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移除书签第一编 刑法基础论
第一章 刑法概说
第一节 刑法的概念、渊源与分类
一、刑法的概念
刑法是规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范。
在国外，既有使用“刑法”（penal law，Strafrecht，droit penal）一词的，也有使用“犯罪法”（criminal law，Kriminalrecht，droit criminel）一语的。有学者认为，使用“刑法”概念时所重视的是规范的一面，使用“犯罪法”概念时所重视的是事实的一面。33但不管是“刑法”还是“犯罪法”，其所指的法律完全相同。德国、日本等国刑法都规定了不同于刑罚的保安处分，故采用“刑法”一词似有不合适之处，改称“刑法与保安处分法”更为妥贴。但由于保安处分制度形成较晚，故德国、日本等国依然仅使用“刑法”概念。我国刑法也规定了非刑罚的法律后果与保安处分，但约定俗成的缘故，一般仅使用“刑法”概念。又由于“刑随罪至，罪因刑显；单称犯罪法或单称刑法，亦均足以赅括罪刑兼有之义”34，故也没有必要将刑法改称“罪刑法”。
刑法是一门独立的法律。国外曾有学者高唱刑法是规定第二次规范的法律。他们认为，刑法是对第一次规范（如民法规范、行政法规范等）所保护的法益进行强有力的第二次保护，是对不服从第一次规范的行为规定科处刑罚的第二次规范。第一次规范是为了保护社会生活上的一定利益而规定一定禁止与命令的法律规范，立法机关认为以第一次规范的力量难以完成保护社会生活利益的任务时，以补充第一次规范的目的所设立的规范便是第二次规范。第二次规范具有补充第一次规范的性质。35这种观点强调刑法的补充性，具有一定的合理性，但不能据此认为刑法从属于民法、行政法等法律，不能否认刑法是一门独立的法律。首先，作为刑法规制对象的犯罪行为，已经超出了其他法律的规制范围。犯罪行为是刑法的特有规制对象，而不是刑法与其他法律的共同规制对象。其次，刑法并不是对违反其他法律的行为直接给予刑事制裁，而是根据特定目的评价、判断对某种行为是否需要给予刑事制裁。再次，从世界范围来看，刑法自古以来就作为独立的法律发挥着自己的机能。后来由于法领域的分化，才出现由各种法律共同保护各种法益的局面。尽管如此，刑法仍然具有自己独特的性格。最后，刑法上的概念大多有其特定含义，不一定受其他法律概念的制约。
在刑事法与民事法（广义）的分类中，刑法无疑属于刑事法。
在实体法与程序法的分类中，刑法属于实体法。刑法与属于程序法的刑事诉讼法相互依存、相互为用；对刑事诉讼法的解释必须符合刑法精神；但刑事诉讼法在某种程度上也制约着刑法的解释。不仅如此，有些问题还是刑法学与刑事诉讼法学共同研究的课题。
在母法与子法的分类中，刑法属于子法。刑法是“根据宪法”制定的，刑法不仅不能与宪法相抵触，而且应当与宪法协调一致，使宪法保护的重要法益在刑法上也得到保护。刑法的解释应以符合宪法为准则，不得做出违反宪法的解释。
在强行法与任意法的分类中，刑法属于强行法。在绝大多数情况下，只要行为构成犯罪，便不问被害人的意志如何，依照刑法定罪量刑。36
在公法与私法的分类中，一般认为刑法属于公法。37“因为正是在刑法中，科处刑罚的国家以特别强烈的方式，实施着公权性质的行为。”38公法的特点决定了刑事立法权与刑事司法权都受到严格限制。于是，罪刑法定成为刑法的生命。
在固有法与继受法的分类中，我国刑法基本上属于固有法。在现代各国，任何所谓固有法的制定都得借鉴外国立法的先进经验；任何所谓继受法都必须考虑本国实情。在此意义上说，一般法律都是固有法与继受法的统一。我国刑法第1条的规定表明，刑法基本上是固有法，但刑法典在一定程度上受到了外国刑法（尤其是苏联刑法）的影响，故也含有继受法的成分。
在立法法、司法法与行政法的分类中，刑法属于司法法。一般认为，司法法的指导原理是法的安定性，行政法的指导原理是合目的性，刑法应该以前者为指导原理，故属于司法法。39刑法的安定性具有两种含义：一是刑法本身的安定性，即刑法是实定的、是制定法，习惯法不能成为刑法渊源；刑法是明确的，国民因此具有预测可能性；作为刑法的基础的事实，必须尽可能准确无误地予以确认；刑法是处理刑事案件的法律依据，对各种案件的处罚不受任何人恣意的左右；刑法是相当稳定的，不会轻易变更。二是通过刑法达成的安定性，即刑法的颁布与实施，不仅利于国民的自由行动，而且能够预防犯罪、保护法益，维护人们的共同生活秩序。
二、刑法的渊源
一般认为，刑法的渊源有以下几种：
第一是刑法典。刑法典是国家以刑法名称颁布的、系统规定犯罪及其法律后果的法律。我国1979年颁布的《中华人民共和国刑法》，以及1997年经过修订颁布的《中华人民共和国刑法》，可谓刑法典。40当人们说“刑法第××条”或“根据《刑法》有关规定”等时，其中的“刑法”是指刑法典。
第二是单行刑法。单行刑法是国家以决定、规定、补充规定、条例等名称颁布的，规定某一类犯罪及其法律后果或者刑法的某一事项的法律。411981年6月至1995年10月，全国人大常委会颁布了23个单行刑法，如《惩治军人违反职责罪暂行条例》、《关于惩治走私罪的补充规定》、《关于禁毒的决定》等。这些单行刑法要么是针对旧刑法的漏洞作了增加规定，要么是针对旧刑法典的不完善作了补充规定，要么是针对旧刑法典的缺陷作了修改规定。根据现行刑法第452条的规定，《惩治军人违反职责罪暂行条例》等15个单行刑法被废止；《关于禁毒的决定》等8个单行刑法有关犯罪与刑罚的规定失去效力，有关行政处罚与行政措施的规定则继续有效。42这是因为上述23个单行刑法的内容基本上都已纳入现行刑法典。现行刑法颁布后，全国人大常委会于1998年12月29日颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，是现行有效的单行刑法。
第三是附属刑法，即附带规定于民法、经济法、行政法等非刑事法律中的罪刑规范。旧刑法典公布后，出现了130余个附属刑法条文，对完善刑法起到了一定作用。与国外的附属刑法不同，旧刑法时代的附属刑法都没有直接规定犯罪的成立条件与法定刑。随着现行刑法典的颁布与施行，这些附属刑法规范都失去了效力。现行刑法颁布后，行政法、经济法等法律中的一些条款，只是形式上概括性地重申了刑法的相关内容（往往表述为“构成犯罪的，依照刑法追究刑事责任”），而没有对刑法做出解释、补充、修改等实质性规定。这些规定并非真正意义上的附属刑法。所以，只要非刑事法律中没有真正的罪刑规范，就不存在“附属刑法”这一渊源。换言之，只有当非刑事法律中设置了真正的罪刑规范时，“附属刑法”才是刑法的渊源。
此外，民族自治地方的省级人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和刑法典的基本原则制定的变通或补充规定，也可谓刑法的渊源。但这种规定只在特定地域适用，没有普遍效力。
三、刑法的分类
对刑法进行分类，有助于进一步理解刑法和适用刑法。
（一）刑法的形式分类
1．广义刑法与狭义刑法
