不可能折抵刑期；由于判决确定以前先行羁押并不是“实际执行”，故羁押时间也不能计算在作为减刑、假释前提条件的实际执行刑期之内。
无期徒刑的基本内容也是对犯罪人实行劳动改造。根据刑法第46条的规定，被判处徒刑的犯罪分子，在监狱或者其他执行场所执行；凡具有劳动能力的，应当参加劳动，接受教育和改造。刑法规定对被判处无期徒刑的犯罪人可以减刑、假释，也在于促使犯罪人积极改造。因此，无期徒刑不同于某些国家刑法中的终身监禁。近年来，有学者在主张削减死刑的同时，提出设置不得减刑、假释的无期徒刑。但这种观点不符合刑罚的正当化根据，也与削减、废除死刑的根据不协调。371
无期徒刑不可能孤立适用，即对于被判处无期徒刑的犯罪分子，应当附加剥夺政治权利终身（刑法第57条）。而对于被判处管制、拘役、有期徒刑的犯罪分子，不是必须附加剥夺政治权利。这也从一个方面说明了无期徒刑的严厉性。
无期徒刑虽然是仅次于死刑的严厉刑罚方法，但另一方面作为死刑的替代起到了积极作用，事实上给应当判处死刑的犯罪人提供了改恶从善的机会。相当多的死缓犯被减为无期徒刑，也说明了这一点。
五、死刑
（一）死刑的概念及其评价
死刑是剥夺犯罪人生命的刑罚方法，包括立即执行与缓期二年执行两种情况。由于死刑的内容是剥夺犯罪人的生命，故被称为生命刑；由于生命具有最宝贵的、剥夺后不可能恢复的价值，死刑成为刑罚体系中最为严厉的刑罚方法，故被称为极刑。
自从启蒙运动思想家提出废除死刑的主张以来，对于死刑的评价已经争论了二百多年。人们大多是围绕人的生命价值、死刑是否具有威慑力、是否违宪、是否人道、是否符合罪刑相适应原则、是否助长人们的残忍心理、是否符合刑罚目的、是否容易错判、是否容易改正、是否符合历史发展趋势等方面评价死刑的。其中一部分人得出应当保留死刑的结论，一部分人得出应当废除死刑的结论。
可以肯定的是，废除死刑是一种必然的趋势，因为社会的发展决定了刑罚的惩罚性由重到轻是一种历史的必然。在这个意义上说，保留死刑与废除死刑之争，实际上是应当何时废除死刑之争，即是现在立即废除死刑，还是将来废除死刑。我国新旧刑法都规定了死刑，保留死刑、暂时不废除死刑，是我国当前的死刑政策内容之一。从现实来说，在现阶段，手段极为残忍、方法极为野蛮、后果极为严重的犯罪还大量存在，一些犯罪分子气焰相当嚣张、屡教不改，只有保留死刑，才有利于抑止这些极其严重的犯罪，才能保卫国家安全、维护社会安定、保护公民法益；当前，社会治安状况没有根本好转，保留死刑有利于警戒某些不稳定分子以身试法；我国还处在社会主义初级阶段，根据社会的一般价值观念，保留死刑符合社会心理的需要。国外确实有一些国家废除了死刑，但离开中国国情盲目照搬国外废除死刑的做法，并不可取。对死刑的评价不能离开本国国情。我们既不能立足于中国国情指责他国废除死刑，也没有必要因为有人立足于他国国情指责我国保留死刑，便对保留死刑产生抵触感或不安感。
现行刑法保留死刑，但保留死刑决不意味着可以多杀、错杀。坚持少杀、防止错杀同样既是我国死刑政策的内容。因为我国对罪犯一贯采取惩罚与教育改造相结合的方针，大量适用死刑违背社会主义国家的性质；我国刑罚的目的是预防犯罪，而不是从肉体上消灭罪犯；死刑的大量适用，不利于尊重人的生命、人权保障等价值观念的形成与增强；犯罪现象相当复杂，犯罪原因多种多样，大量适用死刑并不能充分抑止各种犯罪；死刑存在诸多消极作用；死刑是剥夺生命的刑罚方法，生命一经剥夺便不可能恢复，故必须杜绝错杀，而少杀、慎杀也有利于防止错杀。从废除死刑的道路来说，一般是先减少死刑条款，减少死刑的执行，最后从法律上与实际执行上完全废除死刑。所以，少杀有利于将来废除死刑。
我国旧刑法典只对极少数犯罪规定了死刑，后来由于恶性犯罪增加，单行刑法增加了一些死刑规定。1997年修订后的刑法表面上没有减少死刑条款，但在总则与分则中对死刑的适用明确作了进一步限制。372现行刑法施行以后，死刑的适用也大量减少。《刑法修正案（八）》废除了13个罪的死刑，显示了减少死刑的立法倾向。司法实践的当务之急是减少死刑的适用；从报应刑的角度考虑，尤其对经济犯罪、没有危及人身安全的财产犯罪不宜适用死刑；只有实际上减少死刑的适用，才能减轻人们为了保护法益而对死刑产生的依赖感，进而在刑法中进一步减少乃至废除死刑条款。
总之，“保留死刑，严格控制死刑”是我国的基本死刑政策。但是，刑法理论应当倡导废除死刑。（1）从报应刑的角度来看。死刑背后的观念，是以眼还眼、以牙还牙的报复刑观念，而不是经过洗炼的报应刑观念；相对于20年的追诉时效而言，对最严重犯罪判处死刑，也是不公正的；在我国，判处死刑大多是为了满足被害人的报复感情，不符合报应的要求；死刑不能体现宽恕，没有给犯罪人一个未来，这与报应刑观念不协调。373（2）从特殊预防的角度来说。认为死刑有利于特殊预防，是因为人们过度地期待了刑罚的特殊预防功能；国内外的统计资料表明，已经服刑15年左右的人，在释放后基本上很少重新犯罪，故死刑没有必要。（3）从一般预防的角度来说。死刑是导致恶性犯罪上升的重要原因，因为一旦行为人触犯了死罪，知道自己被司法机关发现后会被判处死刑，那么，就会产生“反正是一死”的想法，于是实施恶性犯罪；死刑也没有一般预防的威慑力，因为许多人以为犯罪后不会被发现才实施犯罪，不少人犯罪是基于冲动，还有一些犯罪是任何刑罚都不可能阻止的；死刑更难以实现积极的一般预防。倡导废除死刑可能是不符合中国现实的，但是完全符合现实的理论是没有价值的。近些年来，刑法学者为削减死刑所付出的努力，有目共睹。刑法理论应当将削减死刑的刑法理念落实于具体的解释结论，从而使削减死刑的理念得以实现。另一方面，刑法学者应当向百姓宣传死刑的弊害，使百姓不继续处于死刑的迷信与狂热之中；向决策者证实死刑的弊害，使决策者不继续相信死刑是维护治安的有效手段。374
（二）死刑的适用
我国刑法贯彻了保留死刑、严格控制死刑的政策，适用死刑时也必须以这一政策为指导。根据我国刑法的有关规定，在适用死刑时应注意以下几点：
1．必须恪守罪刑法定原则，只有对分则条文明文规定了死刑的犯罪，才可能判处死刑。既不能擅自对没有规定死刑的犯罪判处死刑，也不能为了判处死刑而将法定刑没有死刑的犯罪认定为法定刑具有死刑的犯罪。
2．应当把握死刑规定的精神。虽然只能对刑法分则条文规定了死刑的犯罪判处死刑，但又决不意味着对分则条文规定了死刑的犯罪都应判处死刑。（1）从分则的规定来看，第一，刑法将可以判处死刑的犯罪及其情节规定得较为具体（参见刑法第199条），并非触犯了死刑条款的行为都必须判处死刑。死刑总是与极其严重犯罪的最严重情节相联系，故即使是极其严重的犯罪也不意味着一定要判处死刑。第二，除个别条文外，死刑总是与无期徒刑等刑罚方法共同构成一个量刑幅度，所以，即使是极其严重犯罪的最严重情节，也并非必须绝对判处死刑。例如，即使是对国家和人民危害特别严重，情节特别恶劣的分裂国家罪，也只是“可以判处死刑”，而不是必须判处死刑（刑法第103条、第113条）。第三，面对“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”之类的法定刑时，法官应当对相应犯罪分配合理的刑罚。例如，根据刑法第263条的规定“抢劫致人重伤、死亡的”，处“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。但是，这绝对不意味着抢劫致人重伤的，可以判处死刑。抢劫致人重伤、死亡，分为对重伤为过失、对死亡为过失、对重伤为故意（抢劫伤人）、对伤害有故意但对死亡为过失、对死亡为故意（抢劫杀人）等情形。应当认为，对前三种情形，不应当分配死刑；对后两种情形，才可能（而不是必须）分配死刑。如果考虑到致人死亡的数量，则应当认为，故意致一人死亡的，原则上也不应当分配死刑。（2）从总则的规定来看，首先，刑法第48条明文规定“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。因此，适用死刑时，必须综合评价所有情节，判断罪行是否极其严重。其次，总则规定了死刑缓期执行制度。在适用死刑时，不能只适用死刑立即执行，而应注重适用死刑缓期执行。换言之，即使在必须判处死刑时，也应优先适用死刑缓期执行。
3．对犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女不得适用死刑（刑法第49条第1款）。375这里的不适用死刑，既包括不适用死刑立即执行，也包括不适用死刑缓期二年执行，因为后者也属于死刑。对案件起诉到法院以前，被告人在羁押期间做人工流产的，应视为审判的时候怀孕的妇女，不能判处死刑；怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉、交付审判的，应当视为“审判的时候怀孕的妇女”，依法不适用死刑；在羁押期间已经怀孕的被告人，无论其怀孕是否属于违反国家计划生育政策，也不论其是否自然流产或者经人工流产以及流产后移送起诉或审判期间的长短，都不应适用死刑；更不能为了判处死刑而强制怀孕的被告人做人工流产。376
4．审判的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外（刑法第49条第2款）。其中的不适用死刑，既包括不适用死刑立即执行，也包括不适用死刑缓期二年执行。“以特别残忍手段致人死亡的除外”，并不限于以特别残忍手段故意杀人，还包括以特别残忍手段实施其他暴力犯罪致人死亡。例如，以特别残忍手段故意重伤他人造成死亡的，或者以特殊别忍手段实施爆炸等行为致人死亡的，属于“除外”之列。但应注意的是，如果手段特别残忍，但没有致人死亡的，仍然不得适用死刑。
5．不得违反法定程序适用死刑。根据刑事诉讼法的规定，死刑案件只能由中级以上法院进行一审，即基层法院不得判处被告人死刑。根据刑法第48条以及刑事诉讼法的规定，死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。中级法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉的，应当由高级法院复核后，报请最高人民法院核准；高级法院判处死刑的第一审案件被告人不上诉的，以及判处死刑的第二审案件，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级法院判决或者核准。违反上述法定程序适用死刑的，应认为是非法适用死刑。
6．不得任意采用死刑执行方法。刑事诉讼法第212条第2款规定：“死刑采用枪决或者注射等方法执行。”这种表述给人的印象是可以采取枪决与注射以外的执行方法。果真如此，后果便不堪设想。“等”字虽有列举后表示省略的含义，但也有列举后表示煞尾的含义。对上述条文中的“等”字宜作后一种含义的理解，即执行死刑只能采用枪决或注射方法。377
（三）死刑缓期执行
1．死缓的概念与适用条件
刑法第48条后段规定：“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”这就是死刑缓期执行制度，简称为死缓。死缓不是独立的刑种，而是死刑适用制度。死缓制度是我国刑事立法的独创，它对于贯彻少杀政策，缩小死刑立即执行的适用范围，促使罪犯改过自新具有重要意义。378
根据上述规定，宣告死缓必须具备两个条件：一是“应当判处死刑”，即根据刑法的规定与罪行的严重程度，应当判处死刑。这是宣告死缓的前提条件。二是“不是必须立即执行的”，即根据案件的具体情况，可以不立即执行死刑。刑法对于应当判处死刑的犯罪有明文规定，但对哪些属于“不是必须立即执行的”情况没有明文规定。根据刑事审判经验，应当判处死刑，但具有下列情形之一的，宜认定为“不是必须立即执行的”：犯罪后自首、立功、坦白或者有其他法定任意从轻情节的；在共同犯罪中罪行不是最严重的，或者其他在同一或同类案件中罪行不是最严重的；被害人的过错导致被告人激愤犯罪或者有其他表明容易改造的情节的；因婚姻家庭等民间纠纷激化引发的犯罪，被害人及其家属对被告人表示谅解的；对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的；有令人怜悯的情节的；虽然极其严重罪行的证据充分、确凿但具有其他应当留有余地情况的。
2．死缓的适用结局
