第三节 累犯

　　一、累犯的概念

　　累犯，是指被判处一定刑罚的犯罪人，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的情形。作为量刑情节，累犯是一种特定的再次犯罪的事实（recidivism）；作为量刑对象，累犯是指特定的累犯人（recidivist）。

　　在当今刑法理论中，累犯与再犯已不是等同概念。凡是第二次犯罪的，均可谓再犯，但累犯的成立条件比再犯更为严格。累犯与常习犯也存在严格区别。常习犯是反复实施某种犯罪而形成了犯罪习癖的情况。累犯仅具有形式的基准，即基于纯粹偶然的原因而再次犯罪的，也可能成立累犯；而常习犯的成立具有实质的标准，即必须是作为习癖的发现而反复实施某种犯罪。累犯是因为无视刑罚的体验再次犯罪而被认为再犯罪可能性大；常习犯是因为具有反复实施犯罪的危险性格而被认为反复犯罪的可能性大。但常习犯中可能包含了累犯的情况，累犯也可能发展为常习犯。

　　对累犯从重处罚，是基于特殊预防的考虑。问题在于，对累犯从重处罚是否违反了禁止重复评价的原则？对此应持否定回答。对累犯从重处罚，是对行为人所犯的新罪从重处罚，对新罪从重处罚的根据是其无视以往刑罚的体验而再次犯罪；而不是动摇对前罪所判的刑罚，更不是针对前罪判处刑罚。

　　对累犯从重处罚，是否违反责任主义？在日本，刑罚的加重减轻方法，使累犯加重的规定违反责任主义。例如，日本刑法第235条规定：“窃取他人财物的，是盗窃罪，处十年以下惩役或者五十万元以下罚金。”当行为人属于累犯时，其法定刑便修正为“十五年以下惩役或者五十万元以下罚金”。但正如日本学者所言：“即使符合累犯加重的要件，就后罪而言，也难以认为其行为的违法性与有责性严重到超出通常的法定刑范围的程度。即使肯定类型性地责任加重，也不能说明现行法所认可的这种大幅度的刑罚加重。所以，应当从刑事政策的见地将累犯规定理解为责任主义的例外的一种制度。”419我国的刑罚从重处罚制度，则能避免日本的问题。由于对累犯从重并不意味着法定刑的修正，所以，对累犯依然只能在责任刑的点以下裁量刑罚，因而符合责任主义原则。

　　二、累犯的种类与成立条件

　　根据刑法第65条和第66条的规定，累犯分为一般累犯与特殊累犯，其成立条件不同，但法律后果没有区别。

　　（一）一般累犯

　　刑法第65条第1款规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”这是关于一般累犯的规定。据此，一般累犯的成立条件如下：

　　1．前罪与后罪都必须是故意犯罪，如果前后两罪或者其中一罪是过失犯罪，就不成立累犯。这样规定是因为，过失犯罪的有责性，轻于故意犯罪的有责性，过失犯罪人的再犯罪可能性也比较小，过失犯罪事实上也比故意犯罪少得多，而累犯制度的设立以遏制犯罪人再次犯罪为目的，故没有必要对过失犯罪设立累犯制度。

　　2．行为主体实施前罪与后罪时，都必须已满18周岁。犯后罪时不满18周岁的，不得认定为累犯；同样，犯前罪时不满18周岁但犯后罪时已满18周岁的，也不构成累犯。一方面，未成年人容易接受教育改造，不以累犯从重处罚，也足以预防其再次犯罪。另一方面，对未成年人犯罪不以累犯论处，符合我国注重对未成年犯罪人进行保护性教育的刑事政策。

　　3．前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当判处有期徒刑以上刑罚。其中，前罪被判处有期徒刑以上刑罚，是指法院最后确定的宣告刑为有期徒刑以上刑罚；后罪应当判处有期徒刑以上刑罚，不是指法定刑为有期徒刑以上刑罚，而是指根据后罪的事实以及刑法规定，应当判处有期徒刑以上刑罚。这一条件表明，只有当前罪与后罪都是比较严重的犯罪时，才成立累犯，这便将从重处罚的累犯限定在严重犯罪的范围内。

　　值得注意的是，在行为人已经执行了有期徒刑以上刑罚的情况下，考虑后罪应否判处有期徒刑时，不能将前罪与执行前罪刑罚的事实作为量刑情节；只有当后罪本身的罪行与再犯罪可能性决定了应当判处有期徒刑以上刑罚时，才符合累犯的条件。特别是当后罪的成立以“情节严重”为要件时，不能将犯前罪的事实作为后罪的严重情节予以考虑，否则便严重违反了禁止重复评价的原则。司法实践中存在这样的做法：后行为本身是否成立犯罪尚有疑问，考虑到行为人曾经犯罪并被判处有期徒刑的事实，于是，不仅将后行为认定为犯罪，而且作为累犯从重处罚。但这种重复评价的做法应当杜绝。此外，为了作为累犯从重处罚，而有意识地将不应判处有期徒刑的后罪判处有期徒刑的做法，也是错误的。

　　需要研究的是，被国外法院判处并执行有期徒刑以上刑罚后再犯罪的，能否认定为累犯？如果对国外的刑事判决采取积极承认的做法，则无疑应宣告为累犯。我国采取的是消极承认，尽管如此，仍然应认定为累犯。因为消极承认的前提是考虑到行为人在外国受到刑罚处罚的事实，而免除或者减轻处罚；同样，在行为人于我国犯新罪时，我国法院也应该考虑行为人在外国受到刑罚处罚的事实，如果符合我国刑法规定的累犯条件，就应以累犯论处。这与消极承认并不矛盾。

　　4．后罪发生的时间，必须在前罪所判处的刑罚执行完毕或者赦免以后的5年之内。据此，犯罪人在刑罚执行完毕或者赦免5年以后再次犯罪的，不构成累犯，只是酌定量刑情节。旧刑法将这种时间条件规定为3年，现行刑法改为5年。修改的理由是：在3年以后重新犯罪的仍占相当大的比例；适当延长构成累犯的期间，有利于巩固劳动改造成果；外国刑法一般也将时间期限规定为5年甚至更长。上述5年的期限，从刑罚执行完毕之日或者赦免之日起计算；420对于被假释的犯罪人，应从假释期满之日起计算。由于累犯的成立以前罪“刑罚执行完毕或者赦免以后”5年内再犯罪为条件，故被假释的犯罪人在假释考验期内再犯新罪的，被判处缓刑的犯罪人在缓刑考验期内再犯新罪的，以及被判处缓刑的犯罪人在缓刑考验期满后再犯新罪的，都不成立累犯。此外，刑罚执行完毕是指主刑执行完毕，附加刑是否执行完毕不影响累犯的成立。

　　问题是，如何理解“在五年以内再犯……罪”？亦即，在数额犯、徐行犯、集合犯、持续犯、隔时犯之类的场合，行为人在5年内产生犯罪故意并着手实行犯罪，但综合5年外的行为才达到成立犯罪的数额、情节、时间标准的，是否成立累犯？例如，甲在刑罚执行完毕后，在5年内销售伪劣产品的金额为4万元（销售金额5万元以上才成立犯罪），在5年外销售伪劣产品的金额为6万元（假定销售伪劣产品10万元的应当判处有期徒刑）。甲是否成立累犯？从法条的字面含义来看，只有在5年内再“犯……罪”的，才是累犯，这似乎意味着只在当5年内的行为完全达到成立犯罪的数额、情节标准时，才是累犯。但是，累犯从重处罚的根据在于行为人在一定期间内无视刑罚的体验再次故意实施犯罪。所以，只要能够认定行为在5年内再次故意实施犯罪行为，即可认定为累犯。据此，对甲应累犯论处。再如，乙在刑罚执行完毕后，在5年内实施了连续犯中的一次犯罪，在5年外实施了连续犯中的另几次犯罪。即使对连续犯以一罪论处，对甲也宜认定为累犯。

　　（二）特殊累犯

　　刑法第66条规定：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。”这是关于特殊累犯的规定。据此，特殊累犯的成立条件如下：

　　1．前罪和后罪都必须是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪。只要前罪与后罪是这三类罪之一，如前罪是危害国家安全犯罪，后罪是恐怖活动犯罪的，或者前罪是恐怖活动犯罪，后罪是黑社会性质的组织犯罪的，均成立特殊累犯。如若前后两罪或者其中一罪不是这三类犯罪，则不成立特殊累犯，符合条件的成立一般累犯。倘若行为人的前罪发生在旧刑法时代，被认定为反革命罪，现行刑法也将该罪规定为危害国家安全罪（如投敌叛变罪、间谍罪等），行为人在现行刑法实施后犯危害国家安全罪的，应认定为特殊累犯。如果前罪发生在旧刑法时代，被认定为反革命罪，但现行刑法未将该罪规定为危害国家安全罪（如组织越狱罪、聚众持械劫狱罪等），行为人在现行刑法实施后犯危害国家安全罪的，则不能认定为特殊累犯。如果前罪发生在旧刑法时代，未被认定为反革命罪，但现行刑法将该行为规定为危害国家安全罪，行为人在现行刑法实施后犯危害国家安全罪的，也不应认定为特殊累犯。

　　2．必须是在刑罚执行完毕或者赦免以后再犯罪。因此，如果前罪是免予刑罚处罚也不属于被赦免的，就不成立特殊累犯。至于前罪所判处的刑罚种类，后罪应当判处何种刑罚，以及前罪与后罪的相隔时间，都不影响特殊累犯的成立。

　　三、累犯的法律后果

　　与初犯相比，累犯因无视前刑的体验而具有更大的再犯罪可能性，故许多国家的刑法采取有效措施对累犯进行严厉制裁。其中，有的国家刑法采取加重处罚主义，即高于法定刑判处刑罚；有的国家刑法采取刑罚与保安处分并科主义，即在判处刑罚的同时，科以一定的保安处分；有的国家刑法采取不定期刑主义，即对累犯宣告不定期刑，待其得到改善后才予释放；有的国家刑法采取从重处罚主义。

　　我国刑法第65条对累犯采取了从重处罚主义。首先，对累犯必须从重处罚，即不管是一般累犯还是特殊累犯，都必须从重处罚。其次，只能在责任刑之下从重处罚。最后，在决定从重的幅度时，除了考虑后罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度外，还要考虑后罪与刑罚执行完毕或赦免时间的间隔、后罪与前罪的关系、犯后罪的原因等。

　　第四节 自首、坦白与立功

　　一、自首

　　（一）自首概述

　　根据刑法第67条的规定，自首，是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。据此，自首可以分为一般自首与准自首。

　　刑法总则规定的自首制度适用于一切犯罪（包括故意犯罪与过失犯罪、自然人犯罪与单位犯罪），旨在通过鼓励犯罪人自动投案，一方面促使犯罪人悔过自新，不再继续作案，另一方面使案件及时侦破与审判。这两个方面既是设立自首制度的目的，也是设立自首制度的根据。换言之，将自首规定为任意的（“可以”而非“应当”）从轻、减轻处罚事由，一方面是考虑到犯罪人可能具有悔过自新之意，因而其再犯罪可能性减小；另一方面是基于使案件得以及时侦破与审判的政策理由。在讨论自首的成立条件时，应以自首的立法理由为依据。问题在于，上述两方面的根据或理由是只要具备其中之一即可，还是必须同时具备？本书认为，正确的是前者而非后者。行为人虽自动投案后如实供述自己的罪行，但无悔过自新之意的，也因为其行为使案件的侦查与审判变得更加容易而应认定为自首。421

　　（二）一般自首的成立条件

　　一般自首，是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。根据刑法的规定及相关司法解释，422一般自首的成立条件如下：

　　1．犯罪以后自动投案。自动投案，一般是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被公安、检察、审判等办案机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到办案机关的调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施、未被群众扭送时，主动将自己置于办案机关的合法控制下，接受审查与裁判的行为。

　　自动“投案”，一般应是犯罪人向公安、检察、审判机关等办案机关投案；对于犯罪人向所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的，也应视为投案。投案的实质是将自己置于或最终置于公安、检察、审判机关的合法控制下，接受司法机关的审查与裁判。按照司法解释的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，应当视为自动投案：（1）犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；（2）明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；（3）在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；（4）因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的（如后所述，这种情形属于一般自首还是准自首，还值得研究）；（5）其他符合自首的立法宗旨，应当视为自动投案的情形。此外，交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，以及交通肇事逃逸后又自动投案的，均应认定为自动投案。

　　犯罪人先投案交代罪行，后又潜逃的，不能认为是自动投案；423以不署名或化名将非法所得寄给司法机关或报刊、杂志社的，也不是自动投案。424

　　自动“投案”，一般应是犯罪人直接向上述有关机关投案，但犯罪人因病、因伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以电信投案的，也应视为投案。

　　自动“投案”，应是在犯罪人尚未归案之前投案。如在犯罪事实未被发觉时投案；在犯罪事实虽被发觉，但没查清犯罪嫌疑人的时候投案；犯罪事实和犯罪嫌疑人都被发觉，但犯罪嫌疑人未受到讯问、未被采取强制措施、未被群众扭送时投案；犯罪后逃跑，在通缉、追捕的过程中投案；经查实犯罪人确已准备投案，或者正在投案途中，被司法机关捕获的，也应视为投案。被采取强制措施后逃跑然后再“投案”的，相对于被采取强制措施的犯罪而言，不能认定为自动投案，但对新犯之罪仍能成立自动投案。例如，甲犯抢劫罪后被逮捕，脱逃后又投案的，只成立脱逃罪的自动投案，不成立抢劫罪的自动投案。再如，乙犯盗窃罪被取保候审，逃往外地时又犯抢劫罪，然后向司法机关投案，如实供述抢劫事实的，只成立抢劫罪的自动投案，不成立盗窃罪的自动投案。

　　“自动”投案，是指犯罪人基于自己的意志积极主动地投案。但是，在罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，也应认为是自动投案（如果有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品，导致行为人的交代对确定犯罪嫌疑人不具有实际意义的，不能认定为自动投案）；并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的，应视为自动投案；公安、检察机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，同样视为自动投案。但是，犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，不能认定为自动投案。

　　“自动投案”不要求出于特定动机与目的。出于真心悔悟，为了争取宽大处理，因为亲友劝说，由于潜逃后生活所迫等，都可能成为自动投案的动机与目的，而不会影响自首的成立。自动投案意味着犯罪人自己主动投案，但任何投案都必然基于一定的原因；不要将引起犯罪人投案的原因，作为否定自动性的根据；不要因为出于争取宽大处理或生活所迫的动机，而否认投案的自动性。