广义刑法，是指关于犯罪及其法律后果的法律规范的总和，即包括刑法典、单行刑法与附属刑法。狭义刑法是指刑法典。“刑法”一词有时在狭义上使用，有时在广义上使用。
2．普通刑法与特别刑法
普通刑法是指具有普遍适用的性质与效力的刑法，刑法典便是普通刑法。特别刑法是仅适用于特别人、特别时、特别地或特别事项（犯罪）的刑法。一般来说，单行刑法与附属刑法属于特别刑法。香港、澳门、台湾地区刑法仅适用于中国的特别地，可谓中国的特别刑法。当某种行为同时符合普通刑法与特别刑法的规定时，应根据特别法优于普通法的原则适用特别刑法；如果某一行为同时符合两个同等效力的特别刑法的规定，则应根据新法优于旧法的原则仅适用新的特别刑法；如果某一行为同时符合两个效力不同的特别刑法，则应适用效力更高的特别刑法。
刑法理论还将刑法分为主刑法与辅刑法。前者是指规定犯罪及其法律后果的主要法律即刑法典；后者是指单行刑法及分散规定于其他法律中的刑法规范。43可见，主刑法是指普通刑法，辅刑法是指单行刑法与附属刑法。
3．形式刑法与实质刑法
形式刑法是从外形或名称上（形式上）便可得知其为刑法的法律，刑法典与单行刑法即是。实质刑法是指外形或名称上不属刑法，但其内容规定了犯罪与刑罚的法律或条款，附属刑法即是。
形式刑法的特点决定了其容易被人们知悉，且威慑力大，故严重犯罪宜规定在形式刑法中。实质刑法容易被人们忽视，且威慑力小，故实质刑法一般仅规定轻微犯罪。
刑法理论上还有纯粹刑法与不纯粹刑法的分类。“全部皆为罪刑规定之法律，谓之纯粹刑法”；“附带规定罪刑之法律，谓之不纯粹刑法”。44不难看出，纯粹刑法就是形式刑法，不纯粹刑法意指实质刑法。
4．固有刑法与行政刑法
一般来说，规定既侵害法益又违反伦理道德的犯罪及其法律后果的刑法，是固有刑法（或称刑事刑法）。国外通常称刑法典为固有刑法。行政刑法则是指行政法律中的罪刑条款的总称，即为了实现行政管理目的，立法者便在行政法律中设置相关命令与禁令；为了保证有令必行、有禁必止，就规定违反行政法的罚则（行政罚），其中包括刑罚方法与行政制裁方法。广义的行政刑法，是关于行政罚的法规的总称；狭义的行政刑法，则是行政法中有关刑罚方法的法规的总称。一般所说的行政刑法，仅限于狭义的行政刑法。行政刑法是刑法的组成部分。行政刑法具有较强的目的性、较弱的伦理性、较大的变易性、较广的散在性、较多的交叉性、较大的依赖性等特点。45
（二）刑法的性质分类
1． 权威刑法与自由刑法
权威刑法以保护国家权威为侧重点，它立于全体主义的观点，重点保护国家与全体的法益，过于限制公民自由。自由刑法以保障公民自由为侧重点，它以自由主义为基干，重在限制国家刑罚权的发动，以使个人自由得到保障。
2． 侵害刑法与意志刑法
侵害刑法（或结果刑法）将刑法或刑罚的对象侧重于客观行为及其法益侵害结果；与此相对，意志刑法（或危险刑法）将刑法或刑罚的对象侧重于犯罪人的危险的恶意。如果是彻底的侵害刑法，则该刑法只处罚既遂犯，而不处罚未遂犯与预备犯；如果是彻底的意志刑法，则该刑法处罚所有的预备犯与未遂犯，甚至连没有行为的恶意也成为刑法的处罚对象，相反不处罚中止犯。
3． 行为刑法与行为人刑法
行为刑法以客观的违法行为及结果作为刑罚的根据，因此，刑法将行为及其结果规定为构成要件的内容，并针对该行为及其结果规定法律后果；行为人刑法直接以犯罪人的危险性格作为刑罚的依据，所以，刑法将行为人的特定性格规定为构成要件的内容，并在处罚上重视行为人的性格。事实上，各国刑法基本上都是行为刑法，只有少数国家的个别刑法条文可能表现为行为人刑法。46所以，可以认为，行为刑法与行为人刑法并非对刑法整体的分类，而是对刑法条文的分类：当刑法条文所规定的法律后果以行为为前提时，就被认为是行为刑法；当其以行为人的性格、倾向等为前提时，则被认为是行为人刑法。
4． 国内刑法与国际刑法
国内刑法是适用于一国领域内的刑法。国际刑法一词则有三种不同含义：一是国际刑事法或世界刑法，是指超国家的、在整个世界范围内予以适用的刑法，世界上还不存在这种国际刑法。二是规定违反国际公法原则（或违反人类共同利益）的犯罪及制裁的法律。我国刑法理论一般在此意义上使用国际刑法概念。三是关于国内刑法适用范围的法律，即关于国内刑法的空间效力、管辖权、外国刑事判决的效力、国际刑事司法协助的法律。最先意义上的国际刑法，就是指这种刑法适用法。
第二节 刑法的性质、机能与目的
一、刑法的性质
刑法具有区别于其他法律的特有属性，主要表现在以下几个方面：
（一）规制内容的特定性
刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范，而其他法律规定的是一般违法行为及其法律后果。47这种特定性，是刑法得以成为特殊法律的重要原因。
（二）制裁手段的严厉性
一般部门法对一般违法行为也适用强制方法，如赔偿损失、警告、行政拘留等。刑法规定的法律后果主要是刑罚，刑罚是国家最严厉的强制方法。正因为如此，“刑法很早就形成了其独特的规则。例如，在权利保护方面，由于刑法以特别严厉的方式损及受法律管辖的主体利益，因此人们很早就认识到了提供有效法律保护的必要性。由此，一直到今天，刑法中仍然适用各类针对科处刑罚的国家保障……，而刑事诉讼法则是规定了最强程度的法律保障的诉讼法。”48
（三）法益保护的广泛性
一般部门法都只是调整和保护某一方面的社会关系。如民法仅调整和保护平等主体之间的财产关系与人身关系；商法仅调整和保护商事关系（商事主体按照商事法律从事以营利为目的的营业活动所发生的财产关系）；行政法调整行政关系以及在此基础上产生的监督行政关系；如此等等。刑法则保护人身的、经济的、财产的、婚姻家庭的、社会秩序等许多方面的法益。可以认为，一般部门法所保护的法益，刑法都要予以保护。
（四）处罚范围的不完整性
虽然刑法保护的法益范围相当广泛，但其处罚范围具有不完整性。首先，由于刑法是保护法益的最后手段，所以，刑法并未将所有侵害法益的行为规定为犯罪，而只是将其中部分严重侵害法益（包括侵害重要法益）的行为规定为犯罪。其次，即使是严重侵害法益的行为，但由于刑事政策等方面的原因，立法者也可能不将其规定为犯罪。最后，成文刑法总是具有局限性，一些严重侵害法益的行为也可能被遗漏。刑法的不完整性，要求司法机关恪守罪刑法定原则。
（五）部门法律的补充性
刑法补充性的基本含义是，只有当一般部门法不能充分保护某种法益时，才由刑法保护；只有当一般部门法还不足以抑止某种危害行为时，才由刑法禁止。国家有许多部门法，需要保护的法益都首先由部门法来保护；如果所有的部门法都能充分有效地保护各种法益，刑法就没有存在的余地；反之，只有当一般部门法不能充分保护法益时，才需要刑法保护。刑法的强制方法主要是刑罚，而“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”49所以，应当限制而不能扩张刑罚的适用，使刑罚成为保护法益的最后手段（ultima ratio）。在能够以其他手段实现法益保护的目的时，务必放弃刑罚。宽严相济的基本刑事政策，也指导着刑事立法与司法将刑罚处罚控制在尽可能小的范围内。这充分说明，刑法具有补充性，而其他法律则不具有这一特点。
