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移除书签第三款 过失
一、过失概述
（一）过失的概念
刑法第15条第l款规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”据此，过失犯罪是指过失实施的犯罪。犯罪过失，则是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。过失是责任的另一种形式。
（二）过失与故意的关系
过失与故意均属于责任形式，故二者具有相同之处，如过失与故意都说明行为人对法益的保护所持的背反态度。但是，过失与故意又是两种不同的责任形式，各自的具体内容不同，过失所反映的非难可能性明显小于故意，所以刑法对过失犯罪的规定不同于故意犯罪。首先，过失犯罪不处罚未遂、中止与预备。其次，刑法以处罚故意犯罪为原则、以处罚过失犯罪为例外。再次，刑法对过失犯罪规定了较故意犯罪轻得多的法定刑。
故意与过失究竟是对立关系，还是位阶关系或等级关系，在刑法理论上存在争议。一种观点认为，“过失不是故意的减轻形式，而是与故意不同的概念……因为在过失情况下，行为人对法秩序的要求的违反不是有意识，而是因为不注意。因此，就同一事实而言，故意和过失是相互排斥的。”59根据这种观点，不能将故意行为认定为过失犯罪；在行为人的心理状态不明的情况下，也不能认定为过失犯罪。另一种主流观点认为，故意和过失处于一种位阶关系，即在不清楚一个行为是出于故意还是出于过失时，根据存疑时有利于被告人的原则，能够认定为过失犯罪。这并不是说，故意概念中包含了过失的要素，因为一个放任结果发生的人，不可能轻信可以避免结果的发生；一个明知结果发生的人，不可能没有预见结果的发生。但不能据此否认故意与过失之间的规范性位阶关系，亦即，与过失相比，对故意的要求更多。60
我国刑法明文规定了故意与过失的定义。如果按照刑法的字面含义理解，故意与过失似乎是一种对立关系（本书第三版即持此观点）。但是，如若从规范意义上理解刑法的规定，认识到表面的责任要素的存在，则应认为故意与过失是位阶关系而非对立关系。首先，根据刑法第15条的规定，只有当行为人“应当预见”且“没有预见”时，才是疏忽大意的过失。如果按字面含义理解，那么，在具有预见可能性的情况下，既不能证明行为人已经预见，也不能证明行为人没有预见时，就既不能认定为故意犯罪也不能认定为过失犯，形成明显的漏洞。所以，只有认为“因为疏忽大意而没有预见”是一种不需要具备的表面的责任要素，才能避免这种漏洞。其次，根据刑法第15条的规定，只有当预见了危害结果的行为人“轻信能够避免”时，才是过于自信的过失。如果按字面含义解释，在查明行为人已经预见的前提下，既不能证明其希望或者放任结果发生，也不能证明其轻信能够避免时，就既不能认定为故意犯罪，也不能认定为过失犯罪。同样，只有认为“轻信能够避免”是表面的责任要素，才能将该行为认定为过于自信的过失犯罪。
以上结论并非仅仅出于防止处罚漏洞的刑事政策的理由，而是具有法律上的根据。（1）从责任要件符合性的角度来说，在上述场合，实际上是将可能构成重罪的事实评价为性质相同的轻罪事实。换言之，只是在认定为故意尚存疑问时，才认定为过失。这对于被告人而言，并非不利而是有利。从诉讼法的角度而言，“没有……”、“尚未……”之类的要素一般是不需要证明的。（2）从实质角度来说，“因为疏忽大意而没有预见”与“轻信能够避免”并不是表明行为人具有非难可能性的因素，只是与故意相区别的要素。如果说没有预见是表明行为人值得谴责的要素，那么，故意犯罪时因为已经预见，责任就应更轻了，但事实上并非如此。应当认为，故意责任的本质是认识到了构成要件事实，但仍然以希望或者放任结果发生的心理状态实施行为；过失责任的本质是具有认识构成要件事实的可能性，原本可以不实施行为却实施了行为。所以，在具有预见可能性的情况下，即使没有查明行为人是否没有预见，在已经预见的前提下，即使没有查明行为人是否轻信能够避免，也不表明行为人缺少过失犯的非难可能性。（3）从故意与过失的关系来说，不管是认为故意犯比过失犯的违法性重（行为无价值论的观点），还是认为故意犯比过失犯的责任重（结果无价值论的观点），都只是表明二者是一种阶段关系或位阶关系，而不说明它们是对立关系。因为从违法角度来说，结果回避可能性是故意与过失的共同要件；从责任角度来说，他行为可能性是故意与过失的共同前提（或基础）。换言之，回避可能性是故意与过失的基础概念。所以，故意与过失之间的关系，是回避可能性的高低度关系，是责任的高低度关系，也是刑罚意义的高低度关系，因而是一种位阶关系。
由上可见，刑法规定“因为疏忽大意而没有预见”与“轻信能够避免”只是为了使过失犯罪与故意犯罪相区别，而不是为过失犯提供处罚根据。当案件事实表明行为人至少有过失，但又不能证明行为人具有故意时，当然只能以过失犯论处。这并不是意味着，一个犯罪的责任形式既可以是故意，也可以是过失，只是意味着故意与过失不是对立关系，而是位阶关系，可以将故意评价为过失。显然，承认故意与过失是位阶关系，是以承认“因为疏忽大意而没有预见”与“轻信能够避免”属于表面的责任要素为前提的。
（三）过失犯处罚的例外性
刑法第14条与第15条规定了故意与过失两种责任形式，其中，第14条第2款与第15条第2款分别规定：“故意犯罪，应当负刑事责任。”“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”上述两款规定表明，刑法以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为例外；分则条文仅描述客观构成要件、没有规定责任形式的犯罪，只能由故意构成；只有当“法律”对处罚过失犯罪“有规定”时，才能将该犯罪确定为过失犯罪。61
1．“法律有规定”的基本含义
大体而言，对“法律有规定”可能出现以下见解：
（1）将“法律有规定”理解为“法律有明文的规定”，即只有当法律条文对某种犯罪使用了“过失”、“疏忽”、“失火”等明确指示过失犯罪的用语时，该犯罪才属于“法律有规定”的过失犯罪（以下简称“明文规定说”）。明文规定说忠实罪刑法定主义，明确划定了过失犯的处罚范围。但是，我们还不能贯彻这种学说。因为我国刑法分则并没有对所有过失犯罪使用“过失”、“疏忽”等概念。例如，刑法分则关于重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪的规定，没有使用“过失”、“疏忽”等概念，但这些犯罪无疑属于过失犯罪。
（2）将“法律有规定”理解为“法律有实质的规定”，即为了实现分则刑法条文的法益保护目的，只要有必要处罚过失行为，即使没有“明文规定”，也应认定为“法律有规定”（以下简称“实质规定说”）。实质规定说着眼于刑法的法益保护目的，试图使侵害法益的过失行为受到处罚，似乎具有合理性。尽管如此，本书仍然不赞成实质规定说。仅以法益保护目的或者实质的处罚根据为由，将“法律有规定”理解为“法律有实质的规定”，必然架空罪刑法定主义，导致过失犯处罚的恣意性。
（3）将“法律有规定”理解为“法律有文理的规定”，即法律条文虽然没有“过失”、“疏忽”、“失火”之类的“明文规定”，但根据具体条文的文理，能够合理认为法律规定了过失犯的构成要件时，就属于“法律有规定”，因而处罚过失犯（以下简称“文理规定说”）。本书采取文理规定说。一方面，以成文刑法规定犯罪与刑罚，是罪刑法定主义的基本要求。“一个刑罚法规的目的，必须在它实际使用的语言中去寻找，根据它明显的和清晰的含义来解释。”62所以，应当根据法条文字及其文理，确定某种犯罪是否属于“法律有规定”的过失犯罪。另一方面，“法律有规定”并不一定指明文规定。刑法要以简短的语言表述罪刑规范，当分则条文对一个方面的表述足以表明另一方面的含义时，往往省略对另一方面的明文规定。所以，“法律有规定”既包括明文的规定，还包括隐含的规定。例如，刑法第400条第1款规定了私放在押人员罪（故意犯罪），第2款虽然没有使用“过失”概念，但从其使用的“严重不负责任”的表述，要求“造成严重后果”的规定，以及较轻的法定刑来看，应认为其规定了过失犯罪。否则，就不可能说明第2款与第1款的关系。
根据上述分析，可以得出以下结论：第一，分则条文使用“过失”概念的，其规定的犯罪无疑属于“法律有规定”的过失犯罪。第二，分则条文使用“严重不负责任”表述的，一般应确定为“法律有规定”的过失犯罪。第三，分则条文使用的“发生……事故”之类的表述，虽然是对构成要件要素的规定，但通常也能表明该犯罪属于“法律有规定”的过失犯罪。因为在日常用语中，“事故”一般是指过失或者意外造成的事件，而且分则条文对“发生……事故”的犯罪，一般规定了较轻的法定刑。第四，分则条文使用的“玩忽职守”一词，首先是对行为的描述，同时也表明该犯罪属于“法律有规定”的过失犯罪。
2．“法律有规定”的实质理由
上述文理的标准，为确定“法律有规定”提供了重要标准。但是，人们对相同的用语可能得出不同的结论，分则条文的用语并非十分规范（如刑法第138条、第304条），仅从文理上不能得出合理的结论时，需要更为实质的理由。
（1）根据尊重人权主义的原理，即使具有法律的文理规定，也只有当行为严重侵害了法益时，才能确定为过失犯罪。对过失犯罪的广泛处罚，意味着国民的行动受到严格限制，进而导致国民的行为萎缩，严重妨碍国民的自由。据此，只有当过失行为侵害了他人生命、身体以及公众生活的平稳与安宁（参见本书第十九章第一节），或者国家工作人员严重违反注意义务造成法益侵害结果时，才有可能确定为过失犯罪。此外的情形，不宜确定为过失犯罪。例如，对于单纯造成财产损失的行为，破坏经济秩序与扰乱公共秩序的行为，侵犯知识产权的行为，非国家工作人员实施的没有侵害重大法益的行为，不宜确定为过失犯罪。
（2）按照责任主义原理以及刑法的基本原则，将某种犯罪确定为过失犯罪时，以存在对应的故意犯罪为前提。63换言之，如果将某种犯罪确定为过失犯罪时，并无对应的故意犯罪，那么，这种确定结论就不具有妥当性。因为故意的非难可能性程度重于过失，在客观事实相同或基本相同的情况下，不应出现非难可能性小的行为构成犯罪，非难可能性大的行为反而不构成犯罪的局面。换言之，在刑法分则缺少对应的故意犯罪的情况下，将某种犯罪确定为过失犯罪，是存在疑问的。
（3）依循刑法的谦抑性与刑罚的目的，“法律有规定”不能以其他法领域规定的过错形式为标准。换言之，在其他法律针对同一侵害法益的事实既处罚故意行为，又处罚过失行为，刑法也处罚该事实时，不能直接以其他法律规定为依据，将刑法中的犯罪确定为过失犯罪。
二、过失犯的构造
在国外刑法理论上，存在将预见可能性作为过失的实体的见解和将违反结果回避义务作为过失的实体的见解。
（一）旧过失论与修正的旧过失论
旧过失论的特点是重视结果的预见可能性。只要行为客观上造成了危害结果，就考察行为人有无结果预见的可能性，如果得出肯定结论，则成立过失犯罪。过失、故意不影响客观的法益侵害性，故不是构成要件符合性与违法性阶段的问题，而是两种并列的责任形式。所以，旧过失论与结果无价值论具有亲和性。
但是，倘若只要行为人对发生的结果具有预见可能性就成立过失，就会不当扩大过失犯的处罚范围。所以，一部分学者采取了新过失论，另一部分学者则对旧过失论进行了修正。修正的旧过失论基于结果无价值论的立场，以旧过失论为基础，同时认为，只有具备发生构成要件结果的一定程度的实质危险的行为，才是符合过失犯构成要件的行为。所以，并不是只要事后的判断得出行为人对结果具有预见可能性的结论，就成立过失犯。根据这种修正的旧过失论，是否存在过失犯的实行行为，是构成要件符合性的问题，而是否具有结果的预见可能性，则是有责性的问题。
（二）新过失论
1．新过失论的意义
新过失论认为，即使对结果有预见可能性，但如果履行了结果回避义务，就不成立过失犯。新过失论重视结果回避义务；而且，将结果回避义务作为客观的行为基准而设定成客观的注意义务，使之成为违法要素。新过失论认为，过失的核心在于不符合一定的行为基准，所以，其背后是规范违反说与行为无价值论。新过失论基本上将过失犯理解成了不作为犯，结果回避义务就相当于不作为犯中的作为义务。
新过失论的发展基础是被允许的危险的理论。随着高速度交通工具的发展，矿山、工厂、土木建筑以及科学实验等社会生活的复杂化，危险行为明显增多。但这些具有侵害法益危险的行为，在社会生活中不可避免地存在着，而且对社会的发展具有有用性与必要性。因此，即使这种行为发生了法益侵害的结果，在一定范围内也应当允许。这就是被允许的危险。实施这种危险行为的人，如果遵守了其行为所必需的规则，以慎重的态度实施其行为，即使造成了法益侵害结果，也应认为是合法的。这就是被允许的危险的理论。
在被允许的危险的理论基础上展开的新过失论，并不只是以结果回避义务为中心，而是重视对社会有用的行为，限定过失犯的处罚范围，这种限定是通过缓和结果回避义务来实现的。即为了社会的顺利发展，从防止危险的角度来看，并不要求履行100 分的结果回避义务，只要求采取60分的回避措施（100分即满分，60分即合格标准）。例如，如果要求驾驶机动车的人过度地采取安全措施，就会造成交通堵塞，反而不利于整个社会的发展。
2．新过失论的缺陷
新过失论在战后得到了支持与发展，但存在明显的缺陷。（1）新过失论在其构造上，没有与具体的预见可能性相联系，容易转化为后述超新过失论。（2）在新过失论中，如何设定行为基准，是一个重要问题。但是，脱离结果的预见可能性的“行为基准”必定是不明确和恣意的。为了避免恣意的行为基准，便援引行政法规上的义务。结局，以引起一定结果为成立要件的过失犯，成为违反行政法规的结果加重犯。这不仅没有限定过失犯的处罚范围，反而扩大了过失犯的处罚范围。（3）即使是行政法规，也只是行为的一般指针，不可能穷尽具体场合的特别要求。事实上，遵守了一般规则的行为，也可能违反了具体场合的特别要求，因而存在过失；反之，即使违反了一般规则，也可能没有过失。所以，仅以是否违反行为基准判断有无过失，并不妥当。（4）新过失论使过失犯的违法性的重点从结果无价值移向行为无价值，于是过失犯中的法益侵害的含义就会变得模糊不清。（5）新过失论没有注意保护人的生命、身体，特别是在公害犯罪的情况下，容易给公害企业找到逃避责任的理由。此外，新过失论认为旧过失论扩大处罚范围，是因为扩张地理解了预见可能性。如果对预见可能性作限定性的理解，也完全可能限定过失犯的成立范围。64
（三）超新过失论
旧过失论一般将预见可能性理解为具体的预见可能性。与此相反，日本的超新过失论认为，所谓预见可能性，并不需要具体的预见，仅有模糊的不安感、危惧感就够了。所以，超新过失论又称不安感说、危惧感说。
超新过失论过于扩大过失处罚的范围，容易违反责任主义。例如，驾驶机动车就会有发生事故的不安感、危惧感。再如，新药的开发者无论如何采取措施，仍然会对未知的副作用有不安感。但如果以此为基础而处罚过失，就会导致结果责任。而且，危惧感、不安感的概念极为含糊，究竟具有何种程度的危险意识才是有危惧感，难以正确认定。
（四） 本书的立场
新、旧过失论的对立，在于过失是否违法要素的对立。根据本书的观点，构成要件符合性是违法性的存在根据，故意、过失并不决定违法性的有无与程度，况且，新过失论存在前述缺陷，故本书不采取新过失论。超新过失论违反了责任主义，也为本书所不取。
本书赞成修正的旧过失论。一般认为，过失是违反了注意义务，这种注意义务包括结果预见义务与结果回避义务。亦即，行为人原本能够预见行为的结果，但因为疏忽而没有预见，进而实施了行为导致结果发生；如果谨慎行事预见了结果，就不会实施该行为，进而避免结果发生；或者是，行为人在预见了结果的前提下，原本应当认真地对待自己将要实施的行为和所预见的结果，但没有认真对待，导致了结果的发生。这样的解释似乎符合刑法第15条的字面含义。但应注意的是，我国刑法第15条是关于“过失犯罪”的规定，而不是对“过失”的规定。过失犯罪必然包含了客观的构成要件要素的内容，而作为责任形式的过失本身，只能从心理角度而言。显然，结果回避义务与结果预见义务是过失犯罪的两个要件，而不是过失本身的两个要素。
首先，没有履行结果回避义务，是过失犯的客观构成要件。严格地说，没有履行结果回避义务，是指没有回避结果的发生，因此，过失犯并不限于不作为。而没有回避结果的发生，一定是由于行为人实施了直接导致结果发生的行为（作为），或者没有履行防止结果发生的义务（不作为）。
