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移除书签第六节金融诈骗罪
一、集资诈骗罪
（一）集资诈骗罪的概念与犯罪构成
集资诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。
1构成要件的内容为，使用诈骗方法非法集资，并且数额较大。
根据最高人民法院2010年12月13日《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，只要客观行为属于非法吸收或者变相吸收公款（参见本章第五节“十”），并具有非法占有目的，就以集资诈骗罪论处。然而，非法吸收公众存款，并不以行为人实施诈骗行为为前提。换言之，只有使用诈骗方法非法集资，才能成立集资诈骗罪。诈骗罪的构造为：行为人实施欺骗行为→使对方陷入认识错误→对方基于认识错误处分财产→行为人或第三者取得财产→被害人遭受财产损失。集资诈骗罪与普通诈骗罪是一种特别关系，所以，集资诈骗罪的构造与诈骗罪的构造相同。刑法第192条所规定的“诈骗方法”就是指“欺骗行为”。欺骗行为，表现为向受骗者表示虚假的事项，或者说向受骗人传递不真实的资讯，但这种欺骗行为必须是使受骗者陷入或者继续维持（或强化）处分财产的认识错误的行为。就集资诈骗而言，只要某种行为足以使对方陷入“行为人属合法募集资金”、“行为人属正当募集资金”、“行为人的集资获得了有权机关的批准”、“出资后会有回报”等认识错误，足以使对方“出资”，那么，这种行为就属于集资诈骗罪中的诈骗方法。至于行为人是就事实进行欺骗，还是就价值进行欺骗，均不影响欺骗行为的性质。因此，对集资诈骗罪的“诈骗方法”只能进行实质的限定，而不可能穷尽其具体表现，故不能人为地将集资诈骗罪的欺骗行为局限为几种特定的手段。
非法集资，是指单位或者个人，违反法律、法规，向社会公众募集资金的行为。集资仅限于向社会公众募集资金，不包括募集资金以外的财物。集资行为必须面向社会公众，但不要求实际上已经骗取了多数人的资金。
非法集资表现为虚假承诺回报。承诺还本付息或者承诺分红的，承诺以货币、股权、债权或实物回报的，都符合承诺回报的要素。首先，承诺回报必须是虚假的，而不是真实的。其次，承诺回报应限于行为人承诺“只要出资即可通过出资行为获得回报”，而不是指承诺出资人在出资后通过出资人的生产、经营等行为可以获得报酬。最后，所承诺的回报不必具有确定性。换言之，集资诈骗的行为人，既可能通过虚构确定的回报骗取资金，也可能通过虚构不确定的回报骗取资金。实践中发生的虚拟股票交易骗取股民资金的案件，便属于后一种情形。再如，以非法占有为目的，以发行彩票的方式向社会公众非法募集资金的，也成立集资诈骗罪。虽然彩票的中奖率极低，购买者获得回报的可能性极小，但以非法发行彩票的方式实施集资诈骗的行为人，通过彩票的特点承诺了回报的可能性。由此可见，只要承诺的回报具有可能性即可。
成立集资诈骗罪还要求数额较大。根据前述司法解释，个人集资诈骗数额在10万元以上的，单位集资诈骗数额在50万元以上的，应当认定为数额较大。规定如此高的数额要求明显不当。在司法解释具有法律效力的前提下，对于集资诈骗没有达到该数额较大标准的，应以普通诈骗罪或者集资诈骗（未遂）罪论处。集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。
2责任要素除故意外，还要求具有非法占有的目的，具体表现为具有不归还集资款的意思。根据前述司法解释，使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（3）携带集资款逃匿的；（4）将集资款用于违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（8）其他可以认定非法占有目的的情形。
（二）集资诈骗罪的认定
认定集资诈骗罪，应注意区分罪与非罪的界限。对骗取数额较小资金且情节较轻的行为，不宜认定为犯罪。但情节严重的，即使实际上没有非法占有集资款的，也应认定为集资诈骗未遂。对没有非法占有目的，在特定范围内（如面向单位职工）筹集资金，即使使用了一定欺诈手段的，也不能认定为犯罪，而应当按债务纠纷处理。
集资诈骗等金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。对于非法占有为目的的认定，既不能单纯根据损失结果认定，也不能仅凭被告人自己的供述认定，而应当根据案件的全部情况具体分析和判断。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的行为和目的的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。
欺诈发行股票、债券罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪与非法吸收公众存款罪，都是非法筹集资金的行为。这几种犯罪也具有民法意义上的非法占有目的。但是，这些犯罪的行为人，都是将出资人对金钱的所有权转移为真实的债权、股权，行为人承认这种债权、股权，并具有履行债务（还本付息）或给予回报的意思，且将所占有的资金用于可以实现或者打算实现出资人债权或股权的生产经营等过程中。集资诈骗罪的行为人虽然表面上也将出资人对金钱的所有权转移为债权或股权，但这种债权、股权并不真实，而是虚假的，行为人没有履行债务和给予回报的意思，也没有将其占有的资金用于可以实现或打算实现出资人债权与股权的生产经营等过程中，或者只是将筹集的少量资金用于生产经营以便欺骗社会公众。以刑法上的非法占有目的，通过欺诈发行股票、债券等方式非法集资，触犯其他罪名的，属于想象竞合犯，应以集资诈骗罪论处。
（三）集资诈骗罪的处罚
根据刑法第192条、第199条和第200条的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产；数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。具体处罚标准，参见最高人民法院2010年12月13日《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。
在量刑时，不能仅以集资诈骗的数额为根据，还要考虑诈骗手段、诈骗次数、危害结果等情节。集资诈骗罪的数额特别巨大不是判处死刑的唯一标准，只有对诈骗“数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失”的犯罪分子，才能依法选择适用死刑。对于犯罪数额特别巨大，但追缴、退赔后，挽回了损失或者损失不大的，一般不应当判处死刑立即执行；对具有法定从轻、减轻处罚情节的，一般也不应当判处死刑。
二、贷款诈骗罪
（一）贷款诈骗罪的概念与犯罪构成
贷款诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用欺诈方法，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的行为。
1构成要件的内容是，使用欺诈方法，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大。贷款诈骗罪（既遂）的构造为：行为人实施欺骗行为→金融机构工作人员产生认识错误→基于认识错误发放贷款→行为人或第三者取得贷款→金融机构遭受财产损失。欺诈方法是指：（1）编造引进资金、项目等虚假理由的；（2）使用虚假的经济合同的；（3）使用虚假的证明文件的；（4）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；使用虚假证明，将犯罪所得赃物作为自己的所有物向金融机构作抵押从而取得贷款的，属于使用虚假的产权证明作担保骗取贷款；（5）以其他方法诈骗贷款的。行为人虽然没有使用前四种方法，客观上的贷款条件与程序等完全符合相关规定，但行为人在贷款过程中，以非法占有为目的，隐瞒了通过事后转移贷款、担保物或者携款潜逃等而拒不归还贷款的意图，从而骗取贷款的，属于以其他方法骗取贷款。使用上述方法之一骗取贷款的，即可成立本罪；同时使用几种方法骗取贷款的，也只成立一罪。其中的贷款，是指贷款人向借款人提供的并按约定的利率和期限还本付息的货币资金。行为人合法取得贷款后，由于某种原因不能还本付息，采取欺骗手段将用于贷款的抵押物隐匿、转移，使贷款人不能对抵押物行使权利的，不能认定为贷款诈骗罪。如果行为人的欺骗手段使贷款人产生认识错误，进而作出免除债务的处分，则成立普通诈骗罪（骗取财产性利益）。诈骗贷款数额较大的才成立本罪。根据司法实践，诈骗贷款数额达到2万元的，应当追诉。
2责任要素除故意外，还要求具有非法占有的目的，具体表现为不归还贷款的意思。值得研究的问题是，行为人合法取得贷款后，因情势变更而产生犯罪意图，并实施转移、隐匿贷款等行为的，应当如何处理？有的主张认定为侵占罪，有的主张认定为合同诈骗罪，有的主张认定为贷款诈骗罪。本书的基本观点是，行为人合法取得贷款后产生非法占有目的，拒不还本付息，但没有采取欺骗方法使贷款人免除其还本付息义务的，不成立贷款诈骗罪，也不成立侵占罪与诈骗罪，只宜作为民事案件处理。但是，如果采取欺骗方法使贷款人免除了其还本付息的义务，则成立普通诈骗罪（骗取财产性利益）。参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第534页以下。
（二）贷款诈骗罪的认定
贷款诈骗罪与骗取贷款罪存在特别关系。亦即，使用欺骗方法获取金融机构贷款的，均成立骗取贷款罪，但是，如果行为人具有非法占有目的，则同时触犯了第193条规定的贷款诈骗罪。在判断非法占有目的时，除考察行为手段外，还需要考虑以下因素：取得贷款后是否按贷款用途使用；是否使用贷款进行违法犯罪活动；是否携款潜逃；到期后是否积极准备偿还贷款等等。对于具有下列情形之一的，应认定为具有非法占有目的：（1）假冒他人名义贷款的；（2）贷款后携款潜逃的；（3）未将贷款按贷款用途使用，而是用于挥霍致使贷款无法偿还的；（4）改变贷款用途，将贷款用于高风险的经济活动造成重大经济损失，导致无法偿还贷款的；（5）为谋取不正当利益，改变贷款用途，造成重大经济损失，致使无法偿还贷款的；（6）使用贷款进行违法犯罪活动的；（7）隐匿贷款去向，贷款到期后拒不偿还的；等等。对于不能证明行为人具有非法占有目的的，不能以贷款诈骗罪论处。例如，因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款，案发时有能力履行还贷义务，或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因，如因经营不善、被骗、市场风险等，只能认定为骗取贷款罪。此外，对于合法取得贷款后，没有按规定的用途使用贷款，到期没有归还贷款的，既不能以贷款诈骗罪论处，也不能以骗取贷款罪论处。
刑法没有将单位规定为贷款诈骗罪的行为主体。一种观点认为，单位贷款诈骗时，既不能处罚单位，也不能处罚其直接负责的主管人员与直接责任人员（无罪说）；另一种观点认为，单位贷款诈骗时，应以合同诈骗罪论处（折中说）。参见最高人民法院2001年1月21日《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》。本书认为，对于所谓的单位贷款诈骗案件（实际上是指为了单位利益的贷款诈骗），虽然不能直接处罚单位，但对其中就贷款诈骗负有责任的自然人应以贷款诈骗罪论处。（1）对于法律没有明文规定为单位犯罪的，不能将其认定为单位犯罪；故所谓单位诈骗贷款的，不得认定为单位犯罪。（2）在刑法仅将自然人作为行为主体的情况下，虽然不得处罚单位，但刑法要求处罚其中负有责任的自然人。（3）认为单位贷款诈骗不符合刑法第193条的犯罪构成的观点，实际上是以刑法中并不存在的概念归纳案件事实。这样的归纳方法可以使任何行为都无罪。例如，将嫖宿幼女行为归纳为“一夜情”，然后以“一夜情”不符合犯罪构成为由，宣告行为无罪。诚然，刑法中有单位犯罪的概念，但是，犯罪都是具体的，而不是抽象的。刑法分则仅规定了具体的单位犯罪，其中并没有所谓的“单位贷款诈骗”。既然如此，解释者就不能以“单位贷款诈骗”的概念归纳案件事实。（4）所谓的单位贷款诈骗与自然人的贷款诈骗行为，对金融秩序的破坏与金融机构财产的侵害没有任何实质区别。（5）如果对所谓的单位贷款诈骗的案件不处罚其中负有责任的自然人，就必然在类似案件中导致不良后果；根据这种观点，单位为了骗取保险金而放火时，也不得对自然人以放火罪论处，这显然不合理。也会导致许多案件无法处理。例如，甲为了骗取贷款，要求乙公司提供担保，并讲明真相，承诺骗取贷款后，将其中的40%无偿提供给乙公司。乙公司领导研究后，决定为甲提供担保，使甲骗取了贷款。无罪说与折中说都难以得出合理结论。（6）刑法当然预见到了单位可能贷款诈骗，之所以不处罚单位有其合理根据；如果将这种行为以合同诈骗罪论处，对单位判处罚金，则有违反立法精神之嫌。参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年修订版，第364页以下；张明楷：《刑法分则的解释原理》（上），中国人民大学出版社2011年第2版，第218页以下。其实，就判断所谓单位贷款诈骗的行为是否成立犯罪而言，应当采取以下方法：首先明确贷款诈骗罪的犯罪构成，然后，判断案件事实是否符合贷款诈骗罪的犯罪构成，再得出行为是否构成犯罪的结论。采取这样的判断方式，无罪论便不成立了：贷款诈骗罪的构成要件内容是，自然人以编造引进资金、项目等虚假理由，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大；责任要素是，行为主体已满16周岁且具有责任能力，必须具有故意，而且以非法占有为目的，包括使行为人或第三者（包括单位）非法占有。再来看所谓单位贷款诈骗的事实：行为人肯定实施了采取各种欺诈手段骗取金融机构数额较大贷款的行为；决策者与直接责任者也达到了法定年龄且具有责任能力；主观上同样具有故意，非法占有的目的表现为使第三者（单位）非法占有贷款。将这些事实（小前提）与贷款诈骗罪的犯罪构成（大前提）进行对比，必然得出行为构成贷款诈骗罪的结论（只是不能追究单位的刑事责任，只能追究自然人的刑事责任）。
行为人采取欺骗手段使他人为其提供担保，从而骗取金融机构贷款的，应认定为对金融机构的贷款诈骗罪。假借他人名义贷款并占有贷款，使他人成为贷款人的，成立贷款诈骗罪。金融机构工作人员利用其管理信贷的职务便利，以假冒他人名义或者虚构姓名等方式骗取本金融机构贷款归个人占有的，宜认定为贪污罪或者职务侵占罪。一般公民与金融机构负责贷款的全部人员串通，以非法占有为目的获取贷款的，不成立贷款诈骗罪，应认定为贪污、职务侵占等罪的共同犯罪。一般公民与金融机构的贷款最终决定者串通，虽然可能欺骗了信贷员与部门审核人员，但作出处分行为的人并没有陷入认识错误，故不成立贷款诈骗罪，应视有无非法占有目的与行为性质，认定为贪污、职务侵占、违规发放贷款等罪的共同犯罪。一般公民与金融机构的信贷员或者部门审核人员串通，以非法占有为目的，共同欺骗分管领导等具有处分决定权的人员，使后者产生认识错误并核准贷款的，触犯了贪污罪（或职务侵占罪）与贷款诈骗罪，应以重罪的共同犯罪论处。参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第435页以下。行为人为了骗取贷款，所实施的欺骗行为超出了刑法第193条所规定的行为范围，与贷款诈骗的目的行为不具有类型性的牵连关系的，应实行数罪并罚。例如，为了骗取贷款而虚报注册资本取得公司登记的，应当实行数罪并罚。
（三）贷款诈骗罪的处罚
根据刑法第193条的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。
三、票据诈骗罪
（一）票据诈骗罪的概念与犯罪构成
票据诈骗罪，是指以非法占有为目的，利用金融票据进行诈骗活动，骗取数额较大财物的行为。
1构成要件的内容为，利用金融票据进行诈骗活动，骗取数额较大财物。利用金融票据进行诈骗是指以下行为：
（1）使用伪造、变造的汇票、本票、支票骗取财物。使用，是指按照票据的功能及其通常使用方式，将伪造、变造的票据作为真实票据予以利用，从而骗取财物。如使用伪造、变造的票据汇兑；使用伪造、变造的票据支付货款以骗取财物；转让伪造、变造的票据；使用伪造、变造的票据结算等。
（2）使用作废的汇票、本票、支票骗取财物。作废的汇票、本票、支票，是指根据法律和有关规定不能使用的票据，包括过期的票据、无效的票据与依法宣布作废的票据。当然，如果使用作废的票据，使自己的一般民事债权消灭，没有造成相对人财产损失的，不能认定为票据诈骗罪。
（3）冒用他人的汇票、本票、支票。这是指擅自以合法持票人的名义使用自己没有支配权利的他人票据的行为。冒用的对方必须是不明真相的人。行为人所冒用的票据的来源，不影响冒用他人票据的性质。但行为人所冒用的必须是他人真实有效的票据。重复使用支票提取现金的行为，应认定为冒用他人支票。
（4）签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票，骗取财物。空头支票，是指出票人所签发的支票超过其付款时在付款人处实有的存款金额。签发空头支票，是指行为人制作并交付空头支票。但开始制作空头支票时，并不是本罪的着手；以非法占有为目的，将空头支票交付给他人时，才是本罪的着手。签发空头支票不是为了骗取财物，而是为了延缓债务履行的，不成立本罪。先骗取他人货物，事后将空白支票交付给对方的，不应认定为本罪，只能认定为（合同）诈骗罪。签发与预留印鉴不符的支票，一般是指票据签发人在其签发的支票上加盖与其预留于银行或者其他金融机构印鉴不一致的财务章或者支票签发人的名章。但是，对“印鉴”应作扩大解释，即对于签发与预留签名不同、与预留密码不同的支票，骗取财物的，也认定为本罪。
（5）汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚伪记载，骗取财物。签发汇票、本票的行为人有无资金保证，不能单纯从时间上作形式的认定，而要从实质上考察签发行为是否足以造成持票人、承兑人、付款人财产损失。在出票时作虚伪记载，仅限于汇票、本票的出票环节，而不包括票据的背书、提示承兑、付款以及保证环节，而且只有作影响汇票、本票效力的虚假记载，才成立票据诈骗罪。
2责任要素除故意外，还要求具有非法占有目的。行为人使用伪造、变造、作废的票据时，必须明知是伪造、变造、作废的票据；冒用他人票据时，必须明知是他人真实有效的票据。误将伪造的票据作为他人真实有效的票据而使用的，应认定为“使用伪造的票据”。虽然刑法分则第三章第五节仅对部分犯罪规定了“以非法占有为目的”，但应认为，非法占有为目的是所有金融诈骗罪的责任要素。
（二）票据诈骗罪的认定