由于死缓不是独立刑种，故判处死缓后会出现不同结局。根据刑法第50条第1款的规定，对于被判处死缓的犯罪人，有三种处理结局：第一，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑。第二，在死刑缓期执行期间，如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为25年有期徒刑。其中的重大立功表现，应根据刑法第78条予以确定。第三，在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。这一规定比旧刑法的规定明确得多，但也存在需要研究的问题。
（1）对上述第三种情形中的“故意犯罪”应作限制解释。在应当判处死刑的前提下，对犯罪人适用死缓制度，重要原因之一是犯罪人还具有改善的可能；只有对抗拒改造情节恶劣的死缓犯执行死刑才符合死缓制度的精神。因此，第50条第1款中的“故意犯罪”应是指表明犯罪人抗拒改造情节恶劣的故意犯罪。这样解释具有合理根据。旧刑法规定的对死缓犯人执行死刑的条件是“抗拒改造情节恶劣”，现行刑法之所以修改为“故意犯罪”只是因为司法实践认为旧刑法的标准不明确，而非标准本身存在缺陷。既然如此，就应当围绕“抗拒改造情节恶劣”对“故意犯罪”进行限制解释。从死缓制度的精神来看，有的死缓犯基于可以宽恕的原因实施了故意犯罪，该故意犯罪并不表明行为人抗拒改造情节严重时，应当排除在执行死刑的情况之外。
（2）上述第三种情况中的“故意犯罪”，需要经过法院审判才能确定。即使被判处死缓的人在监狱内故意犯罪十分明显，也需要经过法院的审判予以确认，否则便会导致死刑执行的随意性，也不符合刑事诉讼法的相关规定。
（3）在上述第三种情况下，是否需要二年期满后才能执行死刑？由于刑法对前两种情况都规定了“二年期满以后”，而没有对第三种情况作相同规定，从文理上看，似乎故意犯罪，查证属实的，不需要等到二年期满以后就可以执行死刑。但是，规定死缓制度的第48条告诉人们，死缓是判处死刑同时宣告“缓期二年执行”，如果没有等到二年期满后就执行，是否违反死缓的本质？死缓的宗旨是给犯罪人以自新之路，这就要综合考察犯罪人在二年缓期执行期间的表现，没有等到二年期满就执行死刑，是否有悖死缓的宗旨？然而，如果故意犯罪要等到二年期满以后才执行死刑，是否会因为故意犯罪与执行死刑的时间间隔长，而出现根据法律应当执行死刑，但基于情理不需要执行死刑的情况？权衡利弊，尤其是为了减少死刑执行，应承认故意犯罪二年期满以后再执行死刑的合理性。解释为二年期满以后执行死刑，并不只是让犯人多活几天，而是具有减少执行死刑的可能。这涉及到先故意犯罪后有重大立功表现的应如何处理的问题。如果认为即使故意犯罪后也要待二年期满以后执行死刑，那么，犯人便有可能通过重大立功免除死刑的执行。这正好实现了减少死刑执行的理念与目的。
（4）如果在死刑缓期执行期间，先有重大立功表现，后又故意犯罪的，应如何处理？由于确有重大立功表现也必须二年期满后才能减为有期徒刑，故不管故意犯罪后是当即执行死刑还是二年期满后执行死刑，都面临着上述问题。本书认为，一方面，既然刑法规定了罪刑法定原则，而该原则旨在限制国家权力，故在上述情况下，应限制死刑执行权的适用，即不得执行死刑。另一方面，规定死缓制度本身就是为了减少死刑执行，既然出现了可以不执行死刑的机遇，当然不应执行死刑。但由于犯罪人在有重大立功表现的同时又故意犯罪，故减为有期徒刑有不当之处，似应减为无期徒刑。基于上述理由，对先有故意犯罪，后有重大立功表现的，也不宜执行死刑。
（5）如前所述，对刑法第50条第1条的“故意犯罪”作出限制解释后，出现了另一问题：对于死缓犯人在死缓期间实施了轻微（并不表明死缓犯人抗拒改造情节恶劣）故意犯罪或过失犯罪的，应当如何处理？刑法第51条前段规定：“死刑缓期执行的期间，从判决确定之日起计算。”对死缓犯人在死缓期间所犯的轻微故意犯罪或过失犯罪与原先判处的死缓实行并罚，决定执行死缓，就自然地延长了考验期间。379例如，甲于2010年2月1日被宣告死缓，在考验期经过一年时，犯故意伤害（轻伤）罪。法院于2011年2月1日将新犯的故意伤害罪与死缓实行并罚，决定执行死缓。于是，该死缓的缓期执行期间理当从新判决确定之日（2011年2月1日）起计算，这自然地延长了死缓的缓期执行期间。
（6）死缓犯人在二年期满后故意犯罪的，即使在该故意犯罪时没有减为有期徒刑或者无期徒刑，也不得适用第50条第1款执行死刑，只能将前罪的死缓与新实施的故意犯罪实行并罚。
3．死缓的期间计算
刑法第 51条规定：“死刑缓期执行的期间，从判决确定之日起计算。死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算。”根据司法解释的规定，死刑缓期执行的期间，从判决或者裁定核准死刑缓期2年执行的法律文书宣告或者送达之日起计算。380死缓判决确定之前的羁押时间，不计算在缓期二年的期限之内，因为规定二年的考验期就是为了观察犯罪人在这二年内有无悔改表现，如果将先前羁押的时间计算在内，就减少了考验时间、丧失了考验的意义。死缓减为有期徒刑的，不管何时裁定（当然应在二年期满后尽快做出裁定），有期徒刑的期限从死刑缓期执行期满之日起计算，而不是从裁定之日起开始计算。
4．死缓的减刑限制
刑法第50条第2款规定：“对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。”（1）本款所规定的累犯没有犯罪性质的限制；有组织的暴力性犯罪，并不限于本款所列举的7种暴力性犯罪，而是包括其他对人实施的暴力性犯罪，如故意伤害、破坏交通工具、破坏交通设施等。（2）本款所规定的“限制减刑”是根据犯罪人的犯罪性质与再犯罪可能性作出的，而不可能是根据执行过程中的表现作出的。因此，“限制减刑”并不是真正意义上的刑罚执行制度，而是量刑制度。（3）限制减刑的制度的设立，旨在减少死刑立即执行，而不是为了报应和报复。因此，只有对原本应当立即执行死刑的罪犯，才宜在宣告死缓的同时决定限制减刑。换言之，应当对“限制减刑”进行严格的限制。因为即使是第50条第2款所列举的被判处死缓的罪犯，其中的绝大多数经过10多年的关押就不致再危害社会（国内外的实证研究充分说明了这一点）381，所以，对于第50条第2款所列举的绝大多数被判处死缓的罪犯，都不应当决定限制减刑。（4）“可以同时决定”限制减刑，是相对于法院是否决定限制减刑而言，而不意味着法院既“可以同时决定”也“可以事后决定”限制减刑。换言之，法院不得在宣告死缓判决后，再决定限制减刑。
第三节 附加刑
一、罚金
（一）罚金的概念及其评价
罚金是法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。罚金属于财产刑的一种，它在处罚性质、适用对象、适用程序、适用主体、适用依据等方面与行政罚款、赔偿损失等处罚措施具有严格区别。
罚金是一种古老的刑罚方法。罚金刑的执行以犯罪人具有一定金钱为前提，罚金的惩罚作用依赖于对金钱的价值观念，因此，到了近代罚金才开始真正发挥作用。罚金的优点相当明显：罚金不剥夺犯罪人的人身自由，犯罪人不被关押，从而避免了狱中的“交叉感染”；罚金使犯罪人仍然过着正常的社会生活，避免因入狱而与社会隔离导致对社会不适应，也不影响犯罪人的家庭生活，有利于犯罪人的改造；罚金的执行不仅不需要费用，而且可以增加国库收入；罚金能适应罪行的轻重程度以及犯罪人的收入、性格、家庭状况等情况，具有一定的特殊预防作用；罚金既给基于营利目的的犯罪人以迎头痛击，还剥夺了他们继续实施经济犯罪的资本，从客观上防止了他们重新犯罪；罚金误判后容易纠正；罚金还可以适用于单位犯罪。正因为如此，许多国家刑法将罚金刑规定为主刑，并且大量适用。382
现行刑法与旧刑法一样，没有将罚金刑规定为主刑。一方面，重视罚金的适用是理所当然的，但是否重视罚金的立法与适用，并不完全取决于罚金是主刑还是附加刑；不能认为，所有的附加刑都是立法者不予重视的刑罚方法，也不能说，凡是附加刑的，司法机关就不重视适用，凡是主刑的，司法机关就重视适用；不将罚金规定为主刑，也可以扩大罚金刑的适用范围，许多国家刑法将罚金规定为附加刑，但司法机关却大量适用；将罚金规定为附加刑，也可以独立适用，对轻微犯罪可以单处罚金，对于严重犯罪能够并处罚金。另一方面，罚金的缺陷也十分明显：罚金的效果因贫富之差而完全不同，对于富者罚金是轻微负担，对于穷者罚金是深重痛苦，这就导致明显的不公正性；罚金是针对与受刑人的人格没有关系的财产进行适用的，而且其执行往往是一时的，犯罪人罚金缴纳完毕后就不再有受刑的观念，同生命刑、自由刑相比，其作为刑罚的效果差、作用小；法律上难以规定罚金数额，规定低了不起作用，规定高了难以执行，即使规定了罚金数额，一旦发生通货膨胀，就丧失了刑罚效果；罚金可以由本人以外的人支付，犯罪人的亲友可能代替其缴纳罚金，因而容易违反刑罚的一身专属性的本质；罚金对营利性犯罪没有力量，营利性犯罪人可能把罚金当作税金或其他必要开支，而继续从事该犯罪活动；罚金还面临着难以执行的问题。由此可见，不能过分强调罚金的优点而忽视其缺陷。383正是因为罚金刑具有上述缺陷，所以在适用罚金刑时，一定要针对其缺陷采取相应措施。
（二）罚金的适用
旧刑法典只有20个条文规定了罚金，可见适用范围相当窄；而现行刑法共有160个左右的条文规定了罚金，明显扩大了罚金的适用范围，适用对象主要是破坏社会主义市场秩序罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪、贪污贿赂罪。刑法分则对罚金的规定方式有四种情况：一是选处罚金；二是单处罚金；三是并处罚金；四是并处或者单处罚金。刑法规定“并处”罚金的犯罪，法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处罚金；刑法规定“可以并处”罚金的犯罪，法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用罚金。对自由刑与罚金刑均可选择适用的案件，如盗窃罪，在决定刑罚时，既要避免以罚金刑代替自由刑，又要克服机械执法只判处自由刑的倾向。对于可执行财产刑且罪行又不严重的犯罪人，可单处罚金刑。对于应当并处罚金刑的犯罪，如被告人能积极缴纳罚金，认罪态度较好，且判处的罚金数量较大，自由刑可适当从轻，或考虑宣告缓刑。这符合罪刑相适应原则，因为罚金刑也是刑罚。根据最高人民法院2000年11月15日《关于适用财产刑若干问题的规定》，在所适用的刑法分则条文规定了可以单处罚金的情况下，对于犯罪情节较轻，适用单处罚金不致再危害社会并具有下列情形之一的，可以依法单处罚金：（1）偶犯或者初犯；（2）自首或者有立功表现的；（3）犯罪时不满18周岁的；（4）犯罪预备、中止或者未遂的；（5）被胁迫参加犯罪的；（6）全部退赃并有悔罪表现的；（7）其他可以依法单处罚金的情形。
刑法第52条规定：“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。”以犯罪情节为根据决定罚金数额，主要是由罪刑相适应原则决定的。罚金作为犯罪的法律后果，必须与犯罪的危害程度以及犯罪人的人身危险程度相适应，而犯罪的危害程度与犯罪人的人身危险程度又是由所有的犯罪情节决定的。但是，由于罚金意味着犯罪人向国家缴纳一定数额的金钱，故在判决罚金时，既要考虑犯罪人现有的支付能力，又要考虑其将来的职业状况与其他情况。决定罚金数额时，除了掌握上述原则外，还要遵循刑法分则的规定。刑法分则对罚金数额的规定分为三种情况：（1）没有规定具体数额。根据前述司法解释，刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于1000元。对未成年人犯罪应当从轻或者减轻判处罚金，但罚金的最低数额不能少于500元。384（2）规定了相对确定的数额。如刑法第192条规定，对集资诈骗数额巨大的，并处5万元以上50万元以下罚金。（3）以违法所得或犯罪涉及的数额为基准，处以一定比例或者倍数的罚金，此即浮动刑。如刑法第225条规定，对非法经营罪处违法所得1倍以上5倍以下的罚金；刑法第202条至第204条规定，对部分妨害税收的犯罪分别判处拒缴税款、欠缴税款、骗取税款1倍以上5倍以下的罚金；刑法第158条规定，对虚报注册资本罪处虚报注册资本金额l％以上5％以下罚金。后两种规定使得罚金的裁量有了较为具体的标准。依法对犯罪分子所犯数罪分别判处罚金的，应当实行并罚，将所判处的罚金数额相加，合并执行总和数额。