　　2．如实供述自己的罪行。即犯罪人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。“如实”的实质是既不缩小也不扩大自己的罪行。所供述的“自己的罪行”，是否已被司法机关掌握，原则上不影响自首的成立。犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。

　　根据司法解释，如实供述自己的罪行，“除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别，但不影响定罪量刑的，应认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。”但本书认为，刑法第67条所规定的如实供述“自己的罪行”，侧重于客观犯罪事实。单纯隐瞒年龄、与犯罪无关的职业或者住址、前科的，以及隐瞒故意内容的，不影响自首的成立。例如，犯罪嫌疑人自动投案如实供述了犯罪的客观事实，但谎称自己犯罪时不满18周岁的，或者如实供述了致人死亡的客观犯罪事实，但声称自己主观上只有伤害故意的，都应当认定为如实供述自己的罪行。因为这种供述行为至少使公安、检察、审判机关的审查、审判活动更为容易。当然，如果行为人隐瞒了表明其真实内心的重要客观事实的，则不能认定为如实供述自己的罪行。

　　犯有数罪的犯罪嫌疑人，仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述的部分犯罪认定为自首。其中，犯有不同种数罪时，自动投案后如实供述部分犯罪的，就如实供述的犯罪成立自首，未交代的犯罪不成立自首。犯有同种数罪时，如果同种数罪不并罚，行为人自动投案后如实供述了主要犯罪事实的（虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实），可就全案认定为自首。仅交代非主要犯罪事实的（无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实），虽不能将全案认定为自首，但仍然是量刑的酌定情节。犯有同种数罪时，如果对同种数罪实行并罚的，则就所交代的犯罪认定为自首，自首的法律后果仅及于所交代的犯罪。

　　共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实。否则，不能认定为自首。特别要注意的是，犯罪人出于掩护其他共犯人的目的，有预谋地投案包揽共同犯罪的全部责任的，不能视为如实供述自己的罪行。

　　犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。犯罪人自动投案如实供述自己的罪行后，为自己进行辩护，提出上诉，或者更正、补充某些事实的，应当允许，不能将这些行为视为没有如实供述自己的罪行。犯罪人自动投案后如实供述自己的罪行，但不退还赃物的，原则上也不影响自首的成立。

　　（三）准自首的成立条件

　　准自首（特殊自首），是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。其成立条件如下：

　　1．主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯。一般认为，被“采取强制措施”是指根据刑事诉讼法的规定，被采取拘传、拘留、取保候审、监视居住与逮捕。425但需要研究的是，因特定一般违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等剥夺人身自由措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的其他犯罪行为的，应如何处理？根据当然解释的原理，对这种行为应当认定为自首。认定自首有两条路径：其一，认定这种行为属于第67条第1款规定的“自动投案”；其二，对于第67条第2款的“被采取强制措施的犯罪嫌疑人”作扩大解释，即包括被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等剥夺人身自由措施的行为人。本书主张后一条路径。（1）即使司法解释明显扩大了自动投案的范围，投案也至少以行为人仍在现场或者前往办案机关等为前提。换言之，投案需要一定的身体动作，如实交代本身不能替代自动投案的要求。但是，被关押的人缺乏投案的身体动作。（2）刑法第67条第2款的规定充分表明，因为甲罪而被拘留、逮捕的人主动交代乙罪的，不属于自动投案。换言之，如果将这种情形认定为自动投案，第67条第2款就没有存在的余地。既然如此，被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等剥夺人身自由措施的行为人主动交代未被司法机关发现的罪行的，当然也不可能成立自动投案。所以，只能通过上述第二条路径认定这种情形成立准自首。（3）从第67条第2款中的“被采取强制措施的……正在服刑的罪犯”的表述来说，其中的强制措施显然不限于刑事诉讼法意义上的强制措施，426而是广义的强制措施，即包括了行政强制措施。（4）由于这些被采取行政强制措施的人事实上犯有司法机关尚未掌握的罪行，认为其属于刑法第67条第2款的“犯罪嫌疑人”也并无不当。（5）即使认为第二条路径是类推解释，也不违反罪刑法定原则。当今的罪刑法定原则并不禁止有利于行为人的类推解释，因为禁止不利于被告人的类推解释对限制司法权力起着重要作用，而允许有利于被告人的类推解释则起到了实现公平、正义的作用。

　　2．必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。首先，行为人必须如实供述本人罪行；其次，所供述的罪行必须尚未被司法机关掌握。

　　根据司法解释，对于司法机关已掌握与还未掌握的判断，应区分不同情形：如果该罪行已被通缉，一般应以该司法机关是否在通缉令发布范围内作出判断，不在通缉令发布范围内的，应认定为还未掌握，在通缉令发布范围内的，应视为已掌握；如果该罪行已录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应视为已掌握。如果该罪行未被通缉、也未录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应以该司法机关是否已实际掌握该罪行为标准。

　　需要研究的是，如何理解和认定司法机关还未掌握的“本人其他罪行”？即如实供述司法机关还未掌握的本人其他同种罪行的，是否成立自首？对此存在不同观点。第一种观点即司法解释的态度是，“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”“犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。”“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。”第二种观点认为，“被司法机关依法采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，如实供述司法机关还未掌握的本人的非同种罪行的；正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的同种罪行或者非同种罪行的，以自首论。”427第三种观点认为，“必须是司法机关还没有掌握的罪行，即司法机关不了解、未掌握的罪行，与被采取强制措施、服刑所涉及的罪行，在性质或者罪名上可以不同也可以相同的一定罪行。”428第四种观点认为，其他罪行“原则上应当是指非同种罪行，……当然，如果如实供述的是重大罪行或者主要罪行，尽管与司法机关已经掌握的罪行属于同种罪行，也可以对全案‘以自首论’。”429

　　司法解释似乎只是从形式上理解刑法的规定，没有考虑自首制度的实质根据，也有自相矛盾之嫌；430不仅如此，司法解释还扩大了“同种罪行”的范围，导致部分主动交代不同种罪行的，也不成立自首，这种对有利于被告的刑法规定作限制解释的做法，难以被本书认可；第二、三种观点考虑了是否需要数罪并罚的问题；第四种观点具有合理性，但尚需完善。本书基于自首制度的根据，提出如下观点：（1）被关押的正在服刑的罪犯，431如实供述司法机关还未掌握的同种罪行或者非同种罪行的，以自首论。432（2）被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，如实供述司法机关还未掌握的非同种罪行的，对该非同种罪行，以自首论。（3）被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，如实供述司法机关还未掌握的同种罪行中的主要罪行的，应对全案以自首论。例如，司法机关掌握了嫌疑人盗窃价值2000元财物的犯罪事实，并逮捕了嫌疑人；而嫌疑人后来如实供述了司法机关尚未掌握的盗窃价值2万元财物的犯罪事实。如果认定为一个盗窃罪，则宜将该罪认定为自首。（4）被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，如实供述司法机关还未掌握的同种罪行，而所供述的同种罪行需要并罚的，对所供述的犯罪应认定为自首。例如，司法机关只掌握了一个故意伤害事实并逮捕了嫌疑人，嫌疑人被捕后如实供述了另一故意伤害事实；倘若对两个故意伤害罪应实行并罚，那么，对嫌疑人如实供述的故意伤害罪，应以自首论。再如，司法机关发现一起抢劫事实并逮捕了嫌疑人，嫌疑人在被捕后如实供述了10年前所实施的一起抢劫行为；如果对这两起抢劫罪应实行并罚，那么，对嫌疑人如实供述的抢劫罪，应认定为自首。（5）行为人因甲罪被采取强制措施，但主动交代与甲罪有关联的乙罪的，对乙罪应认定为自首。例如，因受贿被逮捕后，在司法机关还未掌握其相关滥用职权罪事实时，行为人主动交代因受贿为他人谋取利益的行为，构成滥用职权罪的，成立滥用职权罪的自首。再如，因挪用公款被逮捕后，主动交代司法机关还未掌握的因挪用公款而收受了贿赂的事实的，成立受贿罪的自首。（6）被采取强制措施的犯罪事实因为证据不充分等原因而不成立，行为人在此范围外交代性质相同的犯罪事实的，成立自首。例如，国家工作人员甲因收受A的贿赂而被拘留，但查无实据，在此期间，甲主动交代办案机关并未掌握的收受B的贿赂的犯罪事实的，成立自首。

　　（四）单位犯罪的自首

　　刑法没有将自首制度限定为自然人犯罪，因此，对单位犯罪也应适用自首制度。单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。

　　（五）自首的法律后果

　　刑法第67条第1款后段规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”据此，对于自首的犯罪人应分清不同情况区别处理：

　　1．犯罪以后自首的，无论罪行轻重，均可以从轻或者减轻处罚；犯罪以后自首，犯罪较轻的，可以免除处罚。这是因为自首反映出犯罪人的再犯罪可能性有所减小，也使得司法机关能够尽快审查与裁判。据此，在对有自首情节的犯罪分子量刑时，首先要区分违法与责任程度区分罪行轻重。如果犯罪较重，则应根据犯罪分子交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，决定从轻处罚还是减轻处罚。

　　2．犯罪以后自首的，只是“可以”从宽处罚，不是“应当”从宽处罚。因为有些犯罪的情节特别恶劣，罪行特别严重，如果在结局上从宽处罚，必然不符合罪刑相适应原则；自首不以悔过自新为必要前提，因此，规定只是“可以”从宽处罚，能够防止犯罪人恶意利用自首制度达到其不当目的。

　　3．一人犯数罪时，犯罪人仅对其中部分犯罪自首的，自首的上述法律效果只是适用于其中自首的犯罪，对于没有自首的犯罪，不得以自首为由从宽处罚。

　　4．二人以上共同犯罪时，自首的法律效果只适用于自首的共犯人，不能适用于没有自首的其他共犯人。

　　二、坦白

　　坦白，是指犯罪人被动归案后（如被司法人员当场抓获，被群众扭送至司法机关等不具备自动投案情节的情形），如实供述自己罪行的行为。自首与坦白存在相同之处：都以自己实施了犯罪行为为前提；都是在归案后如实供述自己的罪行；都是从宽处罚的情节。一般自首与坦白的关键区别在于是否自动投案；一般自首是犯罪人自动投案后，如实供述自己的罪行；坦白是被动归案后如实供述自己的罪行。准自首与坦白的关键区别在于是否如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，是自首；如实供述司法机关已经掌握的本人其他罪行的，是坦白。因此，自首更能说明犯罪人的再犯罪可能性减小。

　　坦白原为酌定量刑情节，《刑法修正案（八）》增设了第67条第3款，使坦白成为法定量刑情节。根据本款规定，如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。例如，归案后的绑架犯如实供述人质的所在地点，使人质获救的，归案后的爆炸犯如实供述爆炸物的安放地，避免了爆炸事故的，可以减轻处罚。433

　　三、立功

　　（一）立功的概念与立法根据

　　立功，是指犯罪人犯罪后揭发他人犯罪行为，查证属实，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件，以及其他有利于预防、查获、制裁犯罪的行为。

　　刑法之所以设立立功制度，其实质根据有两点：一是从法律上说，行为人在犯罪后揭发他人犯罪行为，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件，表明行为人对犯罪行为的痛恨，因而其再犯罪可能性会有所减小。二是从政策上说，揭发他人犯罪行为，或者提供重要线索，有利于司法机关发现、侦破其他犯罪案件，从而实现刑法的确证。

　　（二）立功的时间与内容

　　最高人民法院1998年4月17日《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第5条指出：“根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。”首先，该解释将“其他有利于国家和社会的突出表现”都认定为立功，显然是有利于被告人的扩大解释；另一方面，该解释将立功限定为“到案后”的表现，则是不利于被告人的限制解释。434这便涉及以下三种情形究竟应当如何处理的问题：（1）行为人到案后向地震灾区捐款1000万元的，是否属于立功？（2）行为人犯罪后到案前揭发他人犯罪行为的，能否认定为立功？（3）行为人犯罪后到案前向地震灾区捐款1000万元的，是否属于立功？

　　可以肯定的是，既然法条表述的立功主体是“犯罪分子”，就表明行为人在犯罪前的任何行为都不可能构成立功，只有在犯罪后才可能有立功表现。其次，按照同类解释规则，立功应当仅限于与抑止犯罪有关的举止。因为第68条所列举的两种立功表现是有利于查获犯罪的举止，即使进行扩大解释，也只能限于与预防、查获、制裁犯罪有关的举止。再次，前述有关立功的立法根据也表明，只有表明犯罪人对犯罪的痛恨、再犯罪可能性有所减少，有利于司法机关发现、侦破其他犯罪案件的举止，才属于立功。所以，不能将犯罪人的任何“好表现”都认定为立功。犯罪人到案后向地震灾区捐款1000万元，不一定表明他对犯罪行为的痛恨和再犯罪可能性减少，更不是有利于司法机关发现、侦破其他犯罪案件的行为。所以，不管是根据同类解释规则，还是根据立功制度的根据，都不宜将与预防、查获、制裁犯罪无关的举止认定为立功。据此，对上述第（1）、（3）种情形都不应认定为立功。如果行为人与预防、查获、制裁犯罪无关的举止确实表明行为人具有悔罪表现，也只能作为酌定的量刑情节。最后，将立功限定为到案后的表现，并不合适。从理论上说，因为行为人犯罪后所实施的有利于预防、查获、制裁犯罪的行为，都在某种程度上表明行为人对犯罪的痛恨，其再犯罪的可能性减少；而不是只有在到案后所实施的有利于预防、查获、制裁犯罪的举止，才给成为从宽处罚的根据。在此意义上说，司法解释将立功限定为到案后的表现，是对行为人不利的限制解释，也是不利于保障人权的解释。从事实上说，否认到案前有立功表现也明显不当。例如，甲与乙、丙、丁等人共同实施重大犯罪后，各自逃匿。过了一段时间后，甲向公安机关打电话，告知乙、丙、丁的藏匿地址，希望公安机关抓获乙、丙、丁，并向公安机关说明：“如果我先投案，乙、丙、丁肯定会杀害我的亲属。”公安机关根据甲提供的地址，抓获了乙、丙、丁。对于这样的案件，不管甲事后是自动归案，还是被公安机关抓获归案，均应认定其有立功表现。435总之，立功限于犯罪后有利于预防、查获、制裁犯罪的举止。

　　（三）立功的类型与认定

　　根据刑法第68条第1款的规定，立功表现可分为三种类型：一是揭发他人犯罪行为，查证属实的；包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；二是提供重要线索，从而得以侦破其他案件的；三是其他立功表现，如阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；阻止其他犯罪人逃跑；等等。