盗窃支票并使用的行为性质比较复杂，需要具体分析。（1）盗窃定额支票的，不管行为人盗窃后是否使用、如何使用，都成立盗窃罪。（2）盗窃定额支票之外的不记名、不挂失支票的，成立盗窃罪。（3）盗窃记名的空白支票，然后补记收款人或支票金额并使用的，成立票据诈骗罪。（4）盗窃记名支票后，无论在挂失之前还是之后使用的，均应认定为票据诈骗罪。（5）盗窃格式票据（票据用纸）并偷盖印章或者伪造印鉴，记载相关事项，无论在挂失之前还是之后使用的，都触犯了伪造金融票证罪与票据诈骗罪，应从一重罪论处（在票据诈骗未遂的情况下，宜认定为伪造金融票证罪既遂）。
内外勾结使用伪造、变造的票据的，需要根据诈骗罪的构造得出结论。票据诈骗罪的成立，要求有受骗者，受骗者要么是占有财产的人，要么是虽然没有占有财产却对财产具有处分权限或地位的人。如果在一个案件中根本没有受骗者，就不可能成立票据诈骗罪。因此，一般公民与银行内部具有财产处分权限的人相勾结，使用伪造的票据从银行取得财产的，由于没有受骗者，不能认定为票据诈骗罪，而应认定为贪污罪或者职务侵占罪的共同犯罪。一般公民与银行内部不具有财产处分权限的人相勾结，使用伪造的票据从银行取得财产的，由于存在受骗者，成立票据诈骗罪；但该行为同时成立贪污罪或者职务侵占罪的共同犯罪时，应以重罪的共同犯罪论处。
（三）票据诈骗罪的处罚
根据刑法第194条和第200条的规定，犯票据诈骗罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
四、金融凭证诈骗罪
金融凭证诈骗罪，是指使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单或其他银行结算凭证，骗取财物的行为。以伪造的银行存单作抵押（质押），通过签订借款合同骗取银行贷款的，成立本罪与贷款诈骗罪的包括一罪，从一重罪处罚。本罪的法定刑与票据诈骗罪的法定刑相同。
五、信用证诈骗罪
信用证诈骗罪，是指以非法占有为目的，进行信用证诈骗的行为。行为的具体表现形式是：（1）使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件；（2）使用作废的信用证；（3）骗取信用证；（4）以其他方法进行信用证诈骗活动。
争论最大的问题是，如何理解“骗取信用证”？对此存在形形色色的观点。参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第617页以下。本书认为，单纯骗取信用证的行为，既不构成信用证诈骗罪的既遂，也不构成信用证诈骗罪的未遂，而是信用证诈骗罪的预备行为。骗取信用证的行为实际上包含两种情形：一是通过欺骗手段使银行开具信用证（骗开信用证）；二是通过欺骗手段骗取他人已经持有的信用证（骗得信用证）。对于后一种情形，仅认定为信用证诈骗罪的预备犯即可（自动放弃骗取财物的行为的，成立中止犯）。前一种骗开信用证的行为，不仅是信用证诈骗罪的预备行为，而且是无形伪造信用证的间接正犯。换言之，行为人虚构交易事项，使开证银行工作人员信以为真，开具了无交易背景的信用证的，该信用证属于内容虚假的信用证。这种内容虚假的信用证，是开证银行工作人员受行为人欺骗所开，因此，骗开信用证的行为人，是无形伪造的间接正犯，成立伪造金融票证罪（间接正犯）的既遂犯。由于只有一个行为，宜认定为想象竞合犯，从一重罪（伪造金融票证罪）论处。
根据刑法第195条和第200条的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
六、信用卡诈骗罪
（一）信用卡诈骗罪的概念与犯罪构成
信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，利用信用卡进行诈骗活动，骗取数额较大财物的行为。
1构成要件的内容为，利用信用卡进行诈骗活动，骗取数额较大的财物。
（1）使用伪造的信用卡或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，骗取财物。刑法规定的信用卡，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。使用，是指按照信用卡的通常使用方法，将伪造的信用卡作为真实有效的信用卡予以利用。使用伪造的信用卡，仅限于对自然人使用。在机器上使用伪造的信用卡取得财物的，成立盗窃罪。使用所谓“变造”的信用卡（如磁条内的信息被变更的信用卡）的，应认定为使用伪造的信用卡。利用伪造的信用卡私下质押担保骗取他人财物的，不成立信用卡诈骗罪，宜认定为（合同）诈骗罪。
（2）使用作废的信用卡，骗取财物。使用作废的信用卡的行为主体既可以是持卡人，也可以是其他人。使用行为仅限于对自然人使用。在机器上使用作废的信用卡取得财物的，成立盗窃罪。
（3）冒用他人信用卡，骗取财物。冒用他人信用卡，一般表现为非持卡人以持卡人名义使用合法持卡人的信用卡进而骗取财物。使用自己名义的信用卡的行为，不成立信用卡诈骗罪。行为人所冒用的信用卡，既可能是拾得的，也可能是通过其他方法取得的（但盗窃或抢劫信用卡后使用的情形存在例外）。冒用他人信用卡，以违反合法持卡人的意志为前提；征得持卡人同意使用其信用卡的，不构成犯罪。冒用他人信用卡，只限于对自然人使用，在机器上使用他人信用卡取款的，成立盗窃罪。因为冒用他人信用卡属于信用卡诈骗罪，信用卡诈骗罪是诈骗罪的特殊类型，而非补充类型。所以，冒用他人信用卡的诈骗行为，也必须是欺骗他人使之陷入处分财产的认识错误。“冒用”一词本身就包括了欺骗的含义；没有欺骗自然人的行为不可能成立诈骗罪。最高人民检察院2008年4月18日《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》指出：“拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定的‘冒用他人信用卡’的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。”本书认为，这一解释不符合信用卡诈骗罪与诈骗罪关系的基本原理。因为诈骗罪以欺骗自然人为前提，对机器使用他人信用卡时，并没有对任何自然人实施欺骗行为。关于机器不能被骗的观点与论证，参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第89页以下；张明楷：“也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质”，载《清华法学》2008年第1期；张明楷：“非法使用信用卡在ATM机取款的行为构成盗窃罪”，载《清华法学》2009年第1期。而且，这一解释与最高人民检察院的相关解释自相矛盾。最高人民检察院2003年4月2日《关于非法制作、出售、使用IC电话卡行为如何适用法律问题的答复》明确指出：“明知是非法制作的IC电话卡而使用或者购买并使用，造成电信资费损失数额较大的，应当依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪追究刑事责任。”按照前一司法解释的逻辑，行为人使用非法制作的IC电话卡在机器上打电话的，应当成立诈骗罪。显然，正确的是后一司法解释，错误的是前一司法解释。
冒用他人信用卡，不需要行为人现实地持有他人的信用卡。例如，甲盗窃了乙的借记卡与身份证，记下了借记卡的卡号后将借记卡偷偷放回原处。随后，甲持乙的身份证并冒充乙向银行挂失，由于甲能向银行工作人员准确提供借记卡的姓名、卡号与密码，使银行工作人员信以为真。但甲并没有要求银行工作人员为其补办新的借记卡，而是让银行工作人员将乙借记卡中的7000余元全部转入自己的另一借记卡。甲虽然没有现实地持有乙的借记卡，但宜认定为冒用他人信用卡。
（4）恶意透支。恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。“催收”既包括书面催收，也包括口头催收，但仅限于对持卡人催收，对保证人或者持卡人家属催收的，不属于“催收”。不过，只要持卡人透支后发卡银行实施过催收行为，持卡人按照信用卡的通常使用情形认识到发卡银行实施过催收行为并仍不归还，即使持卡人没有直接或间接收到发卡银行的催收，也应认定为“经发行银行催收后仍不归还”。最高人民法院、最高人民检察院2009年12月3日《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第196条规定的‘恶意透支’。”显然，司法解释对恶意透支作了限制解释，旨在防止将善意透支行为认定为信用卡诈骗罪。该司法解释还规定，有以下情形之一的，应当认定为刑法第196条第2款规定的“以非法占有为目的”：第一，明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；第二，肆意挥霍透支的资金，无法归还的；第三，透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；第四，抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；第五，使用透支的资金进行违法犯罪活动的；第六，其他非法占有资金，拒不归还的行为。需要说明的是，下级司法机关不能望文生义地理解该解释。根据行为与责任同时存在的原理，非法占有目的必须存在于透支时；透支时具有归还的意思，透支后由于客观原因不能归还，不能认定为信用卡诈骗罪。
成立本罪需要诈骗数额较大，根据上述司法解释的规定，前三种行为以5000元为数额较大起点，恶意透支以1万元为数额较大的起点。由于数额起点不同，在行为人实施了数个行为时，需要折算。例如，行为人冒用他人信用卡2500元，恶意透支5000元的，应认为达到数额较大的标准。在恶意透支的情况下，持卡人在银行交纳保证金的，其恶意透支数额以超出保证金的数额计算。
2责任要素除故意外，还要求有非法占有目的。使用伪造、作废的信用卡时，必须明知是伪造、作废的信用卡；冒用他人信用卡的，必须明知是他人真实有效的信用卡。以为是他人真实有效的信用卡而使用，但实际上使用了伪造的信用卡的，成立使用伪造的信用卡类型的信用卡诈骗罪。不具有非法占有目的的善意透支行为，不成立信用卡诈骗罪。
（二）信用卡诈骗罪的认定
1根据刑法第196条第3款的规定，盗窃信用卡并使用的，依照刑法第264条关于盗窃罪的规定定罪处罚。盗窃数额根据行为人盗窃信用卡后使用的数额认定。（1）首先要肯定的是，本款所规定的“信用卡”是指他人真实有效的信用卡。如果明知是伪造或作废的信用卡而盗窃并对自然人使用的，应认定为信用卡诈骗罪（使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡）。（2）“使用”不仅包括盗窃者本人使用，还应包括盗窃者利用不知情的第三者使用。例如，甲盗窃信用卡后，指使12周岁的乙使用。由于乙不具有规范意识，甲成立刑法第196条第3款规定的盗窃罪的间接正犯。明知是他人盗窃的信用卡而使用的，也应认定为盗窃罪。例如，甲盗窃信用卡后交给乙，乙知道真相而使用的，甲与乙均成立盗窃罪。因为乙虽然没有就盗窃信用卡与甲通谋，但既然乙在使用时明知信用卡为甲盗窃所得，那么，就应认为乙使用甲盗窃的信用卡的行为，是刑法第196条第3款所规定的盗窃罪的一部分。因此，乙与甲构成刑法第196条第3款所规定的盗窃罪的共犯。至于甲盗窃信用卡后丢失，乙捡拾该信用卡后在银行柜台或者特约商户使用的，即使乙明知该信用卡为甲盗窃后丢失的信用卡，但由于乙与甲不成立共同犯罪，对乙只能视情形认定为信用卡诈骗罪（冒用他人信用卡）或者盗窃罪（从自动取款机提取现金），不适用刑法第196条第3款。（3）盗窃了他人真实有效的信用卡但并不使用的行为，不构成信用卡诈骗罪（可能成立妨害信用卡管理罪），一般也不成立盗窃罪（但如果是入户盗窃信用卡、携带凶器盗窃信用卡或者扒窃信用卡的，成立盗窃罪）。所以，不能一概认为盗窃信用卡并使用的，是牵连犯或者结合犯。根据刑法的规定，也不应当对盗窃信用卡并使用的行为实行数罪并罚。（4）行为人盗窃他人信用卡后在自动取款机上使用的，理所当然成立盗窃罪。换言之，即使没有刑法第196条第3款的规定，对于盗窃信用卡并在自动取款机上使用的行为，也应认定为盗窃罪。因为这种行为并不符合诈骗罪与信用卡诈骗罪的基本构造，相反，完全符合盗窃罪的犯罪构成。因此，就盗窃他人信用卡并从自动取款机中取款的情形而言，刑法第196条第3款的规定属于注意规定，而非法律拟制。如果认为，对于盗窃他人信用卡后在机器上使用的案件，直接根据刑法第264条定罪量刑，而不需要引用刑法第196条第3款，那么，就可以仅将第196条第3款理解为法律拟制。反之，如果认为，对于盗窃他人信用卡后在机器上使用的案件，需要同时引用刑法第264条与第196条第3款，则第196条第3款相对于这种情形属于注意规定。这不是本质性的问题，只要明确其问题所在即可。不过，本书倾向于采取前一种观点，亦即，对于盗窃他人信用卡后在机器上使用的案件，直接根据刑法第264条定罪量刑即可。（5）行为人盗窃他人信用卡后并对自然人使用的行为（在银行柜台或者特约商户使用），就使用信用卡而言，应属于冒用他人信用卡，理应成立信用卡诈骗罪。但是，刑法第196条第3款明文规定对盗窃信用卡并使用的，应按盗窃罪定罪处罚；或者说，该款规定将部分信用卡诈骗行为认定为盗窃罪。就此而言，该规定属于法律拟制，而非注意规定。即盗窃信用卡并对自然人使用的行为，原本符合信用卡诈骗罪的犯罪构成，但刑法仍然赋予其盗窃罪的法律后果。正因为本款属于法律拟制，而非注意规定，因此，不能将本规定“推而广之”。例如，行为人骗得他人信用卡之后又对自然人使用的，不能认定为诈骗罪，而应认定为信用卡诈骗罪；行为人拾得他人信用卡并对自然人使用的，不能认定为侵占罪，也应认定为信用卡诈骗罪。盗窃信用卡并对自然人使用且“透支”的，应按盗窃罪与信用卡诈骗罪（属于“冒用他人信用卡”而非“恶意透支”）实行数罪并罚（因为“透支”部分侵犯了新的法益）。（6）窃取他人信用卡资料后使用的，也应认定为盗窃信用卡并使用。前述司法解释规定，窃取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的，属于冒用他人信用卡，认定为信用卡诈骗罪。本书不赞成这种观点。既然能将其中的使用行为认定为冒用他人信用卡，那么，整个行为就属于盗窃信用卡并使用，认为行为人没有盗窃信用卡却使用了信用卡，是自相矛盾的。因而应当认定为盗窃罪。
2拾取（侵占）、骗取、抢夺、勒索他人信用卡后，并不使用的，不成立信用卡诈骗罪，但可能成立妨害信用卡管理罪。拾取（侵占）、骗取、抢夺、勒索他人信用卡使用的，应视使用的方式确定犯罪性质。如果在机器上使用，应认定为盗窃罪；如果对自然人使用，则属于冒用他人信用卡类型的信用卡诈骗罪。因为侵犯财产的行为是使用行为，所以，必须根据使用行为的性质确定罪名，而不能根据并不侵犯他人财产的取得信用卡的行为方式确定罪名。概言之，在涉及信用卡的犯罪中，首先要确定被害人与结果内容，再判断是什么行为造成了结果，然后判断该行为符合何种犯罪的成立条件。不能想当然地认为前面的行为是主行为，后面的行为是从行为，也不能动辄认为后行为是前一行为的延伸、后行为是前行为的一部分。例如，被害人乙到银行办理开户手续，银行的离职员工甲主动接待，乙声称只需要存折不办理银行卡，甲独自到柜台为乙办理开户手续，告诉柜台人员既需要存折也要办理银行卡，柜台人员因与甲熟悉就在客户本人不在场的情况下为乙办理了存折与银行卡，一并交给甲。甲将存折交给乙，自己留下了银行卡。后来，乙向账户存款5万元，甲利用银行卡从自动取款机取走该款。显然，甲从自动取款机取款的行为，才是造成他人财产损失的原因，该行为是盗窃行为而不是诈骗行为，故应认定甲的行为成立盗窃罪。虽然甲先前实施了骗取信用卡的行为，但在本案中，该行为只是盗窃罪的预备行为，而不能认为盗窃行为是诈骗行为的延伸。况且，单纯骗取信用卡的行为，并不能使他人遭受财产损失。
3对于抢劫信用卡的案件，应具体分析：（1）抢劫信用卡并以实力控制被害人，当场提取现金的，应认定为抢劫罪。抢劫数额为所提取的现金数额。（2）使用暴力、胁迫或者其他强制手段抢劫信用卡但并未使用的，应认定为抢劫罪。抢劫数额为信用卡本身的数额（工本费等），或者不计数额，按情节处罚。（3）抢劫信用卡并在事后使用的，应分为不同情形处理：如果事后在机器上使用的，应将抢劫罪（不包括信用卡记载的数额）与盗窃罪（数额为从机器上取得的现金数额）实行并罚；如果事后对自然人使用的，应将抢劫罪与信用卡诈骗罪实行并罚。（4）抢劫信用卡当场取款一部分，事后取款一部分的，对当场取得的财物认定为抢劫罪，对事后取得的财物视使用方式认定为盗窃罪（在机器上使用）或信用卡诈骗罪（对自然人使用），实行数罪并罚。最高人民法院2005年6月8日《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第6条指出：“抢劫信用卡后使用、消费的，其实际使用、消费的数额为抢劫数额。”可是，事后使用所抢劫的信用卡取得财物的行为，难以评价为抢劫罪中的“强取财物”，宜另评价为盗窃罪或者信用卡诈骗罪。（5）一方抢劫信用卡后仍然控制着被害人，知情的另一方帮助取款的，成立抢劫罪的共犯。甲抢劫信用卡后并未控制被害人，事后乙使用甲所抢劫的信用卡的，对乙的行为应视使用性质认定为盗窃罪（在机器上使用）或信用卡诈骗罪（对自然人使用）。
4特约商户职员利用工作之便，在顾客使用信用卡购物、消费结算时，私下重复刷卡，非法占有顾客信用卡账户内资金的行为，成立盗窃罪。特约商户职员在捡拾顾客信用卡后，伪造客户签单，购买商品或者消费的，成立信用卡诈骗罪；但捡拾信用卡的特约商户职员接收到发卡银行止付通知后，假冒他人签名，在本特约商户为自己购物的，由于不存在受骗者与处分人，而且遭受财产损失的是特约商户，故应认定为职务侵占罪（或贪污罪）。
（三）信用卡诈骗罪的处罚
根据刑法第196条的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。具体处罚标准，参见最高人民法院、最高人民检察院2009年12月3日《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。
七、有价证券诈骗罪
有价证券诈骗罪，是指使用伪造、变造的国库券或者国家发行的其他有价证券，进行诈骗活动，数额较大的行为。国家发行，包括国家直接发行与国家间接发行，后者是指国家通过证券商承销出售证券的方式发行。国家发行，不限于中央人民政府发行，而是包括代表国家的国家职能部门（如财政部）发行。由财政部主管的彩票，应属于国家发行的有价证券。使用，是指对不知情的自然人的使用。向知情的对方倒卖伪造的国家发行的有价证券的，因为不存在受骗者，只能认定为倒卖伪造的有价票证罪。根据刑法第197条的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。
八、保险诈骗罪
（一）保险诈骗罪的概念与犯罪构成