根据刑法第53条规定，罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，法院一旦发现被执行人有可以执行的财产时，就应随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。前述司法解释指出，刑法第53条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第2日起最长不超过3个月。但这一规定似乎没有考虑罚金刑的缺陷，换言之，如果考虑到罚金刑因为执行具有一时性，犯罪人罚金缴纳完毕后就不再有受刑的观念，因而惩罚作用降低，以及罚金刑执行难的缺陷，“判决指定的限期”应当更长。根据司法解释，刑法第53条规定的“由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的”，主要是指因遭受火灾、水灾、地震等灾祸而丧失财产；罪犯因重病、伤残等而丧失劳动能力，或者需要罪犯抚养的近亲属患有重病，需支付巨额医药费等，确实没有财产可供执行的情形。具有刑法第53条规定“可以酌情减少或者免除”事由的，由罪犯本人、亲属或者犯罪单位向负责执行的法院提出书面申请，并提供相应的证明材料。执行法院经审查认为符合法定减免条件的，应当在收到申请后1个月内依法作出裁定准予减免；认为不符合法定减免条件的，裁定驳回申请。自判决指定的期限届满第2日起，法院对于没有法定减免事由不缴纳罚金的，应当强制其缴纳。对于隐藏、转移、变卖、损毁已被扣押、冻结财产情节严重的，应依法定罪处罚。此外，被判处罚金，同时又承担刑事附带民事诉讼赔偿责任的被执行人，应当先履行对被害人的民事赔偿责任。385
罚金刑是一种优点与弊端都非常明显的刑罚方法，对罚金刑的适用一定要注意发挥其积极功能、避免消极功能。本书认为，为了克服罚金刑的弊端，解决罚金刑的执行难等问题，可以采取以下措施：（1）在决定罚金的数量时，应适当考虑犯罪人的现有经济条件以及潜在的经济能力；对于具有经济能力的人，应判处与犯罪相适应的罚金；对于明显没有缴纳罚金能力的罪犯，不宜判处罚金或者判处少额罚金。这一措施旨在克服罚金刑可能导致的不公正性。（2）应实行说明罚金来源制度，避免由亲属缴纳，防止犯罪人以违法所得缴纳罚金。对于未成年人犯罪，应尽量不判处罚金；即使必须判处罚金，也应免除罚金的执行。这一措施旨在克服罚金刑可能违反刑罚一身专属性的缺陷，同时克服犯罪人因不能缴纳罚金而再次犯罪的现象。（3）对营利性、利欲性犯罪应加强罚金刑的适用，并提高罚金数额。这一措施旨在防止营利性、利欲性犯罪人将罚金作为必要开支而继续犯罪。（4）少采取一次缴纳，多实行分期缴纳，而且指定缴纳的期限应相对长一些，不能过短（不超过3年可能较合适）；即使犯罪人具有一次缴纳的能力，也宜令其分期缴纳。这一措施旨在延长罚金刑的效果，克服罚金刑效果差、作用小以及执行难的缺陷。（5）对于收入不定期或限定了收入时间的犯罪人，可实行延期缴纳制度。这一措施也有利于克服罚金刑执行难的缺陷。（6）对一旦构成犯罪便应当判处罚金刑的被告人的财产，应事先采取一定的监控措施（如依法冻结、查封等），防止犯罪人或者其家属转移财产，而导致罚金刑执行难。
二、剥夺政治权利
（一）剥夺政治权利的概念与内容
剥夺政治权利，是指剥夺犯罪人参加管理国家和政治活动的权利的刑罚方法。根据刑法第54条规定，剥夺政治权利是剥夺下列权利：一是选举权与被选举权；二是言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；三是担任国家机关职务的权利；四是担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。剥夺政治权利不是只剥夺上述权利的一部分，而是同时剥夺上述四项权利。被剥夺政治权利的犯罪人，在执行期间，应当遵守法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理的规定，服从监督；不得行使上述四项权利。
（二）剥夺政治权利的适用对象
剥夺政治权利的适用对象比较广泛，既适用于严重犯罪，也适用于较轻犯罪；既适用于危害国家安全的犯罪，也适用于普通刑事犯罪。在实践中，剥夺政治权利也是适用较多的附加刑。在适用方式上，剥夺政治权利既可以附加适用，也可以独立适用。
1．剥夺政治权利附加适用于严重犯罪的，由刑法总则规定。具体分为两种情况：
（1）应当附加剥夺政治权利。在这种情况下，法院必须依法附加剥夺政治权利。根据刑法第56条与第57条规定，对下列两类犯罪人应当附加剥夺政治权利：第一，对于危害国家安全的犯罪分子，应当附加剥夺政治权利。这是从犯罪性质上确定剥夺政治权利的适用对象，故不管对其判处的主刑种类。但是，刑法分则对危害国家安全罪中一些情节较轻的犯罪，规定了可以单处剥夺政治权利，如果法院独立适用了剥夺政治权利，就不应再附加剥夺政治权利。第二，对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。这是从主刑种类上确定剥夺政治权利的适用对象，故不论其犯罪的性质与类型。对这类犯罪人规定应当附加剥夺政治权利，既是对他们政治上的否定评价，又可以防止他们被特赦或假释后利用政治权利再犯罪，还有利于处理与他们有关的某些民事法律关系。
（2）可以附加剥夺政治权利。在这种情况下，是否附加剥夺政治权利，由法院具体裁量，但“可以”表现了立法机关的倾向性意见，即在通常情况下得附加剥夺政治权利。刑法第56条规定：“对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。”据此，除了对该条所列举的犯罪人以外，对其他严重破坏社会秩序的犯罪人，也可以附加剥夺政治权利。例如，对故意伤害、盗窃等其他严重破坏社会秩序的犯罪，犯罪分子主观恶性较深、犯罪情节恶劣、罪行严重的，也可以依法附加剥夺政治权利。386此外，本书认为，对严重经济犯罪分子、严重的贪污、受贿犯罪分子、严重的渎职犯罪分子，也可以附加剥夺政治权利。因为从与刑法第56条前段的关系来看，“可以剥夺政治权利”的适用对象显然是危害国家安全罪以外的犯罪，包括严重的经济犯罪、贪污贿赂犯罪与渎职犯罪；从刑法第56条后段所列举的犯罪来看，“可以剥夺政治权利”的适用对象并不限于单纯破坏狭义的社会秩序的犯罪，而应包括严重破坏经济秩序、国家机关工作秩序的犯罪；从特殊预防的角度考虑，对实施严重的经济犯罪（尤其是利用职务上的便利实施的严重经济犯罪）、贪污、受贿以及渎职犯罪的人，也有附加剥夺政治权利的必要；被判处死刑、无期徒刑的严重经济犯罪分子、严重的贪污、受贿犯罪分子，应当附加剥夺政治权利终身，据此，对其他严重经济犯罪分子、严重的贪污、受贿犯罪分子，也可以附加剥夺一定期限政治权利。此外，除刑法规定“应当”附加剥夺政治权利外，对未成年罪犯一般不判处附加剥夺政治权利。
2．剥夺政治权利独立适用于罪质较轻的犯罪或罪质严重但情节较轻的犯罪的，由刑法分则规定。如果刑法分则没有规定独立适用剥夺政治权利，就不得予以适用。刑法分则主要对危害国家安全罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪、妨害社会管理秩序罪、危害国防利益罪等几种类型的犯罪，规定了可以选择判处剥夺政治权利。
（三）剥夺政治权利的期限与执行
剥夺政治权利的期限分为以下四种情况：（l）对于判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。（2）在死刑缓期执行减为有期徒刑，或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当将附加剥夺政治权利的期限改为3年以上10年以下。（3）独立适用或者判处有期徒刑、拘役附加适用剥夺政治权利的期限，为1年以上5年以下。（4）判处管制附加剥夺政治权利的期限与管制的期限相等。
剥夺政治权利的刑期起算与执行分为以下几种情况：（1）被判处管制附加剥夺政治权利的刑期，与管制的期限同时起算、同时执行。387（2）独立适用剥夺政治权利的，按照执行判决的一般原则，从判决执行之日起计算并执行。（3）判处有期徒刑、拘役附加剥夺政治权利的刑期，以及死缓、无期徒刑减为有期徒刑附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日起或者从假释之日起开始计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。即对于这类犯罪人，在有期徒刑、拘役执行期间，当然剥夺政治权利。被判处有期徒刑、拘役、管制而没有附加剥夺政治权利的犯罪人，在执行期间仍然享有政治权利。（4）判处死刑、无期徒刑因而剥夺政治权利终身的，从主刑执行之日起开始执行剥夺政治权利。
除剥夺政治权利终身的以外，剥夺政治权利的期限届满时，应宣布恢复政治权利；恢复政治权利后，便享有法律赋予的政治权利。但有的政治权利因为法律的特别规定却不可能再享有。例如，根据《人民法院组织法》、《检察官法》的规定，受过刑事处罚的人（当然包括被剥夺过政治权利的人），不能担任法官、检察官。
三、没收财产
没收财产是将犯罪人所有财产的一部或者全部强制无偿地收归国有的刑罚方法。一般认为，没收财产与没收犯罪物品具有本质区别。刑法第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，388应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”据此，追缴犯罪所得的财物，不属于没收财产；没收违禁品和供犯罪所用的本人财物，也不属于没收财产。可见，没收财产事实上是没收犯罪人合法所有并且没有用于犯罪的财产；不得以追缴犯罪所得、没收违禁品与供犯罪所用的本人财物来代替或折抵没收财产。
没收财产只能适用于刑法分则明文规定可以判处没收财产的那些犯罪，从刑法分则的规定来看，主要适用于危害国家安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯财产罪、贪污贿赂罪。刑法规定“并处”没收财产的犯罪，法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处没收财产；刑法规定“可以并处”没收财产的犯罪，法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用没收财产。
没收财产只能没收犯罪人已经具有的、现实存在的财产，而不可能没收犯罪人将来可能具有的财产。例如，犯罪人现实具有的财产为20万元现金以及A、B两套住房。法院在判决没收财产时，必须确定没收其中的哪一项或者哪几项财产（如没收现金20万元，或者没收现金20万元以及A住房等），而不能判决“没收100万元现金”。
根据刑法第59条规定，判处没收财产时，既可以判处没收犯罪人所有的全部财产，也可以判处没收犯罪人所有的部分财产；至于是没收全部财产还是没收部分财产，要根据罪行轻重与犯罪人再犯罪可能性大小确定。根据刑法规定，行为人犯数罪依法同时并处罚金和没收财产的，应当分别执行；判处两个没收部分财产的，也应分别执行。但是，对一个犯罪判处没收全部财产，对另一个犯罪判处没收部分财产的，只需要执行没收全部财产。需要注意的是，“没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必要的生活费用。”“在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。”这有利于维护社会秩序安定，贯彻责任主义原则。
根据刑法第60条规定，没收财产以前犯罪人所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务”，是指犯罪分子在判决生效前所负他人的合法债务。此外，被判处没收财产，同时又承担刑事附带民事诉讼赔偿责任的被执行人，应当先履行对被害人的民事赔偿责任。
四、驱逐出境
驱逐出境是强迫犯罪的外国人离开中国国（边）境的刑罚方法。
刑法第35条规定：“对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。”由于驱逐出境既可以独立适用也可以附加适用，故符合附加刑的基本特征；由于驱逐出境仅适用于犯罪的外国人（包括具有外国国籍与无国籍的人），故是一种特殊的附加刑。由于刑法中的驱逐出境是附加刑，故其与《外国人入境出境管理法》规定的由公安机关决定、适用于违反出入境管理法的外国人、作为行政处罚的驱逐出境具有本质区别。