其次，对结果具有预见可能性，是过失犯的责任要件（严格地说，没有履行结果预见义务的提法并不妥当。因为如前所发述，我国刑法第15条中的“没有预见”只是表面的责任要素，它并不表明行为人具有非难可能性）。对结果具有预见可能性，是疏忽大意的过失与过失自信的过失的共同要件。易言之，如果没有结果预见可能性，就不可能有过失，也不可能有故意。刑法第16条“由于……不能预见的原因引起的，不是犯罪”的规定，充分说明了这一点。或许有人认为，在过于自信过失的场合，将结果的预见可能性作为其成立条件是不合适的。其实，过于自信过失的行为人，虽然预见过结果的发生，但是，他因为过于自信又否认了结果的发生。显然，之所以谴责过于自信过失的行为，仍然是因为他可能预见到结果的发生。由于故意与过失存在位阶关系，过失的核心是具有预见可能性，故意的成立以“已经明知”为前提，“因此，不应将预见义务违反作为过失犯的要素。……过失中并非没有任何心理状态，而是存在可能预见犯罪事实特别是法益侵害的心理状态。”65
三、过失的种类
刑法理论对过失做出了不同分类。例如，理论上有普通过失与业务过失之分。前者是指日常生活或一般社会交往中的过失；后者是指业务活动中的过失。业务过失犯罪重于普通过失犯罪，仅从责任的轻重来说，前者的法定刑应重于后者。理论上还有重过失与轻过失之分，按照本书的观点，应当以结果预见可能性的大小为标准区分重过失与轻过失。我国刑法根据行为人是否已经预见危害结果，将过失分为疏忽大意的过失与过于自信的过失。
（一）疏忽大意的过失
1．疏忽大意过失的成立条件
依照刑法第15条的规定，疏忽大意的过失，是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的责任形式。这是一种典型的过失，被称为无认识的过失。
如前所述，“没有预见”只是表面的责任要素，而不是真正的责任要素。刑法第15条的规定只是为了使疏忽大意的过失与故意相区分；在行为人是故意还是过失存在疑问的场合，只要认定行为人“没有预见”，就表明行为人没有故意；在已经排除故意的场合，“因为疏忽大意而没有预见”就不是疏忽大意过失的真正要素。
“应当预见”意味着行为人有预见义务，这种义务不仅包括法律、法令、职务与业务方面的规章制度所确定的义务，而且包括日常生活准则所提出的义务。但是，刑法只是要求有能力履行义务的人履行义务。义务规范为一般人所设，毋需具体确定；而能否预见则因人而异，需要具体判断；如果法律法令、规章制度、生活准则赋予一般人预见义务，属于一般人之列的行为人能够预见，那么便是应当预见的。因此，认定疏忽大意的过失时，关键在于判断行为人是否具有结果的预见可能性。换言之，“应当预见”实际上是指“能够预见”（刑法第16条的规定，也表明了这一点）。预见可能性的判断，包括对能够预见的对象以及能否预见结果的判断。
首先，我国刑法要求疏忽大意过失犯罪的行为人能够预见自己的行为可能发生危害社会的结果，但“危害社会的结果”是一个外延极广的概念，我们只能在法律规定的范围内理解。因为过失犯罪的成立要求发生构成要件的结果，故这里的危害社会的结果，只能是刑法分则对过失犯罪所规定的作为构成要件要素的具体结果。例如，过失致人死亡时，行为人所能够预见的是自己的行为可能发生致人死亡的具体结果。当然，具体结果又是相对的，在危害公共安全的过失犯罪中，行为人所能够预见的结果不一定很具体，但必须是刑法分则所要求的结果。
其次，应当分清判断基础、判断方法与判断基准来解决行为人能否预见结果的问题。
第一，判断基础（或资料）包括主客观方面的事实，即应当把行为人的知能水平与行为本身的危险程度以及行为时的客观环境相结合判断能否预见。有些行为人，按其本身的知能水平，能够预见危险程度高的行为可能发生结果，但不能预见危险程度低的行为可能发生结果；有些行为人，在一般条件下能够预见某种行为可能发生结果，但在特殊情况下，由于客观环境的限制，却不能预见某种行为可能发生结果；在相同客观环境下或对于危险程度相同的行为，有的行为人知能水平高因而能够预见，有的行为人知能水平低因而不能够预见。可见，离开行为本身的危险程度与行为时的客观环境，仅仅考虑行为人的知能水平，是难以得出正确结论的；只有将这些主客观事实结合起来进行判断，才能得出正确结论。
第二，判断方法（或过程）应坚持从客观到主观，把客观要求同行为人的知能水平相结合进行判断。法律法令、规章制度、生活准则针对一般人提出了客观要求，判断行为人能否预见结果，就要将行为人的知能水平与这种客观要求联系起来，看行为人所具有的主观能动性，是否达到了足以符合客观要求的程度。离开了这些要求，就失去了衡量的标准，不可能得出正确答案。只有从这些要求出发，对照行为人的知能条件，才能相对认定他有无适应客观要求的能力，进而判断其对于结果的发生能否预见、应否预见。66
第三，关于结果预见可能性的判断基准，国外刑法理论上存在争议。主观说认为，是否具有结果预见义务，应以具体的行为人的注意能力为标准。因为对行为人进行非难，不应超过其注意能力的范围。客观说认为，是否具有结果预见义务，应以抽象的一般人的注意能力为标准。折中说有不同的表述，有人指出，刑法以一般的当为为基础，但只能在行为人可能的范围内实行归责；有人提出，如果行为人的注意能力低于通常人的注意能力，则仍应采取主观说，只是在行为人的注意能力高于通常人的注意能力时，才采取客观说（即仍依通常人的注意能力为标准决定有无注意义务）。能力区别说认为，作为心理作用的“注意”本来是以通常人为标准的，但作为其结果的“预见”，则应考虑行为人的身体条件、知识、经验、认识能力，采取主观的标准。根据此说，即使同等程度的紧张意识，也不可避免地因为人的身体条件等区别导致认识范围不同，故应以各人为基准判断预见可能性。有的学者则认为，疲劳、酩酊、兴奋等生理的方面，应采取主观的基准，规范心理的方面则应采取客观的基准。这种见解旨在说明，不能因为行为人在日常生活中粗心大意、丢三落四而免除其过失责任。67本书认为，在行为导致了结果的情况下，应首先考察行为人所属的一般人或像行为人这样的一般人（而不是抽象的一般人）能否预见结果的发生。如行为人为普通农民，则首先考察一般的普通农民能否预见类似结果的发生；如果行为人为医生，则首先考察像行为人这样的医生能否预见类似结果的发生，如此等等。其次，考察行为人的知能水平是高于一般人还是低于一般人。如果一般人能够预见，但行为人的知能水平低于一般人，则不宜认定行为人具有过失；反之，一般人能够预见，而行为人的知能水平并不低于甚至高于一般人，则宜认定行为人具有过失。基于同样的理由，如果一般人不能预见，但行为人的知能水平明显高于一般人，则可能认定为过失。但在这种场合，应当特别慎重。换言之，本书主张以主观说为标准，以客观说为参考。
2．疏忽大意过失与意外事件的区别
认定疏忽大意的过失，最关键的是要将其与意外事件相区别。行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能预见的原因引起的，不是犯罪。这便是意外事件。68
意外事件具有三个特征：一是行为在客观上造成了损害结果。二是行为人没有故意与过失。三是损害结果由不能预见的原因所引起。69例如，某汽车司机在雨夜行车，从农民放在公路上的稻草上驶过，轧死了睡在稻草下的一瘦小精神病人。在当时的情况下，司机不可能预见到有人雨夜睡在稻草下，因而是意外事件。
意外事件与疏忽大意的过失犯罪有相似之处，表现在客观上都发生了结果，但前者是不能够预见，后果是能够预见。在这个问题上，应根据前述判断基础、判断方法与判断标准，全面、客观、准确地判断行为人能否预见，从而正确区分意外事件与疏忽大意的过失犯罪。尤其应注意以下几点：
（1）由于事件已经发生，行为与结果之间的因果关系的发展过程已清楚明了，故司法工作人员不应由此逆推行为人能够预见。这种做法容易扩大疏忽大意过失犯罪的范围。正确的方法是，从分析行为入手，根据行为本身的危险程度、行为的客观环境以及行为人的知能水平，判断行为人在当时的情况下能否预见结果的发生。
（2）不能因为结果严重就断定行为人能够预见。行为人能否预见结果发生与实际发生的结果是否严重，具有一定联系；但不能由此认为，凡是结果严重的，行为人就能够预见。只要结果严重就千方百计以犯罪论处的做法，是结果责任的残余，违反责任主义原则。
（3）行为人在实施不道德、一般违法乃至犯罪行为时，有时也会发生行为人所不能预见的其他结果，不能因为行为人实施的是不道德、一般违法乃至犯罪行为，就断定他能够预见自己行为的一切结果。特别是不能因为行为人的行为本身不构成犯罪，就针对其不能预见的结果追究疏忽大意过失犯罪的责任。
（4）行为人不知道自己的生理缺陷，在实施行为时由于突发的生理缺陷的作用导致结果发生的，应认定为意外事件。但是，如果行为人知道自己的生理缺陷，仍然实施某种行为造成结果，则应当认定为过失犯罪。例如，行为人知道自己患有癫痫病却驾驶汽车，在驾驶过程中癫痫病突发导致交通事故的，成立过失犯罪。
（二）过于自信的过失
1．过于自信的过失的特征
依照刑法第15条的规定，过于自信的过失，是指已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的责任形式。过于自信的过失被称为有认识的过失。
应当注意的是，这里的“已经预见”并不是真正的有认识，只是行为人曾预见过结果的发生。由于行为人后来（或同时）否认了结果的发生，因而从结局或者整体上说，仍然是没有认识结果的发生。但是，行为人也是能够预见结果可能发生的。从一般意义上说，“轻信能够避免”是导致行为人实施该行为的主观原因。详言之，行为人在预见到结果可能发生的同时，又凭借一定的主客观条件，否认结果的发生（相信自己能够避免结果的发生），但所凭借的主客观条件并非真实可靠。轻信能够避免主要表现为三种情况：一是过高估计自己的能力，二是不当地估计了现实存在的客观条件对避免危害结果的作用；三是误以为结果发生的可能性很小，因而可以避免结果发生。但是，如前所述，“轻信能够避免”只是过于自信的过失与故意的分界要素或者表面要素，而不是真正的责任要素。
2．过于自信的过失与间接故意的关系
过于自信的过失与间接故意有相似之处，而且处于位阶关系，但二者的成立条件明显不同。从本质上说，间接故意所反映的是对法益的积极蔑视态度，过于自信的过失所反映的是对法益消极不保护的态度。这种本质上的差别，又是通过各自的要素体现出来的。首先，成立间接故意要求行为人放任结果的发生，结果的发生符合行为人的意志；但成立过于自信的过失不要求行为人放任结果发生。其次，一般来说，间接故意的行为人是为了实现其他意图而实施行为，主观上根本不考虑是否可以避免结果的发生；过于自信过失的行为人之所以实施其行为，是因为考虑到可以避免结果的发生。70最后，间接故意的行为人在行为时“明知”结果发生的可能性；过于自信过失的行为人是暂时地“预见”结果发生的可能性，在行为时又否认了结果发生的可能性。71一般来说，如果行为人认识到结果发生的可能性很大，就不会再否认结果发生的可能性。在此意义上，盖然性说具有参考意义。
就典型案件而言，不管如何认识“放任”，都容易区分间接故意与过于自信的过失。就不典型的案件而言，人们总会得出不同结论。例如，甲、乙二人站在山顶，见山下有一老人，甲对乙说：“你说将这块石头推下去能否砸着那老头？”乙说：“能有那么巧？”于是二人合力将一块石头滚下山，结果将老人砸死。有学者认为，由于甲、乙对于老人死亡结果的发生与不发生都持认可态度，故属于间接故意。但有的学者则认为，“对本案或许认定为过失更合理。理由是：直接故意的意志因素是希望，与它对应的一极是‘不希望’，疏忽大意过失和轻信过失都符合‘不希望’的特征，在希望和不希望之间，是听任、放任等摇摆不定的意志因素。但是，间接故意的‘放任’并不完全等同于听任，而是在认真地估算之后所作的‘听任’。如果没有进行认真估算就贸然行动，即使表面上看像‘听任’结果发生，也不能评价为放任。”72本书则认为，直接故意的意志因素是希望发生结果，与它对应的并非“不希望发生结果”。73在希望发生结果与希望不发生结果之间，就是放任。上述甲、乙二人虽然不是希望发生结果，但也不是希望不发生结果，因而是放任结果发生，成立间接故意。换言之，在对结果的态度（意志）上，直接故意投了赞成票，间接故意投了弃权票，过失没有投票或者投了反对票。74投弃权票的人，或者对投票结果漠不关心，或者内心决定随从多数人的投票结果。在间接故意的场合，行为人或者对结果的发生与否漠不关心，或者内心决定结果发生与否由决意实施的客观行为任意确定。在上例中，甲、乙或者对结果持漠不关心的无所谓态度，或者内心决定由推石头的客观行为任意决定老人死亡与否。无论哪一种情形，甲、乙都接受了老人死亡的结果，故应认定为间接故意。
四、过失犯的认定
（一）过失犯的构成要件
成立过失犯以行为发生法益侵害结果为条件，除此之外，与故意犯罪一样，还要求有实行行为与结果回避可能性。
1．实行行为
如前所述，旧过失论认为，在结果发生的情况下，就判断行为人是否具有预见可能性，如有，则成立过失犯。但是，这种判断方法必然不当扩大过失犯的处罚范围，也不符合罪刑法定原则。因为过失犯的构成要件除结果外，还有实行行为；而实行行为是具有导致结果发生的紧迫危险的行为。在结果发生的情况下，首先要判断是否具有过失犯的实行行为。
不可否认的是，过失犯的实行行为定型比故意犯的实行行为定型要缓和得多，这是因为刑法往往并没有严格规定过失犯的实行行为。但不能据此否认实行行为也是过失犯的构成要件要素。例如，村长甲号召农民冒雨抢救粮食，农民乙在抢救粮食过程中遭雷击身亡。即使甲对结果具有预见可能性，但因为缺乏过失犯的实行行为，并不成立过失致人死亡罪。
关于过失犯的实行行为的认定，理论上存在争议。例如，汽车司机甲饮酒后开车，没有注意前方而轧死了人。过失阶段说认为，只有离结果最近的最后的行为是过失犯的实行行为，甲没有注意前方就是实行行为，其他行为都不是实行行为。与此相对，过失并存说则认为，对发生结果起作用的数个不注意的行为，全部作为一个过失行为。甲的饮酒与没注意前方加起来是过失的实行行为。但是，饮酒本身并不是直接导致结果的行为，过失并存说没有从结果发生的危险性上限定过失的实行行为。本书认为，只要是对结果的发生具有紧迫危险的行为，都属于实行行为。在上例中，酒后且不注意前方的驾驶行为，是过失犯的实行行为。再如，货车司机马虎装货，后来在高速公路上野蛮行驶，导致货物落下来砸死了后面的汽车司机。由于没有把货物装好，即使适当行驶也同样会出现事故。在本例中，马虎装货与野蛮行驶一并成为过失犯的实行行为。
由于构成要件是违法性的存在根据，所以，当过失行为保护了优越的法益或者损害了没有保护必要的法益时，并不成立过失犯。例如，过失行为符合正当防卫、紧急避险条件的，也应认定为正当防卫、紧急避险，因而阻却违法性，而不能以过失犯论处。换言之，不仅存在偶然的正当防卫与紧急避险，也存在“过失”的正当防卫与“过失”的紧急避险，而且均阻却违法性。新过失论认为，如果行为人遵守了其行为所必需的规则，以慎重的态度实施其行为，即使事先预见到了危险，事后造成了侵害法益的结果，也不能追究行为人过失犯罪的责任。例如，只要司机遵守了交通规则，即使发生了交通事故，也不能以过失犯论处。但是，交通规则只是大体的行动指南，而过失犯的成立与否，必须考察具体情况下的结果预见可能性。例如，并非只要鸣笛和没有超速，就可以超车；并非只要是绿灯就可以不顾有无行人而向前行驶。所以，不能以遵守了一般的交通规则为由，否认过失犯的成立。75
2．结果回避可能性
在某些情况下，行为人虽然对结果具有预见可能性，甚至已经预见，但不可能采取措施避免结果发生，或者虽然采取了避免结果发生的措施，但结果仍然不可避免。由于结果的回避可能性是故意犯罪与过失犯罪的共通前提，所以，对于这种不可抗力，既不能认定为过失犯罪，也不能认定为故意犯罪。