（六）其他法律的保障性
由于其他法律在不能充分保护法益时需要刑法保护，刑法的制裁方法又最为严厉，这就使得刑法实际上成为其他法律的保障。即其他法律调整的社会关系和保护的法益，也都借助于刑法的调整和保护。例如，如果刑法没有规定走私罪，海关法就难以得到实施。再如，如若刑法没有规定拒不执行判决、裁定罪，其他法律的实施就没有保障。这一点既是刑法与其他法律的联系所在，也是刑法与其他法律的区别之一。
刑法的上述法律性质，使其在法律体系中处于一种特殊地位。刑法与其他部门法都是处于宪法之下的子法，但刑法与其他部门法又不是平行并列关系，刑法保障宪法与其他部门法的实施，故刑法在法律体系中处于保障法的地位。50
二、刑法的机能
刑法第2条规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”刑法的任务的明确性与全面性，是我国刑法的重要特点。
我们可以将刑法的任务概括为保护法益，保护的方法是禁止和惩罚侵犯（包括侵害与威胁）法益的犯罪行为。惩罚与保护密切联系：不使用惩罚手段抑止犯罪行为，就不可能保护法益；为了保护法益，必须有效地惩罚各种犯罪；惩罚是手段，保护是目的。这就要求司法人员在适用刑法时，以保护法益为目的，决不能为惩罚而惩罚。
刑法的任务与刑法的机能具有区别。刑法的机能是指刑法现实与可能发挥的作用，包括显在的机能与潜在的机能。一般认为，刑法具有以下三种机能：（1）行为规制机能，指刑法具有使对犯罪行为的规范评价得以明确的机能。其具体内容为，刑法将一定的行为规定为犯罪并给予刑罚处罚，表明该行为是被法律禁止的、不被允许的（评价的机能）；同时命令人们做出不实施这种犯罪行为的决定（决定的机能），据此防止犯罪的发生。（2）法益保护机能，指刑法具有保护法益不受犯罪侵害与威胁的机能。犯罪是侵害或威胁法益的行为，刑法禁止和惩罚犯罪，是为了并保护着法益。（3）人权保障机能（或自由保障机能），指刑法具有保障公民个人的人权不受国家刑罚权不当侵害的机能。根据罪刑法定原则，只要行为人的行为不构成刑法所规定的犯罪，他就不受刑罚处罚，这便限制了国家对刑罚权的发动；对犯罪人也只能根据刑法的规定给予处罚，不得超出刑法规定的范围科处刑罚，这便保障犯罪人免受不恰当的刑罚处罚。因此，刑法既是“善良人的大宪章”，又是“犯罪人的大宪章”。51
本书认为，刑法的机能是法益保护与人权保障，行为规制机能基本上只是法益保护机能的反射效果。因为如下所述，刑法的目的是保护法益，所以，刑法必须禁止侵犯法益的犯罪行为，禁止的方法是将法益侵犯行为类型化，并规定相应的法定刑。这种规定方式自然地产生了行为规制效果。另一方面，行为规制机能与法益保护机能、人权保障机能并非并列关系。因为规制国民的行为，是为了保护法益，而不是为了单纯地限制国民的自由。所以，仅将刑法的机能归纳为法益保护机能与人权保障机能即可。其中，法益保护机能由来于刑法的目的与任务（法益保护主义）；人权保障机能的实现依赖罪刑法定主义、责任主义的贯彻，因为正是罪刑法定主义与责任主义从行为的客观面与主观面限制了刑罚权的恣意行使。52
如何认识和处理法益保护机能与人权保障机能之间的关系，是刑法理论长期探索和争论的问题。因为法益保护机能主要依靠刑罚的宣示与适用来实现；人权保障机能则主要依赖限制刑罚的适用而实现。换言之，刑罚的适用，与保护法益成正比，与人权保障成反比。如何既最大限度地保护法益，又最大限度地保障自由，就成为难题。结局是，刑法必须在法益保护机能与人权保障机能之间进行调和。但这种调和没有明确的标准，只能根据适用刑法时的客观背景与具体情况，在充分权衡利弊的基础上，使两个机能得到充分发挥。
三、刑法的目的
刑法第2条关于刑法任务的规定引人注目，我们还可从这一规定中明确刑法的目的、犯罪的本质等许多重大刑法理论问题。
人的活动具有目的，是其与动物活动的关键区别。立法活动与司法活动都具有目的性。将什么作为禁止对象，是由以什么为目的而禁止来决定的。“目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。”53司法活动是实现立法内容的活动，其目的与立法目的相一致。
刑法第2条的规定表明，刑法的目的是保护法益。因为各种犯罪都是侵犯法益的行为，运用刑罚与各种犯罪行为作斗争，正是为了抑止犯罪行为，从而保护法益；刑罚的目的是预防犯罪，之所以要预防犯罪，是因为犯罪侵犯了法益，预防犯罪是为了保护法益，这正是刑法的目的。由此可见，刑法第2条关于刑法任务的规定，同时也是关于刑法目的的规定。我国的大多数法律不是规定“任务”，而是规定“目的”。如《治安管理处罚法》第1条规定：“为维护社会治安秩序，保障公共安全，保护公民、法人和其他组织的合法权益，规范和保障公安机关及其人民警察依法履行治安管理职责，制定本法。”这是关于目的的规定，也可理解为对任务的规定。以往的单行刑法大多规定了目的，内容均为保护法益，与刑法第2条对刑法任务的表述相协调。因此，可以将刑法的目的概括为保护法益。
研究刑法目的有利于促使司法人员时刻考虑自己的司法活动是否符合刑法目的，从而有利于将刑法目的贯穿于刑事司法活动的始终。研究刑法目的有利于对刑法进行目的论解释。不管法条的文字表述如何，都不能脱离法条的目的作出解释。换言之，法律解释应以贯彻立法目的为根本任务，当出现了不同的解释结论时，最终起决定性作用的是目的论解释。研究刑法目的有利于立法与司法上合理控制处罚范围，将没有侵犯法益的行为以及侵害程度并不严重的行为排斥在犯罪之外。
刑法目的基本上有以下三个层次：
第一个层次是刑法的整体目的，概括起来便是刑法第2条的内容，即保护法益。刑法的整体目的与宪法相符合，对宪法目的有服从、体现和保障实现的义务。
第二个层次是刑法分则各章规定的目的，它是由分则的章名和有关规定体现的。例如，刑法分则第二章的章名“危害公共安全罪”，表明设立该章的目的是为了保护不特定或者多数人的生命、身体的安全以及公共生活的平稳与安宁。刑法分则各章的目的，贯穿在该章的全部刑法条文中，对分则各章具体条文的解释与适用必须体现该章的目的。
第三个层次是各个条文的目的，是由条文的具体规定体现出来的。这里的条文主要是指分则性条文。例如，刑法第290条的规定，表明设立该条是为了维护工作、生产、营业和教学科研秩序。反过来，对该条所定之罪构成要件的确定，必须能够说明行为严重扰乱了上述秩序。应当注意，除条文有特别规定或者因为立法缺陷导致具体犯罪存在归类错误的以外，对各个条文目的的理解不应超出规定该条文的“章”的目的范围。例如，刑法分则第四章规定了诬告陷害罪，该章的目的是保护公民的人身权利与民主权利，因此，自我诬告（有意虚假告发自己犯罪）与得到被害人同意（以不被判处死刑为前提）的诬告行为由于没有侵犯其他公民的人身、民主权利而不成立本罪。54倘若将诬告陷害罪规定在“妨害司法活动罪”一节或者规定为独立的一章，则自我诬告与得到被害人承诺的诬告行为由于妨害了司法活动而成立本罪。55