在我国境内的外国人必须遵守我国法律，不得违反我国刑法实施犯罪行为。如果犯罪的外国人继续居留我国境内有害于我国国家、社会与公民利益，有在我国境内再犯罪的可能性，就可以单处或者并处驱逐出境。但是，应当慎重适用驱逐出境，适用时不仅要考察犯罪的性质、情节与犯罪人的具体情况，而且要考虑我国与其所属国之间的关系以及相关国际形势。因此，对犯罪的外国人，不是“应当”驱逐出境，而是“可以”驱逐出境。独立适用驱逐出境的，从判决确定之日起执行；附加适用驱逐出境的，从主刑执行完毕之日起执行。
第十三章 刑罚的裁量
第一节 量刑概述
一、量刑概念
刑罚的裁量即量刑，就是依法对犯罪人裁量刑罚。具体地说，是指审判机关在查明犯罪事实，认定犯罪性质的基础上，依法对犯罪人裁量刑罚的审判活动。量刑对应于定罪，是整个审判工作两个环节之一。
首先，量刑的主体是审判机关。根据宪法及有关法律规定，只能由法院量刑。量刑权是国家刑罚权的重要内容之一，从属于刑事审判权。进一步说，也不是任何法院都可以裁量任何刑罚，根据刑事诉讼法的有关规定，基层法院不能判处无期徒刑与死刑。
其次，量刑的基础是查明犯罪事实、认定犯罪性质。换言之，法院只有在查明了犯罪事实，认定了犯罪的性质，确定了应当适用的刑法条文以后，才能量刑，即只能先定罪后量刑，决不能先量刑后定罪。但是，定罪本身并不属于量刑的内容。
再次，量刑的内容是裁量刑罚。关于裁量刑罚的含义，以往一般认为，量刑是“依法判处适当刑罚的一种审判活动”，389据此，量刑就是判处刑罚，如果实际上没有判处刑罚，则无所谓量刑。但现在一般认为，量刑是“依法决定对犯罪分子是否判处刑罚，判处何种刑罚、刑度或所判刑罚是否立即执行的刑事审判活动”。390因此，量刑不限于实际判处刑罚，还包括决定不判处刑罚。应当认为，后一种见解比较妥切。量刑作为一种审判活动，总是包括决定判处刑罚与决定不判处刑罚两种结局，如果把它限于决定判处刑罚，那么，当决定对犯罪人不判处刑罚时，在逻辑上它就理应属于量刑之外的另一审判活动了，这是事实上与法律上都不存在的。所以，量刑的内容，首先是决定是否对犯罪人判处刑罚；其次在决定了判处刑罚的前提下，进一步决定判处何种刑罚（选择刑种）、判处多重的刑罚（确定刑度）和是否立即执行（是否缓期执行）；在一人犯数罪的情况下，量刑还包括如何并罚的内容。
最后，量刑的性质是一种刑事审判活动。由于量刑的法律依据是刑法与刑事诉讼法，量刑的基础是犯罪事实与犯罪性质，量刑的对象是犯罪人，故量刑是法院的一种刑事审判活动。
量刑是将法定的罪刑关系转变为实在的罪刑关系的必要条件，是行刑的先决条件。量刑适当与否，是衡量刑事审判质量的一个重要标准，它直接影响刑罚积极功能的发挥与刑罚目的的有效实现，关系到国民对刑事审判的尊重信赖或贬抑轻蔑。
二、量刑原则
刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这就是罪刑相适应原则（也被不少学者称为罪责刑相适应原则）。罪刑相适应虽然是刑法的基本原则，但在刑法根据该原则对各种犯罪规定了相应的法定刑之后，该原则主要是量刑原则。
罪刑相适应，是源于因果报应观念，适应人们朴素的公平意识的一种法律思想。这种思想伴随罪与刑的出现而产生。无论是古代社会还是近现代社会，也无论是成文法出现之前或之后，任何国家都从不对各种轻重不同的犯罪千篇一律地适用相同的刑罚，而总是有所区别。这种区别就是罪刑相适应思想的一种反映。问题只是，古代的统治者们，对犯罪的“轻”与“重”的判断标准不尽相同，而且由于君权的专断与等级观念的支配，所谓罪刑均衡，在实际适用上却存在着严重的不均衡，但罪刑均衡的思想仍然存在。古典学派接受了早就存在的罪刑相适应的朴素思想，并赋予它以新的时代内容，且大力从理论上论证了它的必要性与合理性，将它作为罪刑法定原则的重要内容，奉为立法和司法的一项重要原则。其基本内容是，有罪才有刑，有罪必有刑，刑罚的质量同罪质和实害相均衡。到了19世纪末期，随着刑事实证学派理论的产生，传统的罪刑相适应原则受到了有力挑战，内容上得到了一些修正，但罪刑相适应仍不失为刑法的原则。从罪刑相适应原则的产生与发展可以看出，罪刑相适应原则源于公平正义观念，公平正义观念是罪刑相适应原则的重要思想基础；但公平正义观念的内容又是随着历史的变化而变化的，故罪刑相适应原则的内容也随着历史的变化而变化。
犯罪是刑罚的前提，刑罚是犯罪的法律后果，犯罪不仅决定了行为人应当受刑罚处罚，而且决定了刑罚的轻重必须与罪行轻重及犯罪人的再犯罪可能性相适应。离开犯罪和犯罪人本身决定刑罚轻重，是不允许的。因此，罪刑相适应原则也是犯罪与刑罚之间的基本关系决定的。
刑罚的目的在于预防犯罪，刑罚的裁量也必须有利于刑罚目的的实现。不均衡的刑罚，或者不足以对犯罪人的再犯条件进行限制，不足以威慑犯罪人；或者使犯罪人产生对立与不服情绪，难以教育改造犯罪人，因而不利于预防犯罪人再次犯罪；或者使被害人与一般人认为刑罚不公正、不合理，不足以安抚被害人，难以支持、鼓励一般人与犯罪作斗争，因而不利于预防其他人实施犯罪。所以，罪刑相适应也是实现刑罚目的的需要。
一般认为，罪刑相适应，就是罪重的量刑要重，罪轻的量刑要轻，各个法律条文之间对犯罪量刑要统一平衡，不能罪重的量刑比罪轻的轻，也不能罪轻的量刑比罪重的重。391但刑法第5条要求刑罚的轻重与犯罪分子“所犯罪行和承担的刑事责任”相适应，这便存在如何理解该条文真正含义的问题。换言之，由于“罪行”、“刑事责任”具有不同含义，故对刑法第5条可能出现不同理解。
首先，可以将“罪行”解释为犯罪的客观危害即法益侵害程度（违法性），将“刑事责任”解释为非难可能性程度（有责性）。据此，刑罚的轻重应当与犯罪的违法性和有责性相适应。单纯从字面上考虑，这一解释并无不当。但是，这种解释只是反映了报应刑的要求，不能适应目的刑的需要。即没有考虑刑罚对行为人将来社会生活的影响，因而不利于预防犯罪人再次犯罪。所以，本书不采取这种解释。
其次，可以将“罪行”解释为有责的违法性，将“刑事责任”理解为犯罪人所应承担的法律后果。本书采取这一解释。将罪行解释为有责的违法性，具有法律根据。例如，刑法第48条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”这里的“罪行”显然不是仅指违法性，也不是单指所谓主观恶性大，而是指有责的违法性（另参见刑法第9条、第26条、第103条至105条等），在量刑基准中，就是指对违法的责任。如果将刑事责任理解为犯罪的法律后果，那么，一般来说，罪行重则刑事责任重，罪行轻则刑事责任轻。但是，由于罪行本身的轻重是由犯罪的主客观事实本身决定的，而刑事责任的轻重虽然主要由犯罪的主客观事实决定，可是许多案件外的表明犯罪人再犯罪可能性大小的事实或情节，能够说明刑事责任的轻重，却不能说明罪行的轻重。例如，自首与立功可以说明行为人的再犯罪可能性小，但不表明其所犯罪行也减轻，而这是制刑与量刑时必须考虑的因素。因此，可以认为，刑法第5条关于罪刑相适应原则的规定，实际上是要求刑罚的轻重必须与罪行的轻重以及犯罪人的再犯罪可能性相适应。与罪行的轻重相适应，是报应刑对刑罚的限制；与犯罪人的再犯罪可能性相适应，是目的刑的要求。其出发点和归宿，都在于最大限度发挥刑罚的积极功能，实现刑罚的正义和预防犯罪的目的。由于刑罚必须与罪行的轻重相适应，故可以防止为了追求预防目的而出现畸轻畸重的刑罚；因为刑罚必须与犯罪人的再犯罪可能性相适应，“刑罚的严厉程度应该只为实现其目标而绝对必需”392，故可以防止为了追求报应而科处不必要的刑罚。
由上可见，我国刑法第5条规定的罪刑相适应原则，并不等同于不考虑预防目的的狭义的罪刑均衡。换言之，罪刑相适应，实际上是在不超出罪行程度的前提下，根据预防的必要性大小科处刑罚。这是后述量刑基准所要具体解决的问题。
三、量刑依据
刑法第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”通说认为，这是刑法关于量刑原则的规定。按照本书的观点，本条有关量刑的事实依据与法律依据的规定，是罪刑相适原则的具体化。
（一）以犯罪事实为根据
以犯罪事实为根据，是指以犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度为根据。要全面贯彻这一原则，就必须做到如下几点：
1．认真查清犯罪事实。这里的犯罪事实，是指符合刑法规定的犯罪构成的主客观事实。因此，查清犯罪事实，就是要查明行为主体实施了什么客观行为、造成了什么危害结果、侵犯了何种法益，行为人具有何种责任形式。认真查清犯罪事实，是正确量刑的第一个关键。
2．准确认定犯罪性质。这里的犯罪性质，是犯罪构成表现的犯罪性质（犯罪的质的规定性）。不同的罪质，标志着各该犯罪行为侵害、威胁法益的锋芒所向不同。这种不同，正是表明各种犯罪具有不同的罪行程度、从而决定法律后果轻重的根本所在。危害人身权利的犯罪重于侵犯财产的犯罪、故意杀人罪重于故意伤害罪等等，就是由各自的罪质决定的。刑事立法首先着眼于罪质的不同，制定与之相对应的轻重有别的法定刑。所以，法官在量刑时，也要先确定与该犯罪的罪质相对应的法定刑是什么。认准了这一点，就在总体上为正确量刑提供了根本保证，即使在具体选择刑种、刑度时略有偏颇，也不致刑罚畸轻畸重。反之，如果罪质认定错误，据以裁量刑罚的法定刑就必然不对榫，那么，由此而选定的宣告刑，其背谬的必然性及其严重程度，就不言而喻了。概言之，确定了犯罪性质，也就确定了应当适用的刑法条文，从而基本选定了与该犯罪的性质相对应的法定刑。393
3．全面掌握犯罪情节。这里的犯罪情节，是指不具有犯罪构成事实的意义，却与违法性、有责性具有密切联系，从而影响犯罪的违法与责任程度的各种事实情况。换言之，这里的犯罪情节并不影响犯罪性质，但与决定犯罪性质的主客观事实具有密切联系，又能说明罪行的程度。认定犯罪性质，只是解决了应当适用的刑法条文，并没有完全选定法定刑，故不等于量刑的结果完全正确。在犯罪性质相同的犯罪中，犯罪情节不尽相同，因此犯罪的违法与责任程度也不一样。在刑法规定了不同层次的法定刑的犯罪中，分清各该犯罪行为的情节属于哪个层次，对于正确量刑具有特别重要的意义。例如，根据刑法第111条与第113条的规定，犯为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪，情节较轻的，处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节一般的，处5年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑；对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的，可以判处死刑。这些高低不同的层次，都是依照犯罪的轻重情节区分的。即使某种犯罪只有一个层次的法定刑，犯罪情节对于如何在该法定刑幅度内选择刑种与刑度，也具有十分重要的意义。正是因为犯罪情节具有重要意义，而且犯罪情节又可以分为对犯罪人有利的情节（从宽情节）与对犯罪人不利的情节（从严情节），故需要全面掌握犯罪情节，掂量各种情节对违法和责任程度的影响作用，考虑各种情节对决定刑罚的作用。
从刑法规定自首、立功等制度的精神来看，量刑时应考虑一些案外情节，如犯罪人的某些个人情况、犯罪前的表现与犯罪后的态度等。换言之，量刑时还必须考虑犯罪人的再犯罪可能性大小程度。因为刑罚目的之一是预防犯罪人重新犯罪，这就决定了必须考虑犯罪人的再犯罪可能性，而上述因素正是说明犯罪人再犯罪可能性大小的重要因素。这虽然不是刑法第61条的明文规定，但根据刑法有关规定的精神，它们应成为量刑根据的内容之一。
4．综合评价犯罪的社会危害程度。刑法第61条中的“对于社会的危害程度”，是指对罪行的综合评价。即在量刑时，应当通过分析、考察犯罪事实、性质与情节，综合评价罪行的程度。但是，这里的综合评价，并不是指违法与责任的相加，而是指有责的违法程度和行为人再犯罪可能性的大小。特别要说明的是，行为人没有责任的违法事实，不能成为量刑根据。例如，故意实施伤害行为时，意外造成死亡结果的，死亡结果不能成为量刑根据。即使是对客观的法定刑升格情节的认定，也以行为人对之具备非难可能性为前提。例如，适用刑法第263条的“入户抢劫”的法定刑时，不仅要求行为人认识到自己的抢劫行为及其结果，还要求行为人认识到自己是在“入户”抢劫；倘若行为人合理地以为自己是“进入办公室”抢劫，就不能适用“入户抢劫”的法定刑。又如，在行为人仅有抢劫普通财物的故意，没有认识到所抢劫的是军用物资或者抢险、救灾、救济物资时，不能适用刑法第263条第8项的“抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资”的法定刑。再如，适用刑法第236条的“致使被害人重伤、死亡”的规定时，要求行为人至少对重伤、死亡具有预见可能性。