但需要注意的是，即使行为人在靠近结果发生的时刻（A点）不可能避免结果的发生，但在此之前的时刻（B点）具有避免结果的可能性时，如果B点的行为具有危险性，则仍然可能认定为过失。例如，甲没有驾驶执照，却在马路上驾驶汽车；行至一急拐弯处时，因为缺乏驾车技能，而没有避免事故的发生。在这种情况下，不能以甲没有能力避免结果为由否认过失犯罪的成立；因为甲在没有驾驶执照的情况下驾驶汽车（B点）本身就具有危险性，而且甲完全可以不驾驶汽车，也不应当驾驶汽车，事实上只要他不驾驶汽车就不会发生事故，所以，甲的行为成立过失犯罪。再如，乙持有驾驶执照，但在极度疲劳时驾驶汽车；行至一急拐弯处，因为无力控制汽车而发生交通事故。由于在极度疲劳时驾驶汽车本身（B点）就具有危险性，故不能以事后无力控制汽车（A点）为由而否认其行为成立交通肇事罪。又如，丙持有驾驶执照，在驾驶面包车时，让6岁的儿童坐在副驾驶位上。行至某商店门前，丙停车购物，但没有使发动机熄灭，6岁儿童便驾驶面包车前行。行人发现后大叫，丙急忙从商店跑出试图避免结果发生，但由于车速过快，丙不能采取有效措施，导致他人死亡。丙在靠近结果发生的时刻（A点）确实不能避免结果的发生，但他在购物时不使发动机熄灭的行为（B点）就具有过失，而且该行为在当时的具体环境下具有危险性，因而也不能以丙当时没有能力避免事故为由而否认其行为构成过失犯罪。
（二）过失犯与信赖原则、危险分配法理
根据信赖原则，在行为人合理信赖被害人或第三者将采取适当行为时，如果由于被害人或第三者采取不适当的行为而造成了侵害结果，行为人对此不承担责任。信赖原则起先主要适用于交通领域。从事交通运输的人，在遵守交通规则而实施其行为时，只要没有特殊情况，就可以信赖其他有关人也会遵守交通规则；如果其他人不遵守交通规则，造成了事故，遵守交通规则的行为人就不承担责任。现在，信赖原则的适用范围，不限于交通事故，在企业活动与医疗活动及其他活动中，也适用这一原则。
信赖原则的适用条件是：（1）行为人信赖他人将实施适当的行为，而且这种信赖在社会生活上是相当的；（2）存在着信赖他人采取适当行为的具体状况或条件，自己的行为不违法。据此，行为人不能信赖幼儿、酩酊者、身体障碍者会遵守规则、采取适当行为；在他人有采取不适当行为的具体先兆时，也不应当信赖他人采取适当行为；在自己实施违法行为时，不能信赖他人采取适当行为。
信赖原则与过失犯的客观构成要件相关联。亦即，当客观上存在合理信赖他人实施适当行为的条件时，就限定了结果回避义务的内容。例如，在封闭的高速公路上驾驶车辆的人，合理地信赖行人不会横穿公路，因此，驾驶者的结果回避义务就限定为避免与其他车辆的冲撞。信赖原则与过失犯的预见可能性也具有密切关系。在合理信赖被害人或第三者会采取适当行为时，通常应认为行为人不能预见被害人或第三者会采取不适当的行为。换言之，在合理信赖被害人或第三者会采取适当行为时，缺乏预见可能性或者预见可能性很低，因而不能追究过失责任。
与信赖原则密切相关的是危险分配的法理。危险分配的法理所讨论的是，在认定过失犯时，对加害人与被害人应分别提出什么注意义务。如果对加害人提出的义务范围较广，被害人的注意义务范围就会较窄；反之亦然。因此，基于现实社会的要求，应当对危险进行适当的分配。76显然，当危险完全分配给了被害人时，既意味着行为人的行为不可能具有实行行为性，行为人没有结果回避义务，也意味着行为人对结果缺乏预见可能性。当危险部分分配给了被害人时，意味着行为人的行为的危险性减少，结果回避义务减少，对结果的预见可能性也减少。
我国的司法实践事实上也考虑了危险分配对过失犯罪认定的影响。例如，最高人民法院2000年11月10日《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，交通肇事具有下列情形之一的，处3年以下有期徒刑或者拘役：（1）死亡1人或者重伤3人以上，负事故全部或者主要责任的；（2）死亡3人以上，负事故同等责任的；（3）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的。这便考虑了被害人的责任对行为人责任的影响；而被害人的责任由来于他对危险的负担，如果被害人不负担任何危险（如在人行道上行走），汽车冲进人行道将其轧死，被害人不可能有任何责任，只能是汽车驾驶人员负担全部责任；如果被害人负担全部危险（如被害人在全封闭的高速公路上骑自行车），则汽车驾驶人员不会承担过失责任。
（三）监督过失
由于业务及其他社会生活上的关系，在特定的人与人之间、人与物之间形成了一种监督与被监督关系。监督者对被监督者的行为，在事前要进行教育、指导、指示、指挥，在事中要进行监督，在事后要进行检查；对自己所管理的事项，要确立安全的管理体制。进行这种监督与管理，是监督者的义务或职责。如果监督者不履行或者不正确履行自己的监督或者管理义务，导致被监督者产生过失行为引起了结果，或者由于没有确立安全管理体制，而导致结果发生，监督者主观上对该结果就具有监督过失。监督过失可以分为两种类型：一是因缺乏对被监督者的行为的监督所构成的狭义的监督过失，二是由于没有确立安全管理体制所构成的管理过失。
在狭义的监督过失中，存在着被监督者的过失行为。即被监督者的过失行为直接造成了结果，但监督者对被监督者的行为负有监督义务，即有义务防止被监督者产生过失行为，却没有履行这种义务（如没有对被监督者作出任何指示，或者作出了不合理的指示），导致了结果发生。例如，在外科手术时，医生对护士的行为有监督义务，如果因护士的过失导致事故的发生，医生同样应对这种事故承担监督过失的责任。由此可见，狭义的监督过失，实际上是二人以上的过失竞合，即被监督者的一般过失与监督者的监督过失竞合在一起导致了结果的发生。但是，并不是客观上没有履行监督义务就必然成立过失犯罪，还需要行为人主观上具有过失，亦即，能够预见不履行监督义务的行为可能造成法益侵害结果。例如，存在合理信赖的条件时，原则上应否认监督者的过失责任。反之，如果被监督者已经存在实施过失行为的先兆，就不能以信赖原则为根据否认监督者的过失责任。
在管理过失中，行为人因为过失没有采取必要的防范措施，或者没有指示他人采取防范措施，导致了结果发生，或者由于自然原因或第三者的意外行为导致了结果发生。例如，工厂负责人随意决定将贵重设备堆放在露天，由于雷电起火而烧毁了设备。该负责人客观上存在没有确立安全管理体制的客观行为，主观上存在管理过失。
监督过失并不是独立于疏忽大意过失与过于自信过失之外的一种过失，而是分别符合疏忽大意过失与过于自信过失的基本特征。（1）狭义的监督过失与疏忽大意的过失。在一般疏忽大意过失的情况下，行为人能够预见自己的行为可能直接造成危害社会的结果，表现为“自己的行为→结果”。在监督过失的情况下，监督者能够预见自己不履行或者不正确履行监督义务的行为可能引起被监督者的过失行为，从而发生结果。这里存在一个中间项（被监督者的过失行为），表现为“自己的行为→中间项→结果”。事实上二者没有本质区别。（2）狭义的监督过失与过于自信的过失。在一般的过于自信过失的情况下，行为人往往因为轻信自己的技术、经验等而轻信能够避免结果的发生；在监督过失的情况下，监督者是轻信了被监督者不会有过失行为，这也符合过于自信过失的特征。（3）管理过失与一般过失。在管理过失的情况下，监督人能够预见自己没有确立安全管理体制的行为，可能造成结果或者可能由于自然因素或第三者的意外行为导致结果发生，或者已经预见而轻信能够避免。行为人可能轻信自己所确立的管理体制是安全的，也可能是轻信不会有自然因素与第三者的意外行为造成结果。需要说明的是，不管是管理过失还是狭义的监督过失，都以行为人对结果具有具体的预见可能性为前提，不能以抽象的、一般的危惧感为根据认定过失责任。
我国的司法实践，一直追究监督过失的责任，许多具体的玩忽职守罪实际上表现为监督过失；现行刑法事实上也肯定了监督过失（参见刑法分则第135条、第138条、第139条等）。在日本，监督过失的行为人所成立的犯罪，与被监督者的过失犯罪相同。但是，在我国的司法实践中，监督过失既可能成立玩忽职守等与被监督者不同的过失犯罪，也可能成立与被监督者相同的过失犯罪。77这需要根据刑法分则所规定的违法构成要件与责任要件进行合理判断。
（四）过失向故意的转化
认定过失犯罪时，还应注意过失转化为故意的情况。即行为人的过失行为导致对某种法益产生危险，但故意不消除危险，希望或者放任结果发生。例如，行为人不慎将烟头扔在仓库里，具有发生火灾的危险，行为人能够及时消除危险，但想通过造成火灾陷害仓库保管员，故意不消除危险，导致火灾发生。这便由一般过失转化为犯罪故意，应认定为放火罪而不是失火罪。
基于同样的理由，过失行为虽然已经造成了基本结果（成立基本的过失犯），但在能够有效防止加重结果发生的情况下（既有履行义务的能力，也有回避结果的可能性），行为人具有防止加重结果发生的义务却故意不防止的，对加重结果成立故意犯罪。如汽车司机甲于黑夜在车辆较少的道路上违反交通法规过失将三人撞成重伤后，下车察看情况，本可以将三人送往医院抢救，但想到被害人死亡也无所谓，便立即逃走，三名被害人后来全部死亡。甲的行为是只成立一个交通肇事罪，还是成立一个故意杀人罪，抑或成立数罪？甲的过失行为致三人重伤，本身就能成立交通肇事罪。甲下车后认识到如果不救助被害人就会死亡却逃走，导致了死亡结果的发生，是否成立不作为的故意杀人罪？如果三名被害人是濒死的重伤，即使救助也必然死亡，就只成立交通肇事罪。换言之，如果即使救助也不能防止死亡结果，就可以将死亡结果评价为先前的过失行为造成的结果，而不另成立不作为的故意犯罪。但是，如果被告人将三名被害人送往医院，就可以救助其生命，而被告人故意不救助的，则可能另成立不作为的故意犯罪。
第四款 目的与动机
一、主观的超过要素概述
就既遂犯罪而言，行为人一般存在与客观事实相对应的主观内容。例如，就故意杀人既遂而言，其客观要素为杀人行为致人死亡；与此相对应，故意内容是认识到自己的行为会致人死亡，并且希望或者放任死亡结果发生。78但是，在某些犯罪中，主观要素仅存在于行为人的内心即可，不要求有与之相对应的客观事实。例如，目的犯中的目的，不要求存在与之相对应的客观事实，只要存在于行为人的内心即可（存在个别例外情形）。如只要行为人以牟利或者传播为目的走私淫秽物品即可构成走私淫秽物品罪，而不要求有牟利或者传播的客观事实。再如，只要司法工作人员出于徇私动机追诉明知是无罪的人，即可构成徇私枉法罪，而不是要求有徇私的客观事实。这种目的与动机，是某些犯罪的责任要件要素，却是主观的超过要素。
在大陆法系国家，还存在倾向犯、表现犯的概念。所谓倾向犯，是指行为必须表现出行为人的特定内心倾向的犯罪，只有当这种内心倾向被发现时，才能认为其行为具有构成要件符合性。79典型的倾向犯是各种猥亵罪，即只有当行为表现出行为人具有刺激或者满足性欲的内心倾向时，该行为才符合猥亵罪的构成要件，才具有违法性。如果外观上属于猥亵行为，但行为人并没有刺激或者满足性欲的内心倾向，则不符合猥亵罪的构成要件。本书认为，行为人是否出于性的刺激或者满足的内心倾向，并不影响猥亵行为是否侵害了被害人的法益；换言之，即使行为人出于报复心理实施的猥亵行为，也同样侵害了被害人的法益。所以，本书不承认倾向犯。80
表现犯是指行为表现出行为人内心的、精神的经过或状态的犯罪。如果不将外部事情与行为人的精神经过或状态进行比较，就不能正确判断其违法性与构成要件符合性。例如，伪证罪中的“虚假证明”，不是指违反客观事实的证明，而是不符合自己的记忆的证明（主观说），据此，证人的证言不符合其记忆或体验时，成立伪证罪。可是，只有当证人所作的证言违反客观事实时，才有必要由刑法规制；对于证人单纯违反内心记忆或体验作出的符合客观事实的证言，没有必要给予刑罚处罚（客观说）。所以，本书也不承认表现犯。
大陆法系国家刑法理论，一般将目的犯的目的作为主观的违法要素，即目的是表明违法性的要素。本书暂且将犯罪的目的与动机作为责任要素讨论。
二、目的
（一）目的概述
目的（犯罪目的），是指犯罪人主观上通过犯罪行为所希望达到的结果（不限于法益侵害结果，包括犯罪行为所形成的状态等），即是以观念形态预先存在于犯罪人大脑中的犯罪行为所预期达到的结果。特定的目的，不是指直接故意的意志因素，81而是故意的认识因素与意志因素之外的，对某种结果、利益、状态、行为等的内在意向；它是比直接故意的意志因素更为复杂、深远的心理态度；其内容也不一定是观念上的危害结果。
从目的与刑法规定的关系来看，目的犯中的目的表现为两种情形：一是刑法分则明文规定的目的，如刑法第152条、第175条、第192条等；二是刑法分则虽无明文规定，但根据条文对构成要件的表述以及条文之间的关系，而为成立犯罪所必须具备的目的，如刑法第194条至198条规定的几种金融诈骗罪，条文本身虽未标明“以非法占有为目的”，但根据诈骗罪的特征，该目的实际上属于责任要素。
从目的与行为的关系考察，目的犯的目的表现为三种情形：其一，不属于主观的超过要素的目的，亦即存在与目的相对应的客观事实的情形。例如，刑法第175条第1款前段规定：“以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”显然，牟利目的与“违法所得数额较大”的构成要件要素相对应，亦即，牟利目的并非存在于行为人内心即可，因而不属于主观的超过要素。82其二，只要实施了符合构成要件的行为就可以（但非必然）实现的目的。如贷款诈骗罪，只要行为人的行为实现了本罪的构成要件，就可以实现非法占有贷款的目的。这种目的犯，称为断绝的结果犯，其三，实施符合构成要件的行为后，还需要行为人或第三者实施其他行为才能实现的目的。如实施了走私淫秽物品的行为，还不能直接实现牟利或者传播的目的，只有在走私行为完成之后实施其他相关行为，才能实现牟利或者传播目的。这种目的犯称为短缩的二行为犯。
短缩的二行为犯的基本特点是，“完整”的犯罪行为原本由两个行为组成，但刑法规定，只要行为人以实施第二个行为为目的实施了第一个行为（即短缩的二行为犯的实行行为），就以犯罪（既遂）论处，而不要求行为人客观上实施第二个行为；与此同时，如果行为人不以实施第二个行为为目的，即使客观上实施了第一个行为，也不成立犯罪（或者仅成立其他犯罪）。在此意义上说，短缩的二行为犯实际上是将二行为犯或复行为犯缩短为一行为犯或单行为犯。83短缩的二行为犯的目的的实现与否，既不影响犯罪的成立，也不影响犯罪既遂的认定。换言之，短缩的二行为犯的既遂与未遂，应以第一个行为的结果发生与否为标准。
在断绝的结果犯中，行为人必须具有确定的目的；在短缩的二行为犯中，只要行为人知道或许有谁实施实现目的的行为就够了。如违规制造枪支罪，行为人以非法销售为目的，制造无号、重号、假号的枪支时，不要求具有确定的非法销售目的，只要知道可能有谁非法销售所制造的无号、重号、假号的枪支这种未必的意思即可。短缩的二行为犯中的目的，不以实行犯本人实现为限。例如，行为人走私淫秽物品时，不问走私者是意图亲自传播淫秽物品，还是意图以他人为媒介或者由他人传播淫秽物品，都不影响走私淫秽物品罪的成立。
（二）目的犯的存在范围
我国刑法理论的传统观点认为，目的犯只能由直接故意构成；易言之，如果刑法将某罪规定为目的犯，那么，该罪就不可能由间接故意构成。但本书认为，间接故意犯罪也可能是目的犯。
从规范层面而言，刑法总则规定的故意犯罪包括直接故意犯罪与间接故意犯罪，因此，只要刑法分则所规定的犯罪为故意犯罪，那么，就既可以由直接故意构成，也可以由间接故意构成。目的犯在刑法分则中都属于故意犯罪，当然也可以由间接故意构成。刑法将某种犯罪规定为目的犯时，并不表明该罪为直接故意犯罪，只是将不具有特定目的的行为排除在犯罪之外，而不是将间接故意行为排除在犯罪之外。例如，立法者通过牟利或者传播目的限制走私淫秽物品罪的处罚范围，因此，即使行为人具有直接故意，但如果缺乏牟利或者传播目的，也不成立走私淫秽物品罪；反之，即使行为人具有间接故意，但如果具有牟利或者传播目的，也应当以走私淫秽物品罪论处。
从心理事实来说，当行为人所放任的结果与行为人所追求的目的不具有同一性时，即二者分别为不同的内容时，二者完全可能并不矛盾地存在于行为人的主观心理中。以短缩的二行为犯为例：第一个行为的结果与行为人实施第二个行为的目的并不相同，因此，对第一个行为的结果的放任与对第二个行为的目的完全可以并存。刑法理论公认，间接故意犯罪的发生情形之一是，行为人为了实现另一犯罪目的，而放任此种犯罪结果的发生。这正好说明间接故意的犯罪中可能存在目的。
（三）目的的机能
作为责任要素的目的具有两个方面的机能：其一，在部分犯罪中具有区分罪与非罪的机能。例如，不以营利为目的的侵犯著作权的行为、不以营利为目的的聚众赌博行为，不构成犯罪。其二，在部分犯罪中具有区分此罪与彼罪的机能。例如，就传播淫秽物品的行为而言，如果能认定行为人具有牟利目的，就应认定为传播淫秽物品牟利罪；否则，就只能认定为传播淫秽物品罪（参见刑法第363条、第364条）。责任要素之外的目的，不是表明责任轻重的要素，只能视为特殊预防必要性大小的因素，并且只能在责任刑之下影响量刑。