　　检举、揭发他人对自己的犯罪行为，或者协助司法机关抓捕对自己实施了犯罪行为的嫌疑人的，也构成立功。例如，宋某（女）因涉嫌盗窃被逮捕。在押期间，如实交代了自己的盗窃犯罪事实。当公安人员讯问其能否检举揭发他人犯罪行为时，宋某揭发了卢某、朱某曾对其进行强奸的犯罪事实。对宋某应认定为立功。

　　立功行为虽然是针对犯罪行为的，但不要求立功者检举揭发的是完全符合犯罪构成的犯罪行为。（1）揭发了他人的“犯罪行为”，事后查明他人在实施客观危害行为时不具有责任能力的，属于立功。（2）揭发了他人的“犯罪行为”，但他人在行为时并没有故意与过失，而是意外事件造成的，也应认定为立功。（3）揭发了他人的“犯罪行为”，但他人的行为未达到司法解释所规定的犯罪数额的，不影响立功的成立。此外，揭发了他人的“犯罪行为”，事后查明“他人”已经死亡的，构成立功；揭发了他人的“犯罪行为”，但是该犯罪行为已超过规定时效的，不影响立功的成立。相反，下列几种情形，则不属于立功：（1）“揭发”他人正当防卫、紧急避险等排除犯罪的行为的，不构成立功。（2）揭发的他人犯罪行为，不能适用中国刑法的，不宜认定为立功。（3）揭发他人实施的告诉才处理的犯罪的，不应认定为立功。

　　至于所揭发的他人犯罪事实、所提供的他人犯罪的重要线索源于何处，一般并不重要。即使原本不是行为人掌握的，而是行为人的亲友等（司法工作人员等除外）先前告知行为人，后来由行为人揭发或者提供的，也不影响立功的成立。但是，犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段，或者被羁押后与律师、亲友会见过程中违反监管规定，获取他人犯罪线索并“检举揭发”的，不能认定为有立功表现。犯罪分子将本人以往查办犯罪职务活动中掌握的，或者从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员处获取的他人犯罪线索予以检举揭发的，不能认定为有立功表现。犯罪分子亲友为使犯罪分子“立功”，向司法机关提供他人犯罪线索、协助抓捕犯罪嫌疑人的，不能认定为犯罪分子有立功表现。

　　“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”，包括下列情形：（1）按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；（2）按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（3）带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（4）提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。

　　（四）自首、坦白与立功的竞合

　　首先，如果如实供述的内容，超出了自首或者坦白的要求，另构成立功，则应同时认定为自首（或坦白）与立功。例如，A持有数量较大的毒品，但没有证据证明A具有走私、贩卖、运输、制造毒品的故意与行为，司法机关只能认定A的行为构成非法持有毒品罪。如果A自动投案后如实供述自己持有毒品的时间、数量、品种，并说明毒品从他人那里购买的，即使没有说明贩卖者为B，也应认为A如实供述了自己非法持有毒品罪的犯罪事实，成立自首。如果A向司法机关说明自己所持毒品是从B处购买，因而揭发了B贩卖毒品事实的，则超出了“如实供述自己的罪行”（非法持有毒品）的范围，宜另认定为立功。

　　其次，如果如实供述的内容，既是自首或坦白的表现，也是立功表现，则只能择一认定（选择最有利于行为人的量刑情节）。例如，甲向国家工作人员乙行贿后，主动投案，向司法机关交代了自己向乙行贿和乙收受甲提供的贿赂的事实。此时，一个如实供述行为同时符合了自首（或坦白）与立功的条件，只能认定其中一个最有利于行为人的情节。如果认定为自首对行为人最有利，就认定为自首；如果认定为立功对行为人最有利，就认定为立功。一方面，甲只有交代了自己向谁行贿（谁收受贿赂）的事实，才能认定为如实供述了自己所犯罪行（成立自首或坦白），而供述乙收受贿赂的事实，也的确属于揭发他人罪行的立功表现。但是，甲只有一个行为，如果认定为自首，就不能再认定为立功；反之，如果认定为立功，就不能再认定为自首。另一方面，在自首（或坦白）与立功竞合的情况下，应选择最有利于行为人的情节，这便需要具体判断。例如，在行为人犯数罪时，自首与坦白只是相对于所自首或者坦白的犯罪而言是从宽量刑情节，而立功相对于全部犯罪而言都是从宽量刑情节。在这种场合，一般应认定为立功。再如，行为人犯一罪且犯罪较轻，其供述（揭发）内容不属于重大立功的，认定为自首对行为人最有利。

　　（五）立功的法律后果

　　根据刑法第68条的规定，犯罪人有立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。根据前述司法解释的规定，犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；对国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有重大立功表现。上述“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。

　　根据司法解释的规定，在共同犯罪案件中，对具有自首、立功情节的被告人的处罚，应注意共同犯罪人以及首要分子、主犯、从犯之间的量刑平衡。犯罪集团的首要分子、共同犯罪的主犯检举揭发或者协助司法机关抓捕同案地位、作用较次的犯罪分子的，从宽处罚与否应当从严掌握，如果从轻处罚可能导致全案量刑失衡的，一般不从轻处罚；如果检举揭发或者协助司法机关抓捕的是其他案件中罪行同样严重的犯罪分子，一般应依法从宽处罚。对于犯罪集团的一般成员、共同犯罪的从犯立功的，特别是协助抓捕首要分子、主犯的，应当充分体现政策，依法从宽处罚。

　　第五节 数罪并罚

　　一、数罪并罚的概念

　　数罪并罚，是指法院对一人犯数罪分别定罪量刑，并根据法定原则与方法，决定应当执行的刑罚。据此，数罪并罚具有以下特征：

　　首先，一人犯数罪。一人犯两个或两个以上的罪是实行数罪并罚的前提。数人共同犯数罪的，实际上对数人应分别量刑，仍然属于一人犯数罪，存在数罪并罚问题。

　　其次，数罪发生在法定期间以内。换言之，只有当刑罚执行完毕以前发现犯罪人犯有数罪的，才适用数罪并罚。具体包括以下情况：（1）判决宣告以前一人犯数罪；（2）判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪人在判决宣告以前还有其他罪没有判决的（漏罪）；（3）判决宣告后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪人又犯罪的（新罪）；（4）被宣告缓刑或假释的犯罪人在缓刑或假释考验期内又犯罪或发现漏罪的。由此可见，数罪并罚与累犯从重处罚具有区别；刑罚执行完毕之后又犯罪的，属于是否构成累犯的问题，而非数罪并罚问题。刑罚执行完毕以后发现犯罪人在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，如果没有超过追诉时效，应依法定罪量刑，不涉及数罪并罚与累犯问题。

　　最后，对数罪分别定罪量刑后，根据法定原则与方法，决定执行的刑罚。即先对犯罪人所犯数罪分别定罪量刑，然后决定合并执行的刑罚。实行数罪并罚的结局，是对数罪产生一个判决结果，而不是相互独立的几个判决结果。对数罪产生一个判决结果，不是采取“估堆”方法将数罪作为一个整体进行综合判断，而是先分别定罪量刑，后根据一定原则与方法决定合并执行的刑罚。具体表现为两种情况：一是在判决宣告以前一人犯数罪的，要分别逐一定罪量刑，然后根据法定原则与方法，决定合并执行的刑罚；二是在判决宣告后刑罚执行完毕以前发现漏罪或者再犯新罪，或者在缓刑、假释考验期内再犯新罪或发现漏罪的，只需要对漏罪或新罪定罪量刑，然后根据法定原则与方法，与前罪刑罚合并决定应执行的刑罚。

　　数罪并罚制度，使犯罪人受到应有刑罚处罚，有利于实现刑罚的目的；数罪并罚制度，便于法官对一人犯数罪进行正确处理，也便于各级法院和公民分析判断对一人犯数罪的并罚过程与方法，便于上级法院监督、检查和处理上诉、申诉案件；数罪并罚制度，有利于特殊情况的处理，如在发现超过追诉时效或出现赦免等问题时，只需撤销或免除其中特定的判决或刑罚，不涉及其他判决的法律效力，这就有利于保持判决的稳定性，有利于保障被告人的合法权益。

　　二、数罪并罚的原则

　　（一）数罪并罚原则概述

　　数罪并罚原则是指对一人犯数罪合并处罚所依据的原则。各国刑法所采取的原则主要有吸收原则、并科原则、限制加重原则与混合原则。吸收原则的内容是将数罪分别定罪量刑，然后选择最重的一种刑罚作为执行的刑罚，其余较轻的刑罚都被最重的刑罚吸收。并科原则也即相加原则，其内容是将数罪分别定罪量刑后，然后将各罪所处的刑罚相加在一起全部执行。限制加重原则的内容是，以数罪中的最高刑罚为基础，再加重一定的刑罚作为执行的刑罚，或者在数刑的合并刑期以下，依法酌情决定执行的刑罚。其中又分为加重单一刑主义与加重综合刑主义。加重单一刑主义，是指首先确定加重的处断刑（根据法律提高重罪的法定刑），然后在处断刑的范围内确定执行的刑罚。436这种做法是为了综合考虑对数个犯罪或多或少共同起作用的行为人的人格与环境。加重综合刑主义，是指对数罪分别定罪量刑，然后在总和刑内，根据一定规则，确定应当执行的刑罚。这种做法以“一罪一刑”的思想为基础。混合原则是指根据刑种分别采取上述不同原则的做法。

　　吸收原则、并科原则与限制加重原则，就部分特定的刑种而言具有合理性，但对另一些刑种而言则具有不合理性。例如，就死刑、无期徒刑与其他刑种的并罚而言，采取吸收原则较为合理，但对有期徒刑采取吸收原则就不妥当。再如，对主刑与附加刑的并罚采取并科原则较为合适，但对主刑与主刑之间采取并科原则，就会造成刑罚过重而且不符合实际的局面。限制加重原则对有期徒刑、拘役、管制等刑种而言，具有合理性，但对死刑、无期徒刑而言难以适用。因此，根据刑种分别采取不同原则的混合原则，才是可取的。

　　（二）我国的数罪并罚原则

　　刑法第69条规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。”“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”据此，刑法对数罪并罚采取的是混合原则。

　　1．对判处死刑和无期徒刑的，采取吸收原则。（1）数罪中判处几个死刑或者最重刑为死刑时，只执行一个死刑，不执行其他主刑。（2）数罪中判处几个无期徒刑或者最重刑为无期徒刑时，只执行一个无期徒刑，不执行其他主刑。在这种情况下，不能将两个以上的无期徒刑决定合并执行死刑。一方面，两个以上无期徒刑相加，也是无期徒刑。另一方面，无期徒刑与死刑是性质截然不同的两个刑种；刑法严格控制死刑的适用，将两个以上的无期徒刑合并为死刑，就扩大了死刑的适用范围；而且既然被告人所犯各罪都只应判处无期徒刑，就说明罪行并非极其严重，不能决定合并执行死刑。

　　2．对于判处有期徒刑、拘役和管制的，采取限制加重原则中的加重综合刑主义（有期刑之间的并罚）。有期徒刑、拘役、管制都有期限，本身可以合并，但如果采取相加原则，就显得过严，而且不符合实际；如果采取吸收原则，就显得过宽，既不符合正义观念，也不利于预防犯罪。于是，我国刑法规定了限制加重原则。“限制”表现为两个方面：一是受总和刑期的限制，二是受数罪并罚法定最高刑期的限制。以有期徒刑为例，A犯了两个罪，所判处的刑罚分别为10年和8年，总和刑期为18年，最高刑为10年，故应在10年以上18年以下决定执行的刑罚，此时受总和刑期的限制。B犯了三个罪，所判处的刑罚分别为10年、8年和6年，总和刑期为24年，最高刑为10年，但法律规定总和刑期不满35年时，数罪并罚有期徒刑不得超过20年，故只能在10年以上20年以下决定执行的刑期，此时受数罪并罚法定最高刑期的限制。C犯了三个罪，分别被判处12年、13年和14年有期徒刑，此时，总和刑在35年以上，故应在14年以上25年以下决定执行的刑期，此时受数罪并罚法定最高刑期的限制。“加重”表现为在所判数刑中的最高刑期以上，而且可以超过有期徒刑、拘役、管制的一般法定最高刑期限度，决定执行的刑期。有期徒刑在数罪并罚时视总和刑期可以超过15年达到20年或者25年，拘役可以超过6个月达到1年，管制可以超过2年达到3年。当然，由于刑法第69条所规定的“应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期”中的“以下”、“以上”包括本数，故如果以总和刑期（以不超过刑法规定为前提）作为数罪应执行的刑期，就与并科原则没有区别；如果以数刑中的最高刑期作为数罪应执行的刑期，则与吸收原则没有差异。这种做法并没有被刑法禁止，也为限制加重原则所允许，但司法实践通常是在总和刑期与数刑的最高刑期之间决定执行的刑期。

　　在一人犯数罪，并均被判为有期徒刑，或均为拘役、管制时，根据上述限制加重原则予以处理，不存在疑问。但如果一人犯数罪，同时被判处有期徒刑、拘役或者管制数个不同种的自由刑时，仍应根据限制加重原则实行并罚，但如何并罚则没有明文规定。理论上，有人主张先进行折算，再进行并罚，如将拘役、管制折算为有期徒刑，然后按有期徒刑实行并罚；有人主张只执行重刑种、不执行轻刑种；有人主张对于不同刑种从重到轻分别执行一定比例的部分刑期；有人认为分别执行不同的全部刑罚。437最高人民法院1981年7月27日《关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题的批复》持最后一种主张，该批复重申了其1957年有关复函的意见，即“在对新罪所判处的有期徒刑或者拘役执行完毕以后，再执行前罪所没有执行完的管制。”“对于管制犯在管制期间因发现判决时没有发现的罪行而被判处拘役或者有期徒刑应如何执行的问题，也可按照上述意见办理。”但是，数罪并罚是将数罪定罪量刑后，决定合并执行的刑罚，如果将数罪定罪量刑后，分别执行所判的刑罚，就不属于数罪并罚了。然而，如果只执行重刑种而不执行轻刑种，则不符合限制加重原则的精神。因此，本书认为，作为权宜之计，原则上应采取折算的办法。不过，并不能一概将轻刑种折算为重刑种，而应以数罪所判刑罚中的主要刑种为基准进行折算。例如，被告人犯有三个罪，分别被判处3个月拘役、6个月拘役与6个月有期徒刑，在这种情况下，应将有期徒刑折算为拘役，再实行并罚。又如，被告人犯有三个罪，分别判处管制1年、管制2年与拘役3个月，在这种情况下，应将3个月的拘役折算为6个月的管制，再实行并罚。尽管如此，折算的方法仍然存在缺陷。

