第二十一章侵犯公民人身权利、民主权利罪

　　第一节侵犯公民人身权利、民主权利罪概述

　　一、侵犯公民人身权利、民主权利罪的概念与犯罪构成

　　（一）侵犯公民人身权利、民主权利罪的概念与法益

　　侵犯公民人身权利、民主权利罪，是指故意或者过失侵犯公民人身权利，以及故意侵犯公民民主权利的行为。公民的人身权利与民主权利，是公民最基本、最重要的个人专属法益。民主权利并非每一位公民都享有，例如，被剥夺政治权利的犯罪分子，没有选举权与被选举权。人身权利与民主权利密切联系，人身权利是公民行使民主权利的前提和基础，民主权利的实现又有利于保障人身权利。国家的存在即为了保护公民的各种法益，人们之所以认为侵害国家法益的犯罪严重，也是因为对国家法益的侵害意味着对绝大多数公民个人法益的侵害；社会法益并不高于个人法益，只是个人法益的集合，保护好每一个人的法益，是保护社会法益的最佳途径；个人的一切法益都得到法律的承认并受法律保护，而社会法益的保护则受到限制。因此，刑事立法、刑法理论与刑事司法实践，都必须重视对个人法益的保护。

　　（二）侵犯公民人身权利、民主权利罪的犯罪构成

　　1构成要件的内容为非法侵犯公民人身权利、民主权利的行为与结果。这里的“侵犯”包括剥夺、破坏、妨害、损害、限制等行为；从表现上看，包括作为与不作为，当然，有些犯罪，如绑架罪，拐卖妇女、儿童罪，诽谤罪等，一般只能由作为构成。从结果上看，有的要求发生侵害结果才成立犯罪，如过失致人死亡罪、过失致人重伤罪；有的未发生侵害结果时，仅成立未遂犯，如故意杀人罪、强奸罪等。

　　2责任形式包括故意与过失，即除过失致人死亡罪、过失致人重伤罪以外，其他犯罪均为故意，行为人明知自己的行为会发生侵犯公民人身权利、民主权利的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。具体犯罪的故意内容各不相同。

　　二、侵犯公民人身权利、民主权利罪的类型

　　侵犯公民人身权利、民主权利罪包括两类犯罪：一是侵犯公民人身权利罪。公民的人身权利，是指法律所规定的与公民的人身不可分离的权利，只有权利人本人才享有，包括生命权、健康权、性的决定权、人身自由权、名誉权、隐私权等。二是侵犯公民民主权利罪。公民的民主权利，是公民行使依法享有的管理国家和参加社会政治活动的权利及其他民主权利的行为，包括选举权与被选举权、批评权、控告权、申诉权、宗教信仰自由权、通信自由权等。本书根据犯罪侵犯的法益，将本章犯罪分为以下几类：侵犯生命、健康的犯罪，侵犯性的决定权的犯罪，侵犯自由的犯罪，侵犯名誉、隐私的犯罪，侵犯民主权利的犯罪，妨害婚姻的犯罪。

　　第二节侵犯生命、健康的犯罪

　　一、故意杀人罪

　　（一）故意杀人罪的概念与犯罪构成

　　故意杀人罪，是指故意非法剥夺他人生命的行为。生命是行使其他一切权利的基础和前提，任何公民的生命都受法律保护。

　　1构成要件为非法剥夺他人生命。

　　（1）刑法第232条所规定的行为对象为“人”，但刑法理论一般认为本罪的行为对象为“他人”，这是考虑到自杀行为不成立本罪所作的限定。至于“他人”的范围则没有限定，不管是中国人，还是外国人或无国籍人，也不问被害人的种族、性别、生理、心理、职业、身份等状况。因此，对所谓“大义灭亲”的行为，也应以故意杀人罪论处。

　　人的生命，始于出生，终于死亡。关于出生的标准，在刑法理论上有不同学说，如阵痛说（分娩开始说）、一部露出说、全部露出说、独立呼吸说。我国一般采取独立呼吸说。据此，出生后的婴儿享有受法律保护的生命，可以成为故意杀人罪的对象，易言之，溺婴是故意杀人行为，应以故意杀人罪论处。基于同样的理由，胎儿不能成为故意杀人罪的对象。我国刑法没有规定堕胎罪，堕胎与杀人具有本质区别。关于死亡的标准，传统上采取综合标准说，即自发呼吸停止、心脏跳动停止、瞳孔反射机能停止。这一标准容易被国民接受。晚于综合标准说出现的是脑死亡概念。但脑死亡的认定标准还具有不明确性，有的人虽然被医院宣告脑死亡，后来却恢复了健康；脑死亡的概念要被一般国民接受也需要一个过程；采用脑死亡概念还特别要求有一整套防止恶意利用脑死亡概念非法剥夺他人生命的有效措施。因此，本书认为，目前仍宜采取综合标准说。采取脑死亡标准，必须以法律的明文规定为根据。根据2007年5月1日起施行的《人体器官移植条例》的相关规定，人体器官移植包括活体器官移植。这似乎意味着该条例采取了脑死亡标准。但是，该条例并没有明文规定采取脑死亡标准，从相关条文中也不能得出其采取了脑死亡标准的结论。另一方面，即使在符合《人体器官移植条例》规定进行活体器官移植的情况下，脑死亡者不是杀人罪的对象，“但此外的脑死体，仍然有作为杀人罪对象的余地。例如，在路上将因交通事故而陷入脑死状态的人的手腕切断的行为构成伤害罪。再如，对于‘用刀刺入处于脑死状态、安装了人工呼吸器而睡着的人的胸部，使其停止心脏机能的行为’，不能以损坏尸体罪处断。”［日］前田雅英：《刑法各论讲义》，东京大学出版会2007年第4版，第14页。

　　尸体不能成为故意杀人罪的对象。行为人误认尸体为活人而进行“杀害”的，在刑法理论上称为对象不能犯，只有具有导致活人死亡的可能性时（如尸体附近有其他人），才能按故意杀人未遂处理，否则应认定为不能犯。

　　（2）行为内容为剥夺他人生命即杀人，其特点是直接或者间接作用于人的肌体，使人的生命在自然死亡时期之前终结。剥夺他人生命的方式，既可以是作为，如刀砍、斧劈、拳击、枪杀等，也可以是不作为，如母亲故意不给婴儿哺乳致其死亡等；既可以是物理的方式，如刺杀、毒杀，也可以是心理的方法，如以精神冲击方法致心脏病患者死亡。杀人行为发生死亡结果的，成立故意杀人既遂；没有发生死亡结果的，成立故意杀人未遂、中止或者预备。

　　（3）杀人行为必须具有非法性。依法执行命令枪决罪犯、符合法定条件的正当防卫杀人等行为，阻却违法性，不构成故意杀人罪。

　　实施积极的安乐死的行为，不阻却违法性，应以故意杀人罪论处。所谓安乐死，通常是指为免除患有不治之症、濒临死亡的患者的痛苦，受患者嘱托而使其无痛苦地死亡。安乐死分为不作为的安乐死与作为的安乐死。不作为的安乐死（消极的安乐死），是指对濒临死亡的患者，经其承诺，不采取治疗措施（包括撤除人工的生命维持装置）任其死亡的安乐死。这种行为不成立故意杀人罪。作为的安乐死包括三种情况：一是没有缩短患者生命的安乐死（本来的安乐死、真正的安乐死），这种行为不成立犯罪。二是具有缩短生命危险的安乐死（间接安乐死）。这种行为虽然具有缩短患者生命的危险，但事实上没有缩短患者生命，也不成立故意杀人罪。三是作为缩短患者生命手段的安乐死（积极的安乐死），即为了免除患者的痛苦，而提前结束其生命的方法。现在，世界上只有个别国家对积极的安乐死实行了非犯罪化。在我国，救死扶伤是公民的道义责任，是医务人员的职业责任。对生命垂危、痛不欲生的患者，应尽量给予医务上的治疗和精神上的安慰，以减轻其痛苦。人为地提前结束患者生命的行为，还难以得到一般国民的认同；即使被害人同意，这种杀人行为也是对他人生命的侵害。特别是在法律对实行积极的安乐死的条件、方法、程序等没有明确规定的情况下，实行积极的安乐死所产生的其他一系列后果不堪设想。概言之，在法律未允许实行积极安乐死的情况下，实行积极安乐死的行为，仍然构成故意杀人罪；既不能认为这种行为不符合故意杀人罪的犯罪构成，也不宜以刑法第13条的但书为根据宣告无罪。当然，量刑时可以从宽处罚。