三、动机
动机（犯罪动机），是指刺激、促使犯罪人实施犯罪行为的内心起因或思想活动，它回答犯罪人基于何种心理原因实施犯罪行为，故动机的作用是发动犯罪行为，说明实施犯罪行为对行为人的心理愿望具有什么意义。产生犯罪动机需要具备两个条件：一是行为人内在的需要和愿望；二是外界的诱因与刺激。
传统观点认为，只有直接故意犯罪具有动机。其实，哪些犯罪存在动机，取决于对动机的认识。如果认为动机是犯罪性动机，或者说是刺激犯罪人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心起因，似乎只有直接故意犯罪才存在犯罪的动机。如果认为动机不是犯罪性动机，只是事后回答行为人基于何种心理原因实施了犯罪行为，则除了疏忽大意的不作为犯罪（忘却犯）以外，其他犯罪都有动机。因为不管是故意犯罪还是过失犯罪（忘却犯除外），行为人都不会无缘无故地实施行为，相反都会有实施行为的心理动因；这些动因也能说明行为人非难可能性的大小。例如，汽车司机超速行驶致人死亡时，一定有超速行驶的内心起因；对于为了逃避法律责任而超速行驶，与为了将危重病人送往医院而超速行驶，其量刑结果必然不同。如果不将这种内心起因归入动机，则需要有另外的概念；而人们在否认其为动机的同时，并没有提出另外的概念，这会导致司法实践上忽视内心起因对量刑的影响。因此，本书认为，没有必要人为地限定动机存在的范围，可以将动机作后一种理解。
当特定的动机是犯罪的责任要素时，不具有特定的动机，就不成立犯罪。例如，“徇私”动机，是徇私枉法、徇私舞弊不移交刑事案件等罪的责任要素；“贪生怕死”动机是投降罪的责任要素。责任要素之外的动机，不是表明责任轻重的要素，只能视为特殊预防必要性大小的因素，并且只能在责任刑之下影响量刑（参见本书第十三章第一节）。
第三节 责任阻却事由
第一款 责任阻却事由概述
一、 责任阻却事由的概念
责任阻却事由（有责性阻却事由），是指排除符合构成要件的违法行为的有责性的事由。
究竟哪些事实是责任阻却事由，在刑法理论上还没有定论。一方面，有的要素，从一个侧面而言，是责任要件的积极要素；从另一侧面而言，则可谓责任阻却事由。责任能力便是如此。另一方面，除了法定的责任阻却事由之外，是否承认超法规的责任阻却事由，也存在争议。
二、责任阻却事由的根据
如前所述，责任的基础，是具有辨认控制能力的人，具有接受法律规范的要求、实施合法行为的可能性，却不接受法律规范的要求，实施了符合构成要件的违法行为。所以，其一，要对行为主体进行法的谴责，就要求行为主体能够认识其行为的内容、社会意义与危害结果，并能够控制自己不实施法律所禁止的行为。所以，如果行为主体不具有辨认控制能力，就不能对之进行非难。其二，在行为主体认识到或者可能认识到自己的行为是刑法禁止的行为时（违法性认识的可能性），就应当产生反对动机，实施刑法所允许的行为。如果行为主体不可能认识到自己的行为是刑法禁止的行为而实施时（合理地认为自己的行为符合刑法时），就不能对行为主体进行非难。其三，只有在行为主体客观上可以实施法律所允许的行为（他行为可能性），却不实施法律所允许的行为时，才能对行为主体进行非难。
在通常情况下，达到法定年龄的行为主体都具有责任能力，而且一般都具有违法性认识的可能性与期待可能性。所以，一方面，在讨论故意、过失以及目的与动机时，基本上是以行为人具有责任能力、具有违法性认识的可能性与期待可能性为前提的。另一方面，没有将责任能力、违法性认识的可能性与期待可能性作为故意、过失的要素。然而，不可否认的是，在特殊情况下，行为人虽然实施了符合构成要件的违法行为，却不能辨认行为的内容、社会意义与危害结果，或者不能控制自己的行为；或者合理地以为是按照刑法的要求实施的，而且不可能认识到自己的行为违反刑法；或者行为人虽然预见到了结果的发生，却不可能实施其他合法行为。所以，缺乏责任能力、缺乏违法性认识的可能性与缺乏期待可能性，就成为责任阻却事由。84
由此可见，责任要件与责任阻却事由的关系，是积极判断与消极判断的关系，因此，不同于构成要件与违法阻却事由的关系。
第二款 责任能力
一、责任能力的概念
（一）责任能力的含义
行为人不具备有责地实施行为的能力时，不能对其进行法的非难。进行责任非难所要求的行为人的能力，就是责任能力。刑法并不是直接积极地规定责任能力，即不是直接规定犯罪的成立要求行为人具有责任能力，而是消极地规定无责任能力与限定责任能力。
能力，是人的自觉能动性的表现，是人认识现实世界与支配现实世界的特征。刑法上的责任能力，由辨认能力与控制能力组成。辨认能力，是指行为人认识自己特定行为的内容、社会意义与结果的能力，因而也可以称为认识能力。能够认识自己行为的内容、社会意义与结果的，就具有辨认能力（会有程度的差异）；反之，则没有辨认能力。控制能力，是指行为人支配自己实施或者不实施特定行为的能力。行为人在犯罪时，总是处于既可以实施、也可以不实施的状态，行为人在认识到特定行为的内容、社会意义与结果后，能够控制自己实施或者不实施该行为时，就是有控制能力（会有程度的差异）；反之，则没有控制能力。控制能力与心理学上所讲的作为意志品质的自制力不是等同概念。自制力是控制自己的情感、爱好和冲动的能力，在道德体系中，自制力是可贵的品质。有自制力的人都具有控制能力，但有控制能力的人不一定有自制力。许多人是在有控制能力的情况下因缺乏自制力而实施了犯罪行为，故不可将控制能力与自制力相混淆。
一般认为，辨认能力是控制能力的基础与前提，没有辨认能力就谈不上有控制能力。控制能力则反映人的辨认能力，有控制能力就表明行为人具有辨认能力。但有辨认能力的人可能由于精神病而丧失控制能力，刑法认为这种情况不具有实施犯罪的能力。换言之，刑法要求行为人同时具备辨认能力与控制能力，只具有其中一种能力的，属于没有责任能力。
（二）责任能力的地位
责任能力是责任的要素，还是责任的前提，这是国外刑法理论争论的问题。
将责任能力作为责任前提的观点认为，责任能力是被作为责任前提的主体的适格性进行规定的，因此，责任能力应与其他责任要素相区别，必须先对责任能力进行判断，所以说是责任的前提。如果是无责任能力者，则并不判断有无故意过失，便认定为无罪。但这一观点存在疑问。因为责任能力在程度上存在差别（如存在因精神病而导致责任能力减弱的情形），这种差别影响对行为的非难可能性的强弱，故责任能力并不单纯是责任的前提。85
将责任能力作为责任要素的观点认为，责任能力虽是作为非难可能性前提的人格的适格性，但责任能力同时是能否辨认各个行为的是非善恶以及依据这种辨认实施行为的问题，所以，责任能力并不只是非难的前提，而且是对行为的意思形成的非难性本身。这并不意味着无责任能力与无违法性认识的可能性相混同，因为无责任能力是欠缺辨认控制能力所致，而无违法性认识的可能性则是由于其他原因所致。据此，无责任能力也可谓责任阻却事由。这是本书的立场。
（三）责任能力的性质
旧派认为，责任能力的本质是有责行为能力、意思能力或犯罪能力。责任能力问题实质上是意志自由的问题。人在具有从善去恶的意志自由的前提下，不决意从善，却决意从恶，因而应负责任。但并不是任何人都具有意志自由，具有意志自由的先决条件是，行为人能够认识其行为的价值或行为的是非善恶；具有这种认识能力的人，才产生对自己行为的责任，法律才认为其具有责任能力。所以，责任能力是辨别是非善恶的能力，或者说是意思能力。又由于具有这种能力的人，才能实施犯罪，故责任能力是犯罪能力；无责任能力，则是无犯罪能力。
新派认为，责任能力是刑罚适应能力。行为人并不能自由地决定自己的意志，犯罪是人的素质与环境的产物。刑法的机能是针对犯罪人将来再犯罪的可能性即性格的危险性，对社会进行防卫。旧派所谓的有能力之人与无能力之人，就其行为对社会应负的责任而言，在实质上并没有区别；只是法律因对象不同而采取不同的处罚方法，都是为了防卫社会。对于具有通常能力的人，科处通常的刑罚，便足以实现刑罚的目的；对于精神异常的人或年幼者，因其不能适应刑罚而采取其他办法，并不是因为他们不应负责任。所以，责任能力是刑罚适应能力，即是被科处刑罚的一种资格。
我国有一种观点认为，责任能力是犯罪能力与刑罚适应能力的统一。86本书采取犯罪能力说。因为根据我国刑法的规定，责任能力，是指对“自己行为”的辨认控制能力，这应是指犯罪行为能力；在行为时具有犯罪能力，当然也就表明行为人有承担责任的能力。但在认定行为人是否具备责任能力时，司法机关所要考虑的就是行为人对所实施的特定行为有无辨认控制能力，并不是直接考虑他有无刑罚适应能力，故应认为责任能力就是犯罪能力。如果说责任能力是犯罪能力与刑罚适应能力的统一，则意味着在认定犯罪时，还必须考察行为人在行为时能否认识刑罚的意义、能否承受刑罚处罚，但似乎没有这种必要。主张责任能力是犯罪能力与刑罚适应能力的统一的观点，也不能说明具有责任能力的人在实施犯罪行为后立即丧失责任能力（丧失刑罚适应能力）的是否成立犯罪的问题，难以回答没有责任能力的人的行为是不构成犯罪、还是仅仅不受刑罚处罚的问题。诚然，犯罪是适合科处刑罚的行为，责任能力可谓科处刑罚的前提条件，在此意义上说，责任能力与刑罚适应能力具有内在的关联。例如，刑法规定未满14周岁的人无责任能力是一种不能反证的推定，但这并不意味着13周岁的人一律缺乏辨别是非善恶的能力，换言之，13周岁的人也可能具有责任能力。这意味着即使有犯罪能力也不一定成立犯罪，似乎可以得出责任能力不只是犯罪能力因而也是刑罚适应能力的结论。但本书认为，具有辨认控制能力但仅有13周岁的人，确实是有责任能力的人，但刑法之所以不处罚他们，是基于刑事政策的理由，而不是一律否定其责任能力。所以，责任能力是犯罪能力的结论依然可以得到维持。
二、责任能力的判断
（一）责任能力的判断概述
责任能力与法定年龄是既统一又矛盾的关系，有的人虽然达到了法定年龄但由于患精神病而没有辨认控制能力，这就需要在法定年龄之外就精神病的责任能力作出特别规定。换言之，由于达到了法定年龄的人通常具有责任能力，故刑法仅从消极角度规定责任能力，即除因精神病而导致没有责任能力的以外，其他达到法定年龄的人都是具有责任能力的人。于是，在通常情况下，对于达到法定年龄的人，司法机关毋需举证证明其具有责任能力；只是在行为人患有精神病时，才需查明其是否具有责任能力。基于同样的理由，如果行为人没有达到法定年龄，便可直接否认其行为构成犯罪，不必考察其辨认控制能力。在此意义上说，对于责任能力的判断以行为人达到法定年龄为前提。
需要注意的是，有精神病并不等于无责任能力，由于精神病的种类很多，有些精神病导致行为人无责任能力，有些精神病导致行为人的责任能力减弱，有些精神病则对责任能力没有影响。
（二）责任能力的判断标准
责任能力的判断，实际上是无责任能力的判断。对于无责任能力的判断，在整个世界范围内，都还没有找到令人满意的方法与标准。现在，多数国家刑法与司法实践采取的做法是，由于精神障碍，没有辨认是非善恶的能力，没有依据辨认能力控制行动的能力时，就是没有责任能力。这种做法以精神障碍的要素、辨认是非的能力及据此控制行为的能力为核心。在刑法立法上只规定精神障碍要素的方法称为生物学的方法；只规定辨认控制能力的方法称为心理学的方法；将二者相结合的方法称为混合的方法，即先确定影响责任能力的生理原因，再标明由此原因所致的影响责任能力的心理状态。我国刑法第18条采取的是混合的方法：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。”因为精神病的种类繁多，一些精神病并不导致行为人丧失辨认控制能力，如果单纯采取生物学的方法，则会导致一些具有辨认控制能力的人可以随意实施符合构成要件的违法行为而不承担责任；反之，如果单纯采取心理学的方法，则会因为缺乏明确标准，导致对冲动犯罪、激情犯罪等不能追究责任。
根据刑法第18条第1款的规定，对责任能力要进行医学与法学判断：首先判断行为人是否患有精神病，其次判断行为人是否因为患有精神病而不能辨认或者不能控制自己的行为。前者由精神病医学专家鉴定，他们在鉴定时，必须得出是否具有精神病以及精神病种类与程度轻重的结论。后者由司法工作人员判断，但他们不应当否认精神病医学专家对有无精神病以及精神病的种类、程度所做出的结论（如果司法工作人员对原鉴定结论有合理怀疑，可以按照刑事诉讼法的规定，再次送请鉴定），只能在精神病医学专家的鉴定基础上进一步判断行为人是否具有辨认与控制自己行为的能力。如果精神病医学专家的鉴定结论是行为人没有患精神病，司法工作人员就必须肯定行为人具有责任能力；如果精神病医学专家的鉴定结论是行为人患有精神病，司法工作人员则应在此基础上进一步判断行为人是否具有责任能力。只有这样，才是坚持了医学标准与法学标准的统一，才能正确判断行为人是否具有辨认控制能力。需要指出的是，上述医学与法学判断结论，必须是经过法定程序鉴定确认的。
可是，我国司法实践上的通常做法是，行为人是否具有责任能力，完全由精神病专家鉴定，即精神病鉴定专家直接得出有无责任能力的结论，检察官与法官不再作任何判断，完全采纳精神病专家的鉴定结论。其结局是，要么由精神病鉴定专家同时进行了医学与法学的判断，要么仅由精神病鉴定专家进行医学判断，而没有法学判断。显然，这种做法严重违反了刑法第18条的规定，需要改正。
（三）责任能力判断的注意事项
哪些疾病属于精神病是根据精神病医学认定的。司法工作人员在判断精神病人有无责任能力时，除了以精神病医学专家的鉴定结论为基础外，还应注意以下几点：
1．要审查精神病的种类以及程度轻重，因为精神病的种类与程度轻重对判断精神病人是否具有责任能力具有极为重要的意义。
2．要在精神病人的左邻右舍调查其言行与精神状况，如果有足够证据表明该精神病人平时不能正确认识自己行为的性质、社会意义与结果，不能有意识地选择和控制自己的行为，则能作为精神病人没有责任能力的有力证据。
3．要进一步判断精神病人所实施的行为与其精神病之间有无直接联系。因为精神病人的精神结构不一定完全错乱，它可能在某些方面是正常的。因此，要判断精神病人实施符合构成要件的违法行为是否起因于精神病。如果精神病人所实施的行为与其精神病没有直接联系，就不能认为他没有责任能力。只有当他所实施的行为起因于精神病时，才可能认定他没有责任能力。所以，责任能力是就行为人已经实施的符合构成要件的特定违法行为而言，并非就一般行为而言。这里特别要注意对部分责任能力的判断。部分责任能力，是指行为人由于精神障碍对某一类犯罪没有责任能力，但对其他犯罪具有责任能力的情形。这里的“某一类犯罪”不是指严重犯罪，而是与其精神障碍有联系的某一类犯罪。例如，具有好诉妄想的偏执狂患者，对诬告陷害罪没有责任能力，但对与好诉妄想无关的犯罪，则具有责任能力。又如，癔病患者因某种刺激产生异常的环境反应时，对由这种反应所表现出来的侮辱、伤害等行为没有责任能力，但对与此无关的其他犯罪则具有责任能力。所以，一方面，不能因为精神病人对某些犯罪具有责任能力，就认定其对所有犯罪都具有责任能力；另一方面，也不能因为精神病人对某种犯罪没有责任能力，就认定其对一切犯罪都没有责任能力。
4．行为人虽然患有某种精神病，但如果该精神病对其辨认与控制能力没有任何影响，那么，行为人就属于有完全责任能力的人，该精神病不能成为责任阻却事由。值得注意的是间歇性精神病人的责任能力判断问题。刑法第18条第2款规定：“间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。”据此，间歇性精神病人实施行为的时候，如果精神正常、具有责任能力，当然应对自己的行为承担责任；即使实施行为后精神不正常，也应承担责任。反之，如果实施行为的时候精神不正常、不具有责任能力，便阻却责任，该行为不成立犯罪；即使实施行为后精神正常，也不应承担责任。由此可见，间歇性精神病人的行为是否成立犯罪，应以其实施行为时是否精神正常、是否具有责任能力为标准，而不是以侦查、起诉、审判时是否精神正常为标准。对间歇性精神病人的责任能力的判断方法仍然是，首先由司法精神病鉴定人员鉴定其有无精神病以及精神病是否具有间歇性等，其次由司法人员判断其实施行为时是否精神正常。此外，间歇性精神病人在尚未完全丧失辨认控制能力时犯罪的，应当承担责任。