　　3．数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行（主刑与附加刑的并罚）。即对判处附加刑的，采取附加刑与主刑并科的原则。如一人犯数罪，其中一个罪被判处剥夺政治权利，那么，在执行主刑的同时，剥夺政治权利附加刑仍须执行。因为附加刑与主刑的性质不同，不得换算与吸收，却可以并科执行。

　　4．数罪中判处数个附加刑，附加刑种类相同的，合并执行；种类不同的，分别执行（附加刑之间的并罚）。例如，一个罪判处罚金5万元，另一个罪判处罚金10万元的，要合并执行15万元。又如，一个罪判处罚金，另一个罪判处剥夺政治权利的，要分别执行。再如，数罪分别被判处罚金与没收全部财产时，也应分别执行。

　　三、适用数罪并罚的不同情形

　　根据刑法第69条、第70条与第71条的规定，适用数罪并罚有三种情形：

　　（一）判决宣告以前一人犯数罪的并罚

　　判决宣告以前一人犯数罪，并且数罪均已被发现时，根据刑法第69条规定的上述数罪并罚原则予以并罚。

　　对判决宣告以前一人犯不同种数罪的应实行并罚，没有任何异议。问题在于，判决宣告以前一人犯同种数罪的，是以一罪论处，还是以数罪进行并罚？例如，行为人两次犯故意杀人罪，对此是以一个故意杀人罪论处，还是以两个故意杀人罪实行并罚？一罚说主张，对同种数罪一概不并罚，而应作为一罪的从重情节或法定刑升格的情节处罚即可。并罚说主张，对同种数罪一概实行并罚。折中说主张，以一罚作为基本处罚方法，以并罚作为补充方法，即所犯之罪具有两个以上法定刑幅度时，不实行并罚，只有一个法定刑幅度时，则实行并罚。本书提出以并罚说为原则的折中说，并认为应当区分必须并罚、不应并罚与需要灵活处理的具体情形。

　　1．判决宣告以前一人犯同种数罪原则上应当并罚

　　对判决宣告以前一人犯同种数罪的，原则上应当并罚。其中的所谓“原则上”应当并罚，是从原理、规则上而言，亦即，实行并罚是需要坚持的原则，但原则总是有例外，不并罚只是例外。这里的原则与例外的关系，不是从数量上而言。换言之，即使从结局上说，不并罚的情形较多，也只是表明例外情形较多，而不意味着不并罚是应当遵循的原则。

　　（1）“一罪一刑”的罪刑关系原理决定了对同种数罪原则上应当实行并罚

　　犯罪是刑罚的前提，刑罚是犯罪的后果。因此，行为人实施一个犯罪的，就应当针对该罪科处一个刑罚；438行为人实施数个犯罪的，就必须针对每一个犯罪判处相应的刑罚，同种数罪也不能例外。一罪数刑，是明显不妥当的；除刑法有特别规定的以外，数罪一刑，在原理上也是不成立的。我国刑法关于数罪并罚的规定充分肯定了“一罪一刑”原理。如前所述，除死刑与无期徒刑外，我国刑法对数罪并罚采取了加重综合刑主义。而加重综合刑主义，明显以“一罪一刑”的思想为基础。这足以说明，我国刑法贯彻了“一罪一刑”的原则。既然如此，对于同种数罪，也应当坚持“一罪一刑”的原则，亦即，应当实行数罪并罚。

　　（2）行为责任论决定了对同种数罪原则上应当实行并罚

　　根据新派所采取的性格责任论，责任非难的对象不是各个犯罪行为，而是行为人对社会的危险性格。顺理成章的是，对数个行为背后的危险性格，必须进行综合判断、整体评价，故不可能采取“一罪一刑”的并罚方法。然而，从人权保障的观点来看，将危险性格作为处罚对象，明显不当；认为犯罪行为只具有征表危险性格的意义的观点，与违法性的本质（法益侵害）不协调，与刑法的目的（保护法益）不一致。正因为如此，性格责任论已退出学术舞台。作为通说的行为责任论认为，责任非难的对象是各个犯罪行为以及指向各个犯罪行为的意思。行为责任论决定了责任是对特定违法事实的非难可能性，既不存在无违法的责任，也不存在超出违法事实范围的责任。顺理成章的是，行为人实施了一个符合构成要件的违法行为时，就要针对这一违法行为判断行为责任；即使行为人另外实施的违法行为与前一违法行为的性质相同，也需要重新判断行为责任。所以，行为责任论要求对同种数罪实行并罚。

　　（3）量刑情节的差异性决定了对同种数罪原则上应当实行并罚

　　量刑公正依赖于量刑的精确，而量刑是否精确，取决于如何处理量刑情节。同种数罪，只是意味着行为人的数次犯罪行为触犯了相同罪名，并不意味着每次犯罪的量刑情节完全相同。但是，每次犯罪的量刑情节，只能对本次犯罪的量刑起作用，而不能对另一次犯罪的量刑起作用。对同种数罪实行并罚，可以促使量刑的精确化，使刑罚与犯罪相适应。如果不实行并罚，就不利于分别考虑每次犯罪的量刑情节，既不利于实现罪刑相适应原则，也会导致忽略对被告人有利的量刑情节。例如，甲两次行贿，但在被追诉前主动交待了第一次行贿事实，而没有主动交待第二次行贿事实；乙第一次抢劫1000元是为了赌博，时隔三年之后第二次抢劫1000元是为了给母亲治病；丙第一次寻衅滋事时不满18周岁，第二次寻衅滋事时已满18周岁。类似这样的案件，只有实行并罚，才能妥当处理各自的量刑情节，从而实现量刑的精确化与合理性。最为重要的是，对判决宣告以前一人犯同种数罪实行并罚时，有利于自首的认定。例如，行为人甲于2010年3月1日犯抢劫罪，次日投案自首，如实交待了此次的抢劫罪行。侦查人员后来发现甲还于2009年12月1日实施过一次抢劫行为，虽然证据确实充分，但甲拒不承认。倘若对甲的行为实行并罚，就能理所当然地认定甲对前一次抢劫不成立自首，对后一次抢劫成立自首。但是，如果仅以一罪论处，对自首的认定就出现困难。显然，对同种数罪不实行并罚，对被告人存在不公平的一面。

　　（4）对同种数罪实行并罚有利于刑事诉讼的进行与特殊情况的处理

　　对同种数罪分别定罪量刑后实行并罚，可以清楚地看出法官对每个罪是如何定罪量刑的。被告人可以据此考量自己能否接受每一个定罪量刑，从而决定是否上诉；检察院可以据此判断每一个量刑是否公正，从而决定是否抗诉；上级法院也能顺利处理上诉、抗诉案件。在发现同种数罪中的某一罪行不成立或超过追诉时效，或者对某一犯罪的定性不准、量刑不当的特殊情形下，如果先前的判决按照“一罪一刑”的原则实行并罚，改判就很容易，而且能维持其中正确判决的权威性。从理论上说，在执行过程中，也可能发生对某一时间之前的犯罪实行赦免的情况。显然，实行并罚就有利于赦免。

　　2．判决宣告以前一人犯同种数罪必须并罚的情形

　　根据罪刑相适应与“一罪一刑”的原则，如果对判决宣告以前一人犯同种数罪不实行并罚，便不能做到罪刑相适应时，就必须实行并罚。此外，如果将同种数罪作一罪处理，难以判断预防必要性的大小时，也应当实行并罚。

　　（1）当犯罪只有一个幅度的法定刑时，对同种数罪应当并罚。例如，以暴力分别干涉两个人的婚姻自由的，应当实行并罚。又如，两次盗窃尸体的，应当以两个盗窃尸体罪实行并罚。

　　（2）犯罪虽有两个以上幅度的法定刑，但不可能将同种数罪作为法定刑升格的情节时，对同种数罪以一罪论处，不符合罪刑相适应原则的要求，应当实行并罚。例如，故意伤害罪虽然有3个幅度的法定刑，但不可能将同种数罪作为法定刑升格的情节。即使行为人3次造成3人轻伤且情节严重，也不可能按照“致人重伤”的法定刑处罚，可是，仅以一罪论处或者虽主张成立同种数罪但不并罚，就只能处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。这样的处罚，明显过轻。同样，即使行为人3次造成3人重伤且情节严重，也不可能按照“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的法定刑处罚。如果不实行并罚，就只能科处3年以上10年以下有期徒刑。可是，这样的量刑，明显不当。在这种情况下，只有实行数罪并罚，才能做到罪刑相适应。

　　（3）当司法解释确定的一个罪名包含了两种不同的犯罪，而行为人实施了该罪名下的两种不同类型的行为时，应当实行数罪并罚。例如，刑法第277条规定了四种行为类型，每种情形的对象不同、职务的内容不同，其中第四种情形对行为与结果的要求不同，法条所规定的法定刑单一且较轻（“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金”），但司法解释将其确定为一个罪名（妨害公务罪），如果对该同种数罪不实行并罚，就会造成量刑的不均衡。例如，甲在一年内，以暴力方法分别阻碍国家机关工作人员、人民代表、红十字会工作人员执行职务、履行职责，还阻碍国家安全机关依法执行国家安全工作任务，造成严重后果。按照司法解释的规定，甲仅触犯了一个罪名。但是，如若采取同种数罪不并罚的做法，便明显违反罪刑相适应原则。只有实行并罚，才能克服这一缺陷。

　　（4）行为人个人实施某种犯罪，同时作为单位犯罪的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员承担刑事责任时，应实行数罪并罚。

　　（5）相隔时间长的同种数罪，应当实行并罚。将相隔时间长的同种数罪以一罪论处，有不合适之处。例如，被告人前后所犯的一般情节的强奸罪相隔10年。若将前后两个强奸罪作为一罪论处，认定为情节恶劣，就可以处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，明显过重；如将前后两个强奸罪作为一罪论处，不认定为情节恶劣，适用3年以上10年以下有期徒刑的法定刑，则显得过轻。若实行数罪并罚，结局是在3年以上20年以下有期徒刑的范围内裁量刑罚，就能够使刑罚适当。此外，在这样的场合，法官难以就前后相隔10年的两次犯罪综合地判断预防必要性的大小，尤其不能判断一般预防必要性的大小（因为某种犯罪10年前与10年后的一般预防必要性大小不可能完全相同）。只有分别判断，才有利于得出合理结论。

　　3．判决宣告以前一人犯同种数罪不应并罚的情形

　　从原理上说，对判决宣告以前一人犯同种数罪的，均应当实行并罚。但是，刑罚的正当化根据既是量刑的正当化根据，同样也是数罪并罚的正当化根据。根据并合主义的原理，当对同种数罪不实行并罚，更能使量刑正当时，就可以不实行并罚。显而易见的是，对判决以前一人犯同种数罪以一罪论处，能否使量刑正当，不只是取决于案件的具体情况，更重要的是取决于刑法分则对相关犯罪的规定。例如，如果刑法分则条文规定的罪状事实上包括了同种数罪，就意味着相应的法定刑与该同种数罪相适应。因此，根据刑法分则的规定，只要对判决宣告以前一人犯同种数罪以一罪论处能够做到罪刑相适应，就不必并罚。本书认为，以下两种情形不应当并罚：

　　（1）刑法分则条文所规定的法定刑升格条件包含了多次犯罪时，不应当并罚。例如，刑法第236条将强奸妇女、奸淫幼女多人作为法定刑升格的情节；第263条将多次抢劫作为法定刑升格的情节。这不仅意味着对多次强奸、多次抢劫的同种数罪不并罚，而且意味着不并罚反而能够做到罪刑相适应。换言之，如果在这种情况下，对同种数罪实行并罚，不仅违反了刑法的规定，而且不能做到罪刑相适应。例如，倘若将四次强奸行为，分别认定为四个犯罪实行并罚，就意味着忽视了刑法第236条第3款对强奸妇女多人应当适用加重法定刑的规定，导致对这种行为最高只能判处20年有期徒刑，难以做到罪刑相适应。

　　（2）刑法分则条文将数额（或数量）较大作为犯罪起点，并针对数额（数量）巨大、数额（数量）特别巨大的情形规定了加重法定刑时，不应当并罚。例如，对于多次诈骗、多次走私、多次逃税、多次贪污、多次受贿等情形，不管刑法分则条文是否明文规定“累计”犯罪数额，439都应当累计犯罪数额，以一罪论处，不实行并罚。在这种情况下，即使行为人多次实施的是同一犯罪的不同类型的行为，也只需要按照累计数额（数量）适用相应的法定刑，而不必并罚。例如，行为人使用伪造的信用卡骗取2万元，使用作废的信用卡骗取3万元，冒用他人信用卡骗取4万元。对此，不应以3个信用卡诈骗罪实行并罚，而应按一个信用卡诈骗罪，适用与信用卡诈骗9万元相对应的法定刑。

　　4．判决宣告以前一人犯同种数罪需要灵活处理的情形

　　所谓灵活处理，是指即使外表相同的情形，有时应并罚，有时不应并罚。之所以存在这种现象，也是由我国刑法分则规定的特点造成的。换言之，完全可能出现同时存在不应并罚和必须并罚的根据或理由，或者说可能出现上述2与3相交叉的情况。在这种情况下，只能以刑法规定为根据，以罪刑相适应原则为指导，灵活地处理。

　　（1）原则上并罚、例外不并罚的情形

　　对于数个同种的想象竞合犯与牵连犯，原则上实行并罚，但有时不应当或者没有必要并罚。

　　例如，按照刑法理论的通说，对想象竞合犯从一重罪论处。但是，想象竞合犯侵害了两个以上的法益，行为人对侵害两个以上法益的事实，都具备有责性。在许多情况下，如果对想象竞合犯的同种数罪，仍然以一罪论处，就明显不公平。例如，患有严重性病的甲两次嫖宿幼女。显然，每次行为都同时触犯了传播性病罪与嫖宿幼女罪，但由于每次只有一个行为，故对每次行为只能认定为一罪。倘若仅将前一次嫖宿行为认定为嫖宿幼女罪（从一重罪），只将后一次嫖宿行为认定为传播性病罪（从一轻罪），或者相反，进而形成异种数罪，对甲就必然实行并罚。既然如此，在将前后两次嫖宿行为均从一重罪论处认定为嫖宿幼女罪时，更应实行并罚。否则，就明显不协调、不公平。与下面的案例相比，更应得出对甲应实行并罚的结论。乙在患严重性病前嫖宿幼女，患严重性病后对成年卖淫者实施嫖宿行为，乙的行为明显成立不同种数罪，肯定实行并罚。与乙相比，无论是从违法性的角度还是从有责性的角度，抑或从预防必要性的角度，甲的行为比乙的行为都有过之而无不及。倘若对乙肯定实行并罚，对甲却仅以一罪论处，就必然导致对甲与乙的处罚不均衡，有悖刑法的公平正义。只有对甲也实行并罚，才能避免这样的缺陷。