　　与安乐死相联系的是尊严死（自然死）的概念。由于医学的进步，对植物人等也可能依靠某种装置、药物来维持其生命，撤除植物人等的生命维持装置，停止无益的、多余的延长生命的措施，让其自然地死亡，就是所谓的尊严死。由于认为这种做法维护了患者的尊严，所以称为尊严死。这种行为在我国刑法中还没有取得合法性。

　　2责任形式为故意，即明知自己的行为会发生他人死亡的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。但必须没有认识到正当化事由，如果行为人以为自己是在实施正当防卫行为，即使是假想防卫，也不得认定为故意杀人罪。故意杀人的动机复杂多样，不同的杀人动机，对构成故意杀人罪没有影响，但对量刑具有一定意义。

　　（二）故意杀人罪的认定

　　1根据刑法第238条、第247条、第248条、第289条、第292条的规定，对非法拘禁使用暴力致人死亡的，刑讯逼供或暴力取证致人死亡的，虐待被监管人致人死亡的，聚众“打砸抢”致人死亡的，聚众斗殴致人死亡的，应以故意杀人罪论处。根据本书的观点，这些条文属于拟制规定，而非注意规定。

　　2未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满18周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官，致人死亡或者具有致人死亡危险的，应当认定为故意杀人罪。

　　3对于以放火、爆炸、投放危险物质等危险方法杀人案件的定性，我国刑法理论一直认为，凡是以放火、爆炸等危害公共安全的危险方法故意杀人的，不能认定为故意杀人罪，只能认定为放火、爆炸等危害公共安全的犯罪。事实上，以放火、爆炸等危险方法故意杀人时，其行为不仅符合放火、爆炸等罪的犯罪构成，而且符合故意杀人罪的犯罪构成，可谓想象竞合犯；而无论从性质上、还是从法定刑上看，故意杀人罪都重于放火、爆炸等罪，故将上述行为认定为故意杀人罪，才符合想象竞合犯的处理原则。如果将以放火、爆炸等危险方法故意杀人的案件认定为放火、爆炸等罪，在未造成严重后果时，会导致罪刑不协调。根据传统观点，行为人欲以爆炸方法杀一人而未造成严重后果的，成立故意杀人罪，法定刑为“死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”，同时适用未遂犯的规定；欲以爆炸方法杀多人而未造成严重后果的，成立爆炸罪，法定刑为“三年以上十年以下有期徒刑”。显然不符合罪刑相适应原则。反之，将以放火、爆炸等危险方法故意杀人的行为认定为故意杀人罪，则有利于做到罪刑相适应。将故意以放火、爆炸等危险方法杀人的案件认定为危害公共安全罪，也不利于处理故意杀人罪与放火等罪的关系。例如，根据传统观点，很难认定以投放危险物质的方法杀害三五人案件的性质。反之，将以危险方法杀人的行为认定为故意杀人罪，则不致造成定性上的困难。此外，将以危险方法杀人的行为认定为故意杀人罪，还有利于处理刑法第17条第2款在适用中遇到的问题，有利于统一对结果加重犯的认识与处理，有利于量刑时全面评价案件情节，有利于将来削减死刑条款。参见张明楷：“论以危险方法杀人案件的性质”，载《中国法学》1999年第6期。

　　4对与自杀有关的案件应具体分析，区别处理。自杀本身不构成犯罪，但引起、促成自杀的原因比较复杂，需要具体分析：

　　（1）相约自杀。即二人以上相互约定自愿共同自杀的行为。如果相约双方均自杀身亡，自不存在犯罪问题；如果相约双方各自实施自杀行为，其中一方死亡，另一方自杀未得逞，未得逞一方也不构成犯罪；如果相约自杀，由其中一方杀死对方，继而自杀未得逞的，应以故意杀人罪论处，但量刑时可以从轻处罚。

　　（2）引起他人自杀。即行为人所实施的某种行为引起他人自杀身亡。第一，正当行为引起他人自杀的，不可能构成犯罪。第二，错误行为或者轻微不法行为（如一般辱骂）引起他人自杀的，也不成立犯罪。不能因为引起了他人自杀，就将其错误行为或者轻微不法行为当作犯罪处理。第三，严重不法行为引起他人自杀身亡，将严重不法行为与引起他人自杀身亡的后果进行综合评价，其法益侵害达到犯罪程度时，应以相关犯罪论处。如诽谤他人，行为本身的情节并不严重，但引起他人自杀身亡，便可综合起来认定行为情节严重，将该行为以诽谤罪论处。第四，犯罪行为引起他人自杀身亡，不符合故意杀人罪的犯罪构成的，应按该犯罪行为定罪并可从重处罚。例如，强奸妇女引起被害妇女自杀的，以强奸罪从重处罚。第五，少数结果加重犯包括了自杀的，应按照结果加重犯的法定刑处罚。例如，暴力干涉婚姻自由引起被害人自杀的，应适用刑法第257条第2款的法定刑。

　　（3）教唆或帮助自杀。教唆自杀，是指行为人故意采取引诱、怂恿、欺骗等方法，使他人产生自杀意图。以相约自杀为名诱骗他人自杀的，也是一种教唆自杀的行为。帮助自杀，是指在他人已有自杀意图的情况下，帮助他人自杀。经意欲自杀者的请求，将毒药喂入其口中、输入其体内的，是杀人的实行行为，不是帮助自杀。我国刑法对杀人罪规定得比较简单，没有将教唆、帮助自杀的行为规定为独立的犯罪。在这种立法体例之下，是认为教唆、帮助自杀的行为根本不成立犯罪，还是认为教唆、帮助自杀的行为成立普通的故意杀人罪，涉及诸多问题。可以肯定的是，形式上的教唆、帮助行为，具有杀人的间接正犯性质时，应当认定为故意杀人罪。首先，欺骗不能理解死亡意义的儿童或者精神病患者等人，使其自杀的，属于故意杀人罪的间接正犯。其次，凭借某种权势或利用某种特殊关系，以暴力、威胁或者其他心理强制方法，使他人自杀身亡的，成立故意杀人的间接正犯。例如，组织和利用邪教组织制造、散布迷信邪说，指使、胁迫其成员或者其他人实施自杀行为的，邪教组织成员组织、策划、煽动、教唆、帮助邪教组织人员自杀的，应以故意杀人罪论处。参见最高人民法院、最高人民检察院1999年10月20日《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第4条；最高人民法院、最高人民检察院2001年6月4日《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第9条。最后，行为人教唆自杀的行为使被害人对法益的有无、程度、情况等产生错误，其对死亡的同意无效时，也应认定为故意杀人罪。例如，医生对可能治愈的患者说“你得了癌症，只能活两周了”，进而使其自杀的，对医生应认定为故意杀人罪。此外，对自杀者负有救助义务的人故意不予救助的，可能成立不作为的故意杀人罪。

　　对于不具有间接正犯性质的教唆、帮助自杀的行为，我国的司法实践一般作为情节较轻的故意杀人罪处理。中国人的自杀不是厌倦生活，更不是行使自由，“而是因为不可遏制的愤怒，或者他知道他的死会陷对手于不义”。在西方，人们面对他人自杀会问“为什么”；在中国，人们更关注“谁逼他自杀”，“谁应该对此负责”。概言之，中国人的自杀不是一种主体性行为。参见海青：“始于自杀，终于‘自我’”，载《读书》2010年第6期。在此意义上说，司法实践的上述做法具有妥当性。但是，如何从刑法上寻找处罚根据，还值得研究。下列不同路径有可能为司法实践的做法提供刑法根据，但都可能存在疑问：（1）虽然分则条文规定的一般是正犯行为，但是刑法第232条所规定的“情节较轻”是例外，其中包括了教唆与帮助行为。换言之，刑法之所以没有特别规定教唆自杀罪与帮助自杀罪，就是因为存在“情节较轻”的例外规定。但是，这种解释并没有提供法理根据，而且导致解释的随意性，因而并不可取。（2）教唆他人自杀且引起他人自杀时，教唆者具有救助义务（先前行为引起的义务），不救助的教唆者成立不作为的故意杀人罪。但是，这种路径扩大了先前行为的范围，也不能完全解决教唆自杀的问题（如教唆者不在现场时，就没有作为可能性，因而也不成立不作为犯罪），更不能解释帮助自杀行为。（3）采取单一的正犯概念，认为教唆行为与帮助行为都是符合刑法分则规定的构成要件的行为。换言之，分则规定的各种行为都包括正犯行为、教唆行为与帮助行为。但是，单一的正犯概念存在诸多疑问，也为本书所不取。（4）采取纯粹惹起说，既承认没有共犯的正犯，也承认没有正犯的共犯。据此，甲教唆乙自杀的，虽然乙无罪，但甲仍构成故意杀人罪的教唆犯。但是，纯粹惹起说存在明显的缺陷。（5）与故意伤害罪、过失致人重伤罪的行为对象为“他人”不同，故意杀人罪与过失致人死亡罪的行为对象是“人”，因而包括本人，而不限于“他人”。所以，自杀行为符合故意杀人罪的构成要件，也具有违法性（因此，人们可以制止他人的自杀行为），只是由于自杀者缺乏责任（如无期待可能性），才不以故意杀人罪论处。教唆、帮助他人自杀，就是教唆、帮助他人实施符合构成要件的违法行为，根据限制从属性的原理，对教唆、帮助自杀者，以故意杀人罪的共犯论处。倘若不能找到刑法上的处罚根据，就只能认为司法实践的上述做法违反了罪刑法定原则。