问题是，间歇性精神病人在精神正常的情况下决定并着手实行犯罪，在实行过程中精神病发作丧失责任能力的，应当如何处理？德国曾发生如下案件：被告人起先用铁锤殴打被害人但没有致人死亡，由此陷入无责任能力状态，在无责任能力状态下继续实施殴打行为导致被害人死亡。对此问题，国外学者提出了三个解决途径：一是适用后述原因自由行为的法理。因为行为人在实施与结果有直接因果关系的行为时已经没有责任能力，所以与原因自由行为的事例相同。但是，实行中途丧失责任能力不同于原因自由行为，不应当适用原因自由行为的法理。二是将具有责任能力时的实行行为与陷入无责任能力后的实行行为作为“一体”或“一个”行为来考虑，从而肯定行为人对陷入无责任能力时的引起结果发生的行为也具有责任能力。可是，为什么将二者作为“一体”或者“一个”行为来考虑，还缺乏充分理由；而且如何判断一体性、一个行为，也是不明确的。三是作为因果关系的错误（或客观归责）问题来解决。即在陷入无责任能力状态前，就已经存在犯罪的未遂。对行为人是否适用既遂的刑罚，就取决于无责任能力状态的出现，是否表现为因果关系的非重大偏离。如果因果关系的偏离重大，行为人便不承担既遂责任。但一般来说，在上述场合，因果关系的偏离并不重大，行为人应负既遂的责任。87本书认为，可以将上述第二、三种途径结合起来考虑。只要开始实施实行行为时具有责任能力与故意、过失，丧失责任能力后所实施的行为性质与前行为的性质相同，而且结果与其行为之间具有因果关系，即使结果是在其丧失责任能力的情况下发生，行为人也应负既遂责任，而不宜认定为犯罪未遂。例如，甲以故意杀人将有毒饮料交给乙后突发精神病，丧失责任能力，乙喝了毒药后死亡，应认定甲的行为成立故意杀人既遂。但是，如果开始实施实行行为时具有责任能力与故意、过失，然后丧失责任能力，在无责任能力阶段实施的是另一性质的行为，由该另一性质的行为导致了结果的发生，则行为人仅对前行为承担未遂犯的责任（当然，如果前行为已经既遂，行为人当然承担既遂犯的责任）。
三、醉酒人的责任能力与原因自由行为
（一）醉酒人的责任能力
醉酒是酒精中毒的俗称，分为生理性醉酒与病理性醉酒两种情况。
生理性醉酒即普通醉酒不是精神病，其引起的精神障碍属于非精神病性精神障碍。刑法理论一般认为，在生理性醉酒的情况下，还具有责任能力，故对其实施的犯罪行为应当承担责任；即使其责任有所减弱，但由于醉酒由行为人自己造成，也不得从轻或者减轻处罚（其中具有刑事政策的理由）。刑法第18条第4款规定的“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任”，当然意味着生理性醉酒的人应当负刑事责任。
病理性醉酒则属于精神病状态，多见于通常并不饮酒或对酒精无耐受性、或并存感染、过度疲劳、脑外伤、癫痫症者，在偶然一次饮酒后发生。病理性醉酒人的行为紊乱、记忆缺失、出现意识障碍，并伴有幻觉、错觉、妄想等精神病症状，且其行为通常具有攻击性。一般认为，病理性醉酒属于精神病，醉酒人完全丧失责任能力。既然如此，在行为人没有意识到的首次病理性醉酒导致结果发生时，不能认定为犯罪。但行为人在得知了自己有病理性醉酒的历史，预见到自己饮酒后会实施攻击行为，造成结果的情况下，故意饮酒造成结果，或者由于饮酒过失导致结果发生的，则应当承担责任。这属于原因自由行为的一种情形。应当认为，刑法第18条第4款的规定，也包含了这种情形。
（二）原因自由行为概述
原因自由行为（actio libera in cause），是指具有责任能力的行为人，故意或者过失使自己一时陷入丧失或者尚未完全丧失（刑法第18条第3款）责任能力的状态，并在该状态下实施了符合构成要件的违法行为。使自己陷入丧失或者尚未完全丧失责任能力状态的行为，称为原因行为；在该状态下实施的客观构成要件的违法行为，称为结果行为。由于行为人可以自由决定自己是否陷入上述状态，故称为原因自由行为。例如，明知自己有病理性醉酒史，饮酒后会实施暴力行为、造成危害结果，却故意饮酒，随即实施暴力行为造成危害结果的，即属原因自由行为。由上述定义可知，广义的原因自由行为分为四种情况：故意陷入丧失责任能力状态、过失陷入丧失责任能力状态、故意陷入尚未完全丧失责任能力的状态、过失陷入尚未完全丧失责任能力的状态。下面着重讨论前两种情况。
根据责任主义，责任能力必须存在于行为时，行为人只对在具有责任能力的状态下所实施的行为及其结果承担责任，不能追究其丧失责任能力状态下所实施的行为及其结果的责任。这便是“行为与责任同时存在”的原则（简称同时存在原则）。而在贯彻这一原则时，对原因自由行为产生了疑问：既然行为人在实施符合构成要件的违法行为时，没有责任能力，怎么能够追究其责任呢？否定说的基本理由是，实施行为时处于无责任能力的人，其以前（原因行为时）的意识与行为时（结果行为时）的心理联系已经完全断绝；一个人不可能在丧失责任能力时，按照其在正常精神状态下所作的决定实施行为；如果能够按照原来的决定实施行为，就表明行为人在实施行为时具有责任能力，理当追究责任。因此，所谓原因自由行为的理论本身就自相矛盾。但现在一般肯定原因自由行为的可罚性。因为原因自由行为完全可能存在，如扳道工为了使火车与汽车相撞，在火车到来之前，故意使自己陷入丧失责任能力状态而不放下栏杆，导致火车与汽车相撞；证人为了作伪证，在出庭作证前服用精神药品，导致其在麻醉状态下作伪证；汽车司机在具有明显过度疲劳征兆的情况下继续驾驶车辆，以致在睡眠状态下将车开到人行道上，导致行人死亡。从一般人的法感情考虑，由于醉酒等原因一时性地使自己陷入丧失辨认控制能力的状态时，其所实施的法益侵害行为仍然为社会所不能容忍，有追究责任的必要。
（三）原因自由行为的可罚性根据
为了说明原因自由行为的可罚性根据，刑法理论提出了各种不同主张。88
1．间接正犯构造说
以往的通说认为，设定原因的行为具有实行行为性，这就坚持了行为与责任同时存在的原则。即该原则中的行为，与未遂犯成立要件中的实行行为是同义的。因为责任能力不仅包括辨认行为是非的能力，而且包括相应的控制行为的能力，实行行为本身当然是受到这种控制所实施的行为。在原因自由行为中，行为人在实施通常的犯罪行为形态中的定型的实行行为时，处于无责任能力的状态。因此，为了贯彻同时存在原则，只好把设定原因的行为解释为定型的实行行为。
但是，设定原因的行为（如饮酒行为）原本没有实行行为性，在没有实行行为性的行为中寻找实行行为，正是以往通说的弱点。针对这一点，通说用间接正犯的理论进行类比。间接正犯是将他人作为工具予以利用，而原因自由行为是将自己的无责任能力状态作为工具予以利用，二者虽有区别，但就介入无责任状态的人的举动以实现犯罪意图而言，都是一种利用行为，故论理构成相同。如同间接正犯场合的利用行为是实行行为一样，在原因自由行为场合，设定原因的行为（也是一种利用行为）当然是实行行为。
如果依据以往的通说类比间接正犯，那么利用自己的限定责任能力时，则不能适用原因自由行为的法理。即行为人故意或过失使自己陷入限定责任能力（责任能力减弱）状态而引起危害结果时，限定责任能力状态时的举动是实行行为，当然不能类比间接正犯的法理。
但是，上述通说受到了许多批判。（1）在原因自由行为的场合，通说不适当地扩大了实行行为的范围，忽略了构成要件的定型性。如果彻底坚持这一观点，那么，打算在泥醉中杀人的，其设定原因的饮酒行为是实行行为，即使在泥醉后没有杀人，也成立杀人未遂。这显然不合情理。（2）通说根据客观说的观点，认为开始实施定型的实行行为的时刻是实行的着手；在原因自由行为的场合，则认为在此之前的设定原因行为的开始是着手，这有自相矛盾之嫌。（3）即使类比间接正犯的法理，在间接正犯的场合，也不存在应当把利用行为当作实行行为的必然性。不仅如此，当行为人过失陷入无责任能力的状态，然后实施了符合构成要件的行为时，并不能类比间接正犯的法理。（4）如果坚持通说的观点，在行为人使自己陷入无责任能力的状态以实施一定的犯罪行为，而设定原因行为的场合，如果在陷入无责任能力状态之前处于限定责任能力状态，实施了该犯罪行为时，一方面原因行为终了即成立一个实行行为，另一方面，对在限定责任能力状态下实施的现实的犯罪行为，应作为限定责任能力者的行为予以评价，成立另一个实行行为。这是根据通说得出的逻辑结论。但将基于一个犯意实施的一种行为现象，认定为两个不同的实行行为，是不合理的。如果说在上述情况下只成立一个实行行为，即不适用原因自由行为的法理，那么应减轻其刑，这也是不合理的。89
2．正犯行为说
这种观点指出，正犯与实行的“同一性”虽然是共犯论的基底，但应当承认二者的分离，只要正犯行为时具有责任能力，即使实行行为时没有责任能力，也应认为符合行为与责任同时存在的原因，应当追究责任。在原因自由行为的场合，原因行为是正犯行为，但这种正犯行为还不是实行行为，只有当行为人实施结果行为时，正犯行为才具有发生结果的具体危险，进而成为实行行为。于是，正犯行为与责任同时存在，因而既维护了行为与责任同时存在的原因，也说明了原因自由行为的可罚性。但这种观点似乎只是将实行行为分解为正犯行为与实行行为，容易引起概念上的混淆。
3．相当原因行为说
这种学说将具有责任能力的原因行为作为问责的对象，认为只要原因行为与结果行为及结果之间具有相当因果关系和责任关联（故意、过失），就可以追究原因自由行为的责任。其出发点是，为了追究结果的罪责，必须区别行为所必需的危险性与未遂犯成立的危险性。实行行为的概念，是作为因果设定行为的因果连锁的起始点，因此成为问责对象的行为，责任要件是实行行为时点的问题。与此相反，只有发生了具体危险时才能肯定未遂的成立。90因此，实行的着手是实行行为的开始，但不是未遂的成立时点；实行行为只是作为问责对象的行为，未遂是与实行行为相分离的、发生具体危险时才成立的。换言之，实行行为可以分为“作为因果关系起点的实行行为”与“作为未遂犯的实行行为”。原因行为是作为因果关系起点的实行行为，91因而对原因自由行为追究责任符合实行行为与责任同时存在的原则。
4．原因行为时支配可能性说
此说认为，原因自由行为时的实行行为是结果行为，但行为人在实施原因行为时，对结果行为具有支配可能性，所以，应对结果行为承担责任。这虽然形式上违背实行行为与责任同时存在的原则，但符合该原则的实质要求。因为在原因自由行为中，无责任能力时的实行行为，是有责任能力时的表象，或者通过支配可能性，在有责任能力时支配或者可能支配是否实施实行行为。因此，在实施原因行为的时点，就能够由行为人的规范意识抵抗实行行为（结果行为）。这一学说实际上是追究原因行为的责任，但原因行为不是符合构成要件的行为。
5．意思决定行为时责任说
这种学说认为，行为开始时的最终的意思决定，贯穿于至结果发生的行为整体，因此，只要在最终的意思决定时具有责任能力，即使于现实的实行行为即结果行为时丧失责任能力，也不妨认为有责任能力而追究责任。其基本理由是，在规范的责任论中，责任判断是从意思决定规范的立场对意思决定进行的非难。故责任能力必须存在于作出实施行为的意思决定之时。刑法上的行为是特定意思的实现过程，一个特定意思贯穿于一个行为。由此可以得出以下结论：（1）对行为的责任能力，只要存在于对该行为的最终意思决定之时即可；（2）责任能力不必存在于违法行为本身的开始时，而是只要存在于包含违法行为的整体行为的开始时即可；（3）在有责任能力的状态下，预见会在无责任能力状态下实施一定的行为时，只要这种预见在通常人看来并非不合理，就是可能实现的。这一学说对同时存在原则进行了修正，认为只要在事前有控制能力即可。但事前的控制并不能掩盖行为时无责任能力的事实。
6．例外说
此说认为，原因行为不是实行行为，但与结果行为具有密切关联，原因行为是责任非难的根据。换言之，责任非难的根据不在于无责任能力状态下实现构成要件的行为，而在于行为人有责地实施原因行为。处罚原因自由行为虽然不符合实行行为与责任同时存在的原则，但该原则不必严格适用于原因自由行为，即原因自由行为是同时存在原则的例外。但是，为什么原因自由行为可以成为同时存在原则的例外，其根据不明确。
7．本书的立场
上述前三种学说将原因行为作为处罚对象，因而维护了行为与责任同时存在的原则，后三种学说将结果行为作为处罚对象，因而多多少少违背或者否认了行为与责任同时存在的原则。本书的初步看法是，责任能力、故意、过失与行为同时存在的原则必须得到维护，不能为了说明原因自由的可罚性而承认该原则有例外。因为如果承认该原则的例外，则往往会因为例外的理由与范围不确定而导致在其他场合也承认例外，从而违反责任主义。但是，对于同时存在原则中的“行为”则不宜狭义地理解为着手后的行为，而宜理解为与结果的发生具有因果关系的行为；换言之，只要行为人开始实施与结果的发生具有因果关系的行为时具有责任能力即可。在行为人起先没有实施暴行等结果行为的意思，但由于饮酒等原因行为而产生了该意思时（非连续型），由于如果没有原因行为就没有结果行为，故可以肯定原因行为与结果之间存在因果关系。在行为人事先就有实施结果行为的意思，出于鼓起勇气等动机而饮酒导致丧失责任能力，进而在该状态下实施了结果行为时（连续型），也可以肯定原因行为与结果之间的因果关系。既然行为人在实施与结果的发生具有因果关系的行为时具有责任能力，而且具有故意或者过失，就具有非难可能性。
需要注意的是，在故意的原因自由行为的场合，要使行为人对结果承担责任，要求其结果行为实现了故意内容，即要求原因行为时的故意支配了结果行为。例如，甲想杀A而使自己陷入无责任能力状态，在无责任能力状态下实施了杀害A的行为，导致A死亡。在这种情况下，甲应对A的死亡承担故意杀人既遂的责任。再如，乙想抢劫B而使自己陷入无责任能力状态，但其结果行为却是强奸行为。如果乙在实施暴力行为时，依然具有责任能力，但实施奸淫行为时没有责任能力，对乙只能认定为抢劫未遂；如果乙在实施暴力行为时已经没有责任能力，但暴力行为造成了伤害，乙承担故意伤害罪与抢劫未遂的想象竞合犯的责任；倘若暴力行为没有造成伤害，乙仅承担抢劫预备的责任。
此外，根据原因自由行为的法理，对于故意或过失导致自己陷入限定责任能力状态进而实施犯罪的，应当追究责任，而且不能适用从轻或者减轻处罚的规定。
四、责任能力的程度
责任能力可能因精神病或生理缺陷而减弱。
行为人因精神病而使责任能力减弱，但又尚未完全丧失责任能力的情形，在刑法理论上称为限定责任能力。刑法第18条第3款规定：“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。”首先，精神病的种类很多，不可认为精神病人都没有责任能力，因此，虽然患有精神病，但如果尚未完全丧失辨认控制能力，就表明还具有一定的自由意志，在其行为成立犯罪的情况下，应当承担责任。其次，“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为的能力”，表明行为人对自己实施的行为具有一定的辨认控制能力，只是由于精神病而有所减弱而已。如果虽然患有精神病，但对其实施的行为具有与正常人相同的辨认控制能力，或者完全不具有辨认控制能力，则不能适用刑法第18条第3款的规定。最后，对责任能力减弱的精神病人犯罪的，只是“可以”从轻或者减轻处罚，而不是“应当”从轻或者减轻处罚。因此，如果所实施的犯罪与辨认控制能力减弱具有直接联系，就得从轻或者减轻处罚；如果没有联系，则可以不从轻或者减轻处罚。
行为人因为生理缺陷，丧失听力和语言表达能力以及丧失视力的情形，也可谓责任能力的减弱。一方面，这些生理缺陷会导致行为人的辨认能力降低；另一方面，这些生理缺陷导致行为人受教育的机会减少，进而会间接导致行为人的控制能力下降。如前所述，只有因为精神病而导致丧失辨认和控制能力的，才没有责任能力，故丧失上述生理机能的，仍然具有责任能力。但是，上述生理机能的丧失，也会对责任能力产生影响，即导致责任能力减弱。所以，刑法第19条规定：“又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。”据此，又聋又哑的人或者盲人，由于生理机能丧失导致对具体犯罪行为的辨认控制能力有影响时，得从轻、减轻或者免除处罚；如果没有影响，则可以不从轻、减轻或者免除处罚。又聋又哑，一般应是先天性的又聋又哑，至少是自幼聋哑；盲人，应是指双目失明的人。因为先天性聋哑、自幼聋哑与双目失明，才限制其自幼接受教育与参加社会活动的机会，使得其责任能力低于一般人，故对其犯罪可以从轻、减轻或者免除处罚。
五、责任能力与法定年龄
（一）法定年龄的概念
法定年龄（责任年龄），是指刑法所规定的，行为人实施刑法禁止的犯罪行为所必须达到的年龄。如果没有达到法定年龄，其实施的行为就不可能成立犯罪，故法定年龄可谓犯罪年龄。