（二）以刑事法律为准绳
正确认定和评价了犯罪的事实、性质、情节和危害程度，并不意味着量刑必然适当。要做到量刑适当，还必须以刑事法律为准绳。
1．必须依照刑事法律关于各种刑罚方法的适用权限与适用条件的规定裁量刑罚。例如，需要判处无期徒刑或者死刑的案件，必须由中级以上人民法院审理。再如，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子；对于危害国家安全的犯罪分子，必须附加剥夺政治权利。又如，对于一个犯罪不能同时判处两个主刑；附加刑既可以独立适用，也可以附加适用。这些都是法院量刑时必须严格遵守的规定。
2．必须依照刑法关于刑罚裁量制度的规定裁量刑罚。例如，刑法规定了自首、立功、坦白、累犯、缓刑、数罪并罚等制度。在裁量刑罚时，必须遵循这些制度。
3．必须合理选择刑法分则规定的法定刑，并依照法定刑裁量刑罚。行为触犯哪一个分则条文，就以哪一个条文规定的法定刑为标准；然后在法定刑内选择刑种与刑度；即使是从重、从轻、减轻处罚，也要以选定的法定刑为标准。394在分则条文就同一犯罪规定了几个不同法定刑的情况下，应当根据罪行本身的程度合理选择法定刑。395
4．必须依照刑法关于各种量刑情节的适用原则裁量刑罚。刑法规定了各种从重、从轻、减轻与免除处罚的情节，其中有的是应当从轻、减轻或者免除处罚，有的是可以从轻、减轻或者免除处罚；从重、从轻、减轻或者免除处罚又有其特定含义。法院裁量刑罚时，必须遵守刑法关于量刑情节的各种规定，正确把握刑法所规定的从重、从轻处罚、减轻与免除处罚的含义。
（1）从重与从轻处罚
从重与从轻处罚，都“应当在法定刑的限度以内判处刑罚”（刑法第62条），因此，从重处罚，是指在法定刑的限定内判处较重的刑罚；从轻处罚，是指在法定刑的限定内判处较轻的刑罚。
首先，从重处罚与从轻处罚，都必须是在法定刑的限度内判处刑罚，而不能高于法定刑或者低于法定刑判处刑罚。不仅如此，如后所述，从重处罚与从轻处罚，还必须是在责任刑之下的从重与从轻处罚。
其次，从重处罚并不意味着在法定刑的“中间线”以上判处刑罚，从轻处罚也不意味着在法定刑的“中间线”以下判处刑罚。因为刑法并没有以法定刑的“中间线”为标准区分从重处罚与从轻处罚；绝大多数法定刑也不存在清晰的“中间线”（只有大体意义的“中间线”）；如果从重处罚与从轻处罚以法定刑的“中间线”为标准，就必然造成轻罪重判或者重罪轻判的局面。
最后，一般来说，从重处罚是相对于既没有从重处罚情节又没有从轻处罚情节的一般情况下所应判处的刑罚而言，即比没有上述情节时所应判处的刑罚相对重一些；从轻处罚也是相对于既没有从轻处罚也没有从重处罚情节的一般情况下所应判处的刑罚而言，即比没有上述情节时所应判处的刑罚相对轻一些。因此，从重处罚不是一律判处法定最高刑，从轻处罚也不是指一律判处法定最低刑。
（2）减轻处罚
根据刑法第63条第1款规定，减轻处罚是“应当在法定刑以下判处刑罚”，但如果认为这里的“以下”包括本数在内，则会使减轻处罚与从轻处罚产生交叉，故应认为这里的“以下”不包括本数在内，即减轻处罚是低于法定最低刑判处刑罚。例如，法定刑为3年以上10年以下有期徒刑的，减轻处罚时，所判处的刑罚必须低于3年有期徒刑。
减轻处罚有两种情况：一是具有法定的减轻处罚情节时予以减轻处罚；二是虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况需要减轻处罚时，经最高人民法院核准，也可以减轻处罚（刑法第63条第2款）。396
减轻处罚时仍然应判处一定刑罚，如果不判处刑罚，就意味着免除处罚而不是减轻处罚了。根据刑法第63条第1款的规定，在犯罪只有一个量刑幅度（一个法定刑）的情形下，减轻处罚没有格的限制，而且可能减为更轻的刑种。例如，法定最低刑为3年有期徒刑时，一般在有期徒刑内减轻处罚。但是，如果法定最低刑是拘役，或者虽是有期徒刑但徒刑的起点为最低刑期时，可以减轻至其他刑种。例如，战时自伤身体的，法定刑为3年以下有期徒刑；如果具有减轻处罚情节，就只能选择拘役。再如，刑法第414条规定的法定刑为5年以下有期徒刑或者拘役，如果具有减轻处罚情节，便应选择管制。如果法定最低刑为管制，就面临着能否由主刑减为附加刑的问题。本书认为，既然决定对犯罪人减轻处罚，就只能是低于法定最低刑判处刑罚，故在最低刑为管制的情况下，只能选择附加刑。但由于刑法第56条明文规定“独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定”，对于罚金与没收财产则没有类似规定，故应选择没收财产与罚金。刑法第63条第1款规定，刑法“规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”。这是针对应当适用较重量刑幅度的情形而言。例如，刑法第234条之一第1款规定：“组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”在行为人所犯之罪情节严重，又具有减轻处罚的情节时，应当在“五年以下有期徒刑，并处罚金”的幅度内量刑。显然，如果行为人所犯之罪情节并不严重，又具有减轻处罚情节（即应当适用最低量刑幅度时），则应按上述只有一个量刑幅度的情形处理。
（3）免除处罚
免除处罚，是指对行为作有罪宣告，但对行为人免除刑罚处罚，即不判处任何刑罚。对此，下面将有专章（第十五章）探讨。
四、量刑基准
（一）量刑基准概述
量刑是否正当，不是简单地根据感觉判断的，而是要以刑罚的正当化根据为标准进行判断。换言之，“‘为什么’刑罚是正当的根据，也是‘何种程度的’刑罚是正当的根据。”397在整体上回答了刑罚的正当化根据，也就在具体的量刑问题上回答了刑罚的正当化根据。当今的通说采取并合主义（综合说），亦即，刑罚的正当化根据一方面是报应的正义性，另一方面是预防犯罪目的的合理性。因此，刑罚的裁量既要与罪行本身的轻重（行为责任）相均衡（责任刑），又要考虑预防犯罪的目的需要（预防刑）。问题是，责任刑与预防刑究竟是何种关系？换言之，以责任为基础的刑罚（责任刑），和预防犯罪所需要的刑罚（预防刑）不同时（如责任重大但预防的必要性小，或者责任轻但预防的必要性大），应当如何量定刑罚（所谓刑罚目的的二律背反）？这便是量刑基准问题。398对此，刑法理论存在幅的理论（Spielraumtheorie）与点的理论（Punktstrafetheorie）之争。
幅的理论认为，与责任相适应的刑罚（或以责任为基础的刑罚）具有一定的幅度，法官应当在此幅度的范围内考虑预防犯罪的目的，最终决定刑罚。幅的理论的具体内容如下：（1）刑罚应与责任相适应；（2）客观上并不存在与责任相适应的确定的刑罚（点），因此主观上也不可能认识到这种确定的刑罚；（3）取而代之的是，在各种具体的场合，存在由上限与下限所划定的幅度范围，在此幅度范围内，存在与责任相适应的几种或几个刑罚；（4）只有在与责任相适应的幅度范围内选择具体的刑罚才能发挥特殊预防、一般预防的机能，即只能在与责任相适应的幅度范围内考虑预防犯罪的目的，可以接近甚至达到幅度的上限与下限。399尽管幅的理论是德国判例的基本观点和刑法理论的通说，但本书认为，幅的理论存在诸多问题，不宜被我国采纳。400
点的理论认为，与责任相适应的刑罚只能是正确确定的某个特定的刑罚（点），而不是幅度；不能认为在某种幅度内的刑罚都是等价的制裁、正当的报应；与责任相适应的刑罚常常是一种唯一的存在，即使人们不能确定地把握这个点，但也不能否认这个点的存在。根据点的理论，在确定了与责任相适应的具体刑罚（点）之后，只能在这个点以下考虑预防犯罪的需要。401点的理论的具体内容是：（1）客观上存在与责任相适应的确定的刑罚（点），法官主观上也能够认识到这种确定的刑罚；（2）刑罚与责任相适应，是指刑罚不能超出责任刑的点；（3）法官只能在点之下考虑预防犯罪的需要；（4）在具有减轻处罚情节的场合，法官能够在点之下低于法定刑考虑预防犯罪的需要。
并合主义为点的理论提供了充分根据。报应刑论与目的刑论都可以从一个角度说明刑罚的正当化根据，但并合主义并不是二者的简单相加，而是辩证的结合。402如前所述（第十一章第一节），报应刑论与目的刑论各有利弊，并合主义要求二者优势互补、弊害互克。目的刑论往往导致刑罚过重，报应刑论正好给刑罚划定了上限，使得刑罚不得超出报应的范围；但报应刑论导致从预防角度而言不需要判处刑罚时也必须科处刑罚、特殊预防必要性小时也可能判处严厉刑罚，目的刑论正好解决了这一问题：如果没有预防犯罪的效果或者从预防犯罪的角度而言不需要判处刑罚，就不应当判处刑罚，这为免除刑罚处罚找到了根据；如果预防的必要性小，就可以判处较轻的刑罚。显然，在责任刑（点）之下考虑预防犯罪的需要，正是并合主义在量刑上的具体表现。
点的理论是消极的责任主义在量刑中的具体表现。在我国，不能违反责任主义，不得将被告人作为工具这样的观念，显得尤为重要。责任主义的核心是保障行为人的自由与权利。采取点的理论，意味着法官在考虑预防必要性大小之前，必须确定责任刑这个点。即使确定这个点比较困难，所确定的点也可能并不十分精确，但这个点的确定，可以限制法官对预防刑的考虑，防止法官量刑的恣意性，从而保障行为人的权利。
点的理论可以防止不必要的重刑。目的刑论（一般预防论与特殊预防论中的威慑刑论）常常过分强调刑罚的威吓功能，然而，“过份强调刑罚的威吓功能，而把‘重典’当作刑事政策的万灵丹，误信杀一可儆百，并期杀一奸之罪而得止境内之邪，造成严刑峻法之局。这在表面上似乎颇具刑事政策的目的性，可是事实上却无抗制犯罪之功能，这是古今中外均有过的现象。在欧洲各国的刑罚史上，也曾出现过这种过份强调一般预防的刑事政策，而造成在刑事立法与刑事司法上，均有超越罪责程度相称的刑罚主张。”403积极的一般预防论同样导致重刑。点的确定，划定了与责任相适应的刑罚上限，使得法官不能超出上限裁量刑罚，从而避免了不必要的重刑。
（二）罪刑均衡与犯罪预防
狭义的罪刑均衡，一般是指刑罚与罪行本身相适应。在此意义上说，与罪行相均衡的刑罚，就是责任刑。根据点的理论处理责任刑与预防刑的关系，也可谓根据点的理论处理好罪刑均衡与犯罪预防的关系。但是，如果坚持刑罚必须与罪行本身相适应，就难以考虑预防目的。由于预防目的不可动摇，故只能重新理解罪刑均衡。
1．罪刑均衡与一般预防
与罪行相均衡的刑罚，在通常场合，可以让一般民众满意，基本上能够满足一般预防的要求。但必须明确的是：其一，与罪行均衡的刑罚，虽然以理想的形式考虑了一般预防的目的，但并没有得到证明，常常只是推定。其二，仅从一般预防目的角度考虑，将罪行的轻重作为量刑的唯一根据的观点，实际上的结局与绝对报应刑论完全相同。况且，不考虑特殊预防的刑罚，是完全不现实的。其三，罪行相同并不等于一般预防的必要性相同。所以，不能认为，只要刑罚与罪行均衡，就能实现一般预防。
能否因为一般预防的必要性大，而在责任刑（点）之下从重处罚？例如，甲所犯之罪的法定刑为3年以上10年以下有期徒刑，法官根据其罪行确定的责任刑（点）为7年徒刑。但是，甲所犯之罪具有蔓延的可能性，极容易被其他人效仿。能否在3年以上7年以下的范围内，对甲从重处罚（如判处7年徒刑）？本书对此持否定回答。诚然，因为一般预防的必要性大而在点之下从重处罚，因为没有突破责任刑的点，并没有违反责任主义。但是，对甲从重处罚，明显意味着使甲成为实现一般预防目的的工具，因而不妥当。
能否因为一般预防的必要性小，而在责任刑（点）之下从轻处罚？在上例中，倘若甲所犯之罪没有蔓延的可能性，一般预防的必要性小，能否在3年以上7年以下的范围内，对甲从轻处罚（如判处3年徒刑）？本书对此持肯定回答。并合主义原本就是为了避免不必要的刑罚而产生的。既然一般预防的必要性小，就没有必要科处较重的刑罚。基于并合主义所形成的点的理论，正是为了能够在点之下判处较轻的刑罚，甚至免除刑罚。所以，只要采取点的理论，就必然对上述问题持肯定回答。
2．罪刑均衡与特殊预防
如前所述，我国刑法第5条的实质在于，既要罪刑均衡，又要与犯罪人的再犯罪可能性相适合，即实现刑罚个别化。刑法理论一直强调要将二者统一起来，但一直停留于空洞的表述，而且难以自圆其说。这里因为，罪行重而特殊预防的必要性小时，如果按罪行科处重刑，就意味着没有实现刑罚个别化；如果按刑罚个别化的要求科处轻刑，就意味着刑罚没有与罪行相均衡。二者并不能统一。其实，只要考虑了处理责任刑与预防刑关系的量刑基准问题，罪刑均衡与刑罚个别化的关系，才能实现真正的统一。根据点的理论，对罪刑均衡的要求只是意味着刑罚不得超出责任的上限，只要特殊预防的必要性小或者没有特殊预防的必要，就可以在责任刑之下从轻、减轻处罚或者免除处罚。所以，要求刑罚在任何场合都必须与罪行相均衡的观点，既不现实，也不利于预防犯罪的考虑，使并合主义形同虚设。