上述不同层次的目的是整体与部分的关系。低层次的目的受高层次目的的制约，高层次的目的依赖低层次目的的体现与实现。刑法的目的体系、结构与刑法文字是纲与目的关系。正确地确立了刑法的整体目的，就等于完成了刑事立法的整体构想；确立了分则各章的目的，就等于确定了该章罪名的范围；确立了具体条文的目的，就等于确定了各种犯罪的本质及构成要件。正确理解了刑法不同层次的目的，就找到了理解刑法文字的指南，知晓了刑法条文的内在要义。56
第三节 刑法的制定、修改与根据
一、刑法的制定
新中国成立之初，便明令废除了以“六法全书”为代表的国民党政权的全部法律；同时先后制定了一些单行刑法，如《关于严禁鸦片烟毒的通令》、《妨害国家货币治罪暂行条例》、《惩治反革命条例》、《惩治贪污条例》等等。这些单行刑法为巩固新生政权，发展国民经济起到了重要作用。
早在1950年，中央人民政府法制委员会便着手进行刑法典的起草准备工作。从1950年到1954年9月，法制委员会先后拟订了两个刑法草案：一个是《中华人民共和国刑法大纲草案》，共157条，分总则与分则两部分；另一个是《中华人民共和国刑法指导原则草案（初稿）》，共76条，分为序言和犯罪、刑罚、几种犯罪量刑的规定三章。由于制定刑法典的条件不成熟，上述两个草案未予公布，但为后来的刑法起草起到了准备、参考对比和启示作用。1954年宪法的颁布，推动了刑法起草工作。从此，全国人大常委会办公厅法律室负责刑法起草工作。从1954年10月至1956年11月，法律室草拟了13稿；此后，刑法起草工作加紧进行，截止1957年6月已草拟了22稿。第22稿经全国人大常委会讨论审议，并准备作为草案公布试行，但由于“反右”斗争的开展、法律虚无主义思潮抬头，刑法草案没有公布，刑法起草工作也停顿下来。根据毛泽东同志的指示，全国人大常委会法律室从1962年5月开始对刑法草案第22稿进行了多次修改，到1963年10月已拟订了第33稿，因“四清”运动与“文化大革命”的开始，刑法没能公布。
“文化大革命”结束后，国家于1978年10月重新组建刑法草案修订班子，对第33稿进行修订。十一届三中全会的召开更加推动了刑法起草工作。随后，刑法草案在全国人大常委会法制工作委员会全体会议和第五届全国人大常委会第八次会议上讨论审议，修改后提交五届人大二次会议审议，最后于1979年7月1日一致通过，同年7月6日正式公布，1980年1月1日起施行。至此，诞生了新中国的第一部刑法典——《中华人民共和国刑法》。
从刑法典的制定过程可以看出，贯彻正确的政治路线时，法制建设得到重视，立法工作进展顺利；以经济建设为中心时，法制建设得到重视，立法工作进展顺利；宪法的制定与实施必将推动其他法律的制定与实施；法律自身的民主性有赖于法律制定工作的民主化。
二、刑法的修改
如前所述，旧刑法典颁行后，立法机关先后颁布了20多个单行刑法，非刑事法律中也有许多罪刑规范。这些单行刑法、附属刑法都是对旧刑法典的修改、补充与解释。
经过17年的实践，总的来看，1979年制定的刑法所规定的基本内容是正确的，许多具体规定是可行的，对于惩罚犯罪、保护法益发挥了重要作用。同时也反映出一些问题，如对有些犯罪的规定不够明确，难以操作；有些犯罪的罪行程度发生了变化，使得法定刑与犯罪难以适应；出现了许多新类型的犯罪，需要加以规定。总之，为了适应惩罚犯罪与保护法益的实际需要，有必要对旧刑法典进行修订、补充和完善。
修订刑法的工作事实上进行了十多年。1997年修订刑法的指导思想主要有以下几点：（1）要制定一部有中国特色的、统一的、比较完备的刑法典。基于这一考虑，所有单行刑法均纳入新刑法；附属刑法的部分规定成为刑法分则的具体条款；对一些新类型的犯罪也作了规定。（2）注意保持刑法的连续性与稳定性。对刑法的原有规定，如果没有原则性问题，尽量不作修改。（3）对原来比较笼统的规定，尽量做出具体规定。57
刑法虽然必须具有稳定性，但这并不意味着不能修改。新刑法颁布后，出现了大量危害严重的骗购外汇、逃汇与非法买卖外汇的行为，于是全国人大常委会颁布了有关单行刑法，对现行刑法作了补充规定。此后，立法机关多次以修正案的方式对现行刑法进行了修改，其中既有新类型犯罪的增加，也有犯罪构成和法定刑的调整，还有刑罚制度的变化。
从当今各国刑事立法的发展来看，刑法已不可能像过去那样稳定。一个国家每年修改几次刑法典的现象，并不罕见。由于我国立法机关试图以一部刑法典囊括所有的犯罪，故今后对刑法典的修改也可能相当频繁。58
三、刑法的根据
刑法第1条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”这一规定指明了制定刑法的宪法根据与实践根据。
宪法是制定刑法的法律依据。宪法为国家的根本法，具有最高的法律效力，任何机关、政党、团体、组织和个人，都必须以宪法为根本的活动准则。立法机关在制定、修订刑法时，当然应以宪法为根本的立法准则；刑法不能与宪法相抵触，而应与宪法相协调。刑法是根据现行宪法制定的，反映了宪法精神。宪法不仅是制定刑法的法律依据，而且是解释刑法的法律根据，对刑法的解释也必须与宪法相协调。
我国与犯罪作斗争的具体经验及实际情况是制定刑法的实践依据。现行刑法从实际出发，以中国基本国情为依据，没有脱离实际、超越阶段。刑法应大胆吸收和借鉴人类社会创造的一切文明成果，包括我国优秀的法律文化遗产和国外有益的立法经验；但这种吸收与借鉴不能脱离中国的基本国情，换言之，应当在立足于我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况的基础上进行吸收与借鉴。现行刑法以中国的实际情况为依据，考虑了现代刑事立法的趋势，但并没有盲目照搬国外立法。
第四节 刑法的规范、体系与解释
一、刑法规范
以禁止、处罚犯罪行为为内容的法律规范，就是刑法规范，也称罪刑规范。具体地说，由国家制定与认可并由国家强制力保证实施的，禁止人们实施犯罪行为、命令人们履行义务以免犯罪、指示司法人员如何认定犯罪和科处刑罚（包括免除刑罚处罚）的法律规范，就是刑法规范。
刑法规范与刑法条文具有密切联系。刑法条文表达刑法规范，是刑法规范的载体，因此刑法规范是刑法条文的内容与实质。但规范与条文并非等同。由于规范的内容是禁止做什么、允许做什么、应当做什么，故刑法总则中的许多一般性、原则性规定（如刑法第1条、第2条），并不属于刑法规范；一个条文可能表达几个规范，几个条文可能表达一个规范；刑法条文是直观的，而刑法规范则不是直观的。
刑法规范首先是裁判规范，即是指示或命令司法工作人员如何裁定、判断行为是否构成犯罪、对犯罪如何科处刑罚的法律规范。裁判规范所指向的对象是司法工作人员，旨在限定司法权力，故司法工作人员具有遵守裁判规范的义务，违反义务者将受到法律制裁。例如，刑法第263条前段规定：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”这一规定首先表现为裁判规范，它指示司法工作人员如何认定和处罚抢劫罪；如果司法工作人员故意作枉法裁判，就要承担徇私枉法罪的法律后果。需要说明的是，刑法规范不仅是司法工作人员裁判行为是否构成犯罪的法律根据，而且也是司法工作人员裁判行为是否违反刑法的法律根据。例如，13周岁的人盗窃他人数额较大的财物。司法工作人员根据刑法规范不能宣告其行为构成犯罪（不符合犯罪的责任要件），但能根据刑法规范宣告其行为违反刑法（符合盗窃罪的构成要件并侵害了法益）。