　　但是，当想象竞合犯的同种数罪，属于前述不应并罚的情形时，则需要权衡按照哪一种方式处理更利于实现罪刑相适应原则。例如，甲两次盗窃公用电信设施，每次盗窃数额巨大，累计数额特别巨大，盗窃行为同时破坏了公用电信设施，但对公共安全没有造成严重后果。如果并罚，不管是按两个盗窃罪并罚，还是按两个破坏公用电信设施罪并罚，抑或按盗窃罪与破坏公用电信设施罪并罚，都不合适，仅按一个盗窃罪论处，适用数额特别巨大的法定刑，才能做到罪刑相适应。再如，乙也是两次盗窃公用电信设施，每次盗窃数额较大，累计也没有达到数额巨大，每次盗窃行为同时破坏了公用电信设施，危害了公共安全，但没有造成严重后果。显然，即使将前一次行为评价为盗窃（以轻罪论处，或者假定前一次行为没有危害公共安全），将后一次行为以破坏公用电信设施罪论处（以重罪论处），也应按异种数罪实行并罚。既然如此，对乙的行为就只能实行并罚，即以两个破坏公用电信设施罪论处，实行并罚。不难看出，虽然甲与乙都是盗窃公用电信设施，都实施了两个同一类型的想象竞合犯，但对甲不必并罚，对乙应当并罚。

　　再如，行为人数次实施这种仅按一罪论处的同种牵连犯，原则上应实行并罚。例如，甲两次侵入他人住宅，强制猥亵妇女。倘若仅将前一次行为认定为强制猥亵妇女罪（从一重罪），仅将后一次行为认定为非法侵入住宅罪（从一轻罪），或者相反，进而形成异种数罪，对甲就应当实行并罚。既然如此，在将前后两次强制猥亵行为均从一重罪论处认定为强制猥亵妇女罪时，更应实行并罚。再如，乙一次非法侵入住宅，另一次强制猥亵妇女。乙明显构成异种数罪，只能并罚。倘若对乙肯定实行并罚，对甲却仅以一罪论处，就必然导致对甲与乙的处罚不均衡，有悖刑法的公平正义。只有对甲也实行并罚，才能避免这样的缺陷。

　　但是，当牵连犯的同种数罪，属于前述不应并罚的情形时，也需要权衡按照哪一种方式处理更利于实现罪刑相适应原则。例如，甲第一次伪造国家机关证件骗取他人财物2.5万元，第二次伪造公司印章骗取他人财物2.5万元。根据相关司法解释，440认定为一个诈骗罪（诈骗数额为5万元）所适用的法定刑可能是“三年以上十年以下有期徒刑”，而认定为两个诈骗罪实行并罚所形成的处断刑是“6年以下有期徒刑”。显然，对甲的行为不实行并罚具有合理性。

　　（2）原则上不并罚、例外并罚的情形

　　第一，刑法分则条文将情节严重（后果严重）、情节特别严重（后果特别严重）作为法定刑升格条件，规定了相应的加重法定刑时，对同种数罪原则上不需要并罚。例如，刑法第152条第2款规定：“逃避海关监管将境外固体废物、液态废物和气态废物运输进境，情节严重的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”行为人多次走私废物的，认定为情节特别严重，处5年以上有期徒刑即可做到罪刑相适应，没有必要实行并罚。

　　但是，如果两次行为不能达到情节严重或者特别严重的要求时，仍然要实行并罚。例如，行为人两次强迫他人卖淫，并不符合强迫卖淫罪的法定刑升格的条件，对此应实行并罚。

　　第二，法定最高刑为无期徒刑或者死刑的同种数罪，原则上不需要并罚。这是因为，一般来说，对于最高刑为无期徒刑或者死刑的犯罪，以一罪论处，也能够做到罪刑相适应。因为即使实行并罚，也没有现实意义。在此意义上说，对于最高刑为无期徒刑或者死刑的同种数罪，不需要并罚。例如，甲两次绑架他人致人死亡。由于法定刑是绝对的死刑，故没有并罚的必要。

　　但是，对此也不应当绝对化。在刑法分则条文并不是因为多次、数额增加、情节（特别）严重，而是因为罪质严重而规定了无期徒刑或者死刑的情况下，将同种数罪完全按一罪论处，会导致对行为的综合评价，作出对行为人不利的判决。例如，乙三次基于义愤杀人，每一次都不应当判处死刑，实行数罪并罚的结局，也不可能是死刑。但是，如果以一个故意杀人罪论处，很可能因为“杀死三人”而判处行为人死刑。但作出死刑判决，是将“多次杀人”作为一个整体来评价的，而刑法第232条并没有像第263条那样，将多次行为作为一个整体来评价。既然如此，对于乙的三次杀人，就应当分别评价。

　　此外需要说明的是，结合犯的同种数罪（如两次强奸后迫使卖淫）与连续犯的同种数罪（如两次连续故意毁坏财物），以及以数行为侵害数法益的包括的一罪，只能根据前述原理灵活处理。441

　　（二）刑罚执行完毕以前发现漏罪的并罚

　　刑法第70条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”这种数罪并罚的特点是：（1）一人所犯数罪均发生在原判决宣告以前；（2）原判决只对其中的部分犯罪作出判决，对另一部分犯罪没有判决；（3）将新发现的漏罪定罪量刑，依照刑法第69条规定的原则与原判决的刑罚实行并罚；（4）已执行的刑期计算在新判决决定的刑期以内。这种方法称为“先并后减”。

　　例如，A在判决宣告以前犯有甲乙二罪，但法院只判决甲罪8年有期徒刑；执行3年后发现乙罪，法院对乙罪判处9年有期徒刑；根据先并后减的方法，法院应在9年以上17年以下决定执行的刑期，如果决定执行14年，那么，已经执行的3年便计算在这14年之中，A应再执行11年有期徒刑。这种并罚效果，与刑法第69条规定的数罪并罚效果相同。但是，如果已经判决的是两个以上的罪，则与第69条规定的效果有差别。例如，B在判决宣告以前犯有甲乙丙丁4个罪，但法院只判决甲罪8年有期徒刑、乙罪12年有期徒刑，决定合并执行18年有期徒刑。执行5年后，发现丙罪与丁罪，法院判处丙罪 5年有期徒刑、丁罪 7年有期徒刑。此次并罚的“数刑中最高刑期”应是18年，而不是12年。于是，法院应在18年以上30年以下决定应执行的刑期；但此时的并罚不得超过20年，故只能在18年以上20年以下决定应执行的刑期。如果决定执行19年，则还需要执行14年。反之，如果B所犯的四个罪均在判决宣告前发现，根据刑法第69条的规定，只能在12年以上20年以下决定执行的刑期。显然，第70条规定的情况与第69条规定的情况还是有区别的。

　　这种情形的并罚还涉及如何确定总和刑期的问题。C 在判决宣告以前犯有甲乙丙丁4个罪，但法院只判决甲罪11年有期徒刑、乙罪12年有期徒刑，决定合并执行18年有期徒刑。执行5年后，发现丙罪与丁罪，法院判处丙罪 6年有期徒刑、丁罪 7年有期徒刑。此次并罚的“数刑中最高刑期”应是18年，而不是12年。于是，法院应在18年以上31年（18+6+7）以下决定应执行的刑期；但此时的并罚不得超过20年，故只能在18年以上20年以下决定应执行的刑期。根据刑法第70条的规定，必须肯定前一次并罚判决的效力，因而不能将C所犯的四个罪全部重新并罚。亦即，只能将前一判决的18年与两个漏罪的13年进行并罚；不能撤销前一判决，将36年（11+12+6+7）作为总和刑期全部重新数罪并罚。

　　无期徒刑减为有期徒刑后，发现判决以前还有漏罪的，应当维持减刑裁定，将漏罪的刑罚与减刑后的有期徒刑，实行并罚，而不应当将漏罪的刑罚与先前的无期徒刑实行并罚。

　　在依审判监督程序提起再审的过程中发现漏罪的，由于再审意味着重新判决，故应当按照刑法第69条的规定，将再审的犯罪与漏罪实行并罚（已经执行的刑罚，计算在并罚的判决之内）。

　　实践中还存在刑满释放后再犯罪并发现漏罪的情况。在处理被告人刑满释放后又犯罪的案件时，发现他在前罪判决宣告以前，或者在前罪判处的刑罚执行期间，还犯有其他罪行，未经过处理，并且没有超过追诉时效的，如果漏罪与新罪属于不同种数罪，就应对漏罪与刑满后又犯的新罪分别定罪量刑，并依照刑法第69条的规定，实行数罪并罚。

　　值得研究的是，漏罪与新罪属于同种数罪时，应当如何处理？最高人民法院1993年4月16日《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》指出：“人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法的规定实行数罪并罚。”442通说也持这种观点。443但是，这种做法与观点值得反思。

　　首先，一概并罚的观点存在不协调之处。判决宣告以前的同种数罪，与判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现同种漏罪，本质上没有任何区别。正因为如此，刑法第70条与第69条所规定的并罚原则相同。既然如此，对判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现同种漏罪的是否并罚，与对判决宣告以前的同种数罪是否并罚，就必须采取相同的原则与做法。既然判决宣告前的同种数罪，例外地不并罚，那么，对于判决执行完毕以前发现同种漏罪的，也应当例外地不并罚。

　　其次，一概并罚的做法导致罪刑不均衡。例如，甲在不同场所3次犯强奸罪，每次强奸1名妇女。对甲作出第一次判决前，就发现其3次强奸妇女的事实，适用刑法第236条第3款，最低处10年有期徒刑，最高处死刑。乙同样在不同场所3次犯强奸罪，每次强奸1名妇女。但是，在判决前仅发现乙1次强奸妇女的事实，于是法院按照刑法第236条第1款的法定刑，所判处的刑罚只能是3年以上10年以下有期徒刑；在乙服刑3年后，发现他所犯另外2次强奸妇女的事实。如果按同种漏罪一概并罚的做法，法院对2次强奸漏罪所判处的刑罚，如不并罚只能是3年以上10年以下有期徒刑，如并罚只能是3年以上20年以下有期徒刑；于是，对已判决的罪与新发现的罪实行数罪并罚的结局是，对乙最低处3年有期徒刑，最高处20年有期徒刑。显然，这样的处理明显不公平、不协调。444在刑法条文将多次（如多次抢劫）、数额巨大或特别巨大（如盗窃、诈骗、走私等）作为法定刑升格条件以及其他不应当并罚的场合，都存在完全相同的问题。为了使量刑正当，在不应当并罚的情况下，就只能通过审判监督程序，对上述情形中的乙重新定罪量刑，适用刑法第236条第3款的法定刑，决定执行的刑罚；已经执行的刑期，计算在重新决定的刑期之内。445

　　此外，在第一审法院的判决宣告以后，被告人提出上诉或者检察院提出抗诉，在判决尚未发生法律效力时，第二审法院在审理期间，发现原审被告人在第一审判决宣告以前还有漏罪没有判决的，应裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。第一审法院重新审判时，不适用先并后减的并罚方法，只能适用刑法第69条的规定。

　　（三）刑罚执行完毕以前又犯新罪的并罚

　　刑法第71条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”这种数罪并罚的特点是：（1）犯罪人在原判决宣告以后，刑罚执行完毕之前又犯新罪；（2）不管新罪是否与原判决的罪性质相同；（3）将新罪定罪量刑；（4）将前罪没有执行的刑罚与新罪所判处的刑罚，依照刑法第69条的原则进行并罚；（5）已经执行的刑期不得计算在新判决所决定的刑期以内。这种方法称为“先减后并”。

　　例如，A因犯某罪被判处有期徒刑15年，执行10年后又犯新罪，对新罪判处有期徒刑8年。依照先减后并的方法，应当将没有执行的5年与新罪的8年实行并罚，即在8年以上13年以下决定执行的刑期，如果决定执行 12年，则A还需服刑12年。加上已执行的刑期，A实际执行的刑期为22年。显然，先减后并的结果重于先并后减的结果：一是实际执行的起点刑期提高了，二是实际执行的刑期可能超过刑法规定的数罪并罚法定最高刑的限制。以上例为例，如果采取先并后减的方法，实际执行的起点刑为15年，最高刑期不得超过20年；而采取先减后并的方法，实际执行的起点刑为18年，最高刑期可以是23年。刑法这样规定，是因为犯罪人在刑罚执行期间又犯新罪，说明其再犯罪可能性很大，需要给予更重的处罚。此外，先减后并的方法还有一个特点：犯罪人在刑罚执行期间所犯新罪的时间距离前罪所判刑罚执行完毕的期限越近（即犯罪人再犯新罪时前罪所判刑罚的残余刑期越短），数罪并罚时决定执行刑罚的最低期限，以及实际执行的刑期的最低期限就越长。这对巩固教育改造成果、提高刑罚执行效益，具有重要意义。

　　如果犯罪人在刑罚执行期间又犯新罪，并且发现其在原判决宣告以前的漏罪，则先将漏罪与原判决的罪，根据刑法第70条规定的先并后减的方法进行并罚；再将新罪的刑罚与前一并罚后的刑罚还没有执行的刑期，根据刑法第71条规定的先减后并的方法进行并罚。例如，犯罪人所犯甲罪已被法院判处8年有期徒刑，执行5年后，又犯乙罪，法院判处7年有期徒刑，对所发现的原判决宣告以前的漏罪判处6年有期徒刑。于是，先将漏罪的6年有期徒刑与甲罪的8年有期徒刑实行并罚，在8年以上14年以下决定应当执行的刑罚，如果决定执行12年有期徒刑，则犯罪人还需执行7年有期徒刑。然后，再将乙罪的7年有期徒刑与没有执行的7年实行并罚，在7年以上14年以下决定应当执行的刑罚，如果决定执行11年，则犯罪人实际上执行16年。446

　　根据司法解释，在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪的，应作如下处理：（1）对判处有期徒刑并处剥夺政治权利的罪犯，主刑已执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪，如果所犯新罪无须附加剥夺政治权利的，依照刑法第71条的规定数罪并罚。（2）前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利的刑期从新罪的主刑有期徒刑执行之日起停止计算，并依照刑法第58条规定从新罪的主刑有期徒刑执行完毕之日或者假释之日起继续计算；附加刑剥夺政治权利的效力施用于新罪的主刑执行期间。（3）对判处有期徒刑的罪犯，主刑已执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪，如果所犯新罪也剥夺政治权利的，依照刑法第55条、第57条、第71条的规定并罚。447