　　（三）故意杀人罪的处罚

　　根据刑法第232条的规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。这一规定要求司法机关正确区分情节严重的杀人与情节较轻的杀人，以便准确选择相应的法定刑幅度。根据司法实践，情节严重的故意杀人主要有：手段残忍的杀人、不计后果的杀人、后果严重的杀人等等。情节较轻的故意杀人主要有：当场基于义愤的杀人、因受被害人长期迫害的杀人、基于被害人请求的杀人以及“大义灭亲”的杀人等等。故意的防卫过当杀人属于故意杀人情节较轻的情况，但对出于过失的防卫过当不能认定为故意杀人罪。

　　在量刑时，应当破除不当观念，尤其应摒弃“杀人偿命”的陈旧观念。要综合全部案情，正确评价罪行轻重和行为人的再犯罪可能性，给罪犯以适当的刑罚处罚。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，应当与其他故意杀人犯罪案件有所区别，适用死刑一定要十分慎重。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，不应判处死刑。参见最高人民法院1999年10月27日《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》；最高人民法院2010年2月8日《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》；最高人民法院刑三庭2010年4月14日《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》。此外，将杀人后的碎尸行为作为判处死刑根据的做法，属于应当禁止的间接处罚，具有严重的不合理性，应予杜绝。

　　二、过失致人死亡罪

　　（一）过失致人死亡罪的概念与犯罪构成

　　过失致人死亡罪，是指过失行为造成他人死亡结果的行为。构成要件的内容为，实施了致人死亡的行为，并且已经造成死亡结果。责任形式为过失，行为人对自己的行为造成他人的死亡结果具有预见可能性，或者已经预见而轻信能够避免。

　　（二）过失致人死亡罪的认定

　　1刑法分则某些条文规定的过失犯罪，如失火罪、过失爆炸罪、交通肇事罪等，也往往发生过失致人死亡的结果，但它们都是因为危害公共安全或者是业务过失而导致他人死亡的结果。规定这些犯罪的刑法条文与规定过失致人死亡罪的刑法条文，形成特别法条与普通法条的关系，在这种情况下，应按特别法条论处，不定过失致人死亡罪。因此，刑法第233条在规定了过失致人死亡罪及其法定刑之后指出：“本法另有规定的，依照规定。”

　　2正确区分过于自信的过失致人死亡与间接故意杀人：前者的行为人并不放任死亡结果的发生，后者的行为人对死亡结果持放任态度，发生死亡结果并不违背其意志；前者的行为人在预见到死亡结果可能发生的情况下，仍然实施其行为，是因为他认为凭借一定的主客观条件可以避免死亡结果的发生，后者的行为人，在明知死亡结果可能发生的情况下，仍然实施其行为，是为了实现其他目的，行为人没有考虑凭借一定的主客观条件避免死亡结果的发生。当然，由于二者并非对立关系，所以，在行为人对死亡结果具有预见可能性的情况下，不能证明行为人放任死亡结果发生的，就只能认定为过失致人死亡罪。

　　3疏忽大意的过失致人死亡与意外事件致人死亡的关键区别，在于行为人能否预见自己的行为可能导致他人死亡。应当根据行为人的知能水平、行为本身的危险程度以及客观环境，判断行为人对死亡结果能否预见，从而得出正确结论。

　　4对过失重伤进而引起被害人死亡的，只要对死亡结果具有预见可能性，就应直接认定为过失致人死亡罪，不能套用故意伤害致死的模式，认定为“过失伤害致人死亡”。倘若在特殊情形下，行为人仅对重伤具有预见可能性，而对死亡没有预见可能性，根据责任主义，只能认定为过失致人重伤罪。

　　（三）过失致人死亡罪的处罚

　　根据刑法第233条规定，犯本罪的，处3年以上7年以下有期徒刑；情节较轻的，处3年以下有期徒刑。

　　三、故意伤害罪

　　（一）故意伤害罪的概念与法益

　　一般认为，故意伤害罪，是指故意非法损害他人身体健康的行为。

　　在刑法理论上，伤害罪一词有不同含义。广义的伤害罪包括各种故意伤害罪、过失致人伤害罪与暴行罪；中间意义的伤害罪是除暴行罪以外的伤害罪；狭义的伤害罪仅限于故意伤害罪。有人指出：“伤害罪章所要保护的法益乃是个人的身体法益，包括身体的完整性与身体的不可侵害性、生理机能的健全与心理状态的健康等。”林山田：《刑法各罪论》（上册），作者发行2005年修订5版，第131页。显然，将“身体的不可侵害性”作为伤害罪的法益，主要是为了说明暴行罪的性质；我国刑法没有规定暴行罪，故不宜将“身体的不可侵害性”视为伤害罪的法益。“心理状态的健康”是内容宽泛的概念，例如，行为人采取某种方法导致被害人长时期存在焦虑感，这可谓损害了被害人“心理状态的健康”，却不可能构成伤害罪。如果行为造成被害人精神失常，无疑构成伤害罪，但这种情形可以包含在损害“生理机能的健全”之中。可以肯定的是，人的生理机能的健全是伤害罪的法益，问题是“身体的完整性”是否属于伤害罪的法益，而这又在一定程度上取决于如何理解“身体的完整性”。如果将“身体的完整性”理解为器官的完整性，那么，身体的完整性无疑属于伤害罪的法益，但人体的器官都有一定机能，如果破坏了器官的完整性，就会损生理机能。故这个意义上的“身体的完整性”属于“生理机能的健全”。但是，如果将“身体的完整性”解释为身体外形的完整性，结论则异。人的头发与指甲是身体外形的一部分，如果将身体外形的完整性作为故意伤害罪的法益，那么，使用暴力或者其他方法去除他人头发或指甲的行为，便成立故意伤害罪。但我国对这种行为不可能以故意伤害罪论处。换言之，去除他人头发情节严重的，可以侮辱罪论处；去除他人指甲的，不以犯罪论处（对手指造成伤害的除外）。因此，在我国，应将生理机能的健全视为伤害罪的法益。

　　（二）故意伤害罪的犯罪构成

　　1构成要件的内容为伤害他人身体。

　　（1）行为对象是他人身体。伤害自己身体的，不成立故意伤害罪；自伤行为侵犯了国家或社会法益而触犯了刑法规范时，可能构成其他犯罪。例如，军人为了逃避军事义务，在战时自伤身体的，应适用刑法第434条。他人的身体不包括假肢、假发与假牙，但是，已经成为身体组成部分的人工骨、镶入的牙齿，也是身体的一部分。毁坏尸体的行为，不成立故意伤害罪。基于同样的理由，伤害胎儿身体的，也不构成本罪。