刑法规范也是行为规范。行为规范主要通过“……的，处……”的描述方式（假定条件与法律后果之间的密切关系）体现出来。一方面，刑法规范向国民一般性地承诺了对法益的刑法保护，国民知道国家以刑法保护其法益，因而不至于时时刻刻担心自己的法益受到侵犯。另一方面，刑法规范能够成为一般人的行为规范：其一，刑法禁止的行为是违法行为，因而一般人可以预防、制止乃至防卫违法行为；其二，犯罪后将受到刑事制裁，从而使一般人作出不实施犯罪行为的意思决定。可见，行为规范存在于刑法规范之中，而不是独立于刑法规范之外。59
刑法规范的实质是法益保护规范与人权保障规范。刑法将侵犯法益的行为类型化为犯罪构成要件，并针对符合构成要件的违法、有责行为规定法律后果，从而形成了刑法规范。对侵犯法益的行为宣示刑罚，对侵犯法益犯罪行为科处刑罚，正是为了并实现着法益保护的目的。刑法对犯罪成立条件的规定，限制了司法工作人员的自由裁量权力，司法工作人员只能依照刑法的规定定罪量刑，一般国民的自由与被告人的人权都得到了刑法的保障。
刑法的总则规范与分则规范各具特色。总则规范基本上是裁判规范，分则规范当然也是裁判规范，但大多同时是行为规范。分则规范可以分为两大类型，即完备刑法与空白刑法。完备刑法的特点是，刑法条文对于犯罪的构成要件有明确、完备的规定，适用时毋需参照其他法律。空白刑法的特点是，刑法条文对于犯罪的构成要件没有作出完备规定，适用时需要参照其他法律、法规；或者说，构成要件的具体内容委任于其他法律、法规时，就是空白刑法。司法工作人员在适用空白刑法时，一定要参照该空白刑法所指明的相关法律、法规，从而准确界定构成要件的内容；又由于相关法律、法规经常变化，使得相关犯罪的构成要件内容处于经常变化的状态，因而需要及时根据相关法律、法规的变化确定有关犯罪的构成要件内容。特别要说明的是，在适用空白刑法时，司法机关需要证明行为究竟违反了何种具体的法律、法规。如果不能查明，就表明行为并不符合犯罪的构成要件，也不可能违反刑法。司法机关在相关法律文书中，不能只是抽象地说明行为违反了什么法律、法规，也不能直接根据司法解释认定犯罪，而是必须具体说明行为违反了什么法律、法规的第多少条、多少款。当刑法分则条文所要求的是“违反国家规定”时，仅违反部门规章的行为，不成立犯罪。
二、刑法体系
广义的刑法体系，是指刑法的各种渊源及其相互关系；狭义的刑法体系，是指刑法典的组成和结构。此处探讨后者。
刑法典由两编组成：第一编为总则，第二编为分则，60另有一条附则。总则内容是一般规定，分则内容为具体规定；总则规定不仅适用于分则，而且适用于其他有刑罚规定的法律（但其他法律有特别规定的除外）。编下为章。总则共五章，分别为刑法的任务、基本原则和适用范围、犯罪、刑罚、刑罚的具体运用、其他规定；分则共十章，分别规定了十类犯罪。章下为节，但只是总则的第二、三、四章以及分则的第三、六章之下设立节，总则的第一、五章及分则的其他章之下没有设立节。节（章）下是条，条是表达刑法规范的基本单位，也是刑法典的基本组成单位。刑法典的全部条文用统一的顺序号码进行编排，从第1条至第452条统一编号，不受编、章、节划分的影响。通过修正案在刑法典中增加规定时，在相关的条文后采取第××条之一、之二的编号方式。条下为款。款是条的组成单位，没有编号，其标志是另起一段。如引用某条的第二段，则称为“第××条第2款”。但许多条文只设立了一款，在这种情况下便只称作“第××条”，而不称为“第××条第 1款”。款（条）下是项。项是某些条或款之下设立的单位，其标志是另起一段且用括号内的基数号码编写。如刑法第34条第1款下设有3项。
刑法条款表述立法意图，同一条（款）可能表达两个或三个意思。如刑法第29条第1款规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。”本款表达了两个意思，理论上称表达前一意思的为前段，称表达后一意思的为后段。如果同一条（款）表达三个意思，则分别称为前段、中段、后段。
刑法为成文法，故其表达理应符合语法。当同一条款的后段要对前段内容做出相反、例外、限制或补充规定时，往往使用“但是”一词予以表示，“但是”开始的这段文字称为“但书”（但书前的内容称为“本文”）。但书主要有以下情况：（1）对前段表示了相反关系，如刑法第13条的但书；（2）对前段表示了例外关系，如刑法第8条的但书；（3）对前段表示了限制关系，如刑法第73条第1、2款的但书；（4）对前段表示了补充关系，如刑法第37条的但书。由此看来，但书对准确表达立法意图起着重要作用，解释和适用刑法时不可忽视但书。基于同样的理由，但书的使用应当合理，该使用的不使用或者相反，则会使刑法条款含义不清或自相矛盾。由于但书具有表示与前段相反、例外等功能，故不能轻易指责条文的前后矛盾。例如，不能认为刑法第13条的但书与前段相矛盾。
三、刑法解释
（一）刑法解释的概念
刑法解释是指对刑法规定意义的说明。像贝卡里亚那样，要求刑法规定明确到不允许解释的程度，61固然是最理想的，但这只是一种幻想，任何刑法都有解释的必要。
首先，刑法内容由文字表达，以普通用语为基础，这就决定了需要解释。因为任何用语尽管核心意义明确，但总会向边缘扩展，使其外延模糊，需要通过解释界定刑法用语的扩展边际；绝大多数用语总是具有多义性，需要通过解释明确刑法用语应取何种含义；用语随着时代发展会产生新的含义，需要通过解释说明刑法是否接受新的含义；许多用语也存在“言不尽意”的情况，需要通过解释揭示其未尽之意。不仅如此，“法律也不是仅由简单的日常用语意义取得其概念，因为法律必须在构成要件中定位、决定和评价，即法律必须以当为作基础，故法律概念经常都会或多或少地表现出规范意义。”62除了规范的概念之外，刑法中甚至还存在纯粹的价值概念。只有通过解释，规范概念与纯粹的价值概念的含义才得以明确。
其次，作为法律规范，刑法应力求简短，因此，刑法所规定的各种犯罪类型，都是对犯罪现象进行抽象的结果，而不可能详尽叙述各种犯罪的具体表现，但现实的案件都是具体的，于是刑法规定与个案之间便存在距离。在这种情况下，要将刑法规定适用于具体个案，必须解释刑法的规定。
再次，刑法不可避免存在缺陷，有的是文字表述的缺陷，有的是立法原意的缺陷，要克服刑法缺陷就必须进行解释。“对法律文件的解释，有助于消除（确切地说是减少）法律文件形式上的缺点。通过解释，可以消除对法律技术手段和方法使用错误或不当的情况，消除法律文件文体的缺点。”63
最后，刑法具有相对稳定性，但同时又必须适应保护法益、保障人权的需要。要使稳定的刑法适应不断发展变化的社会生活，就依赖解释。一方面，刑法条文的真实含义是在社会生活中发现的，面对不断变化的社会生活，需要不断地对刑法条文作出解释。另一方面，要使过去制定的刑法适应现在的社会需要，使刑法成为具有实效的法律，也需要根据现在的社会需要解释刑法。
刑法解释的必要性说明了刑法解释的重要意义：刑法解释有助于人们正确理解刑法规定的含义与精神；有利于刑法的正确实施；有利于克服刑法表述的某些缺陷；有利于刑法的发展和完善。