　　第六节 缓刑

　　一、缓刑的概念

　　在我国，对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪人，由于其犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，暂不执行刑罚对所居住社区没有重大不良影响的，就可以规定一定的考验期，暂缓刑罚的执行；如果犯罪人在考验期内遵守一定条件，原判刑罚就不再执行。这便是缓刑。简言之，缓刑是有条件地不执行所判决的刑罚。其特点是，既判处一定刑罚，又暂不执行，但在一定期间保留执行的可能性。缓刑不是独立的刑种。从裁量是否执行所判刑罚的意义上说，缓刑是量刑制度；从刑罚执行的意义上说，缓刑也可谓刑罚执行制度。

　　缓刑不同于死刑缓期执行。二者虽然都是有条件地不执行原判刑罚，都不是独立的刑种，但在适用对象、执行方法、考验期限和法律后果等方面存在本质区别。

　　缓刑不同于暂予监外执行。根据刑事诉讼法的规定，对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有严重疾病需要保外就医的，或者怀孕或正在哺乳自己婴儿的妇女，适用保外就医不可能有社会危险性、不可能自伤自残的，可以暂予监外执行；对于被判处有期徒刑、拘役，生活不能自理，不致危害社会的罪犯，也可以暂予监外执行；缓刑与暂予监外执行具有严格区别：（1）缓刑适用于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪人；暂予监外执行对有期徒刑没有期限限制。（2）宣告缓刑后，事实上没有执行刑罚；暂予监外执行时，仍然在执行刑罚。（3）缓刑是有条件地不执行所判刑罚，如果犯罪人遵守了法定条件，原判刑罚就不再执行；而暂予监外执行的情形消失后，犯罪人刑期未满的，应当及时收监执行。

　　缓刑不同于免除处罚。缓刑以判处一定刑罚为前提，而免除处罚时并没有判处刑罚；缓刑具有执行所判刑罚的可能性，免除处罚不存在这种可能性。

　　缓刑与对军人的“战时缓刑”具有区别。刑法第449条规定：“在战时，对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。”不难看出，战时缓刑虽然可谓一种特殊缓刑，但其与缓刑在适用的时间、对象、条件与考验的内容、法律后果等方面存在相当明显的区别。

　　缓刑制度体现了刑罚目的：对暂不执行所判刑罚不致再危害社会的犯罪人宣告缓刑，正说明适用缓刑可以达到特殊预防的目的，没有执行刑罚的必要；缓刑也可以避免短期自由刑的弊害，不会导致犯罪人在狱中感染恶习，对预防其再犯罪能起到有效作用。缓刑制度体现了罪刑相适应原则：缓刑只适用于罪行轻微的人，而不适用于罪行严重的人。缓刑体现了宽严相济的刑事政策：犯罪情节轻微并有悔改表现的，才可能适用缓刑；在考验期内遵守法定条件的，原判刑罚就不再执行；但对没有悔改表现的不适用缓刑；在考验期内没有遵守法定条件的，就执行原判刑罚乃至数罪并罚。缓刑制度体现了专门机关与民众相结合的司法路线：缓刑由法院宣告，实行社区矫正。

　　二、缓刑的适用条件

　　根据刑法第72条、第74条的规定，适用缓刑必须符合以下条件：

　　首先，缓刑只适用于被判处拘役或者3年以下有期徒刑的犯罪人。（1）所谓被判处拘役或者3年以下有期徒刑，是就宣告刑而言，而不是指法定刑；即使法定最低刑高于3年有期徒刑，但因具有减轻处罚情节而判处3年以下有期徒刑的，也可能适用缓刑。（2）对被判处管制或者单处附加刑的，不能适用缓刑。因为管制与附加刑都没有剥夺犯罪人的人身自由，适用缓刑没有实际意义。（3）如果一人判决前犯数罪，448实行数罪并罚后，449决定执行的刑罚为3年以下有期徒刑或者拘役的，也可以适用缓刑。450刑法之所以规定这一条件，是因为刑期的长短与罪行轻重以及犯罪人的再犯罪可能性大小是相适应的，一般来说，如果所判处的刑罚超过3年有期徒刑，就表明其罪行严重，再犯罪可能性大，如果暂不执行刑罚，他们还可能再犯罪；从保护法益和预防犯罪考虑，缓刑只能适用于罪行较轻的犯罪人。

　　其次，适用缓刑确实不致再危害社会。具体而言，只有同时具备以下四个条件，才能适用缓刑：（1）犯罪情节较轻；（2）悔罪表现；（3）没有再犯罪的危险；（4）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。前三个条件的设定是基于法律理由，其中，（3）是实质条件，（1）与（2）是判断没有再犯罪危险的资料。悔罪表现，是指犯罪后悔恨自己罪行的表现，如犯罪后积极退赃，真诚向被害人道歉，在羁押期间遵守监管法规等。据此，即使犯罪情节较轻，但没有悔罪表现的，法院也不得认为其没有再犯罪的危险。第（4）个条件的设定是基于政策理由。值得注意的是，宣告缓刑对所居住社区是否具有重大不良影响，需要根据社区环境（包括犯罪人家庭环境），联系犯罪人所犯之罪与社区环境的关系，进行客观判断。只要适合在所居住的社区实行社区矫正的，就应认为符合第（4）个条件。不能以社区部分居民反对缓刑为由，认定宣告缓刑对所居住社区有重大不良影响。

　　最后，必须不是累犯和犯罪集团的首要分子。换言之，对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。因为累犯在执行一定刑罚之后无视受刑的体验而再次犯罪，说明其再犯罪可能性大；如果不执行所判处的刑罚，他们再次犯罪的可能性更大，故对累犯不能适用缓刑。犯罪集团的首要分子，因为其罪行严重，如适用缓刑，依然可能组织、领导犯罪集团的犯罪活动，故不得适用缓刑。

　　具备上述条件的，就可以宣告缓刑。对其中不满18周岁的人、怀孕的妇女和已满75周岁的人，应当宣告缓刑。

　　同许多国家相比，我国缓刑的适用率相当低，原因是多方面的。由于缓刑确实具有许多优点，如不致在监狱中“交叉感染”，不影响犯罪人的家庭生活与工作劳动，不需要执行费用，故对于符合缓刑条件的，特别是对一些符合缓刑条件的过失犯罪人，应当尽量宣告缓刑。451

　　三、缓刑的考验期限与考察

　　缓刑的考验期限，是指对被宣告缓刑的犯罪人进行考察的一定期间。缓刑是对所判处的刑罚有条件的不执行，为了考验犯罪人是否遵守这种条件，在决定缓刑的同时，必须确定对犯罪人进行考验的一定期限，这便是缓刑的考验期限。

　　根据刑法第73条的规定，拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上1年以下，但是不能少于2个月；有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上5年以下，但是不能少于1年。可见，缓刑考验期限不得短于原判刑期，可以等于或者长于原判刑罚。（1）拘役的考验期限最低不能少于2个月，最长不得超过1年，有期徒刑的缓刑考验期限最低不能少于1年，最高不能超过5年，在此范围内，缓刑考验期限等于或者长于原判刑罚。（2）必须注意原判刑罚与缓刑考验期限的比例关系，一般来说，考验期限应适当长于原判刑罚。在不具备特殊理由的情形下，对于被判处1年有期徒刑的犯罪人宣告缓刑考验期限为5年，对于被判处3年有期徒刑的犯罪人宣告缓刑考验期限为3年，就不具有合理性。（3）缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算。判决确定以前先行羁押的，不能折抵考验期限。因为缓刑考验期限不是刑罚执行期限，不应折抵；规定考验期限是为了考察犯罪人在此期限内是否遵守一定条件，如果将羁押日期折抵考验期限，就导致考验期限过短，丧失了规定考验期限的意义；先前的羁押期限实际上也是法院考察犯罪人有无悔罪表现的期限，不能折抵考验期限。

　　给宣告缓刑的犯罪人规定一定的考验期限，是为了对其进行考察，从而使缓刑起到应有作用。根据刑法第75条的规定，被宣告缓刑的犯罪人，应当遵守下列规定：（1）遵守法律、行政法规，服从监督；（2）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；（3）遵守考察机关关于会客的规定；（4）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。此外，根据有关司法解释，为严肃缓刑的考察执行，被判处徒刑宣告缓刑仍留原单位工作的犯罪人，在缓刑考验期内一般不得调动工作。对缓刑考验期已经过二分之一以上，并有认罪、悔罪态度，工作表现良好，确因工作特殊需要调动的，应当由所在单位报经执行机关批准后办理调动手续。452根据刑法第72条第2款的规定，宣告缓刑的，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。在此情形下，犯罪人必须同时服从禁止令。根据刑法第76条的规定，对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。

　　此外，根据刑法第72条第2款的规定，被宣告缓刑的犯罪人，如果被判处附加刑的，附加刑仍须执行。这说明，缓刑的效力不及于附加刑。

　　四、缓刑考验期满与缓刑的撤销

　　缓刑考验期满，是指犯罪人在缓刑考验期内，没有再犯新罪，没有发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，没有严重违反有关缓刑的监督管理规定，没有严重违反禁止令，并且经过了考验期限。根据刑法第76条的规定，被宣告缓刑的犯罪人，如果没有上述四种情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。“原判的刑罚就不再执行”，是指原判决的有罪宣告仍然有效，原判的刑罚也没有错误，但由于犯罪人在考验期内符合法定条件，原判决所宣告的刑罚不再执行。在这种情况下，不可认为原判的刑罚已经执行完毕。

　　缓刑的撤销，是指由于犯罪人在缓刑考验期内，没有遵守法定条件，或者发现了漏罪，而将原判决宣告的缓刑予以撤销，使犯罪人执行原判刑罚甚至实行数罪并罚。缓刑的撤销包括三种情况：

　　一是被宣告缓刑的犯罪人，在缓刑考验期内犯新罪的，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，将前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第69条的规定，决定执行的刑罚（即使决定执行的刑罚符合适用缓刑的条件，也不得再宣告缓刑）。如果原判决宣告以前先行羁押的，羁押日期应当折抵刑期。在这种情况下，即使在经过了缓刑考验期后才发现行为人在缓刑考验期内所犯新罪的，也应当撤销缓刑。而且，即使其中的新罪超过了追诉时效，也应撤销缓刑，执行原判刑罚（只是不追诉新罪）。

　　二是被宣告缓刑的犯罪人，在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第69条的规定，决定执行的刑罚（符合缓刑条件的，仍可再次宣告缓刑）。如果原判决宣告以前先行羁押的，羁押日期应当折抵刑期。问题是，在经过了缓刑考验期后才发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应否撤销缓刑？本书持否定回答。因为刑法第77条明文规定，只有在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，才能撤销缓刑；既然在缓刑考验期内没有发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，就不能撤销缓刑，只能对新发现的罪作出判决并执行。

　　三是被宣告缓刑的犯罪人，在缓刑考验期内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。这种缓刑的撤销，并不是以被宣告缓刑的犯罪人，在缓刑考验期内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门有关缓刑的监督管理规定为充足条件；换言之，只有具有上述违反行为，并且情节严重的，才应当撤销缓刑。根据相关规定，453被宣告缓刑的罪犯在缓刑考验期间有下列情形之一的，由与原裁判人民法院同级的执行机关提出撤销缓刑的建议：（1）人民法院、监狱、看守所已书面告知罪犯应当按时到执行地执行机关报到，罪犯未在规定的时间内报到，脱离监管3个月以上的；（2）未经执行机关批准擅自离开所居住的市、县或者迁居，脱离监管3个月以上的；（3）未按照执行机关的规定报告自己的活动情况或者不遵守执行机关关于会客等规定，经过3次教育仍然拒不改正的；（4）有其他违反法律、行政法规或者国务院有关部门有关缓刑、假释的监督管理规定行为，情节严重的。另一方面，其中的“违反法律”，原则上不包括违反刑法。如果违反刑法，则属于上述第一类缓刑撤销，应当实行并罚，而不只是执行原判刑罚。454在这种情况下撤销缓刑，不存在数罪并罚的问题。原判决宣告以前先行羁押的，应当折抵刑期。

　　四是被宣告缓刑的犯罪人，在缓刑考验期内，违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。原作出缓刑裁判的人民法院应当自收到当地社区矫正机构提出的撤销缓刑建议书之日起一个月内依法作出裁定。人民法院撤销缓刑的裁定一经作出，立即生效。原判决宣告以前先行羁押的，应当折抵刑期。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2011年4月28日《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》的规定，违反禁止令，具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”：（1）三次以上违反禁止令的；（2）因违反禁止令被治安管理处罚后，再次违反禁止令的；（3）违反禁止令，发生较为严重危害后果的；（4）其他情节严重的情形。

　　第十四章 刑罚的执行

　　第一节 刑罚执行概述

　　一、刑罚执行的概念

　　刑罚执行，是指法律规定的刑罚执行机关，依法将发生法律效力的刑事裁判所确定的刑罚内容付诸实施，并解决由此产生的法律问题所进行的各种活动。除了刑罚执行的概念外，还有行刑的概念。但行刑概念具有广义与狭义之分，广义的行刑，包括一切刑罚的执行；狭义的行刑，仅指监狱对自由刑的执行。行刑概念一般在狭义上使用。

　　刑罚执行的主体是法律规定的刑罚执行机关。在我国，法院、公安机关、司法行政机关（监狱）都是特定刑罚的执行机关。例如，死刑立即执行、没收财产、罚金由人民法院执行；拘役、剥夺政治权利由公安机关执行；死刑缓期二年执行、无期徒刑、有期徒刑由监狱执行。检察机关虽然是刑罚执行的监督机关，但本身不是刑罚执行机关。

　　刑罚执行的对象是受刑人。受刑人，即因实施犯罪行为受刑罚处罚的人。受刑人与犯罪人具有同一性，不可能对没有犯罪的人执行刑罚。

　　刑罚执行的依据是发生法律效力的刑事裁判。根据刑事诉讼法的规定，判决和裁定发生法律效力后执行。下列判决与裁定是发生法律效力的判决与裁定：已过法定期限没有上诉、抗诉的判决和裁定；终审的判决和裁定；最高人民法院核准的死刑判决和高级人民法院核准的死刑缓期二年执行的判决。