　　需要研究的问题是，倘若行为人故意使用药物或者其他器具伤害胎儿，旨在使该胎儿出生后成为严重精神病患者或者造成缺乏四肢等严重残疾，事实上也造成了这种伤害的（以下简称胎儿伤害），应当如何处理？由于故意伤害罪的对象是他“人”的身体，而胎儿不是人，伤害胎儿的行为不符合伤害他“人”的要件，故认定为故意伤害罪还存在障碍。然而，如果对这种行为不认定为犯罪，也有悖于刑法保护法益的目的。因此，在国外刑法理论上呈现形形色色的学说。有罪说包括两种观点：第一种观点认为，应将上述行为认定为对出生后的“人”的伤害。因为“胎儿何时成为人”属行为对象的时期问题，而对其生命、身体的“侵害行为何时可能成立杀人罪、伤害罪”乃行为的时期问题，二者并非同一议题。第二种观点认为，上述行为属于对母体的伤害。无罪说认为，故意伤害罪的对象是“人”，将伤害胎儿的行为认定为伤害他人，属于不利于行为人的类推解释，有违反罪刑法定原则之嫌。参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年第2版，第454页以下。本书认为，对胎儿的伤害导致的是对出生后的“人”的伤害，严重侵犯了出生后的“人”的法益，具有处罚的必要性；但是，只有论证了“着手实行伤害时存在人”，才不致违反罪刑法定原则。要论证这一点，就必须从规范意义上理解和认定着手。即着手是具有侵害法益的紧迫危险的行为，当行为人实施伤害胎儿的举动时，由于该行为对“人”的伤害的危险并不紧迫，因而还只是预备行为；而当胎儿出生为“人”时，便产生了伤害“人”的紧迫危险，随之导致了对“人”的伤害结果。与此类似的情形是，行为人在建筑物的基地施工过程中安放定时爆炸，待建筑物建成后爆炸。这种行为当然成立对建筑物的爆炸罪（修改前的刑法第114条明文将公共建筑物规定为爆炸罪的对象）。即将伤害的身体动作时期与伤害的着手时期作分离的考察：在实施伤害胎儿的举动时，由于伤害“人”的身体的危险并不紧迫，尚不是伤害的着手；但胎儿出生为人时，便使先前的胎儿伤害行为现实化为对“人”的伤害行为，因而才存在伤害行为的着手；于是，在着手伤害时存在作为伤害对象的“人”。参见张明楷：“故意伤害罪探疑”，载《中国法学》2001年第3期。

　　（2）行为内容为伤害他人身体。伤害，一般是指非法损害他人身体健康的行为。关于伤害的具体含义，刑法理论上存在分歧：第一种观点认为，伤害是指对身体的完整性（包括身体外形）的侵害；第二种观点认为，伤害是指造成生理机能的障碍；第三种观点认为，伤害是指造成生理机能的障碍以及身体外形的重大变化。参见［日］前田雅英：《刑法各论讲义》，东京大学出版会2007年第4版，第30页以下。上述三种观点在实践中的差异并不多见，因为破坏身体完整性的行为大多破坏了生理机能。例外的有两种情况：一是外形的完整性没有受到损害，但生理机能受到了侵害，如使人视力降低、听力减退；二是外形的完整性受到损害，但没有妨害其生理机能，典型的是去除他人头发与指甲。显然，如果行为侵害了生理机能，即使没有损害外形的完整性，也应当认定为伤害行为；反之，则没有必要认定为伤害。因此，应当认为，只有侵害了他人生理机能的行为，才是伤害。但对生理机能的侵害，不要求是永久性的，即使一时性地侵害了生理机能的，也属于伤害。

　　伤害行为既可以是作为，也可以是不作为。以不作为方式致人伤害构成故意伤害罪的，要求行为人负有特定的保护他人身体健康的作为义务；其义务来源应当根据不作为犯罪义务来源的一般原理予以确定。伤害行为既可以是有形的，也可以是无形的。前者如使用暴力殴打、行凶等方法致人伤害；后者如故意以性行为等方式使他人染上严重疾病，欺骗被害人服用毒药而造成生理机能损伤，以胁迫等方法致使被害人精神严重失常等等。根据刑法第234条之一第2款的规定，未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满18周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照故意伤害罪论处（符合故意杀人罪的犯罪构成的，以故意杀人罪论处）。

　　伤害行为的结果也是多种多样的，如内伤、外伤、肉体伤害、精神伤害等。根据我国刑法规定，伤害结果的程度分为轻伤、重伤与伤害致死。这三种情况直接反映伤害行为的罪行轻重，因而对量刑起重要作用。

　　（3）伤害行为必须具有非法性，因正当防卫、紧急避险而伤害他人，因治疗上的需要经患者同意为其截肢，体育运动项目中规则所允许的伤害等，阻却违法性，不成立犯罪。

　　基于他人承诺伤害他人身体的行为，是否成立故意伤害罪，是较为棘手的问题。许多国家的刑法只是明文规定处罚基于承诺的杀人，并且其法定刑轻于普通故意杀人罪，但没有对基于承诺的伤害做出规定。于是有人认为，既然刑法只规定了基于承诺的杀人罪，而没有规定基于承诺的伤害罪，就表明基于被害者承诺的伤害一概无罪。有人则得出相反结论：既然刑法只是特别规定了基于承诺的杀人，而没有特别规定基于承诺的伤害，就表明对基于承诺的伤害一概按普通伤害罪处理。参见［日］前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年第4版，第316页以下。二者似乎都走向了极端，于是出现了折中观点：一种观点认为，在被害者承诺的伤害案中，如果行为违反了公序良俗，就不问伤害的轻重，以故意伤害罪论处；如果不违反公序良俗，即使造成了重大伤害，也不认定为故意伤害罪。参见［日］大塚仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁2008年第4版，第419页。但是，这种观点导致故意伤害罪的保护法益是公序良俗，而不是被害人的健康，因而不妥当。另一种观点则认为，在基于被害者承诺的伤害案中，如果行为造成了重大伤害，就认定为故意伤害罪。参见［日］平野龙一：《刑法总论II》，有斐阁1975年版，第249页。

　　本书认为，对此应分为三种情形处理：其一，在被害人为了保护另一重大法益而承诺伤害的情形下（如采取合法途径将器官移植给患者），应当尊重法益主体的自己决定权，肯定其承诺的有效性。刑法第234条之一第2款的规定，为此提供了根据。在这种情况下，承诺的主体必须已满18周岁，行为人不得以强迫、欺骗方法获取承诺，否则承诺无效。其二，在单纯伤害而没有保护另一重大法益的情形下，虽然得到被害者承诺，但造成了有生命危险的重伤的，宜认定为故意伤害罪。首先，如果法益主体行使自己决定权（承诺伤害）导致其本身遭受重大伤害时，作为个人法益保护者的国家，宜适当限制其自己决定权。其次，从与得承诺杀人的关联来考虑，经被害者承诺的杀人（包括未遂）没有例外地构成故意杀人罪；对于造成有生命危险的重伤的同意伤害认定为故意伤害罪比较合适。最后，聚众斗殴的行为人可能存在对伤害的承诺，而刑法第292条规定，聚众斗殴造成重伤的，以故意伤害罪论处，这表明对生命有危险的重伤的承诺是无效的。应当认为，重伤都是有生命危险的；人们认为某些重伤没有生命危险，是考虑到了事后治疗的及时性与有效性。其三，对基于被害者承诺造成轻伤的，不应认定为故意伤害罪。生活中经常发生两人相互斗殴致人轻伤的案件，司法实践一般认定为故意伤害罪。本书认为，在两人相互斗殴时，虽然双方都具有攻击对方的意图，但既然与对方斗殴，就意味着双方都承诺了轻伤害结果。所以，当一方造成另一方的轻伤害时，因被害人承诺而阻却行为的违法性，不以故意伤害罪论处。

　　2责任形式为故意。我国刑法没有规定暴行罪，故意伤害罪不可能成为暴行罪的结果加重犯。因此，成立故意伤害罪要求行为人具有伤害的故意，即对伤害结果具有认识和希望或放任的态度。如果仅具有殴打意图，旨在造成被害人暂时的肉体疼痛或者轻微的神经刺激，则不能认定有伤害的故意。因此，在仅出于一般殴打意图而无伤害故意的情况下，造成他人伤害的，不宜认定为故意伤害罪。基于同样的道理，在殴打行为偶然导致他人死亡的情况下，不应认定为故意伤害致人死亡。另一方面，在通常情况下，故意伤害的行为人对于伤害行为会给被害人造成何种程度的伤害，事先不一定有明确认识。因此，如果实际造成轻伤结果的，就按轻伤害处理；实际造成重伤结果的，就按重伤害处理。这并不违反责任主义原则，因为无论是造成重伤还是轻伤，都包括在行为人的故意内容之内。