保险诈骗罪，是指投保人、被保险人、受益人，以使自己或者第三者获取保险金为目的，采取虚构保险标的、保险事故或者制造保险事故等方法，骗取保险金，数额较大的行为。
1构成要件的内容为，使用各种欺骗方法，骗取数额较大的保险金。
行为主体是投保人、被保险人与受益人，但刑法根据行为方式对主体范围作了具体限定。如虚构保险标的的，只限于投保人（疑似身份犯）；虚构保险事故的，包括投保人、被保险人与受益人；如此等等。投保人，是指与保险人签订保险合同并向保险人交付保险费的人。被保险人，是指受保险合同保障的人。受益人，是指在人身保险中有权领取保险金的人。单位可以成为本罪的行为主体。
客观行为表现为以下五种情形：（1）投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的；（2）投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度，骗取保险金的；（3）投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的；（4）投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的；（5）投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的。
恶意复保险、隐瞒保险危险骗取保险金的行为，属于“故意虚构保险标的，骗取保险金”。复保险是指投保人对于同一个保险利益、同一保险事故，在同一时期向数个保险人分别订立数个合同的保险。如果复保险的各保险金额的总数没有超过保险标的的价值，而且告知各保险人，则通常是被允许的，不可能成立犯罪；但是，如果超过保险标的的价值，对保险人隐瞒复保险的事实，以取得双倍乃至更多的赔偿为目的进行保险，则属于被法律所禁止的恶意的复保险（法律特殊允许的除外）。在恶意复保险的情况下，行为人实际上是将价值较小的保险标的虚构为价值较大的保险标的。隐瞒保险危险骗取保险金，是指行为人隐瞒已经存在的危险，与保险公司签订某种保险合同，从而骗取保险金。例如，行为人隐瞒自己的严重疾病与保险公司签订健康保险合同，然后向保险公司通知病情，骗取保险金。行为人并不存在健康保险合同所要求的健康，通过隐瞒疾病的真相，虚构了身体健康的事实，这便是虚构标的。标的物灭失后，隐瞒真相向保险人投保，骗取保险金的，属于虚构保险标的。
投保人、受益人将他人作为被保险人的替身而杀害，然后骗取保险金的，不属于“故意造成被保险人死亡，骗取保险金”，而属于“编造未曾发生的保险事故，骗取保险金”（数罪并罚）。
2责任形式为故意，刑法条文对上述第（1）种、第（4）种与第（5）种行为，特别强调必须是故意实施的，第（2）种与第（3）种行为显然也只能故意实施。此外，行为人必须具有非法获取保险金的目的。
（二）保险诈骗罪的着手认定
实行行为是具有侵害法益的紧迫危险的行为。就保险诈骗而言，虚构保险标的、造成保险事故等行为，只是为诈骗保险金创造了前提条件；如果行为人造成保险事故后并未到保险公司索赔，保险活动秩序与保险公司的财产受侵害的危险性就比较小；只有当行为人向保险公司索赔时，才能认为保险活动秩序与保险公司的财产受侵害的危险达到了紧迫程度。因此，对于保险诈骗罪而言，到保险公司索赔的行为或者提出支付保险金的请求的行为，才是本罪的着手，而不应以开始实施虚构保险标的、开始制造保险事故等为着手。关于本观点的详细论证，以及对批判意见的反批判，参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第772页以下。例如，行为人为了骗取保险金，而放火烧毁已经投保的房屋，进而骗取保险金的，开始放火烧毁房屋时，还不是保险诈骗罪的着手；以房屋被烧毁为根据向保险人提出给付保险金的请求时，才是保险诈骗罪的着手。参见［日］前田雅英：《刑法讲义各论》，东京大学出版会2007年第4版，第266页。行为人已经着手实施保险诈骗行为，但由于其意志以外的原因未能获得保险赔偿的，是诈骗未遂，情节严重的，应依法定罪量刑。
（三）保险诈骗罪的共犯认定
刑法第198条第3款规定：“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗罪的共犯论处。”本款属于注意规定。一方面，由于刑法第229条规定了提供虚假证明文件罪，保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗保险金提供条件的行为，也可能符合第229条的规定，故本款旨在引起司法人员的注意，对于上述行为不得认定为提供虚假证明文件罪，而应以保险诈骗罪的共犯论处。另一方面，即使没有本款规定，按照刑法总则关于共犯的规定，上述行为也成立保险诈骗罪的共犯。因此，对于其他金融诈骗罪而言，即使没有关于共犯的注意规定，对于故意为金融诈骗的行为人提供虚假证明文件或其他便利条件的，也应当认定为金融诈骗罪的共犯。当然，这种行为属于保险诈骗罪与提供虚假证明文件罪的想象竞合犯。基于同样的理由，还可以得出以下两个结论：其一，除了保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗保险金提供条件之外，其他行为人只要符合刑法总则规定的共犯（教唆犯、帮助犯）成立条件，即应以保险诈骗罪的共犯论处；其二，即使在类似的条文中没有与本款类似的规定，也应当根据刑法总则关于共犯成立条件的规定，认定是否成立共犯。
根据刑法第183条的规定，“保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的”，以职务侵占罪定罪处罚；国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有公司从事公务的人员实施上述行为的，以贪污罪定罪处罚。上述规定，显然是就保险公司的工作人员单独行为而言。保险诈骗的行为人与保险公司的工作人员相勾结骗取保险金，构成共同犯罪时，应当根据刑法总论中的共犯与身份的原理以及共同犯罪的其他原理确定罪名（参见本书第八章第八节）。
（四）保险诈骗罪的罪数认定
根据刑法第198条第2款的规定，投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。例如，投保人或被保险人放火烧毁已经投保的房屋，危害公共安全，并以此为根据骗取保险金的，应以放火罪和保险诈骗罪实行并罚。再如，投保人或受益人故意杀害被保险人，然后骗取保险金的，应以故意杀人罪和保险诈骗罪实行并罚。刑法之所以规定实行数罪并罚，是因为制造保险事故的行为本身已经构成了独立的犯罪，而骗取保险金便是利用制造的保险事故实施的另一犯罪行为，理当以数罪论处。这里有两个问题需要研究。
1仅实施了制造保险事故的犯罪行为，而没有向保险人索赔时，应否认定为数罪？例如，甲租用某建筑公司场地开舞厅，并为舞厅财产购买了30余万元保险。后因甲无力支付租金，场地被建筑公司封锁。甲决定放火烧毁舞厅：一来可以解对建筑公司之恨，二来可以从保险公司获取保险赔偿金。甲在放火后败露，未到保险公司索赔即被当地公安机关抓获。甲的行为构成放火罪无疑，但还没有着手实行保险诈骗罪，能否实行数罪并罚？本书持否定回答。（1）第198条第1款第4项、第5项并不只是规定了制造保险事故的行为，同时规定了“骗取保险金”；而“骗取保险金”不包括尚未向保险人骗取保险金的行为。甲放火烧毁舞厅的行为虽然为骗取保险金创造了条件，但他还没有开始实施向保险人骗取保险金的行为，故不能认为其行为符合第198条第1款第4项、第5项的规定。（2）即使认为以放火、杀人等手段制造保险事故骗取保险金的属于牵连犯；并且以刑法对不少牵连犯作出了并罚的规定为由，主张对牵连犯实行并罚，也不能对此处所讨论的行为实行数罪并罚。这是因为，对牵连犯的并罚以手段行为或者结果行为超出了其中一个罪的犯罪构成范围为前提。但在行为人还没有向保险人提出索赔时，意味着行为人仅仅实施了放火行为，而该行为并没有超出放火罪的范围，因而没有并罚的可能性。（3）如果认为，行为人为了骗取保险金而以放火等手段制造保险事故，但还没有向保险人提出索赔的行为，属于想象竞合犯，也不应实行并罚。
2单位制造保险事故的，对单位能否进行数罪并罚？刑法第198条第2款就数罪并罚作出规定后，在第3款又规定，单位可以成为保险诈骗罪的主体。于是可能出现这样的情况：单位采取放火等方法故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金。对此应当实行数罪并罚，而不仅以保险诈骗罪处理。但刑法并没有规定单位可以成为放火罪的主体，如果对单位以放火罪论处，就必然违反罪刑法定原则。显然，要做到不违反刑法的规定，对单位放火骗取保险金的案件只能作如下处理：就保险诈骗罪而言，成立单位犯罪，对单位判处罚金，同时处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员；就放火罪而言，处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员。这样既实现了数罪并罚的规定，又符合单位不能成为放火等罪主体的规定。
（五）保险诈骗罪的处罚
根据刑法第198条的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处1万元以上10万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处2万元以上20万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑，并处2万元以上20万元以下罚金或者没收财产。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑。
第七节危害税收征管罪
一、逃税罪
（一）逃税罪的概念与犯罪构成
逃税罪，是指纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额10%以上，或者缴纳税款后，以假报出口或者其他欺骗手段，骗取所缴纳的税款的行为，以及扣缴义务人采取欺骗、隐瞒等手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数据较大的行为。
1构成要件的内容包括两类行为主体、三种手段行为、一种目的行为和两个情节要求。
两类行为主体为纳税人与扣缴义务人（身份犯）。纳税人是指法律、行政法规规定的负有纳税义务的单位或者个人；扣缴义务人是指法律、行政法规规定的负有代扣代缴、代收代缴税款义务的单位或者个人。单位的会计或者出纳等个人，擅自为单位实施逃税行为的，不能认定为单位犯罪，而应认定为自然人犯逃税罪。教唆、帮助纳税人或者扣缴义务人实施逃税行为的，以逃税罪的共犯论处。税务机关的工作人员与税人或者扣缴义务人相勾结，共同实施逃税行为的，成立逃税罪的共犯；行为同时触犯徇私舞弊不征、少征税款罪的（参见刑法第404条），属于想象竞合犯，从一重罪论处。
纳税人主体的三种手段行为分别为：（1）采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报。例如，采取隐匿账簿、记账凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者报送虚假的纳税申报表、财务报表、代扣代缴、代收代缴税款报告表或者其他纳税申报资料（如提供虚假申请，编造减税、免税、抵税、先征收后退还税款等虚假资料）进行虚假的纳税申报。（2）不申报。因不申报而成立逃税罪的，不需要采取欺骗、隐瞒手段。但本书认为，对此应作另一种限制解释，即只有经税务机关通知申报而不申报的，才能认定为逃税罪。具有下列情形之一的，应当认定为“经税务机关通知申报”：第一，纳税人、扣缴义务人已经依法办理税务登记或者扣缴税款登记的；第二，依法不需要办理税务登记的纳税人，经税务机关依法书面通知其申报的；第三，尚未依法办理税务登记、扣缴税款登记的纳税人、扣缴义务人，经税务机关依法书面通知其申报的。但是，“经税务机关通知申报而拒不申报”以行为人负有纳税义务、扣缴义务为前提。（3）根据刑法第204条的规定，缴纳税款后，以假报出口或者其他欺骗手段，骗取所缴纳的税款的，符合其他要件的，也成立逃税罪。
一个目的行为是指逃避缴纳税款，包括不缴或者少缴应纳税款或已扣、已收税款。扣缴义务人书面承诺代纳税人支付税款的，应当认定扣缴义务人“已扣、已收税款”。行为人实施了伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证等行为，但并未逃税的，不成立本罪。
两个情节要求是，纳税人逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额10%以上。根据司法实践，数额较大的起点为5万元。虽然刑法第204条第2款前段的规定具有法律拟制的性质，但本书认为，缴纳税款后骗取所缴纳的税款成立逃税罪的，除了要求数额较大外，也要求骗取所缴纳的税款占应纳税额10%以上。需要说明的是，扣缴义务人构成逃税罪的，只要求不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大，不要求占应缴税款10%以上。
2责任形式为故意，即明知自己的行为会发生逃避缴纳税款的结果，并且希望或者放任这种结果发生。单位为了私设小金库而在财务账上少列收入，因而导致少缴税款，符合前述条件的，依然成立逃税罪。漏税行为不成立逃税罪。漏税，是指纳税单位或者个人过失漏缴或少缴税款的行为，如因工作粗心大意，错用税率、漏报应税项目等。
（二）逃税罪的认定
1如何确定逃税数额及其比例？逃税数额，是指在确定的纳税期间，不缴或者少缴各税种税款的总额。逃税数额占应纳税额的百分比，是指一个纳税年度中的各税种逃税总额与该纳税年度应纳税总额的比例。不按纳税年度确定纳税期的其他纳税人，逃税数额占应纳税额的百分比，按照行为人最后一次逃税行为发生之日前一年中各税种逃税总额与该年纳税总额的比例确定。纳税义务存续期间不足一个纳税年度的，逃税数额占应纳税额的百分比，按照各税种逃税总额与实际发生纳税义务期间应当缴纳税款总额的比例确定。逃税行为跨越若干个纳税年度，只要其中一个纳税年度的逃税数额及百分比达到刑法第201条第1款规定的标准，即构成逃税罪。各纳税年度的逃税数额应当累计计算，逃税百分比应当按照最高的百分比确定。
但应注意的是，追诉时效不能一概从年底计算。例如，逃税人在2009年1月10逃税，按纳税年度计算达到了法定标准，但其追诉时效应从2009年1月10日起计算，而不是从2009年12月31日起计算。
2如何处理避税行为？一般认为，避税是指利用税法的漏洞或模糊之处，通过对经营活动和财务活动的安排，以达到免税或者少缴税款目的的行为。从与税收法规的关系上看，避税行为表现为以下四种情况：一是利用选择性条文避税；二是利用不清晰的条文避税；三是利用伸缩性条文避税；四是利用矛盾性、冲突性条文避税。第一种行为并不违法，其他三种行为虽然违反税法精神，但由于这些行为不符合逃税罪的犯罪构成，故只能根据税法的有关规定作补税处理，不能认定为逃税罪。
3对多次实施逃税行为，未经处理的，按照累计数额计算。参照最高人民法院2002年11月5日《关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，“未经处理”，是指纳税人或者扣缴义务人在5年内多次实施逃税行为。
4行为人在实施其他违法犯罪行为的过程中，有逃税行为且符合本罪的犯罪构成的，对逃税行为应以犯罪论处。例如，使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，不缴或者少缴应纳的车辆购置税、车辆使用税等税款，逃税数额较大且占应纳税额的10％以上，依照逃税罪的规定定罪处罚。参见最高人民法院2002年4月10日《关于审理非法生产、买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第1款。行为人非法购买并使用武装部队车辆号牌，情节严重，同时不缴或者少缴应纳的车辆购置税、车辆使用税等税款，构成逃税的，应以非法买卖军用标志罪与逃税罪实行并罚。
（三）处罚阻却事由
刑法第201条第4款规定：“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”本款但书前所规定的是逃税罪的处罚阻却事由。亦即，即使行为符合逃税罪的犯罪构成，但只要具备本款规定的处罚阻却事由的，也不追究行为人的刑事责任。
1任何逃税案件，首先必须经过税务机关的处理。税务机关没有处理或者不处理的，司法机关不得直接追究行为人的刑事责任。
2一般来说，只有经税务机关依法下达追缴通知后，行为人补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，才不追究刑事责任。但是，如果税务机关只要求行为人补缴应纳税款，缴纳滞纳金，而没有给予行政处罚的，只要行为人补缴应纳税款和缴纳滞纳金，就不应追究刑事责任。概言之，只要行为人接受了税务机关的处理，就不应追究刑事责任。至于税务机关的处理是否全面，不影响处罚阻却事由的成立。行为人不能因为税务机关存在处理缺陷而承担刑事责任。
3只有当行为人超过了税务机关的规定期限而不接受处理，司法机关才能追究刑事责任。行为人不服税务机关的行政处罚而申请复议的，不影响处罚阻却事由的成立。但是，行为人在进入刑事司法程序后补缴应纳税款，缴纳滞纳金，接受行政处罚的，不成立处罚阻却事由。
4但书所规定的“二次以上行政处罚”中的“二次”，应是指因逃税受到行政处罚后又逃税而再次被给予行政处罚。亦即，已经受到二次行政处罚，第三次再逃税的，才否定处罚阻却事由的成立。例如，行为人2008年3月因逃税受到行政处罚，2011年3月第二次逃税又受到行政处罚。此时，仍然可能成立处罚阻却事由，不能因为行为人5年内受到了第二次行政处罚，就直接否定处罚阻却事由的成立。另需说明的是，“二次以上行政处罚”并不限于因符合逃税罪的犯罪构成所给予的行政处罚；即使不符合逃税罪的犯罪构成，但属于税法所规定的逃税行为，因而受到的行政处罚，也属于但书规定的行政处罚。但是，因漏税而受行政处罚的，不包含在内。此外，行为人在一段时期内逃税，同时分别受到国税机关与地税机关处罚的，只能认定为一次行政处罚。
5本款关于处罚阻却事由的规定，不适用于纳税人缴纳税款后，以假报出口或者其他欺骗手段，骗取所缴纳的税款的行为，也不适用于扣缴义务人的逃税行为。
（四）逃税罪的处罚
根据刑法第201条、第211条和第212条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额30%以上的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。判处罚金的，在执行前，应当先由税务机关追缴税款。
二、抗税罪