3．罪刑均衡与双面预防
确定了责任刑（点）之后，如果认为一般预防与特殊预防的必要性都小，法官当然应在点之下从轻处罚；如果被告人具备减轻或者免除处罚的情节，还应当减轻或者免除处罚。但是，在具体案件中，一般预防与特殊预防必要性大小，也不完全一致。有的犯罪人的特殊预防的必要性小，但一般预防的必要性大；反之，有的犯罪人的特殊预防的必要性大，但一般预防的必要性小。（1）根据点的理论，如果特殊预防的必要性小，应当科处轻刑，但一般预防的必要性大，应当科处较重刑罚时，结局只能科处轻刑。（2）根据点的理论，如果一般预防的必要性小，应当科处较轻刑罚时，能否因为特殊预防的必要性大，而科处较重刑罚？本书对此持肯定回答。刑法规定的法定刑，已经考虑了一般预防的需要，而特殊预防只能由法官在量刑时、执行机关在行刑时考虑。如果法官在量刑时不考虑特殊预防必要性的事实，就不可能发挥刑罚的特殊预防机能。所以，当法官根据量刑资料，确信特殊预防的必要性大时，就可以在责任刑（点）之下，从重处罚。
4．观点归纳
由上可见，只要考虑预防犯罪的需要，所宣告的刑罚就几乎不可能是与罪行相均衡的刑罚。对于罪刑均衡原则与刑罚个别化原则的关系，以及罪刑均衡与预防犯罪的关系，都只能按照点的理论来处理。（1）不能采取积极的均衡原则。积极的均衡，是指积极追求与犯行的重大性相均衡的刑罚的决定原理，这种理论要求积极地寻找尽可能与犯行的重大性相适应的刑罚。但是，在一般预防与特殊预防的必要性较小时，不应当追求刑罚与罪行的重大性相均衡。（2）罪刑均衡中的罪，实际上是指责任，即刑罚必须以行为人的责任为基准。据此，在责任减轻的场合，责任刑也相应减轻。（3）只能采取非对称性的罪刑均衡原则。亦即，罪刑均衡中的均衡，虽然可能表现为轻罪轻判，但并不意味着重罪必须重判，而是指刑罚不得超出责任的上限。所以，即使罪行重大，也可能因为预防的必要性小，而科处较轻的刑罚。换言之，罪刑均衡，并不否认可以在责任刑的点之下判处刑罚。（4）受法定刑的制约，在没有减轻处罚的情况下，不得低于法定最低刑判处刑罚；在没有免除处罚情况下，不得免除处罚。
通过上述分析，可以得出以下结论：（1）重罪重判、轻罪轻判意义上的罪刑均衡，只是就责任刑而言，而不是就宣告刑而言。因为宣告刑是在责任刑之下考虑预防目的而形成的刑罚。由于责任刑与预防刑并不成正比例关系，所以，宣告刑不可能、也不应当完全与罪行相均衡。（2）从宣告刑上来说，重罪也可能轻判。因为即使责任刑重，但如果一般预防或特殊预防的必要性小，就可以从轻判处刑罚。（3从宣告刑上来讲，轻罪能否重判，便取决于如何理解“重判”。倘若认为重判是指为了一般预防或者特殊预防的需要，突破轻罪的责任刑重判，那么，对轻罪就不可能重判。倘若认为重判是指为了实现特殊预防的需要，而在责任刑之下从重处罚，那么，对轻罪就可以重判。但需要重申的是，不能为了一般预防的需要而在责任刑之下从重处罚。
五、量刑方法
量刑方法，是审判人员裁量刑罚所使用的手段、方法、步骤的总和。要保证量刑适当，除了遵循量刑原则外，还要求有正确的量刑方法。
我国当前的量刑，一般采用传统的经验量刑法，或称为综合估量式的量刑方法，即首先审理案件，掌握案情，在法定刑范围内，参照司法实践经验，大致地估量出对犯罪人应处的刑罚；然后考虑各种法定的从重处罚、从轻、减轻和免除处罚的情节，并考虑其他影响刑罚轻重的非法定情节；最后综合地估量出对犯罪人判处的刑罚。这种量刑方法简便易行，具有一定的可行性，在目前乃至相当长时间内是一种基本的量刑方法；而且，只要审判人员对案情的掌握全面，所参照的经验适当，裁量刑罚时的心态、情绪与情感正常，一般也不会出现偏差。但是，由于这种方法没有科学标准作保障，难免会出现量刑不适当的局面。正因为如此，不少人提出了新的量刑方法。新的量刑方法包括层次分析法、数学模型法、定量分析法以及电脑量刑法等，各种方法虽然存在一定区别，但核心观点都是将各种量刑情节进行定量分析，然后根据量的总和确定宣告刑。但是，各种量刑方法与目前实行的量刑规范化，404都没有注重责任主义对量刑的制约，没有考虑责任刑情节与预防刑情节的关系，没有将预防刑限定在责任刑之内。
在没有或难以推行更科学的量刑方法的情况下，应当注重采取措施促使经验量刑法更加完善。本书认为，当务之急是要做到以下几点：首先，不应当使不能影响量刑的因素影响量刑，不能使案外的人为因素干扰量刑；审判人员应当坚持平等适用刑法、罪刑相适应的原则，切实做到以犯罪事实为根据、以刑事法律为准绳裁量刑罚；要摒弃重刑主义观念；应当在正常心态、情绪、情感状态下裁量刑罚。其次，要注重以责任主义限定量刑，采取合法的量刑步骤：（1）确定罪名后根据案件的违法与责任事实确定法定刑；（2）暂时不考虑各种法定与酌定量刑情节，大体确定一个量刑点；（3）根据影响责任刑的情节，确定责任刑（点）；（4）在点之下根据预防必要性的大小确定宣告刑。
在此，不能不对电脑量刑提出一点异议。量刑的客观公正，所要求的是活生生的正义，而不是机械化的正义。“电脑会缺乏法律的个人的及历史的面向，它的语言不是活着的。”405由电脑做出判决时，“所产生的法律是另外一种‘法律’，与法官透过判决所说出来的法律是不同的：一种‘法律’在其中平等原则被机械性的操纵，绝对没有考虑到具体及历史的情境，及个别性，一个瞎眼的漫画图像，一个没有看到‘个别个人’的正义女神，一个没有历史及非个人的法律。”406人们习惯于认为，对于相同的案件必须做出相同的判决。其实，“‘相同’是从来没有真正有的……在真实里，永远只有或多或少，较大的相似性及不相似性。”407不管设计者如何周到，电脑量刑必然抹杀个案的差异性。当法官的人都知道，被告人在法庭上的一个独特的眼神，都可能影响法官的量刑。至于这个独特的眼神是否真的应当影响量刑，就需要法官有良好的观念。在量刑时，观念比方法重要的多。在各种观念中，责任主义观念更为重要。如果法官始终以责任刑制约预防刑，量刑状况会有明显改善。
第二节 量刑情节
一、量刑情节的概念
量刑情节，是指在某种行为已经构成犯罪的前提下，法院对犯罪人裁量刑罚时应当考虑的，据以决定量刑轻重或者免除刑罚处罚的各种情况。
量刑情节必须是在某种行为已经构成犯罪的前提下，于量刑时应考虑的各种情况。因此，量刑情节是不具有犯罪构成事实的意义、不能说明犯罪基本性质的事实情况。如果它本身属于犯罪构成的内容，则是区分罪与非罪、此罪与彼罪的事实因素，而不是量刑情节。如刑法第314条规定：“隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。”这里的“情节严重”是作为构成要件规定的，因而不是量刑情节。408有些事实情况，兼有犯罪构成事实与量刑情节两种功能，这就要根据刑法的具体规定予以区分。如死亡结果，相对于过失致人死亡罪而言，是构成要件要素，不是量刑情节；但相对于遗弃罪而言，则是量刑情节。量刑情节虽然不具有犯罪构成事实的意义，但与违法性、有责性具有密切联系。
量刑情节是反映罪行轻重以及行为人的再犯罪可能性大小，从而影响刑罚轻重的各种情况。既然是量刑情节，当然是影响量刑的情节，但只有当某种事实情况反映罪行轻重以及行为人的再犯罪可能性大小时，才能影响量刑，因此，只有反映罪行轻重或行为人的再犯罪可能性大小的事实情况，才是量刑情节（只有个别量刑情节是基于政策或者人道主义的理由）。
量刑情节是选择法定刑与决定宣告刑的依据。在一个犯罪具有几个层次的法定刑时，法官应当根据刑法规定的情节选择法定刑。例如，刑法第274条规定：“敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”是否“数额巨大或者有其他严重情节”便成为选择法定刑的标准。既然该情节影响法定刑的选择，当然就影响量刑，在这个意义上说，数额巨大等严重情节，属于敲诈勒索罪的量刑情节。409所应注重的是，在刑法对犯罪只规定了一个法定刑的情况下，量刑情节便不是选择法定刑的依据。宣告刑以法定刑为基准，法院以法定刑为基准选择具体的刑种与刑度或者免除刑罚处罚时，同样以量刑情节为依据。宣告刑虽以法定刑为基准，但又可能根据刑法总则的规定突破法定刑，如具有减轻、免除刑罚处罚的情节时，可能低于法定刑判处刑罚或者免除刑罚处罚，故量刑情节也成为突破法定刑的依据。由于法定刑有一定幅度，并且可以在一定条件下突破法定刑，这便使法官具有一定的自由裁量权，而法官行使自由裁量权的事实根据，就是量刑情节。
二、量刑情节的分类
（一）量刑情节的分类概述
量刑情节繁多，可以根据不同标准从不同角度对其进行不同分类。
以刑法有无明文规定为标准，可以将量刑情节分为法定情节与酌定情节。前者是刑法明文规定在量刑时应当予以考虑的情节；后者是刑法未作明文规定，根据刑法精神与有关刑事政策，在量刑时需要酌情考虑的情节。以刑法是否就法定情节的功能作出绝对性规定为标准，可以将法定情节分为应当型情节与可以型情节。前者是指刑法明文规定的，对量刑应当产生从宽或从严影响的情节，如中止犯与累犯；后者是指刑法规定的，对量刑可能产生从宽影响的情节（刑法没有规定对量刑可能产生从严影响的情节），如未遂犯。
以情节对量刑产生的轻重性质为标准，可以将量刑情节分为从宽情节与从严情节。前者是指对犯罪人的量刑产生从宽或有利影响的情节，包括免除处罚的情节、减轻处罚情节与从轻处罚情节；后者是对犯罪人的量刑产生从严或不利影响的情节，即从重处罚情节。
以情节与报应、预防的关系为标准，可以将量刑情节分为影响责任刑的情节与影响预防刑的情节。例如，犯罪的结果，是影响责任刑的情节；犯罪人的一般表现，是影响预防刑的情节。
以情节与犯罪行为在时间上的关系为标准，可以将量刑情节分为案中情节与案外情节。前者是犯罪过程中出现的各种情节，如犯罪手段、犯罪动机等；后者是在犯罪行为之前或之后出现的情节，如犯罪人的一贯表现、犯罪后的态度。一般来说，案中情节是影响责任刑的情节；案外情节是影响预防刑的情节。但如后所述，也有例外。
以同一量刑情节对量刑影响的功能多少为标准，可以将量刑情节分为单功能情节与多功能情节。前者是只对量刑具有单一功能的量刑情节，它对量刑的影响仅有一种可能性，如累犯只能对量刑产生从重影响，属于单功能情节；后者是对量刑具有两种以上功能的量刑情节，它对量刑的影响具有二种以上可能性，如从犯情节可能产生从轻、减轻与免除处罚的效果。
（二）法定量刑情节
法定量刑情节（法定情节），包括刑法总则规定的情节与刑法分则规定的情节。410
1．应当免除处罚的情节：没有造成损害的中止犯（第24条第2款前段）。
2．可以免除处罚的情节：（1）犯罪较轻且自首的（第67条第1款后段）；（2）非法种植毒品原植物在收获前自动铲除的（第351条第3款）。
3．应当减轻或者免除处罚的情节：（1）防卫过当（第20条第2 款）；（2）避险过当（第21条第2款）；（3）胁从犯（第28条）。
4．应当减轻处罚的情节：造成损害的中止犯（第 24条第 2款后段）。
5．可以免除或者减轻处罚的情节：在国外犯罪，已在外国受过刑罚处罚的（第10条）。
6．可以减轻或者免除处罚的情节：（l）有重大立功表现的（第68条第1款后段）；（2）在被追诉前主动交代向非国家工作人员等行贿行为的（第164条第3款）；（3）拒不支付劳动报酬，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的（第276条之一第3款）；（4）个人贪污数额在5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的（第383条第1款第3项）；（5）在被追诉前主动交代向国家工作人员行贿行为的（第390条第2款）；（6）在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的（第392条第2款）。
7．应当从轻、减轻或者免除处罚的情节：从犯（第27条第2款）。
8．可以从轻、减轻或者免除处罚的情节：（l）又聋又哑的人或者盲人犯罪（第19条）；（2）预备犯（第22条第2款）。
9．应当从轻或者减轻处罚的情节：（1）已满75周岁的人过失犯罪的（第17条之一）；（2）已满14周岁不满18周岁的人犯罪（第17条第3款）。
10．可以减轻处罚的情节：犯罪后如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的（第67条第3款）。