　　需要讨论的是同时伤害的问题。所谓同时伤害，是指二人以上没有意思联络而同时伤害他人的情形。我国刑法没有将同时伤害特别规定为共同伤害，所以，对同时伤害不能认定为共同伤害，而应按照以下原则处理：（1）同时伤害行为没有造成伤害结果的，都不构成犯罪。（2）同时伤害行为造成了轻伤结果，但证据表明该轻伤由一人行为所致，却不能辨认该轻伤为何人造成时，对任何一方都不应以犯罪论处。虽然从逻辑上说，二人均属于轻伤害的未遂。但由于我国司法实践不处罚轻伤未遂，故只能作无罪处理。（3）同时伤害行为造成了重伤结果，但证据表明该重伤由一人行为所致，却不能辨认该重伤为何人造成时，可以对各行为人以故意伤害未遂论处。（4）同时伤害行为造成了轻伤或者重伤，并能认定各自的行为造成了何种伤害的，应当分别定罪处罚。

　　根据刑法第238条、第247条、第248条、第289条、第292条、第333条的规定，对非法拘禁使用暴力致人伤残的，刑讯逼供或暴力取证致人伤残的，虐待被监管人致人伤残的，聚众“打砸抢”致人伤残的，聚众斗殴致人重伤的，非法组织或强迫他人出卖血液造成伤害的，应以故意伤害罪论处。

　　（三）故意伤害罪的形态

　　故意轻伤的，不存在犯罪未遂问题，即行为人主观上只想造成轻伤结果，而实际上未造成轻伤结果的，不以犯罪论处。重伤意图非常明显，且已经着手实行重伤行为，由于意志以外的原因未造成任何伤害的，应按故意伤害（未遂）论；造成轻伤的，认定为故意伤害（既遂）罪。故意伤害致死的，属于结果加重犯，行为人对伤害持故意，对致人死亡具有预见可能性。

　　故意实施伤害行为，造成他人身体伤害，达到轻伤程度的，即可认定为故意伤害罪的既遂。故意伤害造成重伤的，包含两种情况：一是行为人明显只具有轻伤的故意，但过失造成重伤；二是行为人明显具有重伤的故意，客观上也造成了重伤。故意伤害致人死亡的，是典型的结果加重犯。故意伤害没有致人死亡的，不得认定为故意伤害致死的未遂犯。

　　故意伤害致死的成立，一方面要求伤害行为与死亡结果之间具有直接性因果关系，另一方面要求行为人对死亡具有预见可能性。既然是伤害致死，当然应将死亡者限定为伤害的对象，即只有导致伤害的对象死亡时才能认定为伤害致死。但对于伤害的对象不能作僵硬的理解，尤其应注意事实认识错误的处理原则。易言之，应根据行为人对死亡者的死亡是否具有预见可能性以及有关事实认识错误的处理原则，认定是否属于伤害致死。（1）甲对乙实施伤害行为，虽然没有发生打击错误与对象认识错误，但明知自己的行为会同时伤害丙却仍然实施伤害行为，因而造成丙死亡的，应认定为故意伤害致死。（2）A本欲对B实施伤害行为，但由于对象认识错误或者打击错误，而事实上对C实施伤害行为，导致C死亡的，应认定为故意伤害致死。根据法定符合说，刑法规定故意伤害罪不只是为了保护特定人的身体健康，而是为了保护一切人的身体健康；只要A有伤害他人的故意，实施了伤害他人的行为，结果也伤害了他人，就成立故意伤害罪，而不要求其中的“他人”完全同一。故意伤害致死也是如此。B与C的身体均受刑法保护，发生对象认识错误或打击错误并不影响A的伤害行为性质，理当以故意伤害致死论处。（3）张三对李四实施伤害行为，既没有发生事实认识错误，也不明知自己的行为会同时伤害王五，由于某种原因致使王五死亡的，则难以认定张三的行为成立故意伤害致死。

　　前行为人已经着手对被害人实施伤害行为，后行为人中途参与伤害行为，被害人身体遭受重伤，但不能证明该重伤结果由谁的行为引起时（不能证明该重伤是在后行为人参与之前形成还是参与之后形成），前行为人的行为成立故意伤害既遂，后行为人的行为属于故意伤害未遂。如果上述行为使被害人遭受轻伤的，则对前行为人的行为以故意伤害（既遂）罪论处，对后行为人的行为可不以犯罪论处。

　　（四）故意伤害罪的罪数

　　对于故意伤害罪的罪数区分，应当按照区分一罪与数罪的标准予以解决。所要注意的是，当伤害行为属于其他重罪的法定手段时，不得认定为数罪，而应认定为其他重罪。例如，为了抢劫他人财物而伤害他人的，不管是否取得财物，均应认定为抢劫罪，而不应认定为故意伤害罪，也不得认定为数罪。

　　对连续伤害多人的，是认定为连续犯以一罪论处，还是认定为同种数罪，认定为同种数罪时是否并罚，都是值得研究的问题。连续伤害多人的行为是否属于连续犯，取决于连续犯的成立是否要求行为人连续实施的行为侵犯同一法益。如果仅要求连续实施的行为侵犯同种法益，那么，多名被害人的身体健康都属于同种法益，连续伤害多人的也可以成立连续犯。如果要求连续实施的行为侵犯同一法益，那么，多名被害人的身体健康便不属于同一法益。德国的判例一直采取同一法益说：如果是对个人生命、身体、自由或名誉的侵犯，只有对象同一才成立连续犯；如果对象不同，如连续杀害3人，或连续伤害3人的身体，都不作为连续犯处理。根据同一法益说的观点，连续伤害多人的，不成立连续犯，而成立同种数罪。这样认定颇有道理。因为将法益分为个人专属法益与非个人专属法益，就是为了强调对个人专属法益的保护；将侵犯不同个人的专属法益的行为认定为数罪，肯定了不同个人的专属法益价值，肯定了生命、身体、健康、自由、名誉的不可替代性。

　　我国刑法总则没有规定连续犯的概念与处罚原则，只是分则的部分条文对连续犯的处罚存在两种立法例：一是对于经济犯罪、财产犯罪等涉及财物的犯罪，刑法规定对其中的连续犯按累计数额处理。二是对连续犯规定了更高的法定刑。这两种处理方式都可以做到罪刑相适应原则。但是，在刑法没有类似规定，也没有因“情节严重”、“情节特别严重”、“情节恶劣”、“情节特别恶劣”而提高法定刑并且法定刑本身也不重的情况下，将连续侵犯不同被害人的个人专属法益的行为均认定为连续犯，不可避免地违反罪刑相适应原则。在法定刑较重（如最高刑为无期徒刑或者死刑）的情况下，是认定为连续犯以一罪论处还是认定为数罪实行并罚，不会存在悬殊，故不至于违反罪刑相适应原则。故意伤害罪即属如此情形，即将连续导致3人以上轻伤害的，认定为连续犯，仅以一个故意轻伤处理，必然导致处罚的不合理性。因此，本书认为，对于连续伤害他人的，即使法益是同种的，但只要不是同一的，认定为同种数罪不存在疑问。况且，这种现象属于多次行为符合一个犯罪构成，按照罪数的区分标准，也成立数罪。另外，刑法也没有对多次伤害他人或者伤害多人的规定较重法定刑。因此，将连续伤害他人的行为认定为同种数罪，并不违反刑法的原则与精神。

　　将连续伤害多人的行为认定为同种数罪，面临着应否并罚的问题。本书的观点是，对判决宣告以前一人犯同种数罪的，原则上应当并罚。在以一罪论处不符合罪刑相适应原则时，更应当实行并罚。故意伤害罪虽然有3个幅度的法定刑，但不可能将同种数罪作为法定刑升格的情节，如果按一罪论处，难以实现罪刑相适应。例如，即使行为人3次造成3人轻伤并情节严重，也不可能按照“致人重伤”的法定刑处罚，但仅以一罪论处或者虽主张成立同种数罪但不并罚，就只能处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；再如，即使行为人3次造成3人重伤并情节严重，也不可能按照“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的法定刑处罚。只有实行数罪并罚，才能做到罪刑相适应。这也反过来启示人们，对于故意伤害罪，不能轻易承认连续犯。

　　（五）故意伤害罪的相关界限

　　1故意伤害与一般殴打的界限。一般殴打行为只是给他人造成暂时性的肉体疼痛，或使他人神经受到轻微刺激，但没有破坏他人人体组织的完整性和人体器官的正常机能，故不构成犯罪。有些殴打行为表面上给他人身体造成了一定的损害，但显著轻微，即按《人体轻伤鉴定标准》不构成轻伤的，不能以故意伤害罪论处。因此，在区分故意伤害与一般殴打时，既要考虑行为是否给人体组织及器官机能造成了损害，又要考察损害的程度。