任何成年人，只要没有精神病，就肯定具有责任能力。但人的责任能力并非与生俱来，而是随着身心发育、通过接受教育和参加社会实践逐渐增长，这是一个很长的过程。所以，刑法主要规定法定年龄的起点，刑法理论主要研究从无责任能力到有责任能力的过渡阶段。
显然，对法定年龄的确定不可随心所欲，而应以本国公民在通常情况下达到多大年龄时具有责任能力为标准。要确定这一点，就必须考虑很多因素。例如，要考虑本国儿童的身心发育状况，而儿童的身心发育状况与本国的地理、气候条件密切相关。再如，要考虑儿童接受教育的情况，而儿童接受教育的情况与本国的文化教育发展水平、儿童教育的实施条件密切联系。又如，要考虑对儿童越轨行为的政策，而这与本国的政治体制、经济发展水平等具有密切关系。
（二）法定年龄的规定
我国刑法基于我国的政治、经济、文化的发展水平、少年儿童接受教育的条件，依据我国的地理、气候条件，根据国家对少年儿童的政策，对法定年龄作了如下规定：
1．不满14周岁的人，不承担责任（绝对无责任时期或完全无责任时期）。换言之，对不满14周岁的人所实施的符合构成要件的违法行为，不以犯罪论处。92这是对刑法第17条的规定进行解释得出的当然结论。之所以如此规定，一方面是因为不满14周岁的人，还处于幼年时期，身心发育不成熟，一般地说，他们对自己行为的内容、社会意义与结果，还缺乏明确的认识，又很难控制自己的行为。另一方面是基于刑事政策的理由。刑法的这一规定具有严格性与绝对性，司法机关必须遵守。即使差一天乃至一小时，也不能突破刑法的规定，不允许以行为人发育早熟、具有责任能力为由，将不满14周岁的人的行为以犯罪论处。
2．“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”这是刑法第17条第2款的明文规定。这一时期为相对负责任时期。刑法之所以这样规定，是基于以下理由：（1）已满14周岁不满16周岁的人，对严重犯罪行为已具有辨认控制能力，所以已满14周岁不满16周岁的人，实施刑法所列举的上述犯罪行为的，应当承担责任。已满14周岁不满16周岁的人实施此外的行为的，不成立犯罪。这一规定既有辨认控制能力程度的根据，也有刑事政策的理由。（2）刑法列举上述几种犯罪，除考虑犯罪的严重性外，还考虑了犯罪的常发性，即已满14周岁不满16周岁的人通常实施的严重行为的范围。事实上还有许多犯罪的严重性并不轻于上述几种犯罪，但由于已满14周岁不满16周岁的人往往难以甚至不能实施，故刑法未作规定。（3）刑法对已满14周岁不满16周岁的人承担责任的范围，不作概括性规定而予以明确具体规定，既是罪刑法定原则的明确性要求，又有利于更有效、更准确地处罚严重危害社会的犯罪，减少司法实践中的分歧，还充分体现了国家对有越轨行为的未成年人重教育、轻处罚的刑事政策。
刑法的这一规定也是严格的、绝对的，不允许超出这一规定的范围，追究行为人的责任。值得注意、需要研究的是以下几点：
（1）上述规定中的“故意杀人”与“故意伤害致人重伤或者死亡”，包括刑法分则所规定的以故意杀人罪、故意伤害罪（达到重伤程度）论处的情形。例如，已满14周岁不满16周岁的人非法拘禁他人的，并不构成犯罪；但是，如果他们在非法拘禁的过程中，使用暴力致人重伤或者死亡的，应以故意杀人、故意伤害致人重伤论处（参见刑法第238条）。
（2）上述规定中的“强奸”除了包括普通强奸外，也包括奸淫幼女行为。因为根据刑法第236条的规定，对奸淫幼女的以强奸论，从重处罚。但是，在确定应否承担责任时，必须注意案件的特殊情况。已满14周岁不满16周岁的男少年，与幼女交往密切，双方自愿发生性交的，便不宜以犯罪论处。
（3）上述规定中的“抢劫”是否应限于抢劫财物的犯罪（即抢劫罪）？一种观点认为，刑法第127条规定的抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质，在性质上比第263条的抢劫财物更为严重，其违法性和社会危害性更为明显，更容易为青少年所认识，应将其包含在第17条第2款的“抢劫”中。93这一观点具有一定的合理性，但也存在疑问：一方面，第17条第2款并非仅考虑犯罪的严重性，还考虑犯罪的常发性，而已满14周岁不满16周岁的人一般难以实施抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质的行为。另一方面，“抢劫”一词通常是指抢劫财物，而不包括抢劫枪支、弹药等。尽管如此，本书仍然认为，这里的“抢劫”宜包含抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质的行为。首先，枪支、弹药、爆炸物、危险物质事实上也属于财物，刑法考虑到抢劫这类物品的行为更为严重，所以将其从普通抢劫罪中分离出来予以特别规定，这说明规定抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪的法条与规定普通抢劫罪的法条是特别法条与普通法条的关系，易言之，抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质的行为原本属于普通抢劫罪。其次，如后所述，第17条第2款所规定的是具体犯罪行为，故将抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质的行为包含在“抢劫”之中，在用语上不存在障碍。再次，将抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质的行为包含在第17条第2款中，不会超出国民的预测可能性范围。最后，将抢劫枪支、弹药等行为包含在第17条第2款中，有利于处理事实认识错误，避免定罪处罚的不公正。例如，行为人以为是普通财物而实施抢劫行为，但客观上抢劫的是枪支、弹药，对此应认定为普通抢劫罪。既然如此，行为人故意抢劫枪支、弹药的，更应承担责任。即使认为已满14周岁不满16周岁的人仅对属于“抢劫罪”罪名的抢劫行为承担责任，对其故意实施的抢劫枪支、弹药的行为，也可以认定为抢劫罪。
（4）上述规定中的“抢劫”是否包括刑法第269条规定的准抢劫和第267条第2款规定的拟制性抢劫？最高人民法院的司法解释指出：“已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。”94作出这种规定的理由可能是，已满14周岁不满16周岁的人不能犯盗窃、诈骗、抢夺罪，所以，也不能犯准抢劫罪。与此相反，最高人民检察院的准司法解释指出：“相对刑事责任年龄的人实施了刑法第二百六十九条规定的行为的，应当依照刑法第二百六十三条的规定，以抢劫罪追究刑事责任。但对情节显著轻微，危害不大的，可根据刑法第十三条的规定，不予追究刑事责任。”95本书赞成后一种解释。因为刑法第269条规定的是抢劫罪，而刑法第17条第2款规定了已满14周岁不满16周岁的人对抢劫负责任。况且，刑法第269条所规定的准抢劫罪并不是身份犯，不应将其中的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”解释为完全符合盗窃、诈骗、抢夺罪的全部要件。基于同样的理由，对于已满14周岁不满16周岁的人携带凶器抢夺的，也应以抢劫罪论处。
（5）上述规定中的“投毒”包括投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质。已满14周岁不满16周岁的人故意实施放火、爆炸、投放危险物质的行为，符合刑法第114条的构成要件，即使没有致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，也应以犯罪论处。或许有人认为，刑法第114条原本规定的是“投毒”，《刑法修正案（三）》将投毒修改为“投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质”，却并未修改刑法第17条，这说明已满14周岁不满16周岁的人只对投放毒害性物质的行为承担责任，对投放放射性、传染病病原体等物质的行为不承担责任。本书不赞成这种观点。事实上，刑法第56条也保留了“投毒”概念。从补正解释的角度来说，可以认为《刑法修正案（三）》遗漏了对第17条与第56条的投毒概念的修改，故应当这两个法条中的投毒补正解释为投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质；从解释技巧的角度来说，对第17条与第56条中的投毒宜作扩大解释，即投毒包括投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质。
（6）全国人大常委会法制工作委员会2002年7月24日《关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》指出：“刑法第十七条第二款规定的八种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。”其实，问题并不在于该款规定的8种犯罪是具体犯罪行为还是具体罪名，因为两种不同观点所得出的结论也可能完全相同。本书的看法是，只要已满14周岁不满16周岁的人所实施的行为，能够评价为第17条第2款规定的犯罪，就应当适用该款的规定追究刑事责任。换言之，只要已满14周岁不满16周岁的人所实施的某种行为包含了上述8种犯罪行为，就应以犯罪论处。例如，已满14周岁不满16周岁的人在绑架过程中故意杀人。如果已满16周岁的人实施该行为，根据刑法第239条的规定，应认定为绑架罪。但第17条第2款并没有规定已满14周岁不满16周岁的人对绑架罪承担责任。于是，有人担心，对上述行为追究责任有违反罪刑法定原则之嫌。本书认为，将已满14周岁不满16周岁的人在绑架过程中故意杀人的行为认定为故意杀人罪，并不违反罪刑法定原则。第一，绑架过程中的故意杀人行为完全符合刑法第232条规定的故意杀人罪的构成要件与责任要件，认定其行为构成故意杀人罪，并不缺少任何要素，相反舍弃了过剩的绑架部分。第二，在判断已满14周岁不满16周岁的人是否承担责任时，首先要将刑法第17条第2款规定的各种犯罪的犯罪构成作为大前提，然后将他们实施的具体行为作为小前提，再得出是否构成犯罪的结论。当已满14周岁不满16周岁的人单独或者共同绑架他人并故意杀害他人时，司法机关应当将故意杀人罪的犯罪构成作为大前提，然后将这一事实作为小前提，再得出结论。这样的判断结论必然是成立故意杀人罪，而且不违反罪刑法定原则。第三，将已满14周岁不满16周岁的人在绑架过程中故意杀人的行为认定为故意杀人罪，可能面临着这样的问题：同样的行为，为什么已满16周岁的人实施时认定为绑架罪，而已满14周岁不满16周岁的人实施时认定为故意杀人罪？这是因为，年龄影响犯罪的认定，年龄既然影响犯罪的成立与否，当然也可能影响罪名。另一方面，造成上述局面，是因为对行为的评价范围不同：即对于已满16周岁的人，评价了全部行为；对于已满14周岁不满16周岁的人仅评价了其中的杀人行为（刑法不允许评价其绑架行为），故结论不完全一样。再者，认为罪名不协调是颠倒了定罪的大小前提所致。即先按照成年人犯罪的标准，将已满14周岁不满16周岁的人的绑架杀人行为评价为绑架罪，然后提出罪名不协调的疑问。事实上，如果不是先评价为绑架罪，而是将第17条第2款规定的几种犯罪的犯罪构成作为大前提，则不存在上述疑问。又如，15周岁的人绑架他人后，对他人实施暴力过失致人死亡的，可以评价为非法拘禁使用暴力致人死亡。根据刑法第238条第1款以及第17条第2款的规定，对15周岁的人应当以故意杀人罪论处。基于同样的理由，已满14周岁不满16周岁的人，故意决水，造成他人死亡，或者故意破坏交通工具、交通设施等，造成他人死亡，如果明知自己的决水、破坏行为会发生他人死亡的结果，并且希望或者放任这种结果发生的，应认定为故意杀人罪；已满14周岁不满16周岁的人在拐卖妇女、儿童的过程中，强奸妇女或者奸淫幼女的，或者在组织、强迫卖淫的过程中，强奸妇女或奸淫幼女后迫使卖淫的，或者与卖淫的幼女发生性交的，96应以强奸罪论处。概言之，对于已满14周岁不满16周岁的人所实施的包含了刑法第17条第2款规定的罪行的，应按照刑法第17条第2款的规定确定罪名。97
（7）刑法第17条第2款所规定的已满14周岁不满16周岁的人“犯……罪”的，应当负刑事责任，宜限于正犯（包括共同正犯与间接正犯），而不宜包括教唆犯与帮助犯。该款就毒品犯罪仅规定“贩卖毒品”便说明了这一点。走私、运输、制造毒品的行为完全可能同时是贩卖毒品的帮助行为。如果认为第17条第2款包含了帮助犯，就意味着已满14周岁不满16周岁的人对走私、运输、制造毒品的行为也要作为贩卖毒品的共犯承担刑事责任，但这明显不符合该款的规定。
3．“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。”这是刑法第17条第1款的明文规定，意指已满16周岁的人对一切犯罪承担责任（完全负责任时期）。已满16周岁的人，已接受了较多的教育，身心发育比较成熟，对什么行为是犯罪、什么行为不是犯罪，都有比较明确的认识，也能够控制自己是否实施犯罪行为，具有辨认控制能力，故应对一切犯罪承担责任。
此外，刑法第17条第3款规定：“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”刑法理论通常称为减轻责任时期。这样规定，一方面是因为这些人还属于未成年人，身心发育不十分成熟，辨认控制能力比成年人要差一些，故其非难可能性低于犯罪的成年人。另一方面，未成年人的可塑性较大，比较容易接受教育改造。所以，根据罪刑相适应原则与刑罚目的的要求，对未成年人犯罪应当从轻或者减轻处罚。另外，我国一直关怀青少年的成长，重视对青少年的教育，这也是对未成年人犯罪从宽处罚的政策理由。
刑法第17条第4款还规定：“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”这表明，对于实施了侵害法益的行为但未达到法定年龄的人，虽不给予刑事处罚，但也不能姑息放纵，而应加强教育和看管，乃至由政府收容教养。
刑法第17条之一规定：“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。”显然，这一规定并不是因为已满75周岁的人的责任能力减少，而是基于人道主义与刑事政策的理由（特殊预防的必要性减少）。
（三）法定年龄的认定
1．法定年龄的计算。根据有关司法解释，刑法所规定的年龄，是指实足年龄，刑法特别使用“周岁”一词，旨在限定为实足年龄，而不是指虚岁。实足年龄以日计算，并且按公历的年、月、日计算。98例如，已满14周岁，是指过了14周岁生日，从第二天起，才是已满14周岁。如行为人1992年4月5日出生，2006年4月6日即认为已满14周岁。99已满16周岁、已满18周岁年龄的计算，也与此相同。100
2．法定年龄计算的基准。即法定年龄是以实施行为时为基准进行计算、还是以结果发生时为基准进行计算？在行为与结果发生在同一天的情况下，这个问题没有意义；但在行为与结果不发生在同一天的情况下，则直接影响责任的有无与轻重。例如，行为人在实施行为时不满14周岁，但结果发生时已满14周岁；或者在实施行为时不满16周岁，但结果发生时已满16周岁。对此，有一种观点认为，行为与结果是一个不可分割的整体，在这种情况下，为了保护国家与人民利益，应以结果发生的时间为基准进行计算。101但是，犯罪是行为，辨认控制能力是辨认与控制自己“行为”的能力，因此，辨认控制能力也必须是“行为时”的辨认控制能力；行为与结果虽然密切联系，但二者毕竟可能分离，一般的行为概念并不包含结果，结果概念也不包含行为。因此，法定年龄应以行为时为基准进行计算。但是，如果行为人在发生结果时具有防止结果发生的义务，则可能根据不作为犯罪的时间进行计算。例如，行为人在不满14周岁的时候安放了定时炸弹，而发生爆炸时，行为人已满14周岁。如果认定构成犯罪，就应认为，行为人已满14周岁后，对自己在不满14周岁时所安放的定时炸弹，具有撤除的义务，或者说有义务防止自己的先前行为造成危害结果。问题是，对自己没有达到法定年龄时的危险行为是否具有防止结果发生的义务？本书持肯定回答。因为作为义务来源的先前行为本身并非等于犯罪行为，因而不必具备有责性。基于同样的理由，如果行为从未达到法定年龄时一直持续到达到法定年龄时的，行为人理当承担责任。