抗税罪，是指纳税人以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的行为。
本罪的构成要件为，纳税人使用暴力、威胁方法拒不缴纳税款。行为主体必须是纳税人；非纳税人单独以暴力、威胁方法阻碍税务机关工作人员履行税收职责的，成立妨害公务罪；非纳税人与纳税人共同故意抗税的，成立抗税罪的共犯。本罪的暴力包括两种情况：一是对人暴力，即对履行税收职责的税务人员的人身不法行使有形力，使其不能正常履行职责；二是对物暴力，即冲击、打砸税务机关，使税务机关不能从事正常的税收活动。威胁方法，是指对履行税收职责的税务人员实行恐吓，使其不敢或者难以正常履行税收职责。暴力、威胁是手段行为，目的行为是拒绝缴纳税款。实施抗税行为致人重伤、死亡，构成故意伤害罪、故意杀人罪的，分别依照刑法第234条第2款、第232条的规定定罪处罚。责任形式为故意，对暴力、威胁造成的结果，以及拒不缴纳税款的结果持希望或者放任态度。
根据刑法第202条、第212条的规定，犯抗税罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处拒缴税款1倍以上5倍以下罚金；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处拒缴税款1倍以上5倍以下罚金。执行罚金前，应当先由税务机关追缴税款。关于情节严重的认定，参见最高人民法院2002年11月5日《关于审理逃税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条。
三、逃避追缴欠税罪
逃避追缴欠税罪，是指纳税人欠缴应纳税款，采取转移或者隐匿财产的手段，致使税务机关无法追缴欠缴的税款，数额较大的行为。
构成要件的内容为，纳税人在欠缴税款的情况下，采取转移、隐匿财产的手段，致使税务机关无法追缴欠缴的税款，数额在1万元以上。在没有欠税的情况下转移、隐匿财产的，不成立本罪。转移财产，主要是指行为人从开户银行或者有关金融机构将存款转入他人账号或者提走存款，或者将其商品、产品、货物或者其他财产转移至通常存放地点以外的地点。隐匿财产，是指行为人将其财产予以隐藏，使税务机关难以或者不能发现。转移、隐匿财产的行为必须使税务机关无法追缴欠缴的税款。对“无法追缴”可以出现不同理解：一是理解为客观上绝对不能追缴；二是理解为通过一般程序不能追缴；三是理解为难以追缴；四是理解为行为人主观上认为自己的行为使税务机关无法追缴；五是理解为足以使行为人逃税。前四种理解都存在各自的缺陷，作出第五种理解较为合适。即只要行为人转移、隐匿财产的行为达到了足以使行为人逃税的程度，就可以认定为本罪。根据刑法的规定，成立本罪要求数额在1万元以上。这里的“数额”既不是指转移、隐匿财产的数额，也不是欠税数额，而是指使税务机关无法追缴的数额。
责任形式为故意，行为人明知转移、隐匿财产的行为，会发生使税务机关无法追缴欠缴税款的结果，并且希望或者放任这种结果发生。在其他目的与本罪故意并存的情况下实施本罪行为的，不影响本罪的成立。
根据刑法第203条、第211条与第212条的规定，犯本罪数额在1万元以上不满10万元的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处欠缴税款1倍以上5倍以下罚金；数额在10万元以上的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处欠缴税款l倍以上5倍以下罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。执行罚金前，应当先由税务机关追缴税款。
四、骗取出口退税罪
骗取出口退税罪，是指以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额较大的行为。
根据最高人民法院2002年9月17日《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，“假报出口”，是指以虚构已税货物出口事实为目的，具有下列情形之一的行为：（1）伪造或者签订虚假的买卖合同；（2）以伪造、变造或者其他非法手段取得出口货物报关单、出口收汇核销单、出口货物专用缴款书等有关出口退税单据、凭证；（3）虚开、伪造、非法购买增值税专用发票或者其他可以用于出口退税的发票；（4）其他虚构已税货物出口事实的行为。具有下列情形之一的，属于“其他欺骗手段”：（1）骗取出口货物退税资格的；（2）将未纳税或者免税货物作为已税货物出口的；（3）虽有货物出口，但虚构该出口货物的品名、数量、单价等要素，骗取未实际纳税部分出口退税款的；（4）以其他手段骗取出口退税款的。此外，有进出口经营权的公司、企业，明知他人意欲骗取国家出口退税款，仍违反国家有关进出口经营的规定，允许他人自带客户、自带货源、自带汇票并自行报关，骗取国家出口退税款的，以本罪论处。
骗取出口退税罪，只有在没有缴纳税款的情况下才可能成立。纳税人缴纳税款后，采取假报出口等欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，成立逃税罪。对于骗取税款超过所缴纳的税款部分，则应认定为骗取出口退税罪，与逃税罪实行并罚。
根据刑法第204条、第211条与第212条的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处骗取税款1倍以上5倍以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处骗取税款1倍以上5倍以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处骗取税款1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。在执行罚金前，应当由税务机关追缴骗取的出口退税款。关于数额与情节的认定，参见最高人民法院2002年9月17日《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3～5条。
五、虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪
虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，是指个人或者单位故意虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的行为。
客观行为内容为虚开专用发票，包括虚开增值税专用发票，虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票。虚开专用发票，包括为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开专用发票四种情况。刑法规定的“出口退税、抵扣税款的其他发票”，是指除增值税专用发票以外的，具有出口退税、抵扣税款功能的收付款凭证或者完税凭证。全国人大常委会2005年12月29日《关于〈中华人民共和国刑法〉有关出口退税、抵扣税款的其他发票规定的解释》。参照有关司法解释，最高人民法院1996年10月17日《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》。具有下列情形之一的，属于虚开专用发票：（1）没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具专用发票；（2）有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的专用发票；（3）进行了实际经营活动，但让他人为自己代开专用发票。根据司法实践，虚开的税款数额在1万元以上或者致使国家税款被骗数额在5000元以上的，应当追诉。虚开上述专用发票的犯罪人与骗取税款的犯罪人，均应对虚开的税款数额和实际骗取的国家税款数额承担责任。“国家税款”不限于应当上缴国家税务局的税款，而应包括上缴地方税务局的税款。本罪的责任形式为故意，因过失而误开、错开增值税等发票的，不成立本罪。
本罪属于抽象的危险犯，司法机关应以一般的经济运行方式为根据，判断是否具有骗取国家税款的危险（造成国家税款损失的危险）。如果虚开、代开增值税等发票的行为不具有骗取国家税款的危险，则不宜认定为本罪。例如，甲、乙双方以相同的数额相互为对方虚开增值税发票，并且已按规定缴纳税款，不具有骗取国家税款的故意与现实危险的，不宜认定为本罪。又如，行为人为了虚增公司业绩，所虚开的增值税专票没有抵扣联的，不应认定为本罪。再如，代开的发票有实际经营活动相对应，没有而且不可能骗取国家税款的，也不能认定为本罪。刑法理论的另一种见解认为，应当将本罪解释为目的犯，亦即，成立本罪要求行为人具有骗取税款的目的［参见陈兴良：《规范刑法学》（下册），中国人民大学出版社2008年第2版，第627页］。就具体案件的处理而言，这种见解与本书的观点不会产生差异。但本书主张从客观方面判断虚开行为是否具有造成国家税款损失的危险，相应地也要求行为人主观上认识到这种危险，并且希望或者放任这种危险的发生。
实施骗取出口退税犯罪，同时构成虚开增值税专用发票罪等其他犯罪的，依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。
根据刑法第205条和第212条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。在执行罚金、没收财产前，应当先由税务机关追缴税款和所骗取的税款。
六、虚开发票罪
虚开发票罪，是指虚开刑法第205条规定以外的其他发票，情节严重的行为。但应注意的是，“刑法第205条规定以外”属于界限要素，而不是真正的构成要件要素。例如，行为人以为是普通发票而虚开，但客观上虚开的是增值税专用发票的，也应认定为本罪。根据刑法第205条之一的规定，犯本罪的，处2年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处2年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
七、伪造、出售伪造的增值税专用发票罪
伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，是指自然人或者单位，伪造增值税专用发票或者出售伪造的增值税专用发票的行为。这里的伪造，不仅包括无制作权的人制造足以使一般人误认为是真实增值税专用发票的假增值税专用发票的行为，而且包括对真实增值税发票进行加工的变造增值税专用发票的行为。根据司法实践，伪造或者出售伪造的增值税专用发票25份以上或者票面额（百元版以每份100元、千元版以每份1000元、万元版以每份1万元计算，以此类推，下同）累计10万元以上的，应当追诉。
根据刑法第206条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处2万元以上20万元以下罚金；数量较大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；数量巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；数量较大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑；数量巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。伪造并出售同一宗增值税专用发票的，数量或者票面额不重复计算。
八、非法出售增值税专用发票罪
非法出售增值税专用发票罪，是指自然人或者单位，违反国家发票管理法规，故意非法出售增值税专用发票的行为。行为人所出售的必须是真实的增值税专用发票。根据司法实践，非法出售增值税专用发票25份以上或者票面额累计在10万元以上的，应当追诉。根据刑法第207条与第211条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处2万元以上20万元以下罚金；数量较大的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；数量巨大的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
九、非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪
非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪，是指自然人或者单位，违反国家发票管理法规，故意非法购买增值税专用发票，或者购买伪造的增值税专用发票的行为。就购买事项与出卖者进行具体协商时，可以认定为本罪的着手（寻找卖主的行为不是着手）；已经取得专用发票时（不管是否支付对价）成立本罪既遂。根据司法实践，非法购买25份以上或者票面额累计达10万元以上的，应当追诉。非法购买真、伪两种增值税专用发票的，数量累计计算，不实行数罪并罚。实施本罪行为又虚开或者出售的，分别以虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪、出售伪造的增值税专用发票罪、非法出售增值税专用发票罪论处。根据刑法第208条与第211条的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
十、非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪
非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，是指自然人或者单位，故意伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的增值税专用发票以外的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的行为。伪造，是指没有印制权的人，印制足以使一般人误认为是可以用于骗取出口退税、抵扣税款的发票；擅自制造，是指发票印制的指定企业，超出税务机关批准的范围，私自印制上述发票。根据司法实践，伪造、擅自制造或者出售本罪的发票50份以上或者票面额累计在20万元以上的，应当追诉。就出售发票事项与购买者进行具体协商（签订合同）时，可以认定为出售行为的着手（寻找买主的行为不是着手）；已经交付发票时（不管是否取得对价）成立既遂。根据刑法第209条第1款和第211条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处2万元以上20万元以下罚金；数量巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；数量特别巨大的，处7年以上有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
十一、非法制造、出售非法制造的发票罪
非法制造、出售非法制造的发票罪，是指自然人或者单位，故意伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的除增值税专用发票、可以用于骗取出口退税、抵扣税款以外的其他发票的行为。根据司法实践，伪造、擅自制造或者出售本罪的发票100份以上或者票面额累计在40万元以上的，应予立案追诉。根据刑法第209条第2款和第211条的规定，犯本罪的，处2年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处1万元以上5万元以下罚金；情节严重的，处2年以上7年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
十二、非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪
非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，是指自然人或者单位，故意非法出售除增值税专用发票以外的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的行为。行为人所出售的必须是真实发票。根据司法实践，非法出售本罪的发票50份以上或者票面额累计在20万元以上的，应当追诉。根据刑法第209条第3款和第211条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处2万元以上20万元以下罚金；数量巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；数量特别巨大的，处7年以上有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
十三、非法出售发票罪
非法出售发票罪，是指自然人或者单位，故意非法出售除增值税专用发票、可以用于骗取出口退税、抵扣税款以外的其他发票的行为。行为人所出售的必须是真实发票。根据司法实践，非法出售普通发票100份以上或者票面额累计在40万元以上的，应当追诉。根据刑法第209条第4款和第211条的规定，犯本罪的，处2年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处1万元以上5万元以下罚金；情节严重的，处2年以上7年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
十四、持有伪造的发票罪
持有伪造的发票罪，是指明知是伪造的发票而持有，数量较大的行为。本罪中的“伪造的发票”，包括前述各种类型的伪造的发票。但是，伪造发票后而持有的，不再认定为本罪，而应认定为相应的伪造发票的犯罪。根据刑法第210条之一的规定，犯本罪的，处2年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；数量巨大的，处2以上7年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第八节侵犯知识产权罪
一、假冒注册商标罪
（一）假冒注册商标罪的概念与犯罪构成
假冒注册商标罪，是指未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。
1构成要件的内容为，未经商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且情节严重。
（1）在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标。一方面，使用商标的商品与注册商标的商品必须属于同一种商品；另一方面，所使用的商标与他人的注册商标相同。