　　2重伤与轻伤的界限。根据刑法第95条的规定，重伤是指使人肢体残废、毁人容貌、丧失听觉、丧失视觉、丧失其他器官机能或者其他对于人身健康有重大伤害的损害。其中，肢体残废是指由各种致伤因素致使肢体缺失或者肢体虽然完整但已丧失功能；毁人容貌是指毁损他人面容，致使容貌显著变形、丑陋或者功能障碍；丧失听觉是指损伤后，一耳语音听力减退在91分贝以上，或者两耳语音听力减退在60分贝以上。丧失视觉是指损伤后一眼盲，或者两眼视力低，其中一眼低视力为2级，或者眼损伤或颅脑损伤致使视力缺损（视野半径小于10度）；丧失其他器官功能是指丧失听觉、视觉之外的其他器官的功能或者功能严重障碍。其他对于人身健康有重大伤害的损伤，是指除上述伤害之外的损伤，如严重的烧伤、烫伤等。参见最高人民法院、最高人民检察院、司法部、公安部1990年3月29日《人体重伤鉴定标准》。

　　所谓轻伤，是指物理、化学及生物等各种外界原因作用于人体，造成组织、器官的一定程度的损害或者部分功能障碍，尚未构成重伤又不属于轻微伤害的损伤。

　　评定伤害程度，必须坚持实事求是的原则，具体伤情，具体分析。损伤程度包括损伤当时原发性病变、与损伤有直接联系的并发症，以及损伤引起的后遗症。鉴定时，应依据人体损伤当时的伤情及其损伤的后果或者结局，全面分析，综合评定。既不能因临床治疗好转、愈后良好而减轻原损伤程度，也不能因治疗处理失误或者因损伤使原病情加重以及个体特异体质而加重原损伤程度。

　　3故意伤害罪与故意杀人罪的关系。关于二者的关系，存在两种理论：对立理论认为，杀人与伤害是两个相互排斥的概念，杀人故意排除伤害故意，故杀人不包含伤害。单一理论认为，杀人行为必然包含伤害行为，杀人故意必然包含伤害故意。其一，在不能查明是杀人行为还是伤害行为时，根据对立理论只能宣告无罪，而根据单一理论可以认定为故意伤害罪。其二，在甲以杀人故意、乙以伤害故意共同攻击丙时，即使采取行为共同说，根据对立理论也不构成共同犯罪；根据单一理论可以成立共同犯罪。其三，在行为人起先以伤害故意、后以杀人故意对他人实施暴力，但不能证明是前行为致人死亡还是后行为致人死亡时，根据对立理论，不能使行为人对死亡负责；根据单一理论，可以将该行为认定为一个故意伤害致死。参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（上），中国人民大学出版社2011年第2版，第243页以下。显然，单一理论具有合理性。事实上，任何杀人既遂都必然经过了伤害过程，任何杀人未遂也必然造成了伤害结果或者具有造成伤害结果的危险性。

　　故意伤害致死与故意杀人既遂、故意伤害与故意杀人未遂，在结果上没有区别，但故意伤害罪与故意杀人罪在构成要件与责任要件方面的区别相当明显，只是在司法实践中难以认定。刑法理论与司法实践上的各种区分杀人与伤害的观点，都将二者视为对立关系。例如，目的说认为，故意杀人罪与故意伤害罪的区别在于犯罪目的不同；故意说认为，故意杀人罪与故意伤害罪的区别在于故意内容不同；事实说认为，区分故意杀人罪与故意伤害罪，应当以案件的客观事实为标准，而不能以犯罪人的主观故意内容为标准。参见王作富主编：《刑法分则实务研究》（中），中国方正出版社2010年第4版，第832页以下。目的说显然忽视了间接故意杀人与间接故意伤害的情况。故意说看到了目的说的上述缺陷，成为现在的通说。但是，仅根据故意的内容不同认定犯罪并不合适。一个客观上绝对不可能致人死亡的行为，即使行为人具有所谓杀人故意，也不成立故意杀人罪。从事实认定的角度来说，故意说与事实说并不对立，相反完全可以统一。亦即，客观上实施了杀人行为，主观上对死亡具有认识和希望或放任心理的，是故意杀人罪；客观上实施的是伤害行为，仅对伤害结果具有认识和希望或放任心理的，是故意伤害罪；即使客观上是杀人行为，但行为人没有认识到死亡结果（没有杀人故意）的，也不能认定为故意杀人罪。

　　认定故意杀人罪与故意伤害罪时，应当采取从客观到主观的路径。在行为已经致人死亡，以及虽然仅造成伤害而没有致人死亡，但具有致人死亡的紧迫危险的情形下，首先要肯定该行为是杀人行为，进而判断行为人是否具有杀人故意；如果没有杀人故意，再判断行为人是否具有伤害故意。如果没有伤害故意，就再判断行为人对死亡或者伤害结果是否具有过失［参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（上），中国人民大学出版社2011年第2版，第407页以下］。至于行为人是否具有杀人的故意，也需要通过考察客观事实来认定。例如，持枪瞄准被害人心脏开枪的，无论行为人怎样否认其杀人故意，司法机关都会将其行为认定为故意杀人罪；反之，行为人使用木棒，在完全可以打击被害人头部等要害部位的场合，却选择打击被害人背部、腿部的，即使他承认有杀人故意，司法机关也不应将其行为认定为故意杀人罪。如果打击背部、腿部是事出有因（如被害人躲闪等），而又有其他客观事实证明行为人具有杀人故意，当然可以认定为故意杀人罪。所以，应当坚持罪刑法定与责任主义的原理，综合考虑案件的全部事实，正确认定故意杀人罪与故意伤害罪。在实践中，只要查明以下情况，不仅能直接说明行为是杀人性质还是伤害性质，而且能说明行为人的故意内容：（1）行为人使用的是何种犯罪工具？该犯罪工具的杀伤力如何？犯罪工具是预先选择的还是随手取得的？（2）打击的部位是什么？是要害部位还是非要害部位？是特意选择要害部位打击，还是顺手可能打击某部位就打击某部位？（3）打击的强度如何？行为人是使用最大力量进行打击还是注意控制打击力度？（4）犯罪行为有无节制？在被害人丧失反抗能力的情况下，行为人是否继续打击？在他人劝阻的情况下行为人是否终止犯罪行为？（5）犯罪的时间、地点与环境如何？是行为人特意选择的时间、地点还是随机的时间、地点？案发当时是否有其他人在场？（6）行为人是否抢救被害人？对死亡结果表现出何种态度？（7）行为人有无犯罪预谋？行为人是如何预谋的？（8）行为人与被害人平时是什么关系？是素有怨仇还是关系较好，是素不相识还是相互认识？此外，对那些目无法纪、胆大妄为、动辄行凶、不计后果一类的侵犯人身权利的案件，应根据案情，区别对待：凡明显具有杀人故意，实施了杀人行为的，应按故意杀人罪论处；凡明显具有伤害故意，实施了伤害行为的，应按故意伤害罪论处；主观上不顾被害人死伤的，应按实际造成的结果确定犯罪行为的性质，因为在这种情况下，死亡与伤害的结果都在行为人的犯意之内；有些确实难以认定的案件，应按存疑时有利于被告的原则，以较轻的犯罪处理。

　　4故意伤害致死与过失致人死亡罪的关系。二者在客观上都造成了被害人死亡的结果，主观上对死亡结果均出于过失。过失致人死亡时，行为人既无杀人故意，也无伤害故意。显然，故意伤害致死包含了过失致人死亡。故意伤害致死以行为人具有伤害故意为前提，过失造成的死亡结果，则是故意伤害罪的加重结果。因此，不能将所有的“故意”殴打致人死亡的案件，都认定为故意伤害致死。换言之，一般生活意义上的“故意”不等于刑法上的故意。行为人只具有一般殴打的意图，并无伤害的故意，由于某种原因或条件引起了被害人死亡的，不能认定为故意伤害致死；如果行为人对死亡结果具有过失，就应认定为过失致人死亡罪。特别是对于父母为教育子女而实施惩戒行为导致子女死亡，邻里之间由于民间纠纷一方殴打另一方造成死亡，以及其他轻微暴行致人死亡的案件，不能轻易认定为故意伤害致死。

　　5故意伤害罪与包含伤害内容的其他犯罪的关系。刑法第234条规定：“本法另有规定的，依照规定。”即行为人在实施其他犯罪的过程中，伤害他人，刑法另有规定的，应按有关条文定罪量刑。如犯强奸、抢劫、放火等罪致人伤害的，应分别依照各相应条款定罪量刑，不以故意伤害罪论处。