11．可以从轻或者减轻处罚的情节：（l）已满75周岁的人故意犯罪的（第17条之一）；（2）尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的（第18条第3款）；（3）未遂犯（第23条第2款）；（4）被教唆的人没有犯被教唆的罪时的教唆犯（第29条第2款）；（5）自首的（第67条第1款中段）；（5）有立功表现的（第68条第1款前段）。
12．可以从轻处罚的情节：犯罪后如实供述自己罪行的（第67条第3款）。
13．应当从重处罚的情节：（1）教唆不满18周岁的人犯罪的（第29条第1款）；（2）累犯（第65条第1款）；（3）策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、武装部队人员、人民警察、民兵进行武装叛乱或者武装暴乱的（第104条第2款）；（4）与境外机构、组织、个人相勾结犯刑法第103条、第104条、第105条规定之罪的（第106条）；（5）掌握国家秘密的国家工作人员犯叛逃罪的（第109条第2款）；（6）武装掩护走私的（第157条第1款）；（7）国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊犯刑法第168条第1款与第2款之罪的（第168条第3款）；（8）伪造货币并出售或者运输伪造的货币的（第171条第3款）；（9）银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的（第177条之一第3款）；（10）银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的（刑法第186条第2款）；（11）奸淫幼女的（第236条第2款）；（12）猥亵儿童的（第237条第3款）；（13）非法拘禁具有殴打、侮辱情节的（第238条第1款）；（14）国家机关工作人员利用职权犯刑法第238条前3款规定之罪的（第238条第4款）；（15）国家机关工作人员犯诬告陷害罪的（第243条第2款）；（16）司法工作人员滥用职权犯非法搜查罪或非法侵入住宅罪的（第245条第2款）；（17）刑讯逼供或暴力取证致人伤残、死亡的（第247条）；（18）虐待被监管人致人伤残、死亡的（第248条第1款）；（19）邮政工作人员私拆、隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的（第253条第2款）；（20）冒充人民警察招摇撞骗的（第279条第2款）；（21）引诱未成年人参加聚众淫乱活动的（第301条第2款）；（22）司法工作人员阻止证人作证、指使他人作伪证或者帮助毁灭、伪造证据的（第307条第3款）；（23）盗伐、滥伐国家级自然保护区内的森林或者其他林木的（第345条第4款）；（24）利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品或者向未成年人出售毒品的（第347条第6款）；（25）缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的（第349条第2款）；（26）引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的（第353条第3款）；（27）因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又实施毒品犯罪的（第356条）；（28）旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的主要负责人利用本单位的条件，组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的（第361条第2款）；（29）制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品组织播放的（第364条第3款）；（30）向不满18周岁的未成年人传播淫秽物品的（第364条第4款）；（31）战时破坏武器装备、军事设施、军事通信的（第369条）；（32）挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的（第384条第2款）；（33）索取贿赂的（第386条）；（34）徇私舞弊犯食品监管渎职罪的（第408条之一第2款）；（35）战时阻碍军人执行职务的（第426条）；（36）伪造、变造海关签发的报关单等凭证和单据，并用于骗购外汇的（《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第1条第2款）；（37）海关、外汇管理部门以及金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业或者其他单位的工作人员与骗购外汇或者逃汇的行为人通谋，为其提供购买外汇的有关凭证或者其他便利条件的，或者明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的（上述《决定》第5条）。411
上述法定量刑情节中，分则规定的情节在罪刑各论中研究；总则规定的量刑情节，除累犯、自首、立功与坦白外，在前面已有论述。
（三）酌定量刑情节
酌定量刑情节，简称酌定情节，它虽然不是刑法明文规定的情节，但对量刑仍然起着重要影响作用。其中，有的是影响责任刑的情节，有的是影响预防刑的情节。根据司法实践，常见的酌定情节主要有以下几种：
1．犯罪的手段。特定的手段作为构成要件要素（行为）时，不是量刑情节；故这里的犯罪手段是指不属于构成要件内容的手段。犯罪的手段残酷、野蛮程度，直接说明罪行的轻重程度，因而属于影响责任刑的情节。如杀人、伤害的手段是否残忍，就对量刑起影响作用。
2．犯罪的时空及环境条件。犯罪的时间、地点、环境条件不同，也能说明罪行的轻重程度不同，因而是影响责任刑的因素。例如，在发生地震等严重自然灾害时犯罪，其罪行就重于在平时的犯罪，量刑时应当考虑。
3．犯罪的对象。在刑法没有将特定对象规定为构成要件要素的情况下，行为对象的具体差别，反映罪行的轻重程度，因而是影响责任刑的情节。例如，一般来说，盗窃救灾、抢险款物的罪行就重于盗窃一般公私财物，量刑时应区别对待。
4．犯罪造成的结果。当结果不是法定刑的基础时，结果的轻重对说明罪行的轻重起重要作用，因而成为影响责任刑的情节。
5．犯罪的目的与动机。如果目的与动机被刑法规定为责任要素，那么，它们都不可能独立地作为责任刑的情节。对此当没有疑问。问题是，当目的与动机不是责任要素时，这种目的与动机是影响责任刑的情节，还是影响预防刑的情节？如果将犯罪的目的与动机确定为责任刑的情节，那么，在目的不当、动机卑鄙的情况下，就会导致责任刑的上限提高，因而导致刑罚较重；反之，如果将犯罪的目的与动机确定为特殊预防刑的情节，那么，即使目的不当、动机卑鄙，也不会导致责任刑的上限提高，因而导致刑罚较为缓和。从这一点考虑，将责任要素之外的犯罪的目的与动机作为特殊预防刑的情节来考虑是合适的。那么，为什么刑法理论是在犯罪论中讨论犯罪的目的与动机，而不是在刑罚论中讨论目的与动机？其实，在某种意义上说，犯罪论也是为刑罚论服务的，讨论违法与责任，就是讨论预防什么和如何才能实现预防的问题。所以，在犯罪论中讨论预防刑的情节，并不存在不当之处。另一方面，我国的犯罪论中所讨论的犯罪目的与动机，其实是作为责任要素的目的与动机，而在刑罚论部分（酌定量刑情节中）的目的与动机，则是从特殊预防角度展开讨论的。
6．犯罪后的态度。犯罪后的态度，反映行为人的再犯罪可能性大小，因而是影响预防刑的情节。例如，有的人犯罪后真诚悔罪，积极退赃，主动赔偿损失，有的人犯罪后却负隅顽抗，隐匿赃物，要挟被害人，这反映出行为人的再犯罪可能性大小，在量刑时必须区别对待。
7．犯罪人的一贯表现。犯罪人的一贯表现既不是定罪的根据，也不是量刑的主要依据，但与犯罪行为有密切联系的一贯表现，却是量刑时应当考虑的因素，因为这种因素也反映行为人的再犯罪可能性大小，属于影响预防刑的情节。例如，两个盗窃相同数额财物的罪犯，一个平时经常有小偷小摸行为，一个没有不良表现，对于前者的量刑就可能重于后者。
8．前科。前科是指依法受过刑事处罚的事实（参见刑法第100条）。依法受过刑事处罚后又犯罪的，说明行为人的再犯罪可能性大，理当成为酌定量刑情节。但是，如果构成累犯或者是特定的再犯（刑法第356条），则属于法定情节。
9．犯罪人因犯罪受到的损失。显而易见的是，犯罪行为对犯罪人自身造成的结果，不可能影响违法性与有责性。412例如，交通肇事致他人死亡的同时，也导致犯罪人身受重伤的，并不因此减轻对交通肇事行为违法性与有责性的评价。但是，由于预防刑必须考虑刑罚对犯罪人未来生活的影响、特殊预防的必要性等因素，所以，对犯罪人自身造成的结果，完全可能成为预防刑所考虑的因素。413例如，行为人因为酒后驾驶造成交通事故而遭受重伤时，法院可以从宽处罚。一方面，行为人身受重伤，再犯罪的条件受到了限制，特殊预防的必要性减少；另一方面，让这样的犯罪人在监狱内服刑，对国家与犯罪人会弊大于利。
三、量刑情节的适用
量刑是否适当，在很大程度上取决于对各种量刑情节的适用是否得当。在适用量刑情节时，应当注重以下问题：
（一）正确认识和处理不同情节之间的关系
1．正确处理法定的应当型情节、可以型情节与酌定情节之间的关系。三者的地位与作用依次递减：关于应当型情节的规定是一种硬性规定，法官具有遵守义务，没有自由斟酌、任意选择的权利；关于可以型情节的规定是一种授权性规定，法官有权根据案件的具体情况，决定是否实现刑法规定的内容，但该规定同时表明了一种倾向性意见，即在通常情况下，应实现刑法规定的内容；酌定情节是刑法没有做出任何明文规定的，由法官适当考虑、具体斟酌的情节。法官在量刑时，必须正确认识不同情节的不同地位与作用，不能将上述不同情节同等看待，而应根据刑法的规定区别对待。法定的应当型情节优于可以型情节，可以型情节优于酌定情节。
2．正确处理影响责任刑的情节与影响预防刑的情节之间的关系。首先，由于责任刑与预防刑的地位不同，即只能在责任刑之下考虑预防刑，所以，必须合理区分为责任刑提供根据的量刑情节与为预防刑提供根据的情节。其次，对责任刑情节与预防刑情节不能等量齐观，也不能将二者总合考虑。责任刑情节是确定责任刑的根据。在确定责任刑时，不得考虑预防的必要性大小。一旦确定了责任刑（点），那么，预防刑情节就只能在责任刑的点之下起作用。所以，预防刑情节的作用受责任刑的制约。例如，普通抢劫罪的法定刑为3年以上10年以下有期徒刑。甲以胁迫方法抢劫他人价值1000元的财物，假定责任刑为4年有期徒刑，在没有减轻处罚情节的情况下，便形成了3年以上4年以下的选择空间。在这种情况下，即使考虑到累犯应当从重处罚，也只能在此空间内选择刑罚，即所选择的刑罚不得超过4年有期徒刑。这种做法完全符合责任主义，是点的理论的当然结论。
3．正确对待数个量刑情节。一个犯罪人可能具有数个从严情节，或具有数个从宽情节。在这种情况下，不能任意改变量刑情节所具有的功能。例如，犯罪人同时具有几个从轻或者减轻处罚的情节时，只能相应进行较大幅度的从轻处罚或者较大幅度的减轻处罚，而不能免除处罚。再如，犯罪人同时具有几个从重处罚的情节时，也只能是从重处罚，不能加重处罚，即不能高于法定最高刑判处刑罚。一个犯罪人也可能同时具有从宽情节与从严情节。在这种情况下，不能采取简单的折抵办法，而应考虑不同情节的地位与作用，分别适用各种量刑情节。特别要注意的是，按照点的理论，对各种从重、从轻、减轻情节的运用，不是一个简单的所谓先考虑从轻、减轻情节，后考虑从重情节的问题，而是先根据责任刑情节确定点，然后在点之下考虑预防刑情节。414所以，责任刑的从重情节与预防刑的从轻情节，责任刑的从轻情节与预防刑的从重情节，绝对不可以相互抵销。例如，甲因犯盗窃罪被判处2年有期徒刑，刑满释放后1年，又与他人共同实施抢劫罪，但在共同犯罪中是从犯。从犯是责任刑情节，累犯是预防刑情节。倘若甲的抢劫行为原本应处7年徒刑，由于其为从犯，法院决定从轻处罚，减少3年徒刑，那么，其责任刑（点）便是4年徒刑，即使其为累犯、特殊预防的必要性很大，也不得在4年之上判处刑罚。如果认为责任刑的从轻情节（从犯）与预防刑的从重情节（累犯）可以抵销，则意味着对甲仍然可以判处7年徒刑。但这种做法明显违反责任主义。
（二）正确适用多功能情节