所谓使用，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。
对“同一种商品”的认定，应以国家有关部门颁发的商品分类为标准。名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。
对于“相同”的认定，则应以是否足以使一般消费者误认为是注册商标为标准。商标的构成要素是文字、图形或者文字与图形的组合，故应从商标的读音、外观、意义方面识别商标。因此可以肯定，与注册商标的读音、外观、意义相同的商标，就是相同的商标。但是，“相同”并不要求所假冒的商标与他人注册商标的音、意、形没有任何差异。假冒商标与注册商标总会在某些方面存在细微差别，认定是否“相同”应考虑消费者的通常识别能力，因为商标具有区别不同生产者或经营者生产或经营同种商品的功能，具有宣传商品的作用，而消费者在购买商品时，不可能携带真正的注册商标并进行比较，只能根据自己的记忆或印象选购商品；如果要求假冒商标与注册商标没有任何差异，才确定为假冒注册商标，则不利于保护消费者的合法权益，也会过于缩小假冒注册商标犯罪的范围。因此，相同的商标，包括与被假冒的注册商标完全相同，以及与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。一般来说，具有下列情形之一，可以认定为“与其注册商标相同的商标”：第一，改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；第二，改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；第三，改变注册商标颜色的；第四，其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。
行为人所假冒的商标，必须是他人的注册商标。“他人”是指向商标局申请商标注册，并依法取得商标专用权的企业、事业单位及个体工商业者，包括外国企业和外国人。“商标注册”，是指商标所有人为了取得商标专用权，将其使用的商标，依照法律规定的注册条件、原则和程序，向商标局提出注册申请，商标局经过审核，准予注册的法律事实。经商标局审核注册的商标，便是注册商标，享有商标专用权。修改后的《商标法》第4条第2款规定：“自然人、法人或者其他组织对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。”第3款规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”服务商标是指金融、运输、广播、建筑、旅馆等服务行业为把自己的“服务”业务同他人的“服务”业务相区别而使用的商标。据此，在同一种服务项目上，使用与他人注册的服务商标相同的商标的，也是假冒他人注册商标的行为，可能构成假冒注册商标罪。
（2）使用与他人注册商标相同的商标，未经注册商标所有人许可。《商标法》第40条规定：“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。”据此，经过注册商标所有人许可，在同一种商品上使用该注册商标的，是合法行为，不构成假冒注册商标罪。《商标法》第40条第2款规定：“经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。”实践中有的被许可人使用他人注册商标，却不在商品上标明被许可人的名称和商品产地。这种行为违反了《商标法》，也侵犯消费者的合法权益。但既然使用注册商标本身得到了被注册商标所有人的许可，就不能构成假冒注册商标罪。
（3）情节严重。根据最高人民法院、最高人民检察院2004年12月8日《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，具有下列情形之一的，属于情节严重：第一，非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上的；第二，假冒两种以上注册商标，非法经营数额在3万元以上或者违法所得数额在2万元以上的；第三，其他情节严重的情形。根据上述司法解释，“非法经营数额”，是指行为人在实施本罪行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。多次实施本罪行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时，对于已经制作完成但尚未附着（含加贴）或者尚未全部附着（含加贴）假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。
2责任形式为故意。行为人认识到自己使用的商标与他人已经注册的商标相同，认识到自己的行为未经注册商标所有人许可，但有意在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标。动机不影响犯罪的成立。
（二）假冒注册商标罪的认定
1正确注意区分罪与非罪的界限。（1）擅自在类似商品上使用与他人注册商标相同或者相似的商标的，以及在同一种商品上使用与他人注册商标相似的商标的行为，不构成假冒注册商标罪。例如，在汽车上使用他人在自行车上注册的“凤凰”商标，虽然也是侵犯商标权的行为，但不构成犯罪。（2）假冒他人没有注册的商标的，不构成假冒注册商标罪。（3）《反不正当竞争法》第5条第2款至第4款规定了以下与假冒注册商标相关的不正当竞争行为：“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”；“擅自使用他人的企业名称或者姓名，使人误认为是他人的商品”；“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示”。这三类行为虽然都是不正当竞争行为，但不是假冒注册商标的行为，故不构成假冒注册商标罪。这里特别要注意商标与商品装潢的区别。装潢是商品包装上的装饰，装潢的目的是为了美化商品，吸引消费者购买，而商标的目的主要在于区别不同生产者与经营者；装潢着力于渲染、美化商品，商标着力于显著性即区别于其他生产者与经营者的商品的特征；装潢往往与商品内容一致，而商标不能与商品内容相同；装潢不是专用的，可以随时变动和改进，而商标是专用的，一般很少改变。当然，商标一般附着于装潢上，但只要商标不同，即使擅自使用他人商品的特有装潢，也不构成假冒注册商标罪；反之，如果使用与他人注册商标相同的商标，即使装潢完全不同，也可能构成假冒注册商标罪。
2正确处理本罪与以假冒注册商标方式生产、销售伪劣商品犯罪的关系。对以假冒注册商标方式生产、销售伪劣商品的行为性质，人们会有不同的认识：有人认为该行为构成牵连犯，因为假冒注册商标是生产、销售伪劣商品的手段行为；有人认为这是一种法条竞合；有人认为属于一行为触犯数罪名的想象竞合犯。但这三种观点都肯定只能以一罪论处。本书认为，这种行为属于想象竞合犯，宜从一重罪论处。
（三）假冒注册商标罪的处罚
根据刑法第213条和第220条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。关于情节特别严重的认定，参见最高人民法院、最高人民检察院2004年12月8日《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条。
二、销售假冒注册商标的商品罪
销售假冒注册商标的商品罪，是指明知是假冒注册商标的商品，而予以销售，销售金额数额较大的行为。
构成要件的内容为，销售假冒注册商标的商品，销售金额数额较大。以任何有偿方式出卖、转让假冒注册商标的商品的行为，都是“销售”。“假冒注册商标的商品”是指未经注册商标所有人许可，使用与其注册商标相同的商标的同一种商品。至于这种商品的质量与真正注册商标的商品质量有无差异，则在所不问。“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。根据上述司法解释，销售金额在5万元以上的，属于“数额较大”。最高人民法院、最高人民检察院、公安部2011年1月10日《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第8条指出：“销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在15万元以上的；（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满5万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在15万元以上的。”本书不赞成这种做法（参见本章第二节“一”）。
责任形式为故意，其核心是要求行为人“明知是假冒注册商标的商品”。具有下列情形之一的，可以认定或推定为“明知”：（1）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；（2）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；（3）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；（4）行为人曾被有关部门或消费者告知所销售的是假冒注册商标的商品的；（5）销售商品的进价和质量明显低于被假冒的注册商标商品的进价和质量的；（6）从非正常渠道取得商品后销售的；（7）根据行为人本人的经验和知识，知道自己销售的是假冒注册商标的商品的；（8）其他能够推定行为人知道是假冒注册商标的商品的情形。
行为人明知是假冒注册商标的商品而销售的，并不与假冒注册商标的犯罪人构成共同犯罪。但是，如果行为人事先与假冒注册商标的犯罪人通谋，然后分工合作，其中有的人制造假冒注册商标的商品，有的人销售假冒注册商标的商品的，便构成共同犯罪。在这种情况下，销售假冒注册商标的商品，实际上是假冒注册商标罪的共同犯罪行为的组成部分，对行为人均应以假冒注册商标罪的共犯论处。
销售假冒注册商标的商品罪可能同时触犯销售伪劣产品罪，因为假冒注册商标的商品通常属于伪劣产品，由于行为人仅实施了一个销售行为，故成立一个行为触犯数个罪名的想象竞合犯，从一重罪论处。
假冒注册商标的犯罪人销售自己假冒注册商标的商品的，只成立假冒注册商标罪，不另成立本罪。但是，上述结论仅就同一商品而言。如果行为人在此商品上假冒他人注册商标，同时又销售他人假冒注册商标的商品，则成立数罪，实行并罚。在此意义上说，销售假冒注册商标的商品罪的行为主体，只能是本犯（假商注册商标的犯罪人）以外的自然人或单位。
根据刑法第214条与第220条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。根据前述司法解释，销售金额在25万元以上的，属于“数额巨大”。
三、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪
非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，是指自然人或者单位，故意伪造、擅自制造他人注册商标标识，或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的行为。商标标识，是指商品本身或其包装上使用的附有文字、图形或文字与图形的组合所构成的商标图案的物质实体，如商标纸、商标标牌、商标标识带等。根据前述司法解释，具有下列情形之一的，属于“情节严重”：（1）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在2万件以上，或者非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在3万元以上的；（2）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在1万件以上，或者非法经营数额在3万元以上，或者违法所得数额在2万元以上的；（3）其他情节严重的情形。
根据刑法第215条与第220条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。关于情节特别严重的认定，参见最高人民法院、最高人民检察院2004年12月8日《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
四、假冒专利罪
假冒专利罪，是指自然人或者单位，违反专利管理法规，故意假冒他人专利，情节严重的行为。
刑法规定假冒专利罪，不只是为了保护他人的专利权，而且是为了保护市场竞争秩序。换言之，本罪不只是对个人法益的犯罪，而且是对超个人法益的犯罪。因此，只要行为在侵犯专利权的同时侵犯了市场竞争秩序，并且符合属于“假冒他人专利”用语范围之内的行为，就是本罪中的假冒他人专利。所以，下列行为属于“假冒他人专利”：（1）未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的；（2）未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的；（3）未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的；（4）伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。
成立假冒专利罪还需要情节严重，根据前述司法解释，具有下列情形之一的，属于“情节严重”：（1）非法经营数额在20万元以上或者违法所得数额在10万元以上的；（2）给专利权人造成直接经济损失50万元以上的；（3）假冒两项以上他人专利，非法经营数额在10万元以上或者违法所得数额在5万元以上的；（4）其他情节严重的情形。
根据刑法第216条与第220条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
五、侵犯著作权罪
（一）侵犯著作权罪的概念与犯罪构成
侵犯著作权罪，是指自然人或者单位，以营利为目的，侵犯他人著作权，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。
1客观行为内容为侵犯他人著作权。《著作权法》规定了多种侵犯他人著作权的表现形式，但刑法第217条仅规定了以下4种行为可以成立侵犯著作权罪：
（1）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品。
“未经著作权人许可”，是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部2011年1月10日《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（本节以下简称《意见》），“未经著作权人许可”一般应当依据著作权人或者其授权的代理人、著作权集体管理组织、国家著作权行政管理部门指定的著作权认证机构出具的涉案作品版权认证文书，或者证明出版者、复制发行者伪造、涂改授权许可文件或者超出授权许可范围的证据，结合其他证据综合予以认定。在涉案作品种类众多且权利人分散的案件中，上述证据确实难以一一取得，但有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行，且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的，可以认定为“未经著作权人许可”。但是，有证据证明权利人放弃权利、涉案作品的著作权不受我国著作权法保护，或者著作权保护期限已经届满的除外。
关于“复制发行”的理解，理论上存在不同观点。
第一种观点认为，复制发行，是指复制或者发行以及复制且发行的行为。例如，根据最高人民法院、最高人民检察院2007年4月5日《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（本节以下简称《解释二》），“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于“发行”。根据最高人民法院、最高人民检察院2004年12月8日《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（本节以下简称《解释一》），通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为“复制发行”。根据《意见》，“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。这种解释有利于保护著作权，但导致刑法第218条成为废条。
第二种观点认为，“复制发行”是指复制且发行。仅有复制行为或者仅有发行行为的，不能成立侵犯著作权罪。参见姜伟主编：《知识产权刑事保护研究》，法律出版社2004年版，第239～242页。类似观点认为，仅有复制行为或者仅有发行行为的，只能成立侵犯著作权罪的未遂犯。参见聂洪勇：《知识产权的刑法保护》，中国方正出版社2000年版，第122页。但是，这种观点不当缩小了处罚范围，不利于保护著作权。侵犯著作权罪的成立以违法所得数额较大或者具有其他严重情节为前提，在司法实践中，几乎不存在处罚侵犯著作权罪的未遂犯的做法。
第三种观点认为，应将刑法第217条中的“复制发行”解释为单纯的“复制”，即复制行为构成侵犯知识产权罪，发行行为成立销售侵权复制品罪。参见赵永红：《知识产权犯罪研究》，法制出版社2004年版，第297～298页。但是，这种解释虽然使刑法第218条存在适用的余地，但将法条中的“复制发行”限制解释为单纯的“复制”，恐怕不符合文理解释的逻辑。而且，就对著作权的侵犯而言，发行比复制更为严重。但该观点导致对发行行为的处罚反而轻于复制行为，因而不符合罪刑相适应原则。