　　（六）故意伤害罪的处罚

　　根据刑法第234条的规定，犯故意伤害罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。量刑时应当注意以下问题：

　　1伤害未遂的法定刑选择。（1）对于出于重伤意图但没有造成任何伤害的案件，应认定为故意伤害罪的未遂，适用第234条第1款的法定刑，同时适用总则关于未遂犯的规定，而不应适用第234条第2款前段的法定刑，否则会造成量刑不均衡。（2）对出于重伤意图但没有造成重伤却造成了轻伤的案件，不宜认定为故意重伤的未遂，而应认定为故意轻伤的既遂，直接适用第234条第1款的法定刑，不再适用总则关于未遂犯的规定。

　　2“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的认定。以特别残忍手段、致人重伤、造成严重残疾，是必须同时具备的三个条件。参照国家技术监督局1996年颁布的《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，刑法第234条第2款规定的“严重残疾”是指下列情形之一：被害人身体器官大部缺损，器官明显畸形，身体器官有中等功能障碍，造成严重并发症等。残疾程度可以分为一般残疾（10至7级）、严重残疾（6至3级）、特别严重残疾（2至1级），6级以上视为“严重残疾”。实践中，并不是只要达到“严重残疾”就判处死刑，还要根据伤害致人“严重残疾”的具体情况，综合考虑犯罪情节和危害后果来决定刑罚。故意伤害致人重伤造成严重残疾，只有犯罪手段特别残忍，后果特别严重的，才能考虑适用死刑（包括死刑缓期2年执行）。

　　四、组织出卖人体器官罪

　　（一）组织出卖人体器官罪的概念与法益

　　组织出卖人体器官罪，是指组织他人出卖人体器官的行为。

　　刑法将本罪规定在故意伤害罪与过失致人重伤罪之间，意味着本罪的法益与伤害罪的法益相同。但是，如果认为本罪的法益是他人生理机能的健全或者人体器官的完整性，那么，只要有被害人的真实承诺，组织出卖他人器官用于移植的行为，便阻却违法性，因而不成立本罪。但是，这样的结论明显不当。联系刑法第234条之一第2款的规定可以看出，即使出卖者真实承诺出卖器官，也不影响组织出卖人体器官罪的成立。显然，要认定组织他人出卖器官用于移植的行为成立侵害出卖者身体健康的犯罪（对个人法益的犯罪），就必须论证出卖者的真实承诺无效。但是，要论证这一点是十分困难的。从立法论上说，将本罪规定在刑法分则第六章第五节第333条之后可能更为合适。立法者可能着眼于第234条之一第2款的内容，而将组织出卖人体器官罪规定在刑法分则第四章。勉强可以作为论证理由的，恐怕只有家长主义：在他人非法组织出卖人体器官时，出卖者的身体健康会受到侵害，为了保护出卖者的身体健康，将出卖者的承诺拟制为无效的承诺；只有通过合法途径捐献器官时，捐献者的承诺才可能有效。换言之，就身体法益而言，法益主体的自己决定权受到内在的制约；通过非法途径捐献器官的，其承诺的有效性被刑法否定。

　　（二）组织出卖人体器官罪的犯罪构成

　　1构成要件的内容为，组织出卖他人人体器官的行为。

　　（1）人体器官，是指由不同类型的人体组织构成的，能够发挥特定生理机能的集合体。《人体器官移植条例》第2条规定：“本条例所称人体器官移植，是指摘取人体器官捐献人具有特定功能的心脏、肺脏、肝脏、肾脏或者胰腺等器官的全部或者部分，将其植入接受人身体以代替其病损器官的过程。”该条还规定：“从事人体细胞和角膜、骨髓等人体组织移植，不适用本条例。”是否按照该条例解释本罪的人体器官，会有不同意见。本书认为，对于本罪的人体器官没有必要按照行政法规解释。换言之，应当根据本罪的法益与“器官”可能具有的含义确定本罪器官的范围。只要某种人体组织的丧失会侵害被害人的身体健康，该人体组织能够被评价为“器官”，就应包含在本罪的对象之内。在本书看来，本罪的人体器官不仅包括上述条例所称的器官，而且包括眼角膜、皮肤、肢体、骨头等，但血液、骨髓、脂肪、细胞不是器官。作为本罪对象的人体器官，必须是活体的器官，而不包括尸体的器官。器官既包括某个器官的全部，也包括某个器官的一部分。

　　（2）被组织的他人没有特别限定，既可以是已经打算出卖器官的人，也可以是没有打算出卖器官的人；既包括境内人，也包括境外人；既可能是直接出卖器官的人，也可能是组织他人出卖器官的人（对组织者再组织的，也成立本罪）。但是，组织不满18周岁的人出卖人体器官的，同时触犯了本罪与故意杀人罪、故意伤害罪（狭义的包括一罪），从一重罪论处。

　　（3）组织他人出卖人体器官，是指经营人体器官的出卖或者以招募、雇佣（供养器官提供者）、介绍、引诱等手段使他人出卖人体器官的行为。第一，法条虽然使用了“组织”一词，但本罪并不是所谓的集团犯、组织犯。一方面，组织者既可以是一人，也可以是多人。另一方面，被组织出卖人体器官的人也不要求是数人。亦即，组织一人出卖人体器官的，也成立本罪。组织者本人是否出卖其器官，不影响本罪的成立；被组织的行为是否构成犯罪，也不影响本罪的成立。第二，本罪的行为不仅包括经营人体器官出卖活动，而且包括以招募、雇佣、介绍、引诱等手段使他人出卖人体器官的行为。从事人体器官买卖的中介行为的，成立本罪。换言之，只要行为人所从事的行为中包含了组织出卖的内容，即可成立本罪。但是，组织他人捐献人体器官的行为，不成立本罪。使用强迫、欺骗手段组织他人出卖人体器官的，同时触犯了故意杀人罪、故意伤害罪（狭义的包括一罪），从一重罪论处。第三，由于本罪的行为并不是出卖行为，而是组织出卖的行为，所以，出卖者直接将自己的器官出卖给他人的，不成立本罪。基于同样的理由，单纯购买人体器官的行为，也不成立犯罪。对于患者及其家属有偿寻找供体的行为，宜认定为购买行为。但是，为了购买而组织他人出卖的，依然成立本罪。第四，由于刑法将本罪规定为侵犯他人身体健康的犯罪，所以，只要对被摘取人体器官的出卖者的身体达到了伤害程度，就成立本罪的既遂。

　　2责任形式为故意，是否出于营利目的不影响本罪的成立。

　　（三）组织出卖人体器官罪的处罚

　　根据刑法第234条之一的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处5年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。由于本罪是侵犯身体健康的犯罪，所以，情节严重包括以下两种情形：其一，被组织出卖人体器官的人数较多；其二，导致出卖者死亡或者身体遭受严重伤害。

　　五、过失致人重伤罪

　　过失致人重伤罪，是指过失伤害他人身体，致人重伤的行为。过失造成轻伤（包括过失造成多人轻伤）的，不构成本罪。行为人明显具有轻伤的故意，但由于过失造成他人重伤的，应定为故意伤害罪；过失行为当场致人重伤，但因抢救无效死亡的，应定过失致人死亡罪；如果过失重伤结果，是由于包含该结果的其他犯罪行为所造成，刑法条文另有规定的，则依照有关条文定罪量刑。根据刑法第235条的规定，犯过失致人重伤罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役。

　　六、遗弃罪

　　（一）遗弃罪的概念与法益

　　遗弃罪，是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的行为。

　　由于旧刑法将本罪规定在妨害婚姻家庭罪中，故传统观点认为，本罪的法益是“被害人在家庭中受扶养的权利”、“被害人在家庭中的平等权利”、“家庭成员之间互相扶养的权利义务关系”，进而要求行为主体与被害人属于同一家庭成员，而且按照亲属法的规定解释行为主体与“扶养义务”。但这种传统观点值得反思。