刑法解释的必要性与重要意义说明了刑法解释是一种创造性的活动，而不是消极地、被动地去发现立法者的原意。因此，刑法解释的目标应是存在于刑法规范中的客观意思，而不是立法者制定刑法规范时的主观意思或立法原意。（1）立法原意并不十分明确，64因为立法者不是一个人，而是一个集体。即使是一个人立法，探求立法原意也是一个自我认识的过程，自我认识也是一种解释，它不比其他的解释容易。（2）立法者在制定刑法时，常常以过去已经发生的案件作为模型来表述构成要件，而难以甚至不可能想象到刑法在适用过程中发生的形形色色的案件，面对立法时未曾发生过的案件，立法者不可能有立法原意。（3）刑法是成文法，它通过语词表达立法精神与目的，因此，解释者应当通过立法者所使用的语词的客观意义来发现立法精神与目的，而不是根据立法者的事前或者事后的想法发现立法精神与目的。（4）刑法一经制定，就是一种客观存在，与立法原意产生了距离，需要根据用语的客观含义做出解释。（5）刑法具有稳定性，但它同时必须适应社会发展的需要，追求立法原意必然不能适应社会发展的需要，从而影响刑法的生命力。（6）探求立法原意，往往导致探求起草者的原意，起草者成为刑法的有效解释者，但这容易形成人治，而不利于法治。（7）立法原意也可能存在缺陷，探求立法原意则不利于克服立法原意的缺陷；只有进行客观解释，才有利于刑法的完善。（8）反对主观解释论，并不意味着在刑法解释的过程中不需要考察立法背景与立法沿革。但是，对立法背景或者立法沿革的考察，绝对不意味着在适用刑法时应当按照立法者当初的本意解释刑法。相反，考察立法背景与立法沿革，常常是为客观解释提供依据的。（9）进行客观解释，并不违反罪刑法定原则。因为具有法律效力的是用文字表达出来的、具有外部形式的刑法，而不是存在于立法者大脑中的内心意思。总之，应当采取客观解释论。
刑法解释的对象是刑法规定，刑法又是以文字做出规定的，故刑法解释不能超出刑法用语可能具有的含义，否则便有违反罪刑法定原则之嫌。刑法以保护法益为目的，因此，刑法解释不能违背保护法益的目的。刑法是根据宪法制定的，所以，刑法解释不仅不能违反宪法，而且必须自觉地以宪法为指导进行解释。合宪性解释不只是一种解释方法，更重要的是解释原则：对刑法条文的解释结论必须符合宪法；如果对刑法条文的解释，无论如何都得出违反宪法的结论，那么该条文就是违宪的；对于公民行使宪法所赋予的权利的行为，即使行使方式、程序不当，也不得轻易解释为犯罪。
（二）刑法解释的效力
对刑法的解释结论并非都具有效力。非正式的刑法解释，即未经国家授权的机关、团体、社会组织、学术机构以及公民个人对刑法所作的解释，没有法律效力，但对刑事司法乃至立法活动具有重要参考价值，对提高公民法律意识具有重大作用。正式的刑法解释，即由被授权的国家机关在其职权范围内所做出的解释，具有法律效力。正式的刑法解释主要指立法解释与司法解释。
立法解释是由立法机关所作的解释，通说认为包括三种情况：一是在刑法或相关法律中所作的解释性规定；二是在“法律的起草说明”中所作的解释；三是在刑法施行过程中，立法机关对发生歧义的规定所作的解释。在本书看来，前两种情形不能称为立法解释。
首先，刑法或相关法律中所作的解释性规定，不宜等同于立法解释。因为，刑法中的解释性规定本身就是刑法文本的组成部分；而立法解释是对法律文本的解释。所以，不应将刑法中的解释性规定视为立法解释。倘若认为刑法等法律中的解释性规定都是立法解释，那么，刑法第13条、第14条、第15 条关于犯罪、故意犯罪、过失犯罪的规定，就分别成为对“犯罪”、“故意犯罪”、“过失犯罪”的立法解释；刑法分则关于罪状的规定，在某种意义上都是对罪名的立法解释，于是，刑法第263条、第264条、第266条分别成为对“抢劫罪”、“盗窃罪”、“诈骗罪”的立法解释。这样，几乎整部刑法都是立法解释，但事实上并非如此。明确解释性规定与立法解释的区别，有利于防止立法机关的类推解释。
其次，关于刑法的起草说明与修改说明，也不是立法解释。我国关于刑法的起草说明与修改说明，旨在使审议者了解制定、修改刑法的目的，便于立法机关通过刑法。但立法机关所审议和通过的是刑法本身，而不是起草说明与修改说明。不可否认的是，起草说明与修改说明中可能对某些规定作出了解释。65但是，第一，这种“解释”只是起草者的解释，或者只是提请审议者的解释，因而仍可谓学理解释。第二，这种解释是面向人大代表或者人大常委会委员作出的解释，而不是面向全体国民作出的解释，也不是面向适用刑法的法官作出的解释。刑法一经公布，听者、读者就发生了变化。听者、读者的变化，必然导致文本含义的变化。所以，面向立法机关成员所作的说明，不一定能适用于法律指向的一般人。第三，这种“解释”既可能得到认可，也可能得不到认可。
只有最后一种解释，即在刑法施行过程中，立法机关对发生歧义的规定所作的解释，是真正意义上的立法解释。现行刑法颁布后，全国人大常委会先后对刑法第93条、第228条、第294条、第313条、第342条、第384条第1款、第410条中的有关规定、渎职罪的主体以及信用卡、发票、文物等概念等作出过立法解释。但这种立法解释，是否符合法治的要求，还值得研究。
法治通常与人治相对立。法治即法的统治，就所谓统治而言，在法的统治方法中，现实地进行支配的仍然是人，即制定法的、执行法的与裁定法的争端的都是人，这一点与人治没有区别。法治与人治的对立表现在：统治的主体是不是人？统治的方法是否恣意？是根据预先制定的合理的法进行统治，还是根据不同场合的不同统治者的恣意进行统治？不言而喻，法治意味着统治的主体是法而不是人，统治的方法不是恣意的，而是依据事先制定的明确的、合理的法进行的。因此，要实现法治，首先必须有预先制定的法；其次要确保统治是依法进行的。为了确保统治依法进行，最好的方法是将法的制定者与执行者相分离；而在发生法的争端时，最好的方法是让既非法的制定者、也非法的执行者的第三者进行裁判。所以，法的制定者、执行者与裁判者必须分离。不仅如此，法的制定者与法的执行者、裁判者相分离，就使得法的制定者与具体的利害关系产生一定的距离，从而使其制定的法能够更好地代表一般人的利益。66具体地说，当法的制定者不再是法的执行者、裁判者时，法的规则必须适用于制定法的人；制定者一旦知道法制定后适用于自己，便会尽量制定良法。换言之，法必须适用于那些制定法的人和适用法的人，即法在适用于一般国民的同时，也适用于立法者、执法者，法的禁止和限制都毫无例外地适用于所有的人，因此，立法者不会对自己合理希望做的事项也予以禁止或者限制。如果立法机关过多地就刑法条文进行立法解释，则有立法者介入司法活动之嫌。诚然，根据相关的法律规定，解释法律属于全国人大常委会行使的职权之一，全国人大常委会对法律、法令条文本身需要进一步明确界限的问题予以解释，最高人民法院和最高人民检察院就审判和检察工作中如何具体应用法律的问题进行解释。但事实上，刑法条文需要明确界限的问题与具体应用法律的问题难以甚至不可能区分。而且，呼吁立法解释的人们，常常是因为担心自己的解释违反罪刑法定原则而向立法机关提出解释要求，这实际上是通过立法解释的方式使类推解释“合法化”。可是，立法解释仍然是对刑法的概念、用语、条文等进行解释，故同样必须遵守罪刑法定原则。所以，本书认为，立法机关不宜做出立法解释。67