本书的看法是，“复制发行”包括复制或者发行以及复制且发行的行为。但是，对发行应当作限制解释。换言之，对于刑法第217条中的“发行”，没有必要按照《著作权法》的规定解释，只要按照日常用语含义解释即可。在日常用语中，“发行”往往意味“第一次”印制和批量销售作品。换言之，可以将刑法第217条中的“发行”理解为批量销售或者大规模销售（但不限于第一次销售），而将刑法第218条中的销售理解为零售。这样解释既符合“发行”在日常用语中的含义，也能协调刑法第217条与第218条的关系，使两罪的处罚相均衡。此外，《著作权法》将网络传播权规定为一种独立的权利，而不属于发行权。倘若根据《著作权法》解释“发行”，那么，对于未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，就不能以侵犯著作权论处，这便不当缩小了处罚范围，不利于保护著作权。当然，本书的理解也存在以下问题：第一，成立刑法第217条的侵犯著作权罪以违法所得数额较大为前提，成立刑法第218条的销售侵权复制品罪，以违法所得数额巨大为前提，将后者限定为零售，其违法所得数额一般难以达到数额特别巨大，事实上有可能导致第218条几乎没有被适用的余地。尽管如此，本书的观点不至于从理论上否定第218条的存在。第二，刑法第217条第4项所规定的行为是“制作、出售假冒他人署名的美术作品”，这里使用的是“出售”一词，而没有使用“发行”概念。如果按字面含义解释这里的“出售”，那么，其与刑法第218条的“销售”就是完全等同的含义，导致对销售假冒他人美术作品的行为不可能适用刑法第218条。本书的初步看法是，对于刑法第217条第4条项中的“出售”，也可以限制解释为批量销售或者大规模销售，从而使两个条文相协调。第三，如果将刑法第217条中的发行与出售解释为批量销售或者大规模销售，那么，对于行为人既批量销售、大规模销售，又零售的案件，似乎应当分别适用刑法第217条与第218条，实行数罪并罚。但是，《解释一》第14条规定：“实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权犯罪，又销售该侵权复制品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十七条的规定，以侵犯著作权罪定罪处罚。”本书认为，在一段时间内，既批量销售、大规模销售又零售的行为，属于包括的一罪，从一重罪论即可。
（2）出版他人享有专有出版权的图书。出版，是指将作品编辑加工后，经过复制向公众发行。根据《著作权法》的规定，图书出版者对著作权人交付出版的作品，在合同约定期间享有专有出版权。
（3）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像。录音录像制作者，是指录音录像制品的首次制作人。未经录音录像制作者许可，通过信息网络传播其制作的录音录像制品的行为，属于“复制发行”。
（4）制作、出售假冒他人署名的美术作品。美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。属于本项的典型行为是，复制名人的美术作品，署名人姓名，假冒名人的亲笔作品（侵犯了名人的著作权），或者将第三者的美术作品署名人的姓名，假冒名人的美术作品（侵犯了第三者的著作权）。由于本项行为属于侵犯著作权罪，所以，行为人在自己制作的美术作品上假冒他人（如著名画家）署名的，只是侵犯了他人的姓名权，而没有侵犯他人的署名权，不应认定为本罪。出售该作品的，成立诈骗罪或者其他相应犯罪（如合同诈骗罪）。即使认为在自己制作的美术作品上假冒他人（如著名画家）署名的行为，侵犯了他人的署名权，出售该作品的行为也同时触犯了诈骗罪（或合同诈骗罪），属于想象竞合犯，应从一重罪（诈骗罪）论处。诚然，著作权法理论基于保护著作权的目的，可能将这种对姓名权的侵犯认定为对署名权的侵犯，进而认定为对著作权的侵犯。但是，在刑法上，出售上述作品的行为更为严重地侵犯了购买者的财产，应以财产犯罪论处。基于同样的理由，所制作、出售的美术作品的署名为虚无人的，也不成立本罪。未经著作权人许可，复制发行其创作的美术作品的，属于第217条第1项规定的行为类型。所以，在实践中适用本条第4项的情形比较少见。
出版单位与他人事前通谋，向其出售、出租或者以其他形式转让该出版单位的名称、书号、刊号、版号，他人实施侵犯著作权行为，构成犯罪的，对该出版单位应当以共犯论处。
成立本罪还要求违法所得数额较大或者有其他严重情节。根据《解释一》，违法所得数额在3万元以上的，属于“违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”：（1）非法经营数额在5万元以上的；（2）未经著作权人许可，复制发行其作品，复制品数量合计在500张（份）以上的；（3）其他严重情节的情形。
2责任要素除故意外，还要求具有营利目的。例如，出于教学、研究等非营利目的复制他人作品的，不构成犯罪。再如，单纯制作假冒他人署名的美术作品，不出售、交付给他人，不具有营利目的的，不成立本罪。根据《意见》的规定，除销售外，具有下列情形之一的，可以认定为“以营利为目的”：（1）以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的；（2）通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的；（3）以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的；（4）其他利用他人作品牟利的情形。
（二）侵犯著作权罪的罪数认定
侵犯知识产权罪的行为，同时触犯生产、销售伪劣产品罪或者诈骗罪的，属于想象竞合犯，从一重罪论处。
根据最高人民法院1998年12月17日《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，违反国家规定，出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物（构成其他较重犯罪的除外），情节严重的，以非法经营罪论处。但是，《解释二》第2条第3款规定：“非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。”亦即，对这种行为，即使触犯了非法经营罪，也不再以非法经营罪定罪处罚。可是，这种解释可能导致适用刑罚的不均衡。亦即，非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，认定为侵犯著作权罪，最高只能判处7年以下有期徒刑；而非法出版、复制、发行没有著作权的作品，没有侵犯他人著作权的，认定为非法经营罪，最高可能处15年有期徒刑。此外，最高人民法院、最高人民检察院2010年3月2日《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定：“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”《解释二》第2条第3款的规定与该规定也不一致。总之，不管是侵犯著作权的行为，还是销售侵权复制品的行为，只要能评价为销售伪劣产品或者非法经营行为，就应认为该行为同时触犯了销售伪劣产品罪或非法经营罪，因而属于想象竞合犯，应从一重罪处罚。
（三）侵犯著作权罪的处罚
根据刑法第217条和第220条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。具体量刑标准，参见《解释一》第5条；《解释二》第1条。
六、销售侵权复制品罪
销售侵权复制品罪，是指自然人或者单位，以营利为目的，销售明知是侵权复制品的物品，违法所得数额巨大的行为。侵权复制品，是指犯侵犯著作权罪而形成的复制品，即刑法第217条规定的侵权复制品。行为主体必须明知是他人犯侵犯著作权罪而形成的侵权复制品而销售，并具有营利目的。根据司法解释，实施销售侵权复制品的行为，违法所得数额在10万元以上的，应以本罪论处。实施侵犯著作权罪，又销售该侵权复制品的，以侵犯著作权罪论处；实施侵犯著作权罪，又销售明知是他人的侵权复制品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。根据刑法第218条与第220条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
七、侵犯商业秘密罪
（一）侵犯商业秘密罪的概念与犯罪构成
侵犯商业秘密罪，是指以盗窃、利诱、胁迫、披露、擅自使用等不正当手段，侵犯商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。
1构成要件的内容为，实施侵犯商业秘密的行为，并且给权利人造成了重大损失。
（1）行为对象为商业秘密。商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。第一，商业秘密是一种技术信息与经营信息。技术信息与经营信息，既可能以文字、图像为载体，也可能以实物为载体，还可能存在于人的大脑或操作方式中。技术信息与经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。第二，商业秘密是不为公众所知悉、仅限于一定范围内的人知悉的事项。第三，商业秘密能为权利人带来经济利益。权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。第四，商业秘密具有实用性，即具有直接的、现实的使用价值，权利人能够将商业秘密直接运用于生产、经营活动。第五，商业秘密经权利人采取了保密措施。具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：（1）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；（2）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；（3）在涉密信息的载体上标有保密标志；（4）对于涉密信息采用密码或者代码等；（5）签订保密协议；（6）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；（7）确保信息秘密的其他合理措施。此外，商业秘密还具有使用权可以转让、没有固定的保护期限、内容广泛等特点。
（2）行为内容包括以下类型：第一，以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。盗窃，一般是指通过窃取商业秘密的载体而获取商业秘密；利诱，是指以金钱、物品或者其他利益为诱饵，使知悉商业秘密内容的人提供商业秘密；胁迫，是指对知悉商业秘密的人进行恐吓、威胁，迫使他人提供商业秘密。其他不正当手段，是指除盗窃、利诱、胁迫以外的其他不正当手段，如抢夺载有商业秘密的图纸。第二，披露、使用或者允许他人使用以上述第一种手段获取的权利人的商业秘密。这是上述第一种行为的继续。披露，是指将其非法获得的商业秘密告知权利人的竞争对手或其他人，或者将商业秘密内容公布于众；使用，是指将自己非法获取的商业秘密用于生产或者经营；允许他人使用，是指允许他人将自己非法获得的商业秘密用于生产或者经营，包括有偿与无偿两种情况。第三，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。这是指合法知悉商业秘密内容的人披露、使用或者允许他人使用商业秘密的行为，包括公司、企业内部的工作人员，曾在公司、企业内工作的调离人员、离退休人员以及与权利人订有保守商业秘密协议的有关人员。第四，明知或应知前述第一种至第三种违法行为，而获取、使用或者披露他人商业秘密。
（3）结果内容为给权利人造成了重大损失。这里的重大损失，是指经济方面的重大损失。根据司法实践，具有下列情形之一的，应当追诉：第一，给商业秘密权利人造成损失数额在50万元以上的；第二，因侵犯商业秘密违法所得数额在50万元以上的；显然，这一项规定有悖刑法第219条。第三，致使商业秘密权利人破产的；其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。在计算财产损失时，要考虑权利人取得商业秘密成本（包括采取保密措施的成本），权利人的商业秘密被侵犯前后的利润差额，侵权人在侵权期间“因侵权”所获得的利润（而非侵权期间的全部利润）。商业秘密本身的价值原则上不能作为被害人的损失数额，但是，如果侵犯商业秘密的行为导致被害人丧失了商业秘密（不可能再利用该商业秘密）的，可以将该商业秘密本身的价值作为损失数额。
2责任形式为故意，行为人明知自己的行为侵犯了他人商业秘密，会给权利人造成重大损失，并且希望或者放任这种结果发生。刑法第219条第2款中的“应知”不是指应当知道（即不是指过失可以构成本罪），而是指推定行为人已经知道。
（二）侵犯商业秘密罪的认定
成立侵犯商业秘密罪要求“给商业秘密的权利人造成重大损失”，但是，倘若行为人只是以不正当手段获取了权利人的商业秘密，既没有披露，也没有使用或者允许他人使用，权利人依然可以继续使用该商业秘密，那么，该行为就不可能给权利人造成重大损失。由于被害人依然能够使用其商业秘密，故不能将商业秘密的研发成本或者商业秘密本身的价值认定为权利人的损失数额。因此，刑法第219条第1款第1项规定的“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”以及第2款规定的“获取……他人的商业秘密”并非可以导致重大损失的行为。易言之，只有当获取商业秘密的行为人使用、允许他人使用或者披露该商业秘密时，才可能导致权利人遭受重大损失。所以，单纯获取商业秘密的行为，并不是侵犯商业秘密罪的实行行为。真正的实行行为是，“行为人使用、允许他人使用或者披露商业秘密”。
在甲、乙共同拥有商业秘密的场合，甲擅自使用该商业秘密的，不成立侵犯商业秘密罪；但是，甲违反约定，披露、允许他人使用该商业秘密，导致乙遭受重大损失的，对甲应以侵犯商业秘密罪论处。
对于以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取他人商业秘密，然后使用该商业秘密制造产品并假冒他人注册商标的，原则上应以侵犯商业秘密罪和假冒注册商标罪实行并罚。对于单纯非法使用他人商业秘密制造产品并假冒他人注册商标的，应认定为想象竞合犯，以一个重罪论处。
实施本罪行为同时触犯为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪、非法获取国家秘密罪、故意泄露国家秘密罪的，属于想象竞合犯，从一重罪处罚。
（三）侵犯商业秘密罪的处罚
根据刑法第219条与第220条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
第九节扰乱市场秩序罪
一、损害商业信誉、商品声誉罪
（一）损害商业信誉、商品声誉罪的概念与犯罪构成
损害商业信誉、商品声誉罪，是指捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。
1客观行为内容为，捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉。捏造，是指虚构、编造不符合真相或并不存在的事实；散布，是指使不特定人或者多数人知悉或可能知悉行为人所捏造的虚伪事实。行为人为了损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，在自己生产的劣质产品上假冒他人优质产品的注册商标，从而使他人受到重大损失。对此，应以假冒注册商标罪论处，不宜认定为本罪。他人，必须是特定的、具体的人；不仅包括竞争对方，也包括其他生产者与经营者；不仅包括个人，而且包括单位。商业信誉，包括商业信用与商业名誉。商业信用，是指商业行为与经济能力在经济活动中所受到的信赖；商业名誉，是指社会对他人在商业活动中的价值和地位的客观评价。商品声誉，是指社会对商品的良好称誉。
单纯从字面含义来看，本罪的实行行为是复数行为：捏造虚伪事实与散布虚伪事实；似乎单纯散布虚伪事实的行为，不可能成立本罪。但本书认为，捏造不是本罪的实行行为，散布才是本罪的实行行为。换言之，本罪的实行行为是散布捏造的事实。（1）实行行为只能是发生了危险结果（或者紧迫的危险）的行为。但是，单纯捏造虚伪事实的行为本身并不具有法益侵害的紧迫危险。例如，甲在纸条上写着“A啤酒厂的啤酒罐里有一具尸体，大家不要买A啤酒厂的啤酒”，然后放入抽屉。这种行为不可能侵害他人的商业信誉与商品声誉。既然如此，就不可能成为实行行为。（2）具有侵害法益危险或者能够造成法益侵害的是散布虚伪的损害他人的商业信誉、商品声誉事实的行为。例如，甲某日在地上捡了一张纸条，上面写着：“A啤酒厂的啤酒罐里有一具尸体”，甲明知这是虚假的，但仍然向社会公众大声宣读该纸条（即散布虚假事实），导致A啤酒厂遭受重大损失。不难看出，单纯散布虚伪事实就能够侵害他人的商业信誉与商品声誉，使他人遭受重大损失。（3）不可否认的是，从文理上说，要将刑法第221条中的“捏造”解释为修饰“虚伪事实”的形容词，是相当困难甚至是不可能的。然而，语言是不准确的，其含义也可能是不确定的。在这种场合，需要通过考察用语的语境与目的揭示用语的真实含义。一方面，某个事实是否属于“捏造”，是需要对方或第三者判断的，没有向对方或第三者传达的事实，也难以被判断为捏造。所以，捏造本身就包含了向外部传达的意思。另一方面，在本书看来，刑法第221条使用“捏造并散布虚伪事实”这种极为重复的表述，实际上只是为了防止将误以为是真实事实而散布的行为认定为犯罪，亦即，是为了防止处罚没有犯罪故意的行为。（4）倘若坚持认为本罪的实行行为是复数行为（即捏造虚伪事实并散布），就会产生诸多消极后果。例如，这种观点意味着捏造行为是实行行为的一部分，于是，开始实施捏造行为时就是着手，这是难以被人接受的。或许有人认为，如果行为人以散布为目的开始实施捏造行为，就是本罪的预备行为。但这种说法也存在问题：一方面，既然认为捏造行为是实行行为，就不能认为为了散布而捏造是预备行为。如同暴力、胁迫是抢劫行为的实行行为的一部分一样，不能认为为了强取财物而实施暴力、胁迫的行为只是抢劫罪的预备行为。另一方面，即使将捏造行为认定为犯罪预备行为，也不利于保障国民自由。因为这种观点导致的结局是，写日记、在私人电脑上写文章，都可能成为犯罪的预备行为。由此看来，将单一行为解释成复数行为，并不一定有利于保障国民的自由。参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（上），中国人民大学出版社2011年第2版，第498页以下。
成立本罪要求给他人造成重大损失或者有其他严重情节。根据司法实践，具有下列情形之一的，应当追诉：（1）给他人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（2）虽未达到上述数额标准，但利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的，或者造成公司、企业等单位停业、停产6个月以上或者破产的。（3）其他给他人造成重大损失或者有其他严重情节的情形。
2责任形式为故意，即明知自己的行为会损害他人的商业信誉、商品声誉，并且希望或者放任这种结果发生。对于没有商业诽谤的故意，听信他人传谣，而散布虚伪事实乃至对虚伪事实进行某种程度的加工的行为，不应认定为本罪。此外，消费者及新闻单位对经营者的产品质量、服务质量进行合理批评、评论的，不得认定为本罪。
（二）损害商业信誉、商品声誉罪的处罚
根据刑法第221条与第231条的规定，犯本罪的，处2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