　　执行刑罚意味着将有效的刑事裁判所决定的刑罚内容予以实施、实现。任何刑罚方法都有特定的内容，法院的判决与裁定进一步将具有特定内容的刑罚具体化。例如，刑法规定有期徒刑的一般期限为6个月以上15年以下（数罪并罚除外），法院对犯罪人科处有期徒刑时，其判决与裁定必然就有期徒刑的期限做出确定的判决与裁定。刑罚执行则要将刑事判决与裁定所确定的刑罚种类及其期限、数量具体付诸实施、实现。例如，对于死刑立即执行的判决，刑罚执行意味着剥夺犯罪人的生命；对于没收全部财产的判决，刑罚执行意味着强制无偿地将犯罪人的全部财产收归国有；如此等等。不难看出，刑罚执行是法院刑事判决与裁定准确实施的保证，是惩罚和教育改造罪犯的实践过程，也是预防犯罪的重要措施。

　　自由刑执行（行刑）的直接目标，在于使受刑人接受教育改造，消除其再犯罪的可能性，并对社会起一般预防作用。每个犯罪人在服刑期间的表现是不相同的，反映了他们各自的再犯罪可能性变化情况不一致。执行机关要根据这种不一致，及时有针对性地分别进行有效的改造教育，并扩大社会影响；对于其中确有悔改、立功表现，再犯罪的可能性明显降低的受刑人，还可以依法予以减刑、假释。显然，自由刑的执行过程是一个进行性的实现刑罚目的的过程。

　　刑罚执行并不只是单纯地实施刑事裁判所处刑罚的内容，事实上还要解决由此产生的一些法律问题，最典型的是通过减刑、假释等方式，与法院一道对原判决作一定限度的修正和调整，减刑、假释也就成为重要的刑罚执行制度。

　　二、刑罚执行的原则

　　刑罚执行的原则，是刑罚执行机关在执行刑罚的过程中必须遵循的、保证刑罚目的得以实现的准则。

　　根据刑法规定的刑种内容，以及监狱法规定的刑罚执行原则，刑罚执行必须遵循以下原则：（1）合法性原则。刑罚执行必须合法：执行机关必须是合法的刑罚执行机关；刑罚执行的依据必须是法院具有法律效力的刑事判决与裁定；刑罚执行的内容与方法必须严格依据刑法的规定；刑罚执行的程序必须符合刑事诉讼法的规定。（2）惩罚和改造相结合、教育和劳动相结合的原则。刑罚执行既不能只讲惩罚与劳动，也不能只讲改造与教育；惩罚是改造的前提，改造是惩罚的目的；劳动是教育的手段，教育是劳动的目的。因此，应当将惩罚和改造相结合、教育和劳动相结合。所以，监狱法规定，监狱应根据罪犯的需要，组织罪犯从事生产劳动，对罪犯进行思想教育，文化教育与技术教育；还规定，罪犯必须严格遵守法律、法规和监狱纪律，服从管理，接受教育，参加劳动。（3）人道主义原则。即在刑罚执行过程中，必须尊重犯罪人的人格，关心犯罪人的实际困难，实行文明监管，禁止使用残酷的、不人道的刑罚执行手段。我国刑法将殴打、体罚虐待被监管人的行为规定为独立的犯罪；监狱法规定，犯罪人的人格不受侮辱，其人身安全、合法财产和辩护、申诉、控告、检举以及其他未被依法剥夺或者限制的权利不受侵犯。这是人道主义原则的具体体现。（4）个别化原则。刑罚执行的个别化，是指根据犯罪人本人的具体情况，给予不同的处遇、采取不同的教育改造方法。其中所说的本人的具体情况，包括年龄、性别、性格特点、生理状况、犯罪性质及情节，犯罪人的再犯罪可能性大小、受刑种类与刑期等等。监狱法规定，对未成年犯和女犯的改造，应当照顾其生理心理特点；监狱应当根据犯罪人的犯罪类型、刑罚种类、刑期、改造表现等情况，对罪犯实行分别关押，采取不同方式管理。这是个别化原则的具体规定。（5）效益性原则。即刑罚执行应以较少的实际执行获得较大的执行效果。刑法规定的减刑、假释制度，是效益性原则的重要体现。

　　关于具体刑罚的执行，在相关章节已有说明。下面仅探讨减刑与假释。

　　第二节 减刑

　　一、减刑的概念

　　减刑，是指对于被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪人，在刑罚执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，或者有立功表现的，适当减轻原判刑罚的制度。如被判处无期徒刑的犯罪人，在执行期间具有立功表现，便将无期徒刑减为15年有期徒刑；被判处8年有期徒刑的犯罪人，在执行期间具有悔改表现，便将8年有期徒刑减为7年有期徒刑。

　　根据刑法第78条的规定，减刑分为两种情况：一是可以减刑，即具备一定条件时，法院可以裁定减刑。二是应当减刑，即有重大立功表现时，法院应当减刑。从减刑的方法与效果来看，减刑也分为两种情况：一是将无期徒刑减为有期徒刑，这是刑种的变更；二是将管制、拘役、有期徒刑的刑期减少，不能变更刑种。

　　减刑不同于改判。改判是指原判决有错误，撤销原判决而重新作出判决；改判的结果多种多样。减刑并不改变原判决，而是在肯定原判决的基础上，基于法定原因将原判决的刑罚予以减轻。减刑与减轻处罚的区别则更为明显。

　　减刑制度是罪刑相适应原则在刑罚执行中的体现。刑罚执行过程，是一个进行性的持续体现罪刑相适应原则的过程，罪刑相适应原则在刑罚执行过程中的表现特点是重在犯罪人的人身危险性的消长变化，兼及罪质与犯罪情节。如果犯罪人在刑罚执行过程中积极悔改，再犯罪可能性的减少比预想得快，那么，就应当对原判的刑罚进行调整，即适当减轻原判刑罚。这突出地体现了刑罚与犯罪人的特殊预防必要性相适应。减刑制度是宽严相济刑事政策在刑罚执行中的具体运用。只有认真遵守监规、接受教育改造，确有悔改表现，或者有立功表现的犯罪人，才可能被减刑；反之，则必须不折不扣地执行原判刑罚，不能得到宽大处理。减刑制度是刑罚目的在刑罚执行中的体现。刑罚的执行侧重于特殊预防。犯罪人在刑罚执行期间遵纪守法，积极改造，悔改立功，说明其积极悔罪自新，改恶从善，勿需将原判刑罚执行完毕，就可以预防其再次犯罪；另一方面，减刑制度的设立，也鼓励犯罪人积极改造，弃恶从善。由此可见，减刑制度可谓目的刑论的产物。

　　二、减刑的条件

　　根据刑法第78条的规定，减刑必须具备两个基本条件：

　　（一）前提条件

　　只能对被判处（包括裁定）管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪人减刑。这是可以减刑与应当减刑的共同前提条件。这里只有刑种的限制，没有刑期与罪质的限制。首先，对于死缓依法减为无期徒刑或者有期徒刑的，虽然实质上减轻了刑罚，也可谓特殊减刑，但不是刑法第78条规定的减刑。但是，对于被判处死缓的犯罪分子，在根据刑法第50条减为无期徒刑或者有期徒刑后，依然可以根据刑法第78条的规定再减刑。其次，附加刑的减轻也不是刑法第78条规定的减刑。例如，在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑时，应当将附加剥夺政治权利的期限改为3年以上10年以下；被判处罚金的犯罪人，如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少。但这种附加刑的减轻，与刑法第78条规定的减刑在适用对象、适用条件、适用后果等方面都存在区别。最后，根据最高人民法院1997年11月8日《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》（本章以下简称《减刑、假释规定》），对判处拘役或者3年以下有期徒刑、宣告缓刑的犯罪分子，一般不适用减刑。如果在缓刑考验期间有重大立功表现的，可以参照刑法第78条的规定，予以减刑，同时相应地缩减其缓刑考验期限。减刑后实际执行的刑期不能少于原判刑期的二分之一，相应缩减的缓刑考验期限不能低于减刑后实际执行的刑期。对缓刑考验期限的减短，虽然不是刑法第78条规定的减刑，但缩短缓刑考验期限的前提是对原判刑罚予以减刑。

　　（二）实质条件

　　1．可以减刑的实质条件是，犯罪人在刑罚执行期间，认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，或者有立功表现。具体地说，在下列两种情形下，可以减刑：一是犯罪人在执行期间，认真遵守监管法规，接受教育改造，确有悔改表现的。根据《减刑、假释规定》，“确有悔改表现”是指同时具备以下四个方面情形：（1）认罪服法；（2）认真遵守监规，接受教育改造；（3）积极参加政治、文化、技术学习；（4）积极参加劳动，完成生产任务。对罪犯在刑罚执行期间提出申诉的，要依法保护其申诉权利。对罪犯申诉应当具体情况具体分析，不应当一概认为是不认罪服法。对犯罪时未成年的罪犯的减刑，在掌握标准上可以比照成年罪犯依法适度放宽。未成年罪犯能认罪服法，遵守监规，积极参加学习、劳动的，即可视为确有悔改表现予以减刑。二是具有立功表现的。根据《减刑、假释规定》，具有下列情形之一的，属于具有“立功表现”：（1）检举、揭发监狱内外犯罪活动，或者提供重要的破案线索，经查证属实的；（2）阻止他人犯罪活动的；（3）在生产、科研中进行技术革新，成绩突出的；（4）在抢险救灾或者排除重大事故中表现积极的；（5）有其他有利于国家和社会的突出事迹的。问题是，并未认真遵守监规、接受教育改造，但有立功表现的，可否减刑？本书持肯定回答。有立功表现的人通常以认真遵守监规、接受教育改造为前提，但也不排除没有这种前提的立功表现。正因为如此，刑法规定“可以”减刑。另一方面，如果立功以具有悔改表现为前提，那么，对立功条件的规定就实属多余了。

　　2．应当减刑的实质条件是，犯罪人在刑罚执行期间，有重大立功表现。根据刑法第78条的规定，有下列重大立功表现之一的，应当减刑：（1）阻止他人重大犯罪活动的；（2）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；（3）有发明创造或者重大技术革新的；（4）在日常生产、生活中舍己救人的；（5）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；（6）对国家和社会有其他重大贡献的。这类重大立功表现，不以其他悔改表现为前提。

　　对于未成年罪犯的减刑，在掌握标准上可以比照成年罪犯依法适度放宽。

　　三、减刑的限度与幅度

　　具备上述两个条件的，便可以或者应当减刑。但是，减刑得有一定限度。如果减得过多，则不利于特殊预防，也有损法院判决的严肃性；如果减得过少，就难以对犯罪人的改造起鼓励作用，也丧失了减刑制度的意义。刑法第78条第2款规定：“减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限：（一）判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；（二）判处无期徒刑的，不能少于十三年；（三）人民法院依照刑法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。”其中的第（二）项，包括从由死缓减为无期徒刑（但没有被限制减刑）的情形。显然，如果管制、拘役、有期徒刑减刑后的刑期只有原判刑期的二分之一，无期徒刑减刑后只有13年有期徒刑，死缓被限制减刑后分别只有25年与20年有期徒刑的，就不得再减刑。从这个意义上说，减刑的限度也是减刑的条件。

　　需要研究的问题是，如何理解和计算“实际执行的刑期”？实际执行的刑期，应是原判决发生法律效力，将判决交付执行后，犯罪人实际服刑改造的时期。既然如此，判决宣告以前先行羁押的日期，就不能计算在实际执行的刑期以内。因为先行羁押的日期虽然可以折抵刑期，但毕竟不是实际执行刑罚；再者，无期徒刑原本就没有折抵刑期的问题。减刑以受刑人在刑罚执行期间的悔改、立功表现为根据，将先前羁押日期折抵实际执行的刑期，并不合适，而且会造成一些混乱，也与刑法第80条的规定相矛盾；刑法特意使用“实际”二字，也是为了排除先行羁押的日期。

　　减刑不仅有法定的限度，而且应有一定的幅度，包括从何时起可以减刑、一次可以减刑多少、间隔多长时间可以再次减刑的问题。本书认为，总的原则应是，既有利于鼓励犯罪人积极改造，又要维护法律与判决的严肃性。就可以减刑而言，一般来说，服刑后开始减刑的时间，应与原判决的刑期成正比。如无期徒刑在服刑2年以后，才可以减刑；较长的有期徒刑，在服刑1年6个月以后，才可以减刑；较短的有期徒刑、拘役与管制，则应相应缩短。就应当减刑而言，发现有重大立功表现时就可以减刑。一次减刑的期限，不宜过长，也不宜过短，基本上也与原判决的刑期成正比。较长的有期徒刑，一次可减刑6个月到2年，较短的有期徒刑、拘役、管制，一次可减刑1个月到6个月。刑法虽然没有明文规定可以多次减刑，但从减刑制度的精神来看，只要符合条件，应可以多次减刑，只是每一次减刑的限度，均应以原判决的刑罚为标准计算，而不能以前一次减刑后的刑期为标准进行计算。对于较长的有期徒刑而言，两次减刑之间应有一定的间隔；对于较短的有期徒刑、拘役、管制而言，两次减刑之间的间隔应相应缩短。但对应当减刑的，则不应有间隔期限的限制。在决定减刑的幅度时，除了考虑原判决的刑罚外，还必须考虑犯罪人的悔改、立功表现的具体情况，考虑犯罪人本身的具体情况。例如，对于既有悔改又有立功乃至重大立功表现的，或者有多次立功表现的，在减刑时应适当放宽幅度；对未成年的犯罪人，其减刑的幅度可以适当放宽，间隔的时间可以相应缩短。

　　《减刑、假释规定》对减刑限度与幅度作了如下规定：（1）对有期徒刑罪犯在刑罚执行期间，符合减刑条件的减刑幅度为：如果确有悔改表现的，或者有立功表现的，一般一次减刑不超过1年有期徒刑；如果确有悔改表现并有立功表现，或者有重大立功表现的，一般一次减刑不超过2年有期徒刑。被判处10年以上有期徒刑的罪犯，如果悔改表现突出的，或者有立功表现的，一次减刑不得超过2年有期徒刑；如果悔改表现突出并有立功表现，或者有重大立功表现的，一次减刑不得超过3年有期徒刑。（2）有期徒刑罪犯的减刑起始时间和间隔时间为：被判处5年以上有期徒刑的罪犯，一般在执行1年半以上方可减刑；两次减刑之间一般应当间隔1年以上。被判处10年以上有期徒刑的罪犯，一次减2年至3年有期徒刑之后，再减刑时，其间隔时间一般不得少于2年。被判处不满5年有期徒刑的罪犯，可以比照上述规定，适当缩短起始和间隔时间。确有重大立功表现的，可以不受上述减刑起始和间隔时间的限制。（3）在有期徒刑罪犯减刑时，对附加剥夺政治权利的刑期可以酌减。酌减后剥夺政治权利的期限，最短不得少于1年。（4）无期徒刑罪犯在执行期间，如果确有悔改表现的，或者有立功表现的，服刑2年以后，可以减刑。减刑幅度为：对确有悔改或者立功表现的，一般可以减为18年以上20年以下有期徒刑；对有重大立功表现的，可以减为13年以上18年以下有期徒刑。（5）无期徒刑罪犯在刑罚执行期间又犯罪，被判处有期徒刑以下刑罚的，自新罪判决确定之日起一般在2年之内不予减刑；对新罪判处无期徒刑的，减刑的起始时间要适当延长。被判处无期徒刑的罪犯减刑后，实际执行的刑期不能少于13年，其起始时间应当自无期徒刑判决确定之日起计算。