司法解释是指国家司法机关所作的解释。根据有关规定，在我国具有普遍效力的司法解释，只能是最高人民法院和最高人民检察院（“两高”）就审判和检察工作中如何具体应用法律的问题所作的解释。近年来，司法解释对正确适用刑法起到了一定作用。但是，司法解释的主体、内容、结论等如何规范化、合理化、科学化，还特别需要研究。对司法解释的泛化现象，也值得深思。事实上，司法解释泛化也存在弊端：司法解释使刑法条文的含义固定化，不利于发现、发展刑法的真实含义；司法解释导致二审终审制度形同虚设；司法解释的表述方式如同成文刑法，人们仍然需要对之进行解释；司法解释也不可避免出现解释不当的现象，在其具有法律效力的情况下，必然导致全国性的适用法律不当；由于司法解释来源于最高司法机关，下级司法机关的判决面临着上级司法机关的监督、审查，即使下级司法机关认为司法解释存在错误也只有遵守，于是造成司法解释的效力与权威高于成文刑法的不正常现象；下级司法机关成为适用司法解释的机器，而没有任何主观能动性。本书认为，合适的做法应是，最高人民法院以及高级法院开庭审理案件，制作有充分理由的判决书，以其中的判决理由以及判决理由所形成的规则指导下级法院。总之，“两高”应当对司法解释持克制态度，不能动辄做出司法解释。在必须做出司法解释时，应当对司法解释的内容持慎重态度，不能做出不合理的司法解释；解释时不能给刑法用语与条文下定义，只能采取列举式的规定（即列举对何种行为适用何种规定）。“两高”不要期待司法解释像刑法一样稳定，相反，需要及时修改已有的司法解释。
全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第1条规定了立法解释的主体是全国人大常委会，第2条规定了司法解释的主体是最高人民法院与最高人民检察院，第3条接着规定：“不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。”这似乎表明行政解释对刑法的适用不直接产生效力。但是，许多空白刑法规范所规定的犯罪又以违反“其他法律”为前提，国务院及主管部门完全可能对“其他法律”做出解释。因此，某些行政解释也可能对刑法的适用产生效力。68
（三）刑法解释的态度
严格解释与灵活解释是既对立又统一的两种解释态度。在中世纪，就存在严格解释与灵活解释的争论。在近代的西方国家，法律解释问题首要是围绕法官的解释权与议会的立法权的关系展开的。一般来说，严格解释否认法解释的创造性，主张法解释的功能仅限于探求立法者明示或可推知的意思（在刑法学上，严格解释还可能有更特殊的含义与要求）；灵活解释则承认法解释的创造性，主张法解释的功能是根据社会发展需要灵活地阐明法文的含义。
严格地说，“‘严格解释’的意义实在是不够清晰。实际上，一旦你赋予严格解释这个理念以实质内容，那么这个标签就算不上是什么特别准确的描述，我们可以找到更好的名字来指称这种理念。”69法国刑法第111-4条明文规定“刑法应严格解释之”，但是，“刑法‘严格解释规则’并不强制刑事法官仅限于对立法者有规定的各种可能的情形适用刑法。只要所发生的情形属于法定形式范围之内，法官均可将立法者有规定的情形扩张至法律并无规定的情形。”70由此看来，对刑法的严格解释，只是意味着必须遵循罪刑法定原则。71
特别要指出的是，严格解释并不意味着所谓法律存在疑问时做出有利于被告的解释。存疑时有利于被告的原则，产生于19世纪初的德国，它只是刑事诉讼法上的证据法则，这一点在德国、日本以及英美法上没有什么争议。例如，罗克辛（Claus Roxin）教授指出：“罪疑唯轻原则（即存疑时有利于被告的原则——引者注）并不适用于对法律疑问之澄清。判例（BGHSt14,73）认为‘罪疑唯轻原则只与事实之认定有关，而不适用于法律之解释’。因此当法律问题有争议时，依一般的法律解释之原则应对被告为不利之决定时，法院亦应从此见解。”72诚然，中国不同于德国。尽管如此，本书也不赞成以国情不同为由，将存疑时有利于被告的原则适用于法律疑问之澄清。因为任何法律条文都可能有疑问；即便原本没有疑问，在遇到具体案件时，也会有人为了某一方的利益而制造疑问；如果一有疑问就做出有利于被告人的解释，刑法就会成为一纸废文；如果一有疑问就必须做出有利于被告人的解释，刑法理论就不需要展开争论，只要善于提出疑问并知道何种解释有利于被告即可。此外，如果要求刑法解释有利于被告，必然导致定罪混乱，亦即，可以根据案件的具体情况分别适用完全不同甚至相反的学说。事实表明，在法律有疑问时，要一概做出有利于被告人的解释是不可能的。例如，刑法中的“贩卖”是否仅限于购买后再出卖，这是有疑问的。在面对行为人出卖了其所拾得的500克海洛因的案件时，恐怕不能得出有利于被告人的无罪结论。再如，在一个案件事实清楚，却存在抢夺罪与抢劫罪之争时，不可能不考虑其他根据，就以对被告有利为由认定为抢夺罪。
（四）刑法解释的方法
1．解释方法概述
刑法理论一般将刑法解释方法分为文理解释与论理解释。“文理解释，就是对法律条文的文字，包括单词、概念、术语，从文理上所作的解释”。“论理解释，就是按照立法精神，从逻辑上所作的解释。论理解释又分为当然解释、扩大解释与限制解释。”73姑且不讨论扩大解释与限制解释是否属于所谓的论理解释，但可以肯定的是，这种分类所列举的解释方法是极为有限的。例如，人们常讲的体系解释、历史解释、目的解释等，在刑法理论的通说中都没有地位。
一种观点指出，如果进行形式的分类，解释方法主要有：平义解释、当然解释、扩大解释、缩小解释、类推解释与反对解释；如若进行实质分类，解释方法主要有：文理解释、体系解释、历史解释与目的解释。74在明确区分形式的分类与实质的分类意义上说，这种分类是合理的。文理解释、体系解释、历史解释与目的解释，都是为特定的大前提的真实含义提供理由的解释方法。
还有一种观点认为，应当将解释方法分为解释的参照事项与条文的适用方法，法文自身的含义、条文之间的体系关联、立法者的意思、立法的历史背景、法律意思（即正义、事物的逻辑、解释的结果），属于解释的参照事项；平义解释（按文字字面含义适用）、宣言解释、扩张解释、缩小解释、反对解释、当然解释、类推、比附、反制定法的解释（变更解释或者补正解释），则属于条文的适用方法。相当清楚的是，在解释法规范时，可以同时参考法文自身的含义、条文之间的体系关联、立法者的意思、立法的历史背景等；但是，不可能同时采取平义解释、宣言解释、扩大解释、缩小解释等等。换言之，在对一个法条（或法条用语）进行解释时，解释的参照事项是可以并用的，而条文的适用方法不可能并用，只能采用其中一种方法。75