二、虚假广告罪
（一）虚假广告罪的概念与犯罪构成
虚假广告罪，是指广告主、广告经营者、广告发布者，违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的行为。
1构成要件的内容为，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的行为。违反国家规定，主要是指违反《广告法》及相关法律、法规的规定。广告，是指商业性广告。作虚假宣传主要包括两种情况：一是对商品或者服务作夸大失实的宣传，即对生产、经销的产品质量、制作成份、性能、用途、生产者、有效期限、产地、来源等情况，或者对所提供的服务的质量规格、技术标准、价格等交易资料进行夸大、无中生有的与实际情况不符的宣传。二是对商品或者服务作语意含糊、令人误解的宣传，即通过措词的技巧、明示或者暗示、省略或者含糊的手段，使消费者对商品或者服务产生误解。成立本罪要求情节严重。对此，应从作虚假广告的手段、动机、散布范围、次数、持续时间、不良后果等方面进行综合判断。根据司法实践，具有下列情形之一的，应当追诉：（1）违法所得数额在10万元以上的；（2）给单个消费者造成直接经济损失数额在5万元以上的，或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在20万元以上的；（3）假借预防、控制突发事件的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在3万元以上的；（4）虽未达到上述数额标准，但2年内因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚2次以上，又利用广告作虚假宣传的；（5）造成人身伤残的；（6）其他情节严重的情形。
2责任形式为故意，即明知利用广告对商品或者服务作虚假宣传的行为会扰乱市场秩序，损害消费者的权益，并且希望或者放任这种结果的发生。
（二）虚假广告罪的认定
1正确区分虚假广告罪与非罪的界限。商品或者服务的广告，大多带有夸张性质，在此意义上说，广告或多或少都是夸大广告，消费者也都认识到了广告的夸大性质，故不能将具有夸大性质的广告都认定为虚假广告。一方面，只有当某种夸大广告超出了社会容忍的界限时，才能认定为虚假广告。换言之，对商品或者服务的夸大宣传，足以使一般人陷入认识错误时，才能认为是虚假广告。是否使一般人陷入认识错误，要根据行为当时的具体情况考察，其中最为重要的是考察广告的内容。广告的内容极为抽象时，通常不能使一般人陷入认识错误；广告的内容比较具体时，就足以使一般人陷入认识错误。例如，声称某种产品“性能优良、经久耐用”时，即使并不符合客观事实，一般也不能认定为虚假广告；但如果将某种野山椒说成是抗癌物质，就属于虚假广告。另一方面，还要考察情节是否严重，对于虽作虚假广告，但情节并不严重的，不能认定为虚假广告罪。
2正确处理虚假广告罪与其他犯罪的关系。（1）损害商业信誉、商品声誉的行为，也可能通过广告的形式实施，虚假广告行为也可能通过诋毁他人商品声誉来对自己的商品或者服务作虚假宣传。不排除行为同时触犯上述两个罪名的情况，在这种情况下，只能以一个重罪论处。但两者的法定刑相同，故“重罪”的确定只能以行为的基本性质与危害程度为依据。（2）行为人可能利用广告对自己生产、销售的伪劣商品作虚假宣传，或者说利用广告生产、销售伪劣商品。在这种情况下，可以认为是行为的手段触犯了其他罪名，只以一个重罪论处，即仅认定为生产、销售伪劣商品犯罪。（3）虚假广告行为一般没有达到诈骗财产的程度，如果利用虚假广告骗取他人财物，则是虚假广告罪与诈骗罪的想象竞合犯，应从一重罪论处。（4）明知他人从事欺诈发行股票、债券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，是本罪与相关共同犯罪的想象竞合犯，从一重罪论处。
（三）虚假广告罪的处罚
根据刑法第222条与第231条的规定，犯本罪的，处2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
三、串通投标罪
串通投标罪，是指投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人的利益，情节严重，或者投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法权益的行为。
本罪分为两种类型：一是投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人的利益，并且情节严重的行为。相互串通投标的报价，是指投标人私下串通，联手抬高标价或者压低标价，以损害招标人的利益或者排挤其他投标者。二是投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法权益。这里的串通投标，不限于对投标报价的串通，还包括就报价以外的其他事项进行串通。由于这种行为的法益侵害重于前一种行为，故其成立犯罪不以情节严重为要件。由于法条表述的关系，有一种观点认为第二种情况仍要求情节严重［参见王作富主编：《刑法分则实务研究》（中），中国方正出版社2010年第4版，第740页］。在拍卖过程中相互串通的，不成立本罪。本罪的责任形式为故意，即使为了防止过分竞争而串通的，原则上也成立本罪。
需要研究的是如何理解和认定本罪的行为主体。例如，A公司就一项重大工程招标时，意欲投标的B公司委托C公司代理投标事项。C公司的甲为了能够使B公司中标，而与A公司中参与管理投标事项的乙串通，乙将其他投标公司的投标报价告诉给甲，甲以最低报价使B公司中标，导致重大工程遭受损失。甲与乙的行为是否成立串通投标罪？《招标投标法》第8条规定：“招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。”第25条规定：“投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。”据此，只有A公司与B公司分别是招标人与投标人，C公司以及甲与乙都不是招标人与投标人。但是，本书认为，不能完全按照招标投标法的规定，解释刑法第223条所规定的招标人与投标人。（1）刑法规定串通投标罪，是为了保护招标投标竞争秩序，但并不是只有法人或者其他组织的行为才能侵害招标投标竞争秩序。（2）刑法第231条规定：“单位犯本节第二百二十一条至二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。”这表明，刑法第223条所规定的串通投标罪，不仅没有排除自然人犯罪主体，而且其规定的就是自然人主体。倘若按照招标投标法的规定解释刑法第223条的招标人与投标人，就意味着自然人不可能成为串通投标罪的主体，这便违反了刑法的规定。（3）在司法实践中，串通投标既可能是招标、投标的法人或者单位之间进行串通，也可能是主管、负责、参与招标、投标的人，为了谋取个人利益，就招投标事项进行串通。倘若将后一种情形排除在串通投标罪之外，必然不利于保护招标投标竞争秩序。基于上述理由，本书认为，应当将刑法第223条中的招标人与投标人，解释为主管、负责、参与招标、投标事项的人。这一解释虽然不符合招标投标法的规定，但符合刑法的规定。符合刑法规定的解释，不会违反罪刑法定原则。
根据司法实践，具有下列情形之下的，应当追诉：（1）损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在50万元以上的；（2）违法所得数额在10万元以上的；（3）中标项目金额在200万元以上的；（4）采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；（5）虽未达到上述数额标准，但2年内因串通投标，受过行政处罚2次以上，又串通投标的；（6）其他情节严重的情形。
根据刑法第223条与第231条的规定，犯串通投标罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
四、合同诈骗罪
（一）合同诈骗罪的概念与犯罪构成
合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用欺诈手段，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。
合同诈骗罪是诈骗罪的一种特殊形式，刑法规定本罪，是为了保护市场秩序与对方当事人的财产。因为合同是市场经济活动的重要手段，利用经济合同骗取对方当事人财物的行为，使人们对合同这种手段失去信赖，从而侵犯了市场秩序。与此同时，利用合同诈骗的行为，也侵犯了对方当事人的财产。本罪的犯罪构成如下：
1构成要件的内容为，在签订、履行合同过程中，使用欺诈手段，骗取对方当事人数额较大的财物。欺诈手段是指下列情形：（1）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（3）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（4）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（5）以其他方法骗取对方当事人财物的。实施上述行为之一，骗取对方当事人数额较大财物的，即可成立本罪。根据司法实践，合同诈骗数额在2万元以上的，应当追诉。
2责任要素除故意外，还必须具有非法占有目的。非法占有目的既可以存在于签订合同时，也可以存在于履行合同的过程中，但产生非法占有目的后并未实施诈骗行为的，不能成立合同诈骗罪。需要研究的是刑法第224条第4项规定的“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿”。本书认为，这种情况仅限于行为人在收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产之前便存在非法占有目的，而且对方之所以给付货物、货款、预付款或者担保财产，是由于行为人的诈骗行为所致。行为人收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产之后，才产生非法占有目的，但仅仅是逃匿，而没有采取虚构事实、隐瞒真相的手段使对方免除其债务的，难以认定为合同诈骗罪。因为既然是“骗取对方当事人财物”，就意味着在对方当事人交付财物前，行为人便以非法占有目的实施了欺骗行为，否则不可能成立合同诈骗罪。当然，如果行为人收受了对方并未转移所有权的财产后逃匿的，则可以认定为侵占罪。概言之，行为人收受了对方已经转移所有权的财产后，才产生非法占有目的，此后除据为己有外并没有实施其他犯罪行为的，不能以犯罪论处。
（二）合同诈骗罪的认定
1正确区分合同诈骗罪与一般经济合同纠纷的界限。二者之间为罪与非罪的区别，但容易混淆，尤其是行为人在签订、履行经济合同过程中，使用了一定欺诈手段时，难以区分罪与非罪。区分二者的关键之一，在于是否具有非法占有对方当事人财物的目的。在判断行为人主观上是否具有非法占有的目的时，首先要考察行为人是否采取了刑法所规定的欺骗手段。凡是使用刑法所规定的欺骗手段的，原则上应认定为具有非法占有目的。其次要综合考虑其他情节，包括行为前、行为过程中以及行为后的各种情节。例如，对下列情形可以认定为具有非法占有目的：挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款、定金或者保证金，致使上述款物无法返还的；使用对方当事人的货物、货款、预付款或者定金、保证金进行违法犯罪活动的；合同签订后，以支付部分货款、开始履行合同为诱饵，骗取全部货物后，在合同规定的期限内或者双方约定的付款期限内，无正当理由拒不支付其余货款的；收到对方货款后，不按合同规定或双方约定组织货源，而是用于冒险投资的；等等。所应注意的是，刑法规定合同诈骗罪的行为是“在签订、履行合同过程中”实施的，因此，行为人在签订合同时没有非法占有的目的，但在履行过程中产生了非法占有目的，进而实施诈骗行为，骗取对方当事人财物的，应认定为合同诈骗罪。反之，在签订合同时具有非法占有目的，但在履行过程中由于某种原因而放弃非法占有目的，积极履行全部合同义务的，不宜认定为合同诈骗罪。
2正确处理合同诈骗罪与普通诈骗罪的关系。合同诈骗罪与普通诈骗罪是一种特别关系。符合诈骗罪的犯罪构成，且利用了合同的，就成立合同诈骗罪。所以，如何理解和认定合同，就成为是否认定为合同诈骗罪的关键。本书的基本看法是，合同诈骗罪中的“合同”不限于书面合同，也包括口头合同，但就合同内容而言，宜限于经济合同（不包括单纯的借款合同），即合同的文字内容是通过市场行为获得利润，这是由本罪性质决定的。基于同样的理由，至少对方当事人应是从事经营活动的市场主体，否则也难以认定为合同诈骗罪。例如，甲得知自己的朋友乙（一般公民）有大量存款，便产生诈骗故意。甲声称，自己有一笔绝对赚钱的生意，投资50万元后，3个月内可以赚100万元，但自己一时没有50万元，希望乙投资30万元，3个月后返还乙60万元。甲按上述内容起草了一份书面合同，双方在合同上签字后，乙交付30万元给甲，甲获得乙的30万元后逃匿。本书认为，甲的行为成立普通诈骗罪，而非合同诈骗罪。此外，利用合同骗取他人财物，没有达到司法解释所规定的合同诈骗罪数额较大的标准但达到普通诈骗罪数额较大标准的，应认定为普通诈骗罪。
3正确处理合同诈骗罪与金融诈骗罪、生产销售伪劣商品犯罪的关系。刑法规定的各种金融诈骗罪，大多也会利用经济合同的形式，如保险诈骗罪事实上利用了保险合同，贷款诈骗罪事实上利用了贷款合同。但由于刑法对金融诈骗罪作了特别规定，所以，凡是符合金融诈骗罪的犯罪构成的，原则上应以金融诈骗罪论处（也有例外，参见本书第九章第二节“三”）。如利用合同诈骗银行或者其他金融机构的贷款的，应认定为贷款诈骗罪。但是，金融诈骗罪中也有一些不需要利用合同的，在这种情况下，不发生法条竞合问题。此外，行为人与他人签订合同，收到他人货款后，提供伪劣商品的，一般应认定为生产、销售伪劣商品的犯罪。
（三）合同诈骗罪的处罚
根据刑法第224条与第231条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
五、组织、领导传销活动罪
（一）组织、领导传销活动罪的概念与犯罪构成
组织、领导传销活动罪，是指组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的行为。
1构成要件的内容为，组织、领导传销活动。传销活动可以分为两大类：一类可谓原始型传销，其传销的是商品，以销售商品的数量作为计酬或者返利依据；另一类可谓诈骗型传销，并不传销商品，只是以发展人员的数量作为计酬或者返利依据。本罪的传销活动，是指后一种传销活动。本罪的实行行为是组织、领导诈骗型传销活动的行为，故参与传销的行为不成立本罪。换言之，本罪处罚的是传销活动的组织者与领导者，亦即，在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵人，以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责，或者在传销活动实施中起到关键作用的人员。
问题是，如何理解和认定本罪的“骗取财物”？
第一种观点认为，“组织、领导传销活动不以骗取财物为必要。所以，‘骗取财物’属于本罪可有可无的概念。”曲新久：《刑法学》，中国政法大学出版社2009年第2版，第378页。这一观点实际上认为，“骗取财物”并不是组织、领导传销活动罪的要素。但是，这种解释的合理性存在疑问。在分则条文明确规定了“骗取财物”的情况下，解释者既不能直接宣布其为多余的要素，也不能直接删除该要素；而且，否认“骗取财物”是组织、领导传销活动罪的要素，意味着减少犯罪的成立条件，是对行为人不利的解释，需要特别慎重。
第二种观点指出：“虽然《刑法修正案（七）》在界定传销时使用了‘骗取财物’的表述，但是从实际发生的传销活动看，‘骗取财物’并不是传销活动的唯一目的，因此不能将组织、领导传销活动罪的目的仅限于诈骗财物。”赵秉志主编：《刑法修正案最新理解适用》，中国法制出版社2009年，第75页。这种观点也值得商榷。诚然，将“骗取财物”解释为传销活动的目的，具有一定的合理性。但是，既然认为刑法条文已经将本罪的目的限定为骗取财物，就不能认为本罪还包括其他目的，否则就违反了罪刑法定原则。
第三种观点认为，“骗取财物——这是传销活动的最本质特征。传销活动的一切最终目的，都是为了骗取钱财。”黄太云：“《刑法修正案（七）》解读”，载《人民检察》2009年第6期。这种观点实际上将组织、领导传销活动罪的处罚对象理解为骗取财物，据此，只有当行为人客观上骗取了财物时，才能成立组织、领导传销活动罪。但如下所述，这种观点存在缺陷。
本书认为，“骗取财物”是对诈骗型传销组织（或者活动）的描述，亦即，只有当行为人组织、领导的传销活动具有“骗取财物”的性质时，才成立组织、领导传销活动罪（如果行为人组织、领导的是提供商品与服务的传销组织，则不可能成立组织、领导传销活动罪）。作为显示诈骗型传销组织（或者活动）特征的“骗取财物”，不以客观上已经骗取了他人财物为前提。因为刑法第224条之一的处罚对象是对诈骗型传销组织进行组织、领导的行为。首先，《关于〈中华人民共和国刑法修正案（七）〉（草案）的说明》指出：“当前以‘拉人头’、收取‘入门费’等方式组织传销的违法犯罪活动，严重扰乱社会秩序，影响社会稳定，危害严重。目前在司法实践中，对这类案件主要是根据实施传销行为的不同情况，分别按照非法经营罪、诈骗罪、集资诈骗罪等犯罪追究刑事责任的。为更有利于打击组织传销的犯罪，应当在刑法中对组织、领导传销组织的犯罪做出专门规定。”不难看出，《刑法修正案（七）》的宗旨就是处罚组织、领导诈骗型传销活动的行为。其次，将刑法第224条之一理解为对诈骗型传销组织的组织、领导行为的处罚，非法设立诈骗型传销组织的行为便成为组织、领导传销活动罪的实行行为，从而有利于禁止传销组织。最后，如果将组织、领导传销活动罪中的“骗取财物”解释为必须客观上骗取了他人财物，就会造成处罚的不协调。反之，只要认为“骗取财物”是显示诈骗型传销组织（或者活动）特征的要素，那么，如果行为人确实骗取了财物，则另触犯了集资诈骗罪或者普通诈骗罪，属于想象竞合犯，从一重罪论处。唯此，才能实现刑法的正义性。
2责任形式为故意。行为人明知自己组织、领导诈骗型传销活动会扰乱经济社会秩序，并且希望或者放任这种结果的发生。
（二）组织、领导传销活动罪的认定