3．关于跨法定年龄阶段的犯罪问题。（1）行为人已满16周岁后实施了某种犯罪，并在已满14周岁不满16周岁期间也实施过相同的行为。至于应否一并追究责任，则应具体分析。如果在已满14周岁不满16周岁期间所实施的是刑法第17条第2款规定的特定犯罪，则应一并追究责任；否则，只能处罚已满16周岁以后的犯罪行为。已满14周岁不满16周岁期间所实施的行为，如果与已满16周岁后实施的犯罪行为具有密切联系，能够说明行为人的特殊预防必要性大的，可以在责任刑之下作为量刑情节予以考虑。（2）行为人在已满14周岁不满16周岁期间，实施了刑法第17条第2款规定的特定犯罪，并在未满14周岁时也实施过相同行为，对此不能一并追究责任，只能处罚已满14周岁后实施的特定犯罪行为。
第三款 违法性认识的可能性
一、违法性认识可能性的概念
违法性认识，是指认识到自己的行为是违法的。违法性认识的可能性，是指行为人在实施符合构成要件的违法行为时，能够认识到自己的行为是违法的。成立犯罪是否需要违法性的认识（可能性）、违法性的认识在犯罪论上处于何种地位，是存在争议的问题。违法性的认识问题，大多是作为违法性的错误（禁止的错误）问题从反面展开讨论的。违法性的错误，是指没有事实错误，但不知道其行为在法律上是不被允许的，或者错误地以为其行为被法律所允许的情形。违法性的错误可以分为两种情形，一是可以回避的违法性的错误，在此情形下，行为人具有违法性认识的可能性；二是不可回避的违法性的错误，于此情形下，行为人没有违法性认识的可能性。
二、违法性认识的对象
要明确成立犯罪是否需要违法性认识（可能性），首先必须明确违法性认识的对象。“违法性认识的对象”所讨论的问题，实际上是指违法性认识中的“违法性”的含义。对此，刑法理论上存在不同学说。
第一种观点将违法性的认识理解为前法律的规范违反的认识，即只要具有“反条理的认识”、“反社会的认识”、“道德危害性的认识”、“违反作为法规范的基础的国家、社会的伦理规范的认识”，就具有违法性的认识。这种观点以违法一元论为根据，但导致“违法性”的认识非常宽泛，禁止的内容不明确。违反伦理道德的认识，充其量只是违法性的认识的手段，而不是违法性的认识本身。而且，在现代社会，社会伦理的评价是多元化的，仅以伦理为基准进行评价是危险的。所以，本书不赞成这种观点。
第二种观点将违法性的认识理解为“行为在法律上是不被允许的认识”，“行为被法所禁止的认识”。其中的法与法律，并不限于刑法；换言之，对违反其他法律的认识，也属于违法性的认识。这种观点也以违法一元论为根据。问题是，法律上的禁止、命令违反的认识，是否意味着“实质的违法性的认识”？有人指出，违法性的认识是指对实质的违法的认识，而且只要是普通人的认识即可；但单纯认识到违反伦理，则不构成违法性的认识。也有学者将“在法律上不被允许”与“实质的违法性”并列作为违法性认识的对象。但是，其一，认为违法性的认识包括违反民法、行政法等法律的认识，是有疑问的。换言之，只要行为人具有违反民法的认识，就在刑法上肯定其非难可能性，并不一定合适。其二，我国刑法中的故意是一种实质的故意，要求行为人认识到法益侵犯性。如果将违法性的认识理解为实质的违法性的认识，那么，违法性的认识就成为故意的内容，在故意之外讨论违法性的认识就没有必要了。
第三种观点认为，违法性的认识是对刑法的禁止规范或者评价规范违反的认识，但不包括刑罚可罚性、法定刑的认识。换言之，对刑罚可罚性、法定刑的认识错误，不属于法律认识错误，不影响责任的程度。这种观点以违法相对论为前提。当行为人只能认识到自己的行为违反民法、行政法，而不能认识到自己的行为违反刑法时，刑法就不能过问。另一方面，虽然行为人不具有刑法禁止的认识可能性时，不能进行非难，但是，不能保护那些期待受到较轻的处罚（法定刑的认识错误）而实施重罪的情形。所以，法定刑的错误不能影响责任。
第四种观点将违法性的认识理解为可罚的刑法违反的认识，认为违法性的认识，不仅包括刑法违反的认识，而且包括可能被作为具体的可罚的违法的认识这种意义上的“可罚的刑法违反的认识”。因为刑罚具有一般预防的机能，换言之，刑罚威慑对违法行为具有抑止机能，对于缺乏对自己行为的可罚性的认识、认识可能性的行为人加以刑法上的非难，就是在背离刑罚抑止犯罪的目的追究刑法上的责任，因而是不妥当的。根据可罚的刑法违反说，违法的法律效果也是违法性认识的对象，故对法定刑的认识错误也可能成为违法性的错误。
上述第三、四种观点在司法实践上的区别意义并不大，因为在通常情况下，刑法违反的认识与刑事可罚性的认识总是联系在一起。但是，行为人对法定刑的认识错误不应当影响其责任。例如，根据刑法规定，对入户抢劫本应适用加重法定刑，但行为人在行为时误以为对入户抢劫仅适用基本法定刑。根据上述第四种观点，如果行为人的认识错误不可避免，就只能适用基本法定刑。但这种观点难以被人接受，故本书采取上述第三种观点，即违法性的认识是对刑法的禁止规范或者评价规范违反的认识，换言之，违法性的认识，是对形式的刑事违法性的认识。
说“违法性”是认识的对象时，并不是指只要行为人认识到“抽象的禁止”就够了，而是要求行为人认识到作为各构成要件的具体的违法。例如，甲盗窃了博物馆里禁止出口的珍贵文物，然后将该珍贵文物私自赠送给外国人。甲知道其行为属于盗窃，但没有也不可能认识到其行为违反了刑法第325条关于禁止私自向外国人赠送禁止出口的珍贵文物的规定。根据违法性认识的不可分性理论，即使甲对将珍贵文物私自赠送给外国人存在违法性的认识错误，但由于甲能够通过认识自己的行为属于盗窃来抑制其行为，故甲也应对非法向外国人赠送珍贵文物罪承担责任。根据违法性认识的可分性理论，行为人不是有责地实现抽象的违法性，而是有责地实现特定的构成要件时，才能进行非难。换言之，行为人有责地实现了此构成要件时，并不意味着他已经或者能够认识另一构成要件行为的违法性。所以，应当承认违法性认识的可分性。据此，如果甲不可能认识到其私自将珍贵文物赠送给外国人的行为违反刑法，就只能承担盗窃罪的责任。本书赞成违法性认识的可分性说。
三、违法性认识（可能性）的地位
（一）国外的学说
英美法以往一直坚持不知法律不免责的原则，即故意的成立不要求行为人认识到行为的违法性。英美刑法判例主要反映出三个理由：（1）这一原则是维护公共政策的必要。公共政策的原则之一是，负有遵守法律义务的人，不得主张不知法律。（2）这一原则是维护公共利益的必要。为了维护公共利益，任何人都必须遵守法律，否则公共利益就得不到保障。（3）这一原则是刑法得以有效实施的必要。如果否认这一原则，则意味着检察机关必须证明行为人是否不知法律，这不利于刑法的实施。英美刑法理论也一直赞同这一原则。理论上提出的理由是：具有辨认控制能力的人，都应当知道法律；如果不知法律是免责事由，事实上又难以证明行为人是否知道法律，必然导致裁判无法进行；法秩序具有客观性，当法律的客观含义与个人的信念相对立时，法律居于优先地位。正因为如此，在相当长时间内，不知法律不免责一直是英美法系国家审判实践上的铁则。但进入20世纪后，美国出现了承认这一原则的例外的判例。这种例外限定在基于相当理由完全不知法律存在的场合，以及信赖有关权威机关的意见的场合；不知法律也仅限于不知行政刑罚法规（行政刑罚）；而且，能否成为抗辩事由，还取决于法院具体的、实质的认定。在美国，之所以有限地承认不知法律不免责存在例外，是因为社会的复杂化与行政刑罚法律的膨胀以及行政机关的决定权的扩大；尤其是那些信赖具有权限的行政机关的意见的人，与其说具有违反法律的意图，不如说具有遵守法律的意思，故不能因为行政机关意见的错误而将行为人认定为犯罪人。102
在大陆法系国家，关于成立犯罪是否需要行为人具有违法性认识或者违法性认识的可能性，以及故意与违法性认识的关系问题，存在不同学说。
违法性认识不要说认为，违法性的认识不是故意的要件，即使存在违法性的错误也不阻却故意，不影响犯罪的成立。同样，违法性认识的可能性，也不是责任要素。不要说的理论根据，要么认为法是他律规范，受规范指令的人没有必要知道其违法性，要么假定国民都必然知道违法，要么认为实质的故意概念中已经包含了违法性认识的内容。但是，上述观点要么是基于权威主义的法律观，要么只不过是为了处罚的方便而作出的没有根据的拟制，要么混淆了实质的违法性与形式的违法性。换言之，因为不懂或者误解刑法，甚至为了遵守刑法却触犯了刑法的现象，完全可能发生；认识到自己的行为会发生危害结果，但有充分理由相信该行为并不被刑法所禁止的现象，也可能发生。显然，违法性认识不要说采取了过度的必罚主义，违反责任主义。
严格故意说认为，违法性的认识是故意的要素。因此，要认定故意，就必须现实地存在违法性的认识。根据此说，违法性的错误阻却故意。在处罚过失犯的场合，行为人对违法性的错误存在过失时，作为过失犯处罚。但是，首先，激情犯、确信犯、常习犯等常常欠缺违法性的认识，而刑法仍然处罚甚至加重处罚。这是严格故意说不能解释的。其次，根据严格故意说，因过失而欠缺违法性的认识时，可能阻却故意，但如果缺乏过失犯的处罚规定，就不可罚，这在刑事政策上是不合理的。最后，在行政犯中，要证明违法性的认识是困难的，严格故意说导致行政刑法难以达到行政管理目的。
自然犯、法定犯区别说主张，就自然犯而言，不必将违法性的认识作为故意的要素，但法定犯要求将违法性的认识作为故意的要素。因为自然犯的反社会性不依赖于刑法所规定的构成要件，只要行为人认识到犯罪事实而实施行为，就征表其反社会性格；与此相对，法定犯自身并不是犯罪，将其作为犯罪是基于政策上的理由，因此，仅有犯罪事实的认识还不够，只有知道该事实是违法的而实施行为，才能认定其反社会性格。但是，自然犯与法定犯的区别是相对的，将违法性的认识的需要与否依存于这种不明确的区别，是不合理的。
限制故意说认为，故意的成立不要求现实的违法性认识，但要求违法性认识的可能性。根据此说，即使欠缺违法性的认识，但如果具有违法性的认识的可能性，就不阻却故意；如果没有该可能性，就阻却故意。限制故意说在“可能性的认识”中，加入了“认识的可能性”这种过失的要素。
责任说将违法性认识的可能性解释为与故意相区别的责任要素，因此，违法性的错误与故意的成立无关，但该错误不可能回避时，阻却责任；可能回避时，只能减轻责任。责任说又分为严格责任说与限制责任说，前者将正当化事由的错误（如假想防卫）理解为违法性的错误（认为假想防卫时成立故意犯罪），后者将正当化事由的错误理解为事实错误（认为假想防卫时成立过失犯罪或者意外事件）。
（二）我国的学说
在我国，对于违法性认识的讨论事实上限于对形式违法性认识的讨论。在是否需要违法性认识（可能性）的问题上，主要表现为以下几种观点：第一种观点坚持不知法律不免责的原则。103但是，这种观点不利于保障国民的自由。第二种观点相反，认为犯罪故意中的认识只能是违法性的认识，而不是社会危害性的认识。因为社会危害性是一个需要价值评判的概念，要求行为人认识不合适；认识社会危害性应以违法性作为客观参照标准；违法性的认识符合罪刑法定原则的基本精神。104根据这种观点，行为人认识到行为的违法性却实施了行为时，成立故意犯罪；行为人实施行为时虽然没有认识到行为的违法性，但存在认识的可能性时，就是过失犯罪；行为人没有认识也不可能认识其行为的违法性时，不成立犯罪。105但是，这种观点可能导致对构成要件事实的认识（事实的故意）丧失应有的独立意义。第三种观点认为，在行为的社会危害性与违法性之间，只要认识其中之一即可。106但是，这种观点同时存在上述两种观点的缺陷。第四种观点认为，认识行为的违法性一般来说不是犯罪故意的内容，但不能绝对化。根据行为人的具体情况，如果确实不知法律，而认为自己的行为是合法的，则不能认定为故意犯罪。107但是，这种观点明显自相矛盾，亦即，违法性的认识通常不是故意的内容，特殊情况下又是故意的内容。第五种观点指出：“如果行为人认识自己的行为是社会危害性行为而有意识地实施，则不能因为他自称不知法律，而排除故意的罪过。……如果行为人确因不认识行为的违法性，从而也不认识行为的社会危害性，则应排除犯罪的故意。”108但是，这种观点忽略了违法性认识的可能性的地位与作用。
在违法性认识的地位的问题上，有的学者主张，违法性认识是故意的要素，犯罪故意的成立以具有违法性认识为必要（严格故意说）；有的学者主张，违法性认识（可能性）不是故意的要素，只是责任要素（责任说）。109如前所述，严格故意说存在明显缺陷。
（三）本书的立场
1．故意犯罪的成立不要求行为人现实地认识到形式的违法性，或者说不要求行为人现实地认识到自己的行为被刑法所禁止（以下所说违法性均指形式的违法性）。理由如下：
（1）当行为人认识到自己行为的内容、社会意义与危害结果，并希望或者放任这种结果发生时，就反映出行为人积极侵犯法益的态度；并不是只有认识到违法性时，才能反映这种态度。将这种态度认定为故意，不会扩大故意犯罪的处罚范围。
（2）形式违法性是法益侵犯性的法律表现，既然要求行为人认识到行为的实质违法性，就没有必要还要求行为人认识到形式违法性。有学者认为，“大义灭亲”时“行为人认为自己行为是正义行为，有益于社会，应该说行为人没有认识到社会危害性，但是，行为人知道杀人犯法，应该说行为人认识到违法性。”110以此说明，故意的成立要求行为人认识到形式的违法性。然而，刑法仅将具有法益侵犯性的行为规定为犯罪，既然认识到形式的违法性，就表明认识到了实质的违法性。因为任何人都知道法律禁止的行为是侵犯法益的行为，立法者不可能禁止对社会有利的行为。称“大义灭亲”为正义行为，只是看到了其中的一面，但这种行为的法益侵害性质可谓有目共睹，行为人不可能没有认识到。因此，认识到了形式的违法性时，不可能没有认识到行为的实质违法性。
（3）如果要求故意的成立以形式违法性的认识为前提，那么，司法机关一方面根据行为人对行为及结果的认识与意志来区分故意与过失，另一方面又要根据对形式违法性的认识来区分故意与过失，当二者存在冲突时，便难以认定责任形式。例如，甲、乙都明知嫖宿幼女是侵犯法益的行为，会发生危害结果。根据前述故意的认识是违法性的认识以及故意的认识包含违法性认识的观点，如果甲知道该行为违法，便成立犯罪；如果乙以为该行为不违法，但具有违法性认识的可能性，则属于过失嫖宿幼女；但本罪的成立以故意为必要，结局是乙的行为不成立犯罪。这可能缺乏合理性。
（4）在特殊情况下，如果行为人由于不知法或者由于对法的误解而不能认识行为的社会意义与危害结果，进而不成立故意时，并不是因为缺乏违法性的认识而不成立故意，而是因为缺乏对行为的社会意义与危害结果的认识而不成立故意。例如，某种行为（如捕杀麻雀）历来不被法律禁止，人们历来不认为该行为是危害行为、该行为的结果是危害结果；但后来国家颁布法律宣告禁止实施该行为（将麻雀列入国家保护的鸟类）；在这种情况下，如果行为人由于某种原因确实不知该法律，不知自己的行为是违法的，也就不可能明知自己的行为会发生危害社会的结果，因而不具备故意的认识因素，不成立故意。
2．违法性认识的可能性，是故意与过失之外的独立的责任要素，而且是故意犯与过失犯都必须具备的责任要素；缺乏违法性认识的可能性，意味着没有责任，因而也可谓责任阻却事由。
本书借鉴限制责任说，认为违法性认识的可能性不是故意的要素，而是责任要素；实施了符合违法构成要件的违法行为的行为人不具有违法性认识的可能性时，不能对其进行法的非难。一方面，具有违法性认识的可能性时，才能产生反对动机（才能产生遵从法的动机），对行为人而言才具有他行为可能性，法律才能要求他放弃符合构成要件的违法行为，进而才具有非难可能性；不可能知道自己的行为被法律禁止的人，不能产生反对动机，不能从法律上要求他放弃该行为，因而不能追究其责任。唯有如此，才能保障行为人的行动自由。另一方面，刑法具有不完整性，且实行罪刑法定原则，侵犯法益的行为并不一定被刑法规定为犯罪。因此，即使在行为人认识到自己的行为侵犯了某种法益（具有实质的故意），但合理地相信自己的行为并不被刑法所禁止时，亦即违法性的错误不可回避时，也不具有非难可能性。这一道理，不仅适用于故意犯，也适用于过失犯。换言之，违法性认识的可能性，是独立于故意、过失之外的，故意犯与过失犯共同的责任要素；缺乏违法性认识的可能性时，不阻却故意、过失，但阻却责任。
四、违法性的错误及其回避可能性的判断