　　四、减刑的程序与减刑后的刑期计算

　　为了保证减刑的合法性与正当性，避免减刑制度的错用与滥用，维护刑法与判决的权威性与严肃性，刑法第79条特别规定：“对于犯罪分子的减刑，由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功事实的，裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。”可见，减刑有两个关键程序：第一，必须由执行机关向中级以上法院提出减刑建议书。基层法院无权裁定减刑；中级以上法院在没有执行机关的减刑建议书的情况下，不能直接减刑；执行机关本身也不能直接减刑。第二，法院应当组成合议庭进行审理，裁定减刑。中级以上法院在没有组成合议庭的情况下，不得裁定减刑；裁定减刑时，理当以事实为根据，以法律为准绳。

　　减刑后的刑期计算方法，因原判刑罚的种类不同而有所区别：对于原判刑罚为管制、拘役、有期徒刑的，减刑后的刑期应从原判决执行之日起计算；原判刑期已经执行的部分时间，应计算到减刑后的刑期以内。对于无期徒刑减为有期徒刑的，有期徒刑的刑期从裁定减刑之日起计算；已经执行的刑期以及判决宣告以前先行羁押的日期，不得计算在裁定减刑后的有期徒刑的刑期以内。对于无期徒刑减为有期徒刑以后再次减刑的，其刑期的计算，则应按照有期徒刑减刑的方法计算。对于曾被依法适用减刑，后因原判决有误，经再审后改判的，原来的减刑仍然有效，所减刑期，应从改判后的刑期中扣除。

　　被判处死缓的犯罪分子，减为无期徒刑后再减刑的，实际执行的刑期不能少于13年，其实际执行的刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算（亦即，被判处死缓的犯罪分子，判决确定后的实际关押时间不少于15年）。被判处死缓并同时被决定限制减刑的犯罪分子，减为无期徒刑后再减为有期徒刑的，或者直接减为有期徒刑的，其应当实行执行的刑期，也从死刑缓期执行期满之日起计算（亦即，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，判决确定后的实际关押时间不少于27年，缓期执行期满后依法减为25年有期徒刑的，判决确定后的实际关押时间不少于22年）。455

　　第三节 假释

　　一、假释的概念

　　假释，是指对于被判处有期徒刑、无期徒刑的部分犯罪人，认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险，经过执行一定刑罚之后，附条件地予以提前释放的制度。附条件，是指被假释的犯罪人，如果遵守一定条件，就认为原判刑罚已经执行完毕；倘若没有遵守一定条件，就收监执行原判刑罚乃至数罪并罚。

　　假释是附条件地提前释放，但不同于释放。释放既可能是无罪释放，也可能是刑罚执行完毕而释放，还可能是赦免释放，但都是无条件释放，不存在再执行的可能性。

　　假释是追求积极的刑罚效果而采取的处遇手段，但不同于暂予监外执行。假释适用于被判处有期徒刑或无期徒刑的犯罪人，暂予监外执行适用于被判处有期徒刑、拘役的犯罪人；假释适用于执行了一定刑期，且执行期间认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的犯罪人，暂予监外执行适用于因法定特殊情况不宜在监内执行的犯罪人；假释后如果没有遵守法定条件，余刑仍需执行，所经过的考验期不能计入原判刑期之内，暂予监外执行的期间，均计入原判刑期之内。

　　假释是对自新向善而有悔改表现的受刑人的一种奖赏，但不同于减刑。假释适用于被判处有期徒刑或无期徒刑的犯罪人，减刑适用于被判处管制、拘役、有期徒刑和无期徒刑的犯罪人；假释只能适用一次，减刑可以适用多次；假释有考验期，如果再犯罪或有其他法定理由，就撤销假释，减刑没有考验期，减刑后不会被撤销；假释的直接结果是提前释放犯罪人，减刑的直接结果只是减轻原判刑罚。

　　假释也可谓余刑的暂缓执行，但不同于缓刑。假释在原判刑罚的执行过程中予以适用，缓刑在判决一定刑罚时同时宣告；假释的根据是犯罪人在刑罚执行过程中的悔改表现，缓刑的根据是犯罪情节与判决前的悔改表现；假释适用于被判处有期徒刑与无期徒刑的犯罪人，缓刑适用于被判处拘役或者3年以下有期徒刑的犯罪人；假释是有条件地不执行余刑，缓刑是有条件地不执行原判全部刑罚；在假释考验期内遵守法定条件的，认为原判刑罚已经执行完毕，在缓刑考验期内遵守法定条件的，原判刑罚就不再执行。

　　从假释的特点可以看出，假释制度是目的刑论的产物。假释制度从三个方面体现了预防犯罪的目的：（1）假释制度鼓励被判处有期徒刑、无期徒刑的受刑人，积极悔改，自新向善。因为假释制度使自由刑事实上具有不定期刑的性质，即使受刑人被判处的刑期较长乃至无期徒刑，但只要认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，也可以提前出狱。这不仅对受刑人的悔改起积极鼓励作用，而且对预防其再犯罪起到了预防作用。（2）假释制度能避免不必要的刑罚执行，并使受刑人得以在狱外继续悔过自新。因为假释是促使受刑人再社会化而放弃执行余刑的一种“行刑措施”，被假释的犯罪人在假释考察期内受到有关机关的监督，这便使其在不执行余刑的情况下也能得到改造。（3）假释制度为受刑人重返社会搭起了桥梁。由于受刑人长时间在监狱服刑，与社会完全隔离，如果刑期届满突然从被剥夺自由的状态进入完全自由的社会，不免发生适应社会的困难。假释实际上属于受刑人从无自由的拘禁生活进入完全自由的社会生活之间的一个过渡阶段，对预防受刑人因不适应社会而再次犯罪起到了积极作用。456

　　从世界范围内而言，以前的假释具有恩典性质，即对于在刑罚执行期间具有良好表现的受刑人给予假释的恩惠，但现在，假释几乎成为受刑人的权利。于是，以前的假释只是对少数受刑人的例外优待，而当今，假释成为对多数受刑人适用的制度。由于国情不同，刑法规定的处罚范围不同，假释考验的方式不同，目前我们虽然不能期待大幅度地实行假释，但根据法定条件适当提高假释率，也是理所当然的。

　　二、假释的适用条件

　　适用假释得当，才有利于发挥假释制度的积极功能；而适用假释得当与否，取决于是否遵守了刑法规定的假释条件。根据刑法第81条的规定，适用假释必须具备以下几个条件：

　　（一）前提条件

　　假释只适用于被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪人。因此，对被判处其他刑罚的犯罪人，不得假释。判处管制的，因为没有剥夺犯罪人的人身自由，不存在假释问题；被判处拘役的，由于刑期很短，适用假释没有实际意义；被判处死刑立即执行的，不可能被假释。被判处死缓的犯罪分子减为无期徒刑或者有期徒刑后，也可以假释。

　　（二）执行刑期条件

　　假释只适用于已经执行一部分刑罚的犯罪人。这一方面是因为只有经过一定的服刑期，才能判断犯罪人是否具有悔改表现；另一方面是为了防止滥用假释，避免引起刑罚执行的混乱，避免损害刑罚的严肃性与法院判决的稳定性。根据刑法第81条规定，被判处有期徒刑的犯罪人，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪人，实际执行13年以上，才可以假释。刑法条文针对有期徒刑使用的是“执行”一词，针对无期徒刑使用了“实际执行”一语。前者因为是有期徒刑，包括判决前先行羁押而折抵的日期在内；后者因为是无期徒刑，不存在折抵问题，所以是“实际执行”。换言之，对判处有期徒刑的罪犯假释，执行原判刑期二分之一以上的起始时间，应当从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日。如果是无期徒刑，实际执行13年的起始时间，从判决执行之日起计算，判决前先行羁押的日期不能折抵已经执行的刑期。但是，为了保障犯罪人的合法权益，对于超期羁押的期间，应计算在实际执行的刑期之内。

　　犯罪人被减刑后，符合条件的仍然可以假释；但执行刑期的条件，应以原判决的有期徒刑的刑期或无期徒刑为基准进行计算，而不是以减刑后的刑期为基准计算。根据《减刑、假释规定》，罪犯减刑后又假释的间隔时间，一般为1年；对一次减2年或者3年有期徒刑后，又适用假释的，其间隔时间不得少于2年。

　　根据刑法第81条规定，如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。根据《减刑、假释规定》，“特殊情况”，是指有国家政治、国防、外交等方面特殊需要的情况。

　　（三）实质条件

　　假释只适用于在刑罚执行期间，认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的犯罪人。这是适用假释的一个最重要条件。“认真遵守监规”与“接受教育改造”是悔改表现的判断资料。如果认定确有悔改表现，则需要进一步判断提前释放后，犯罪人是否可能再犯罪。只要认为没有再犯罪的危险，就可以假释。根据刑法第81条第3款的规定，对犯罪分子决定假释时，应当考虑其假释后对所居住社区的影响。本书认为，对此应联系假释后是否具有再犯罪的危险予以判断，而不能单纯以居住社区的居民是否反对为标准作出决定。对于老年人、未成年人、身体有残疾（不含自伤致残）而丧失作案能力者的假释，宜适度放宽。

　　（四）消极条件

　　“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释”（刑法第81条第2款）。首先，不管对累犯所判处的是什么刑种与刑期，都不得假释。这是因为累犯是已经执行过刑罚又犯罪的，再犯罪的危险性大，适用假释难以预防其再次犯罪。其次，对实施了故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质7种犯罪，并且被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪人，不得假释。其中的“强奸”包括强奸被拐卖的妇女、幼女而被认定为拐卖妇女、儿童罪，强奸后迫使卖淫而被认定为强迫卖淫罪的情形。再次，有组织的暴力性犯罪，不限于本款所列举的7种犯罪，还包括其他暴力性犯罪，如武装叛乱、武装暴乱、劫持航空器等罪。刑法这样规定，是考虑到上述严重暴力性犯罪的罪行严重、行为人的再犯罪可能性大，适用假释不利于防止其再次犯罪。457最后，对于被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的暴力性犯罪人，即使减刑后其刑期低于10年有期徒刑，也不得假释。否则，本款规定就完全丧失了意义。

　　此外，根据刑法第82条的规定，对于犯罪人假释的，由执行机关向中级以上法院提出假释建议书，法院应当组成合议庭进行审理，对符合假释条件的，裁定予以假释。非经法定程序不得假释。

　　三、假释的考验期限与假释的撤销

　　（一）假释的考验期限与考察

　　假释是附条件的提前释放，所附条件是犯罪人在一定期限内应当遵守和符合法定条件。这里的一定期限就是假释的考验期限。考验期限如果过短，就不能发挥假释的作用；如果过长，也不利于犯罪人的改造。所以，刑法规定了与原判刑罚轻重相适应的考验期，即有期徒刑的假释考验期限，为没有执行完毕的刑期；无期徒刑的假释考验期限为10年。被假释的罪犯，除有特殊情形，一般不得减刑，其假释考验期也不能缩短。假释考验期限，从假释之日起计算。

　　对假释的犯罪分子，在假释考验期限内，依法实行社区矫正。被假释的犯罪人，应当遵守下列规定：（1）遵守法律、行政法规，服从监督；（2）按照监督机关的规定报告自己的活动情况；（3）遵守监督机关关于会客的规定；（4）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经监督机关批准。被假释的犯罪人，如果在假释考验期限内，遵守一定条件，没有再犯新罪，没有发现判决宣告以前的漏罪，没有违反法律、行政法规或者国务院有关部门有关假释的监督管理规定，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕，并公开予以宣告。

　　（二）假释的撤销

　　由于假释是附条件地提前释放，因此，如果被假释的犯罪人在考验期限内没有遵守法定条件，或者出现了不符合条件的事实，就应当撤销假释。根据刑法第86条的规定，假释的撤销包括以下三种情形：

　　1．被假释的犯罪人，在假释考验期限内犯新罪的，应当撤销假释，按照刑法第 71条规定的先减后并的方法实行并罚。即将新罪所判处的刑罚与前罪还没有执行的刑罚，实行并罚，已经执行的刑期，不得计算在新判决确定的刑期之内。假释后所经过的考验期，也不得计算在新判决确定的刑期之内。如果前罪为无期徒刑，则将新罪所判处的刑罚与前罪的无期徒刑实行并罚。需要说明的是，只要是在假释考验期内犯新罪，即使经过了假释考验期限后才发现新罪，也应当撤销假释，按照先减后并的方法实行并罚。

　　2．在假释考验期限内，发现被假释的犯罪人在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，按照刑法第 70条规定的先并后减的方法实行并罚。即将漏罪所判处的刑罚与前罪所判处的刑罚，实行并罚，已经执行的刑期，计算在新判决确定的刑期以内，但假释后所经过的考验期，不得计算在新判决确定的刑期以内。值得注意的是，如果在假释考验期满后，才发现被假释的犯罪人在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不得撤销假释，只能对新发现的犯罪另行侦查、起诉、审判，不得与前罪并罚。

　　3．被假释的犯罪人，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门有关假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行尚未执行完毕的刑罚。在这种情况下，由于违反监督管理规定的行为，没有构成新的犯罪，故不存在数罪并罚问题。根据有关规定，458被假释的罪犯在假释考验期间有下列情形之一的，由与原裁判人民法院同级的执行机关提出撤销假释的建议：（1）人民法院、监狱、看守所已书面告知罪犯应当按时到执行机关报到，罪犯未在规定的时间内报到，脱离监管3个月以上的；（2）未经执行机关批准擅自离开所居住的市、县或者迁居，脱离监管3个月以上的；（3）未按照执行机关的规定报告自己的活动情况或者不遵守执行机关关于会客等规定，经过3次教育仍然拒不改正的；（4）有其他违反法律、行政法规或者国务院有关部门有关缓刑、假释的监督管理规定的行为，情节严重的。