1组织、领导原始型传销活动的，成立非法经营罪，不成立本罪。刑法第224条之一处罚的是组织、领导诈骗型传销活动的行为，所以，组织、领导其他类型的传销活动的行为并不成立本罪。对组织、领导原始型传销活动的行为，应当认定为非法经营罪。（1）在传销方式不断演变，从传销“产品”向“资本运作”等名目转变，从收取入门费向“高额加盟”转变，惩治传销活动面临的形势依然十分严峻的情况下，刑法需要“全面禁止传销”，不是只需要禁止“诈骗型传销活动”。（2）虽然当前的传销活动大多以骗取财物为目的，但不能据此认为当前和今后不可能存在原始型传销活动。（3）虽然诈骗型传销活动具有更为严重的法益侵害性，但不能据此认为原始型传销活动就不具有法益侵害性。
2组织、领导诈骗型传销活动的行为，同时触犯集资诈骗等罪的，属于想象竞合犯，应从一重罪论处。一方面，成立诈骗型传销组织的行为，同时就是骗取他人财物的行为，因而属于一行为触犯数罪名的想象竞合犯。另一方面，不应认为组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪存在法条竞合关系，因为二者侵害的法益不同。
3一般参与行为不可能成立组织、领导传销活动罪，但是，这并不意味着参与行为不成立任何犯罪。就原始型传销活动而言，参与人员的行为仍然可能构成非法经营罪。就诈骗型传销活动而言，参与人员的行为仍然可能成立集资诈骗等犯罪。一方面，受害者并不是阻却犯罪成立的事由，充其量仅构成酌情从宽处罚的量刑事由。另一方面，认定参与人员的行为仍然可能构成集资诈骗等犯罪，能够维护刑法的公平正义性：组织者、领导者是诈骗犯罪的主犯，对参与人员可以作为诈骗犯罪的从犯乃至胁从犯处理。
（三）组织、领导传销活动罪的处罚
根据刑法第224条之一和第231条的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处5年以上有期徒刑，并处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
六、非法经营罪
（一）非法经营罪的概念与犯罪构成
非法经营罪，是指自然人或者单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。关于情节严重的认定，参见最高人民检察院、公安部2010年5月7日《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第79条。
非法经营是指以下四类行为：（1）未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及法律、行政法规规定的其他经营许可证或者批准文件；（3）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务；（4）其他严重扰乱市场经营的非法经营行为。
（二）非法经营罪的认定
成立非法经营罪的前提，是违反国家规定，即违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。没有违反国家规定的，即使在某种意义上属于非法经营，也不得认定为本罪。非法经营罪的前三种行为往往容易认定，难以认定的是“其他严重扰乱市场经营的非法经营行为”。根据近几年的立法与司法解释，对下列行为应认定为非法经营罪：
1根据全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处（如果属于“非法从事资金支付结算业务”，则适用第225条第3项的规定）。认定犯罪的具体标准，参见最高人民法院1998年8月28日《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。
2根据最高人民法院1998年12月17日《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，违反国家规定，出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物（构成其他较重犯罪的除外），或者非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处。
3根据最高人民法院2000年5月12日《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》，最高人民检察院2002年1月8日《关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复》，违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，以非法经营罪论处。
4根据最高人民法院2001年4月10日《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》，对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处（构成组织、领导传销活动罪的除外）。同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
5根据最高人民法院、最高人民检察院2002年8月16日《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，依照刑法第225条第1项的规定，以非法经营罪论处。在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的，依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪论处。
6根据最高人民检察院2002年9月4日《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处。
7根据最高人民法院、最高人民检察院2003年5月14日《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。
8根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部2004年7月19日《关于依法开展打击淫秽色情网站专项行动有关工作的通知》，对于违反国家规定，擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网上网服务经营活动，情节严重，构成犯罪的，以非法经营罪论处。
9根据最高人民法院、最高人民检察院2005年5月11日《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪论处。
10根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会2008年1月2日《关于整治非法证券活动有关问题的通知》，于中介机构非法代理买卖非上市公司股票，涉嫌犯罪的，应当以非法经营罪追究刑事责任（对此应适用第225条第3项）。
11根据最高人民法院、最高人民检察院2009年12月3日《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，以非法经营罪论处。但是，迄今为止并不存在相关的国家规定，故本规定属于超前规定，下级司法机关在相关的国家规定公布之前，不应直接根据该解释认定非法经营罪。
12根据2010年3月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局2003年12月23日《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》，未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚（对此应适用第225条第1项）。
（三）非法经营罪的处罚
根据刑法第225条与第231条的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
七、强迫交易罪
强迫交易罪，是指自然人或者单位，以暴力、胁迫手段强买强卖商品，强迫他人提供或者接受服务，强迫他人参与或者退出投标、拍卖，强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产，强迫他人参与或者退出特定的经营活动，情节严重的行为。
本罪的强迫主要包括以下几种情况：一是在他人不愿意从事某种活动时，强迫他人从事某种活动；二是在他人不愿意以某种方式从事某种活动时，强迫他人以某种方式从事活动；三是在他人不愿意以某种价格从事活动时，强迫他人以某种价格从事活动。强迫交易包括强迫他人和自己交易、强迫他人与第三者交易。
认定本罪时，需要正确处理本罪与抢劫罪、敲诈勒索罪的关系。最高人民法院2005年6月8日《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》指出：“从事正常商品买卖、交易或者劳动服务的人，以暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差不大钱物，情节严重的，以强迫交易罪定罪处罚；以非法占有为目的，以买卖、交易、服务为幌子采用暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差悬殊的钱物的，以抢劫罪定罪处刑。在具体认定时，既要考虑超出合理价钱、费用的绝对数额，还要考虑超出合理价钱、费用的比例，加以综合判断。”这种观点试图通过价格、费用是否悬殊区分本罪与抢劫罪。其实，本罪与抢劫罪、敲诈勒索罪之间不是对立关系，符合本罪的犯罪构成时，并不当然排除抢劫罪、敲诈勒索罪的成立。也不能因为刑法规定了强迫交易罪，就认为凡是有交易的行为都不成立抢劫罪与敲诈勒索罪。换言之，强迫交易行为完全可能同时触犯抢劫罪、敲诈勒索罪，因而属于想象竞合犯，应从一重罪论处。例如，教师以暴力行为强迫学生以200元购买其价值2元的圆珠笔的行为，应当认定为抢劫罪。在处理本罪与抢劫罪、敲诈勒索罪的关系时，需要明确的是各自的犯罪构成内容，而不是相互间的对立点。例如，轻微的暴力、胁迫行为，并没有压制被害人反抗的，不可能成立抢劫罪，只能成立本罪或者敲诈勒索罪。
根据刑法第226条与第231条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
八、伪造、倒卖伪造的有价票证罪
伪造、倒卖伪造的有价票证罪，是指自然人或者单位，伪造车票、船票、邮票或者其他有价票证，或者倒卖伪造的车票、船票、邮票或者其他有价票证，数额较大的行为。本罪中的“伪造”，是指广义的伪造，不仅包括没有制作权的人制作出足以使一般人信以为真的车票、船票、邮票或其他有价票证，而且包括变造有价票证的行为。本罪的倒卖，是指出售、贩卖，不要求先购入后出售。伪造后倒卖的，不实行并罚。行为人必须伪造或倒卖伪造的有价票证。伪造、变造支票、本票、汇票等金融票证的，成立伪造、变造金融票证罪。倒卖金融票证以及伪造的有价证券等，如果不符合金融诈骗罪的犯罪构成的，应认定为本罪。倒卖伪造的有价票证行为，同时触犯诈骗罪的，应作为想象竞合犯，从一重罪论处。非法制作或者出售非法制作的IC电话卡，数额较大的，应以本罪论处。参见最高人民检察院研究室2003年4月2日《关于非法制作、出售、使用IC电话卡行为如何适用法律问题的答复》。变造或者倒卖变造的邮票数额较大的，应以本罪定罪处罚。参见最高人民法院2000年12月5日《关于对变造、倒卖变造邮票行为如何适用法律问题的解释》。本罪的责任形式为故意，行为人不明知是伪造的有价票证而出卖的，不成立犯罪。根据刑法第227条第l款与第231条的规定，犯本罪的，处2年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处票证价额1倍以上5倍以下罚金；数额巨大的，处2年以上7年以下有期徒刑，并处票证价额1倍以上5倍以下罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
九、倒卖车票、船票罪
倒卖车票、船票罪，是指自然人或者单位、倒卖车票、船票，情节严重的行为。其中的车票、船票，必须是真实的车票、船票。倒卖其他交通运输乘用证的，不成立本罪。本罪的倒卖应是先购入后出售的行为。为特定他人代购车票、船票而收取代购费用的，不成立本罪。高价、变相加价倒卖车票或者倒卖坐席、卧铺签字号及订购车票凭证，票面数额在5000元以上，或者非法获利数额在2000元以上的，属于“倒卖车票情节严重”。参见最高人民法院1999年9月6日《关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》。根据刑法第227条第2款和第231条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处票证价额1倍以上5倍以下罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。对于铁路职工倒卖车票或者与其他人员勾结倒卖车票，组织倒卖车票的首要分子，曾因倒卖车票受过治安处罚2次以上或者被劳动教养1次以上，2年内又倒卖车票，构成倒卖车票罪的，依法从重处罚。
十、非法转让、倒卖土地使用权罪
非法转让、倒卖土地使用权罪，是指自然人或单位，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为。“违反土地管理法规”，是指违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定。参见全国人民代表大会常务委员会2001年8月31日《关于刑法第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》。根据最高人民法院2000年6月19日《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节严重”：（1）非法转让、倒卖基本农田5亩以上的；（2）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地10亩以上的；（3）非法转让、倒卖其他土地20亩以上的；（4）非法获利50万元以上的；（5）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚而又实施本罪行为或者造成严重后果等。
根据刑法第228条与第231条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额5％以上20％以下罚金；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额5％以上20％以下罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。关于情节特别严重的认定，参见最高人民法院2000年6月19日《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条。
十一、提供虚假证明文件罪
提供虚假证明文件罪，是指承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织或者中介组织的人员，故意提供虚假证明文件，情节严重的行为。
本罪为身份犯，行为主体必须是承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织或者上述中介组织的人员。客观行为内容为，提供与事实不相符合的资产评估报告、验资证明、验证证明、会计报告、审计报告、法律文书等虚假的证明文件。这里的提供不只是单纯的交付行为，而应包括制作（无形伪造）与交付。成立本罪要求情节严重。根据司法实践，具有下列情形之一的，应当追诉：（1）给国家、公众或者其他投资者造成直接经济损失数额在50万元以上的；（2）违法所得数额在10万元以上的；（3）虚假证明文件虚构数额在100万元且占实际数额30％以上的；（4）虽未达到上述数额标准，但在提供虚假证明文件过程中索取或者非法接受他人财物的，或者2年内因提供虚假证明文件，受过行政处罚2次以上，又提供虚假证明文件的；（5）其他情节严重的情形。本罪的责任形式为故意，即明知是虚假的证明文件而提供。
根据刑法第229条第1款、第2款和第231条的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。中介组织的人员索取他人财物或者非法收受他人财物，犯本罪的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
关于中介组织人员索取他人财物或者非法收受他人财物犯本罪的行为性质，即该行为是属于结合犯，还是属于特殊类型的受贿罪，抑或属于提供虚假证明文件罪的情节加重犯，还需要研究。本书认为，对该行为应视为提供虚假证明文件罪的情节加重犯；但由于该行为的法定刑为5年以上10年以下有期徒刑，而非国家工作人员受贿罪中的数额巨大的法定刑为5年以上有期徒刑，所以，如果中介组织人员在提供虚假证明文件的同时，索取或者非法收受他人财物数额巨大的，是本罪的情节加重犯与非国家工作人员受贿罪的想象竞合犯，宜认定为非国家工作人员受贿罪。此外，中介组织人员，提供虚假证明文件后，索取、收受他人财物构成犯罪的，因为不符合刑法第229条第2款的规定，宜实行数罪并罚。
十二、出具证明文件重大失实罪
出具证明文件重大失实罪，是指承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织或者中介组织的人员，严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的行为。公证员在履行公证职责过程中，严重不负责任，出具的公证书有重大失实，造成严重后果的，以本罪论处。根据司法实践，给国家、公众或者其他投资者造成直接经济损失数额在100万元以上，或者造成严重后果的，应当追诉。本罪为过失犯。根据刑法第229条第3款和第231条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
十三、逃避商检罪
逃避商检罪，是指自然人或者单位，违反进出口商品检验法的规定，故意逃避商品检验，将必须经商检机构检验的进口商品未报经检验而擅自销售、使用，或者将必须经商检机构检验的出口商品未报经检验合格而擅自出口，情节严重的行为。根据司法实践，具有下列情形之一的，应当追诉：（1）给国家、单位或者个人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（2）逃避商检的进出口货物货值金额在300万元以上的；（3）导致病疫流行、灾害事故的；（4）多次逃避商检的；（5）引起国际经济贸易纠纷，严重影响国家对外贸易关系，或者严重损害国家声誉的；（6）其他情节严重的情形。根据刑法第230条与第231条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