我国刑法规定的从宽情节，绝大多数属于多功能情节，其核心是从某一量刑情节所包含的多种功能中选择其中一种功能，并将其适用于具体案件的量刑。（1）要考虑罪行的轻重程度，罪行相当轻微的，应选择较大的从宽功能；反之，则选择较小的从宽功能。例如，不满18周岁的人犯相同的罪，甲犯罪的情节严重，应考虑从轻处罚；乙犯罪的情节轻微，应考虑减轻处罚。（2）要考虑是否存在酌定情节，如果存在酌定从轻情节，又存在法定的多功能从宽情节，则宜减轻处罚甚至免除处罚。（3）要考虑量刑情节本身的情况。例如，同样是自首，甲是犯罪后立即自动投案，并如实供述了全部罪行，宜减轻处罚；乙是犯罪后过了较长时间才自动投案，并如实供述了自己的主要罪行，宜从轻处罚。（4）要考虑刑法规定的顺序，如有的规定可以“免除或者减轻处罚”，有的则规定可以“减轻或者免除处罚”。这种顺序的排列反映了刑事立法的倾向性意见，启示法官首先考虑排列在前面的功能。
（三）禁止重复评价量刑情节
量刑时，对各种情节不能进行重复评价。“情节”有不同的种类：第一类是作为符合犯罪构成事实的情节；第二类是作为选择法定刑依据的情节；第三类是在既定法定刑之下影响具体量刑的情节。前两类情节发挥了各自的作用后，就不能再作为第三类的量刑情节予以考虑。
例如，刑法第275条规定：“故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。”其中的“数额较大或者有其他严重情节”是构成要件，故符合这种构成要件的事实作为认定犯罪的依据起了作用后，不能再作为量刑情节进行重复评价；同样，其中的“数额巨大或者有其他特别严重情节”是作为选择法定刑依据的情节，如果行为人毁坏公私财物的数额巨大，就应选择3年以上7年以下的法定刑，不能将数额巨大再作为既定法定刑之下的量刑情节；只有除此之外的情节，才能在既定法定刑之下影响量刑。
再如，刑法第274条规定：“聚众哄抢公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，对首要分子和积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”假如数额较大的起点为1万元，数额巨大的起点为10万元，当行为人聚众哄抢10万元时，该情节便成为法定刑升格的根据；法院根据这一情节选择了3年以上10年以下有期徒刑的法定刑后，不得再将聚众哄抢10万元作为在该法定刑内从重处罚的根据。同样，倘若行为人的聚众哄抢情节特别严重，法院根据这一情节选择了3年以上10年以下有期徒刑的法定刑后，不得再将该特别严重情节作为在该法定刑内从重处罚的根据。否则，就会出现同一情节既是法定刑升格的根据，又是在升格的法定刑内从重处罚的根据的重复评价现象。但是，在行为人具有两个特别严重情节的情况下，则可以将一个特别严重情节作为法定刑升格的根据，将另一个特别严重情节作为在升格的法定刑内从重处罚的根据。例如，行为人聚众哄抢公私财物，数额巨大并且具有其他特别严重情节，在观念上可以将数额巨大作为选择3年以上10年以下有期徒刑的法定刑的根据，再将其他特别严重情节作为在该法定刑内从重处罚的根据，反之亦然。这并不违反禁止重复评价的原则。
问题出在一个特别严重情节的场合。例如，行为人聚众哄抢公私财物，数额特别巨大（如200万元），将这一情节作为选择3年以上10年以下有期徒刑的法定刑根据后，可否因为数额特别巨大而在该法定刑内从重处罚。本书持肯定回答。由于10万元便属于数额巨大，应在3年以上10年以下有期徒刑的法定刑内处罚，可是行为人聚众哄抢200万，远远超出了数额巨大的起点标准，故可以将10万元以外的数额作为从重处罚的根据。但在情节不可能量化与分割的情况下，区分法定刑升格的依据与在升格的法定刑内从重处罚的根据，只能是观念的或者抽象的，但仍然需要牢记禁止重复评价的原则。415
四、间接处罚的禁止
如前所述，影响量刑的情节很多，但不能认为任何情节都影响量刑。对于罪刑规范并不禁止的事实（行为、结果等）以及犯罪人没有责任的违法事实，不能作为量刑情节考虑，否则就会形成间接处罚。下面以结果为例说明。
结果可以分为法定刑基础的结果与非法定刑基础的结果。显然，作为法定刑基础的结果，不能再作为量刑情节考虑，只有非法定刑基础的结果，才能成为量刑情节。非法定刑基础的结果对量刑（主要是从重量刑）的影响，应根据不同类型予以区分。
首先，能够作为从重量刑情节的结果，必须是罪刑规范阻止的结果。对此，应区分三种类型。
一是法定刑基础的结果（广义）的强化或者加重。这种结果的性质与法定刑基础的结果的性质相同而且更为严重；或者说，原本可谓加重结果，但刑法没有因为加重结果的发生规定为结果加重犯。从刑法规范的意义上说，这种结果仍然是行为所违反的罪刑规范所欲阻止的结果。这里又分为几种情况：第一种情况是，刑法规定的法定刑基础是抽象的危险，但行为发生了具体的危险，刑法没有对具体危险加重法定刑时（即属于非法定刑基础的结果），行为所发生的具体危险是影响量刑的因素。例如，刑法第144条规定的生产、销售有毒、有害食品罪属于抽象的危险犯。如果行为没有对人体健康造成严重危害，也不具备其他严重情节，但造成了具体的危险，那么，法官在选择了“五年以下有期徒刑，并处罚金”法定刑的前提下，可以将具体危险作为量刑情节。因为刑法规定抽象的危险犯，是为了提前保护法益，不仅旨在避免侵害结果，而且意欲阻止具体危险。所以，具体危险也是罪刑规范（第144条）所欲阻止的结果，因而是影响法益侵犯性的结果。换言之，具体危险的出现，使得法律规定的抽象的危险犯的违法性加重。既然如此，这种具体危险当然影响责任刑。第二种情况是，刑法规定的法定刑基础是具体的危险，但行为发生了侵害结果，刑法没有将侵害结果规定为法定刑升格的条件时，这种侵害结果影响量刑。例如，遗弃他人的行为导致他人重伤，416刑法没有将重伤规定为遗弃罪的结果加重犯，但该结果是对生命、身体的危险的加重，所以，属于非法定刑基础的结果。刑法规定遗弃罪是为了防止遗弃行为对生命、身体的危险，当然也阻止生命、身体危险的现实化。显然，这种结果是可归责的结果，因而影响量刑。当然，因发生加重结果而成立法定的结果加重犯时，加重结果只是法定刑升格的结果，即属于法定刑基础的结果，在合理选择了法定刑之后，不再对量刑起影响作用。第三种情况是，加重的侵害结果，即超出了法定刑基础的侵害结果。例如，可以认为，一人死亡是故意杀人罪法定刑基础的结果，而第二人死亡则是非法定刑基础的结果，这种结果仍然是罪刑规范（第232 条）所欲阻止的结果，影响量刑。
二是并非行为触犯的罪刑规范所欲阻止的结果（也可谓非特定规范所欲阻止的结果），而是相关罪刑规范所欲阻止的结果。即行为触犯的是A法条，但行为所发生的结果并不是A法条所阻止的结果，而是B法条阻止的结果。例如，行为人故意以暴力手段强制猥亵妇女的行为造成了被害妇女的轻伤（对轻伤持故意）。罪刑规范（第237条）所欲阻止的是侵害妇女的性的自已决定权的结果，并不是旨在禁止伤害妇女身体的结果。但是，刑法第234条阻止伤害身体的结果。这种结果也影响量刑。因为行为人造成的伤害结果仍然是罪刑规范所阻止的结果，这表明行为对法益侵害的范围扩大，说明违法性严重，当然成为确定责任刑的重要根据。
三是并非罪刑规范所欲阻止的结果，即不仅行为触犯的罪刑规范并不阻止这种结果，而且其他罪刑规范也不阻止这种结果。这种结果应否影响量刑，是值得研究的问题，也是这里所要探讨的一个重要问题——禁止“间接处罚”。例如， A在抢夺B的财物时，导致B身体遭受轻微伤。B的轻微伤能否成为对A从重量刑的根据？本书持否定回答。刑法分则各本条都是为了保护特定的法益，其中有的只保护单一的法益，有的保护多种法益。如果某种结果并不表现为对刑法所保护的法益的侵害，就不能说明违法性的程度，不能作为量刑情节考虑。417上述A的行为造成的轻微伤，并不是对刑法规范所保护的法益所造成的侵害。
其次，能够作为从重量刑情节的结果，必须是行为人有责地造成的结果。
例如，甲过失导致乙重伤，乙被送往医疗治疗，共花费50万元医疗费。乙损失50万元的结果能否作为对甲从重量刑情节？本书持否定回答。因为作为从重量刑情节的结果，不仅应当是构成要件行为造成的结果，而且必须是行为人有责地造成的结果。但乙50万的财产损失，并不是过失致人重伤的行为造成的结果，而且行为人对被害人的财产损失，不具备刑法所要求的责任要素。
总之，罪刑规范并不阻止的结果，或者虽然罪刑规范阻止但行为人没有责任的结果，并不是从重量刑情节。将罪刑规范并不阻止的结果以及行为人没有责任的结果作为量刑的从重处罚情节，实际上违反了罪刑法定原则。一方面，罪刑法定原则不仅支配定罪，而且支配量刑。换言之，量刑也必须受罪刑法定原则的支配。根据罪刑法定原则，过失造成财产毁损的行为，属于法无明文规定不处罚的行为；不管是对过失毁损财产的行为单独定罪处罚，还是在处罚其他犯罪时附带对过失毁损财产的行为进行处罚（即间接处罚），都违反了罪刑法定原则。另一方面，为了贯彻罪刑法定原则，必须将犯罪划分为不同的具体犯罪，各种具体犯罪都有自己的犯罪构成，只有符合具体犯罪的犯罪构成的行为才成立犯罪。所以，犯罪构成具有罪刑法定主义的机能。但是，一个犯罪构成不可能保护所有的法益。将罪刑规范并不阻止的结果作为量刑的从重处罚情节，意味着一个犯罪构成所保护的法益无边无际，这便导致犯罪构成丧失罪刑法定主义的机能。
在上例中，如果将乙50万元的财产损失作为从重处罚的情节，则形成了间接处罚。418即某种行为及结果原本不是刑罚处罚的对象，但由于该行为及其结果存在于某一犯罪中，导致对该行为及结果给予刑罚处罚。详言之，过失导致他人50万元财产损失的行为，原本并不成立犯罪，不会受刑罚处罚。如果过失致人重伤的行为间接引起他人财产损失，进而在量刑时从重处罚，便间接地处罚了过失毁坏财产的行为。假定上述甲的过失致人重伤的行为，原本只应判处3年有期徒刑，但法官考虑到其行为造成了他人50万元的财产损害，便判处有期徒刑5年。这意味着过失毁坏财产的行为受到了2年有期徒刑的处罚。然而，这种行为原本在刑法上并不受刑罚处罚。这便形成了应当禁止的间接处罚。再如，如果将上述B的轻微伤作为抢夺罪从重处罚的根据，也形成了间接处罚。即单纯故意或者过失致人轻微伤的行为（具有公共危险性质等行为除外），原本不是刑罚处罚的对象，但由于该行为及其结果存在于抢夺犯罪中，导致对该行为及结果给予刑罚处罚。详言之，故意或者过失导致他人轻微伤的行为，原本并不成立犯罪，不会受刑罚处罚。如果抢夺行为同时导致他人轻微伤，进而在量刑时从重处罚，便间接地处罚了轻微伤害行为。假定上述A的抢夺的行为，原本只应判处1年有期徒刑，但法官考虑到其行为造成了B的轻微伤，便判处有期徒刑3年。这意味着轻微伤害行为受到了2年有期徒刑的处罚。这便形成了应当禁止的间接处罚。
将罪刑规范并不阻止的结果以及行为人没有责任的结果作为从重处罚情节，有悖刑法的性质。一方面，刑法因具有补充性，而必然具有不完整性。从应然来说，刑法不可能介入国民生活的各个角落，不可能处罚所有的法益侵害行为，只能处罚值得科处刑罚的法益侵害行为。从实然来说，刑法不可能将所有的法益侵害行为规定为犯罪。也正因为如此，刑法实行罪刑法定原则。但是，间接处罚的做法，必然导致任何法益侵害行为，都可能受到刑罚处罚。例如，过失毁坏财物、故意或者过失造成轻微伤、过失造成名誉毁损等等，原本处于刑法并不介入的“角落”。如果直接或者间接地处罚这种行为，则导致刑法丧失补充性与不完整性的性质，使刑法介入国民生活的各个方面，形成刑法处罚的膨胀化，结局是过于限制国民的自由。另一方面，过失造成的财产毁损、故意或过失造成的轻微伤、过失造成的轻伤、过失造成的名誉毁损等结果，只是民法规制的对象，而不是罪刑规范禁止的结果，所以，对于犯罪行为造成这类结果，只能通过刑事附带民事等方式处理，而不能作为量刑的从重情节。如果仅因行为人的相关行为成立犯罪，便将原本只能通过民事赔偿方式处理的现象（结果）提升为犯罪结果的一部分，从而作为从重量刑的情节，便混淆了刑法与民法的关系，导致刑法不当地介入民法领域。
联系上述几种情形考虑，应当得出如下结论：（1）行为人实施A罪行为时，只有当A罪的非法定刑基础的结果，是有关A罪的罪刑规范所欲阻止的结果的强化或者加重，或者属于有关B或C等罪的罪刑规范所欲阻止的结果，且行为人对该结果具备相应的责任要素时，才能在对A罪量刑时，考虑该结果。（2）如果行为人在实施A罪行为时，造成的结果不是任何犯罪的法定刑基础的结果，或者说不是任何罪刑规范所欲阻止的结果，就不是量刑所应考虑的结果。（3）如果某种结果虽然是罪刑规范阻止的结果，但行为人对该不具备相应的责任要素时，也不是从重量刑的情节。