（一）违法性的错误的类型
违法性的错误，是指行为人认识到了符合构成要件的事实，但不知道自己的行为被法律所禁止的情形，也称为禁止的错误（行为原本被法律禁止，但行为人误以为不被法律禁止）。违法性的错误存在以下类型：
1．直接的禁止的错误，即就禁止规范的存在有认识错误的情形。如误以为违法行为是合法行为而实施。
2．间接的禁止的错误，即行为人虽然认识到行为被法律所禁止，但错误地认为，在其具体案件中存在正当化规范，因而不违法。其中又包括两种情形：一是对法秩序并不承认的正当化规范的存在本身的错误（容许的错误），二是对法秩序承认的正当化规范的界限作扩大解释的情形（容许界限的错误）。
3．涵摄的错误（包摄的错误），即错误地解释构成要件要素，误以为自己的行为不符合构成要件要素的情形。显然，这是一种解释的错误。涵摄的错误不是事实认识错误，并不阻却故意。但是，涵摄的错误只是在某些场合可能成为禁止的错误。例如，向主管机关询问后得到允许而以为其行为不符合构成要件的，就应认定为禁止的错误。
4．有效性的错误，即行为人知道禁止规范，但误以为该规范无效的情形。
（二）违法性的错误与事实的错误的界限
从事实的错误到违法性的错误之间，大致存在5种情形：（1）自然的物理的事实的错误，如将人误认为狗而杀害的情形。这是最明显的事实的错误，阻却杀人故意。对此没有任何争议。（2）社会意义的错误，如不识外文的行为人本来在贩卖淫秽小说，但误以为其贩卖的是普通小说。这种错误也属于事实的错误。但是，由于对事项的社会意义的认识，只要有行为人所属的外行人领域的平行评价就足够了，所以，只有在对这样的平行评价存在错误时（以为其他人都认为该文书不属于淫秽文书时），才是社会意义的错误。（3）规范的事实的错误，是指对由民法、行政法等提供意义的事实的错误。例如，对盗窃罪的构成要件中的“他人”这一要素，111如果不进行法的性质的理解就不可能得出正确结论。行为人的所有物在国家机关管理之下时，根据法律规定属于公共财物，行为人误以为是自己的财物而取回的，究竟是事实的错误还是违法性的错误，还存在争议。（4）规范的评价的错误，即行为人对其行为的违法评价存在错误的情形，是典型的违法性的错误。（5）法的概念的错误（涵摄的错误）。例如，行为人将他人的笼中小鸟放出，但误以为其行为不属于“毁坏财物”。这种情形不影响毁坏财物罪的故意。再如，误以为共同占有的物不是“他人的财物”而出卖的，也不影响盗窃罪的成立。所以，这种错误并不具有重要意义。112
关于事实的错误与违法性的错误的区分基准，理论上存在不同学说。113应当认为，只能根据行为人是对事实产生认识错误还是对规范的评价产生认识错误来区分二者。关于构成要件该当事实、违法阻却事由的事实前提的事实的错误，是阻却故意的事实的错误；关于规范的评价的错误与法的概念的错误，是不阻却故意的违法性（法律）的错误。至于规范的事实的错误，则应当区分是对前提事实的认识错误，还是对规范评价的认识错误。
作为故意内容的、对客观构成要件事实的认识，不是单纯的自然事实的认识，而是必须对事实的社会意义具有认识。社会意义的认识，不是一般性的“行为被禁止的认识”（违法性的认识），而是对具体的构成要件要素的一般的、社会的认识。据此，可以得出以下结论：（1）即使不知道构成要件要素中记述的概念本身，但知道其要素的形状、机能、效果、法益侵害性时，也能认定故意。例如，即使不知道“甲基苯丙胺”这一名称，但知道其形状、性质，知道它是“滥用后会形成身体的、精神的依赖，可能对个人、社会带来重大恶害的药物”，就可以认定故意。（2）就规范的构成要件要素而言，对法律的事实本身的错误，属于事实认识错误，对自己行为的规范评价属于法律认识错误。例如，行为人认识到自己的所有物在国家机关管理之中，但以为可以随时擅自取回该物便擅自取回该物的，没有事实认识错误（即具备盗窃罪的故意），但存在法律认识错误。如果行为人没有认识到其所有物在国家机关管理之中的，则属于事实认识错误。（3）假想防卫、假想避险是一种事实认识错误。
值得讨论的是行政犯中与行政管理法规相关的认识错误。对此，也需要区分行为人是对事实本身产生了认识错误，还是对事实的规范评价产生了认识错误。例如，刑法第340条规定：“违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”行为人事实上在禁渔期捕捞水产品，但他因误解行政管理法规，以为自己不是在禁渔期捕捞水产品。对此，应认定为事实的认识错误，亦即，行为人没有犯罪的故意。反之，行为人认识到自己是在禁渔期捕捞水产品，但误以为该行为仅违反行政法而不被刑法所禁止，则是法律认识错误，不影响故意的成立。
（三）违法性的错误的回避可能性的判断
如前所述，行为人不可能认识到行为的违法性时，或者说不可避免地产生违法性的错误时，属于责任阻却事由。那么，以什么基准、如何判断违法性认识的“可能性”？这与缺乏违法性的认识“是否不可回避”是本质相同的问题。本书认为，不能对此作过于严格的解释，否则就会返回到“法的不知有害”的思想。因此，只要缺乏违法性的认识具有“相当的理由”，行为人认为其行为被法律允许具有“可以接受的理由”，就阻却责任。
要认定存在违法性错误的回避可能性，必须具备以下条件：（1）行为人必须具有认识违法性的现实可能性；（2）行为人必须具有对其行为的法的性质进行考量的具体契机；（3）必须可以期待行为人利用向其提供的认识违法性的可能性。回避可能性的判断基准，不是“一般人”，而是具体状况下的“行为者本人的个人的能力”。由于是责任的判断，所以，不能以平均人能否回避为基准。
要避免违法性的错误，就需要进行法的状况的确认。大体而言，下列三种情形提供了对法的状况进行确认的契机：（1）对法的状况产生了疑问时。行为人对法的状况产生疑问，意味着对行为的违法性产生疑问，但行为人没有真正地考虑该疑问，而是轻率地相信其行为具有合法性时，存在违法性的错误，而且该错误是可能避免的，行为人具备有责性。在行为人对法的状况进行了咨询等情况下，并非一概具有或者不具有避免可能性。例如，行为人遵从最高人民法院的判例产生了违法性的错误时，或者在判例有分歧，行为人遵从了上级法院的判例而产生了违法性的错误时，以及行为人信赖了主管机关的见解产生了违法性的错误时，均应认定为不可避免的错误。行为人信赖作为私人的专家意见而产生违法性的错误时，并非均属于不可避免的错误，因为即使是律师、法律学者等专家，也不属于对刑罚法规的解释、运用、执行负有法律责任的司法工作人员，所以，如果允许信赖私人意见而实施行为，就有害于法制度的统一性。但另一方面，完全不允许国民信赖专家的意见，也是存在疑问的。所以，当行为人在信赖具有资格的法律家的意见时，应当进行具体的判断，有时也能阻却责任。（2）知道要在法的特别规制领域进行活动时。行为人要在法的特别规制领域从事活动时，没有努力收集相关法律信息的，其违法性的错误原则上属于可能避免的错误，不阻却责任。例如，从事证券业务的人员，对证券犯罪具有违法性认识的可能性。（3）知道其行为侵害基本的个人、社会法益时。行为人认识到自己的行为侵害他人或者公共的安全时，即使具有违法性的错误，该错误也是可能避免的，不阻却责任。例如，私自关押他人的行为人，具有违法性认识的可能性。114
第四款 期待可能性
一、期待可能性的概念
所谓期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。期待可能性的理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对其进行法的非难，因而不存在刑法上的责任。期待可能性不仅存在着有无的问题（是否阻却责任），而且还存在程度问题（是否减轻责任）。
我国刑法理论上的期待可能性，实际上有不同含义。最为典型的是，有时在责任的基础意义上使用期待可能性概念，此时的期待可能性实际上是他行为可能性；有时是在责任要素的意义上使用期待可能性概念。115显然，本款所讨论的应当是后者。
关于期待可能性在责任论中的地位，存在不同观点。有人认为，期待可能性是包含在故意、过失中的要素，或者说是故意、过失的构成要素。有人主张，期待可能性是与责任能力、故意、过失相并列的第三个责任要素。有人提出，责任能力、故意、过失是责任的原则要素，期待可能性则是责任的例外要素，因此，缺乏期待可能性是一种责任阻却事由。本书认为，期待可能性不是故意的构成要素，换言之，故意的成立不以具有期待可能性为前提。例如，被拐卖的已婚妇女被迫与他人形成事实婚姻的，虽然缺乏期待可能性，但不能否认其有重婚罪的故意。期待可能性虽然是独立于故意、过失之外的责任要素，但是，由于一般人在行为时具有期待可能性，故并非在任何案件中都要积极证明；只是在例外情况下，才需要判断行为人是否缺乏期待可能性，所以，本书将缺乏期待可能性作为责任阻却事由。另一方面，由于刑法条文大多将缺乏期待可能性的行为排除在犯罪之外，116所以，在刑法明文规定之外因缺乏期待可能性而阻却责任的情形，并不多见。再者，期待可能性的概念比较模糊、其要件与界限并不明确，如果将缺乏期待可能性作为一般性的责任阻却事由，会导致法的不安定性。因此，只是在比较特殊案件中以缺乏期待可能性为由，排除犯罪的成立。例如，行为人帮助配偶、近亲属（当事人）毁灭、伪造证据的，或者窝藏、包庇犯罪的配偶或近亲属的，行为人原本无罪，在被司法机关错误关押后单纯脱逃的，均应认为缺乏期待可能性，不以犯罪论处。
二、期待可能性的判断标准
所谓期待可能性的判断标准，是指判断行为人在实施符合构成要件的违法行为时是否具有适法行为的期待可能性的标准。这是期待可能性理论中争议最大的问题。
行为人标准说主张，以行为时的具体状况下的行为人自身的能力为标准。如果在当时的具体状况下，不能期待该行为人实施适法行为，就表明缺乏期待可能性。可是，如果行为人本人不能实施适法行为，就不期待其实施，那么就没有法秩序可言。而且，这一学说不能说明确信犯的责任，因为确信犯大多认为自己的行为是正当的，倘若以行为人为标准，这些人就缺乏期待可能性，因而不能承担责任，但事实上并非如此。平均人标准人说认为，如果对处于行为人状态下的通常人、平均人，能够期待其实施适法行为，则该行为人也具有期待可能性；如果对处于行为人状态下的通常人、平均人，不能期待其实施适法行为，则该行为人也不具有期待可能性。但是，此说没有考虑到对平均人能够期待而对行为人不能期待的情况，这就不符合期待可能性理论的本意。法规范标准说或国家标准说主张，以国家或者国家的法秩序的具体要求为标准，判断是否具有期待可能性。因为所谓期待，是指国家或法秩序对行为人的期待，而不是行为人本人的期待，因此，是否具有期待可能性，只能以国家或法秩序的要求为标准，而不是以被期待的行为人或平均人为标准。然而，期待可能性的理论本来是为了针对行为人的人性弱点而给予法的救济，所以，应考虑那些不能适应国家期待的行为人，法规范标准说则没有考虑这一点；而且究竟在什么场合国家或法秩序期待行为人实施适法行为，是一个不明确的问题，因此，法规范标准说实际上没有提出任何标准。
其实，上述三种学说只是把握了期待可能性判断标准的部分侧面，其对立并无重要意义。换言之，行为人标准说，侧重于判断资料；平均人标准说，侧重于判断基准；法秩序标准说，侧重于期待主体。因此，三者是可以并无矛盾地适用的。
就行为人的身体的、心理的条件等能力而言，必须以具体的行为人为基准，而不可能以一般人为基准，但这并不意味着，以“因为是这个行为人所以没办法”为由而阻却责任。“平均人”也不意味着统计学意义上的平均人，而是具有行为人特性的其他多数人，是判断行为人是否具有期待可能性的技术性概念，因为只有与他人比较，才能判断特定的行为人是否具有期待可能性。所以，所谓行为人与平均人之间不一定有实质的差别。法秩序标准说与个人标准说也不是对立的。因为期待可能性的判断，并不是单纯从行为人一方的他行为可能性的观察就可以得出合理结论，而是要考虑法秩序的需要。换言之，期待可能性的判断，是对个人与法秩序之间的紧张关系的一种判断。
结局只能是，站在法益保护的立场，根据行为人当时的身体的、心理的条件以及附随情况，通过与具有行为人特性的其他多数人的比较，判断能否期待行为当时的行为人通过发挥其能力而不实施违法行为。117结婚后因遭受自然灾害外流谋生，或者因配偶长期外出下落不明，造成家庭生活严重困难，又与他人形成事实婚姻的，因强迫、包办婚姻或因婚后受虐待外逃，或者已婚妇女在被拐卖后，与他人形成事实婚姻的，都是由于受客观条件所迫，不具有期待可能性，因而阻却责任，不宜以重婚罪论处。但是，上述妇女又与他人前往婚姻登记机关登记结婚的，并不缺乏期待可能性。
三、期待可能性的认识错误
一般来说，狭义的期待可能性的认识错误，属于对客观的责任要素的认识错误，主要存在两种情形：
（一）积极的错误
积极的错误，是指原本并不存在丧失期待可能性的事情，但行为人误以为存在。第一种观点认为，积极的错误阻却故意。118倘若认为，故意的认识内容（认识对象）包含有责的事实，那么，这种观点便具有合理性。但是，故意是对符合构成要件的违法事实的认识与容认，期待可能性本身并不是故意的认识内容，而是故意之外的责任要素。第二种观点认为，对于期待可能性的积极错误，应当像禁止的错误一样处理：如果该错误不可避免，则阻却责任。119这种观点虽然提出了处理原则，但缺乏根据。第三种观点认为，如果行为人对其陷入认识错误具有过失，便成立过失犯。120这种观点也认为，缺乏期待可能性是责任阻却事由，但是，既然在行为人具有故意、过失与责任能力时，原则上就具有期待可能性，那么，在确定了行为人已经具有故意或者过失后，再以期待可能性的错误影响故意与过失的成立，显然不当。第四种观点认为，“在有关期待可能性的积极错误的场合，应当直接就行为人的心理状态本身判断有无期待可能性。亦即，不是以对错误是否有过失、错误是否可以避免为基准，而是应以是否存在足以否定期待可能性的心理状态为基准。因此，在有关期待可能性的积极错误的场合，应当认为已经在规范的责任的层面上，阻却或者减弱了责任。”121但是，一概承认期待可能性的积极错误阻却或者减弱责任，会导致不当扩大责任阻却的范围，损害刑法的安定性。第五种观点认为，期待可能性的积极错误，虽然使行为人缺乏期待可能性，但是，如果行为人发挥自己的主观能力，就可以认识到存在期待可能性时，应认为存在期待可能性。因此，对于期待可能性的积极错误，宜在期待可能性的判断内部予以解决。122本书认为，对此应当区分为两种情形考虑：
其一，当刑法因为缺乏期待可能性而不处罚，而在构成要件中所规定的是不缺乏期待可能性的场合，积极的错误实际上是构成要件的错误，阻却故意的成立。例如，行为人甲误将他人的犯罪证据当作自己的犯罪证据而毁灭的，应当如何处理？不可否认，毁灭自己犯罪证据的行为，因为缺乏期待可能性，而不可能成立犯罪。在此意义上，刑法是从责任角度将“帮助当事人毁灭”的要素纳入构成要件的。然而，一旦纳入构成要件，就应当认为是构成要件要素而不是责任要素。倘若不是如此，而是将“当事人”按照责任要素处理，那么，由于故意的成立不需要认识到责任要素，于是，误将自己的犯罪证据当作他人的犯罪证据而毁灭的，也因为不能肯定责任的减少，而具有可罚性。这显然违反刑法第307条第2款的规定。既然刑法第307条将构成要件表述为“帮助当事人毁灭”证据，就意味着要求行为人认识自己所毁灭的是他人的犯罪证据。在甲没有认识到自己毁灭的是他人的犯罪证据，以为毁灭了自己犯罪证据的情况下，就缺乏构成要件的故意，当然不成立犯罪。123当然，严格地说，这种认识错误，已经不是期待可能性的认识错误，而是构成要件的事实认识错误。
其二，期待可能性的积极错误与故意无关时，宜采取上述第五种观点，在期待可能性的判断内部予以解决。例如，乙误认为自己的生命存在紧迫危险，误认为唯一办法是针对他人的生命实施紧急避险，进而杀害他人。如果能够期待行为人当时不产生这种错误，那么，就不能阻却责任，应认定其行为成立故意杀人罪。反之，如果不能期待行为人当时不产生这种错误，就阻却责任。
（二）消极的错误
消极的错误，是指原本存在丧失期待可能性的事情，但行为人误以为不存在。例如，行为人以为自己窝藏是与自己没有亲属关系的犯罪人，实际上窝藏的是自己出走多年的儿子。既然客观上存在缺乏期待可能性的事情，理当阻却责任。另一方面，由于实际上存在缺乏期待可能性的事情，就没有对行为人进行特殊预防的必要性；又由于这种消极的错误极为罕见，因而也缺乏一般预防的必要性，故不能进行非难。124