　　首先，在旧中国以及其他国家，遗弃罪都是指将需要扶助的人置于不受保护的状态，进而使其生命、身体处于危险状态的犯罪。德国、奥地利刑法将遗弃罪规定为对生命的危险的犯罪；瑞士刑法将遗弃罪规定为对生命造成危险以及对健康造成严重危险的犯罪；日本刑法在伤害罪之后规定了遗弃罪，多数说认为遗弃罪是使生命、身体处于危险状态的犯罪（参见［日］山中敬一：《刑法各论》，成文堂2009年第2版，第90页）。我国刑法所规定的遗弃罪的对象是“没有独立生活能力的人”，而且司法实践上一般不处罚轻伤害未遂，故本书认为，我国的遗弃罪是使他人生命、身体处于危险状态的犯罪。当然，其中的对身体的危险，应当是对身体的重大危险。在结果无价值论看来，认为遗弃罪的保护法益是家庭成员间的伦常关系，并不合适；遗弃罪的保护法益应是被害人的生命、身体的安全。换言之，遗弃罪是对被害人的生命、身体产生危险的犯罪。既然如此，就应将遗弃行为解释为对被害人的生命、身体产生危险的行为；或者说应当将“拒不扶养”解释为使被害人的生命、身体处于危险状态的行为。显然，并非只有家庭成员之间的遗弃行为才能产生对被害人生命、身体的危险，非家庭成员但负有扶养义务的其他人的遗弃行为，也可能对被害人的生命、身体产生危险。既然如此，就不应当继续将遗弃罪限定于家庭成员之间。其次，在我国，事实上存在对遗弃罪作重新解释的必要性，只有承认非家庭成员之间也存在遗弃行为，才能克服某些行为要么无罪、要么成立故意杀人罪的奇怪现象。况且，随着社会的发展，扶养呈现出社会化的趋势，如各种养老院、福利院、孤儿院就成为专门的社会扶养机构，非家庭成员间的遗弃以及不履行救助义务的遗弃行为不仅客观存在，而且有多发趋势。因此，需要做出同时代的解释，使刑法实现保护法益的目的。在刑法只做出了概括性规定的情况下，人为地严格区分扶养义务与扶助义务、扶养义务与救助义务，只能导致部分法益得不到应有的保护，使刑法不能适应社会发展的需要。再次，单纯从婚姻法上理解刑法上的“扶养义务”概念，只是一种思维惯性。不可否认，婚姻法确认了配偶、亲属之间的扶养义务，但这并不意味着除此之外不存在其他的扶养义务。更为重要的是，“扶养”概念并非产生于婚姻法之后，而是存在于婚姻法颁布之前。既然如此，就没有理由必须按照婚姻法的规定理解扶养概念。即使按照传统观点，对于刑法第261条中的“扶养”，也不可能按照婚姻法上的“扶养”范围进行解释。最后，现行刑法并没有将遗弃罪规定为妨害婚姻家庭的犯罪，而是规定为侵犯公民人身权利的犯罪，具有重新解释遗弃罪的余地。诚然，根据沿革解释，遗弃罪是对家庭成员的犯罪，可是，既然现行刑法没有明文将其规定为对家庭成员的犯罪，就有可能适应社会生活的发展变化而做出客观解释。在语义解释与沿革解释之间存在矛盾的情况下，不应当一概以沿革解释优先。如果语义解释得出符合刑法目的的结论，就应当采取这一解释。换言之，根据语义解释，扶养义务包括社会扶养机构的扶养义务，扶养包括家庭成员间的扶养与非家庭成员间的扶养，而且这样解释完全符合刑法保护被害人生命、身体安全的目的，就应当认为遗弃罪可以发生在非家庭成员之间，而不应当产生“非家庭成员间的扶养是否包括在遗弃罪的扶养概念中”的疑问。反之，如果沿革解释不能得出符合刑法目的的结论，就不应当采取沿革解释。而且，如果对任何法条都以沿革解释优先，必然导致刑法的修改丧失意义。所以，本书将遗弃罪作为使生命、身体处于危险状态的犯罪予以说明。

　　（二）遗弃罪的犯罪构成

　　1构成要件的内容为，对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养。

　　（1）行为主体必须是对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务的人。义务来源不限于亲属法的规定，而应按照刑法总论中所讨论的作为义务来源予以确定。例如，孤儿院、养老院、精神病院、医院的管理人员，对所收留的孤儿、老人、精神病人、患者具有扶养义务；将他人的未成年子女带往外地乞讨的人，对该未成年人具有扶养义务；先前行为使他人生命、身体处于危险状态的人，具有扶养义务；如此等等。

　　（2）行为对象是年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人。其中的年老、老幼并无清晰的年龄界限，患病的种类与程度也无确定的标准，可以肯定的是，不仅包括生理疾病，而且包括精神疾病。都需要联系“没有独立生活能力”来理解和认定。严重的酩酊者，因吸毒而缺乏生活能力人，手脚被捆绑的人，事故的受伤者，溺水者以及其他生命、身体陷入危险境地的人，均应包括在本罪的行为对象之内。行为对象不必与行为主体具有亲属关系。

　　（3）行为内容为“拒绝扶养”。对此，应做出符合法益的解释。扶养实际上是指扶助没有独立生活能力的人，使其能够像人一样生存。因此，除了提供生存所必需的条件外，在其生命、身体处于危险状态的情况下，必须给予救助，更不能将其置于危险境地。所以，“拒绝扶养”应意味着使他人生命、身体产生危险，以及在他人生命、身体处于危险状态时不予救助。即使将扶养的内容解释为“除了向受扶养人提供物质的即经济的供给外，对生活不能自理的还应包括必需的生活上的照顾”，但是根据当然解释（举轻以明重）的原理，将他人生命、身体置于危险境地，或者不救助他人生命、身体的行为，也应属于“拒绝扶养”的遗弃行为。概言之，拒绝扶养应当包括以下行为：第一，将需要扶养的人移置于危险场所。这里的“危险场所”只是相对于特定的被害人而言。如父母将婴儿置于民政机关门前的，应认为将需要扶养的人移置于危险场所。第二，将需要扶养的人从一种危险场所转移至另一种更为危险的场所。第三，将需要扶养的人遗留在危险场所。第四，离开需要扶养的人，如行为人离家出走，使应当受其扶养的人得不到扶养。第五，妨碍需要扶养的人接近扶养人。第六，不提供扶助，如不提供经济供给，不给予必要照料。这些行为的实质是使年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人不能得到扶养。

　　（4）成立遗弃罪要求情节恶劣。对此，应根据遗弃行为的方式、行为对象、结果等进行综合判断。例如，多次遗弃被害人的，遗弃行为对被害人生命产生紧迫危险的，遗弃行为致人伤亡的，孤儿院、福利院管理人员将多名孤儿、患者等送往外地的，参见国家法官学院、中国人民大学法学院编：《刑事审判案例要览》（2003年卷），人民法院出版社、中国人民大学出版社2004年版，第218页以下。应认定为情节恶劣。

　　（5）经被害人有效承诺的遗弃行为，一般阻却违法性。例如，老年人让其子女将其送往外地乞讨的，子女的行为不构成遗弃罪。但是，与对有生命危险的重伤的承诺无效相对应，遗弃行为对生命具有具体危险时，被害人的承诺无效。

　　2责任形式为故意，即明知自己的行为会使年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人的生命、身体处于危险状态，并希望或者放任危险状态的发生。

　　（三）遗弃罪与故意杀人罪的关系

　　按照本书的观点，遗弃罪是给被害人的生命、身体造成危险的犯罪；故意杀人罪是剥夺被害人生命的犯罪。二者的性质与法益侵害程度相差较大，但并不是对立关系。换言之，在行为人对他人的生命具有救助义务的前提下，拒不救助的行为，既可能成立不作为的故意杀人罪，也可能成立遗弃罪。在这种情况下，应重点考察生命所面临的危险是否紧迫，生命对作为义务的依赖程度，行为人履行义务的难易程度，行为是否会立即导致他人死亡等因素，决定是以遗弃罪论处，还是以故意杀人罪论处。就故意内容而言，成立遗弃罪并不要求行为人希望或者放任被害人死亡，但要求行为人对被害人生命、身体的危险持希望或者放任态度；成立故意杀人罪，要求行为人希望或者放任被害人死亡。例如，将婴儿置于行人较多的场所或者国家机关门前的，只能认定为遗弃罪。反之，如果将婴儿置于没有行人的场所，将行动艰难的老人带往悬崖边上、寒冷的荒山野外扔下不管的，则应认定为故意杀人罪。

　　（四）遗弃罪的处罚

　　依照刑法第261条的规定，犯遗弃罪的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。国外刑法一般规定了遗弃罪的结果加重犯，即遗弃致人伤害或者死亡的情形；我国刑法没有规定遗弃罪的结果加重犯。遗弃行为过失致人重伤或者死亡的，遗弃罪与过失致人重伤罪、过失致人死亡罪形成狭义的包括一罪，从一重罪论处。