本书借鉴上述观点，将解释方法中的平义解释、宣言解释、扩大解释、缩小解释、反对解释、类推解释、比附、补正解释等（即条文的适用方法），称为解释技巧；将解释方法中的文理解释、体系解释、历史解释、比较解释、目的（论）解释等（即解释的参照事项），称为解释理由。对一个刑法条文的解释，只能采用一种解释技巧，但采用哪一种解释技巧，取决于解释理由，而解释理由是可以多种多样的。例如，对刑法第275条的“毁坏”概念，不可能既作平义解释，又作扩大解释；也不可能既作平义解释，又作缩小解释；更不可能既作扩大解释，又作缩小解释。76解释者采取其中哪一种解释技巧是需要解释理由来支撑的。不管人们是采取物理的毁坏说（物质的毁坏说），还是采取效用侵害说，抑或采取有形侵害说，都需要有解释理由。但是，解释理由不可能只有一种，也不可能仅限于文理解释、体系解释、历史解释与目的解释四种。除了目的解释外，也不可能要求在任何一方面都具有理由。亦即，任何解释都必须具有符合刑法目的的理由，但不一定具有体系解释、历史解释、比较解释方面的理由。
由于刑法实行罪刑法定原则，对于上述解释理由与解释技巧有必要进一步分析。
首先，按照本书的观点，立法者的原意不是主要的解释理由（如前所述，本书不赞成主观解释论），立法目的（法条的规范目的，亦即法益保护目的）则是具有决定性的理由（需要注意的是，即使法条文字没有变化，条文的目的也可能发生变化）。另一方面，除了文理解释、体系解释、历史解释、比较解释、目的解释外，还有其他诸多解释理由，只是没有形成特定的概念而已。例如，一种观点在理论上具有可取性，但是在司法实践中根本不可能得到应用时，就难以被采纳。要求解释结论具有可行性，可谓可行性解释或者可应用性解释，但理论上并没有形成这一概念。再如，某种解释可能具有充分的理论根据，但是，完全违背一般国民的直觉，也难以被采纳。解释结论符合一般国民的直觉（或是非感），是一种很好的解释理由，可谓直觉解释，但刑法理论基本上不使用这一概念。概言之，解释的理由是无限的，形成了特定概念的解释理由，只是常用的理由而已。概言之，“法律安定性、正义、结果评价、是非感、应用性、法律一致性”等，均可作为解释理由。77
其次，在法理学者所称的平义解释、宣言解释、扩大解释、缩小解释、当然解释、反对解释、类推解释、比附以及补正解释等解释技巧中，类推解释、比附是罪刑法定原则所禁止的技巧，于是，称某种解释为类推解释或比附，就成为人们反对该解释的理由，或者说成为该解释不能被采纳的理由。当然解释，是指在所面临的案件缺乏可以适用的法条时，通过参照各种事项，从既有的法条获得指针，对案件适用既有法条的一种解释。当然解释有两种样态，就某种行为是否被允许而言，采取的是举重以明轻的判断；就某种行为是否被禁止而言，采取的是举轻以明重的判断。但是，由于刑法实行罪刑法定原则，不得直接采取当然解释认定行为构成犯罪。换言之，在适用举轻以明重的解释原理进行当然解释时，也要求案件事实符合刑法规定的犯罪构成，而不能简单地以案件事实严重为由以犯罪论处。亦即，当然解释的结论，也必须能为刑法用语所包含。所以，在刑法解释中，当然解释只能成为一种解释理由（但这一理由可以包容在体系解释中）。
最后，各种解释理由也可能形成相互冲突的结论，于是出现了解释理由的位阶关系问题。“在具体个案中，当数个解释方法分别导出对立的结论时，为了要决定应采哪一种解释，方法论长久以来都在努力试着订出各种解释方法间的抽象顺位，但是并没有成功。”78本书并不认为体系解释、历史解释（沿革解释）、比较解释等解释理由具有决定性，而是认为目的解释具有决定性。但是，由于刑法实行罪刑法定原则，故文理解释也具有决定性。不过，目的解释的决定性与文理解释的决定性具有不同的含义。文理解释的决定性在于：所有的刑法解释，都要从法条的文理开始，而且不能超出刑法用语可能具有的含义；凡是超出刑法用语可能具有的含义的解释，都是违反罪刑法定原则的解释（有利于被告人的类推解释除外79），即使符合刑法条文的目的，也不能被采纳。目的解释的决定性在于：在对一个法条可以做出两种以上的解释结论时，只能采纳符合法条目的的解释结论。换言之，“正确的解释，必须永远同时符合法律的文言与法律的目的，仅仅满足其中一个标准是不够的。”80此外的各种解释理由中，不存在一种解释理由优越于另一种解释理由的规则。
2．解释理由
解释理由无穷无尽，以下仅就刑法解释中几种常见的解释理由进行探讨。
（1）文理解释
作为解释理由的文理解释，是指刑法用语可能具有的含义。文理解释之所以成为解释理由，是因为在刑法解释中，用语具有提供线索与限制意义两方面的机能。提供线索的机能意味着，解释者从中发现了用语的含义；限制意义的机能意味着，不能做出其他解释，因而所做出的解释具有合理性。
当某个用语仅具有A含义时，做出符合A含义的解释，当然是一种理由，而且是一种重要理由。当某个用语具有A、B两个含义，但在刑法条文中不可能是B含义时，得出符合A含义的解释结论，就是一种重要理由。当某个用语具有A、B两个含义时，解释者做出符合B含义的解释（而不做出C、D含义的解释），也是一种理由，只不过解释者必须添加其他理由。当法条在表述某种含义时通常使用A用语，但在某法条中却使用了B用语时，即使在日常生活中，B用语与A用语的含义相同或者相近，解释者对B用语做出不同于A用语的解释结论，同样是一种解释理由。作为解释理由的文理解释，还包含刑法条文为什么不使用某个概念，为什么添加某个概念的理由。当然，文理解释并非仅限于用语解释，在文理解释时，必然要考虑语法、标点符号、用语顺序等产生或决定的含义。
由于用语具有模糊性、多义性等特点，将文理解释作为解释理由，其说服力总是有限的。因此，“一切认为文义绝对优先于其他任何解释论据的解释理论的观点都是错误的。”81
（2）体系解释
一般来说，体系解释，是指根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意旨的解释方法。体系解释是一种非常重要的解释理由。从解释论上说，首先，“整体只能通过对其各部分的理解而理解，但是对其各部分的理解又只能通过对其整体的理解。”82将刑法使用某种概念的所有条文进行比较，很容易确定这种概念的含义。因为“法律条文只有当它处于与它有关的所有条文的整体之中才显出其真正的含义，或它所出现的项目会明确该条文的真正含义。有时，把它与其他的条文——同一法令或同一法典的其他条款——一比较，其含义也就明确了。”83其次，只有进行体系解释，才能妥当处理各种犯罪之间的关系，使此罪与彼罪之间保持协调。最后，面对一些所谓不明确的规定时，可以通过明确的规定来阐释不明确的规定。因为“对一个本文某一部分的诠释如果为同一本文的其他部分所证实的话，它就是可以接受的；如果不能，则应舍弃。”84从实质上说，成文法是正义的文字表述。大体可以肯定的是，正义的基本要求是，对于“相同”的案件必须得到相同的或者至少是相似的处理，只要这些案件按照普遍的正义标准在事实上是“相同”或者相似的。所以，使刑法条文之间保持协调，使“相同”的犯罪得到相同的处理，就是正义的；否则就是非正义的。而要保持刑法的协调，就必须避免矛盾。概言之，体系解释意味着对刑法的解释不仅要避免刑法规范的矛盾，而且也要避免价值判断的矛盾。
要做好体系解释，需要特别注重以下几点：第一，体系解释并非仅要求解释结论在刑法范围内具有协调性，还要求解释结论具有合宪性。第二，必须以刑法总则规定为指导解释刑法分则。第三，遵守同类解释规则，对于刑法分则条文在列举具体要素之后使用的“等”、“其他”用语，要按照所列举的内容、性质进行解释。第四，必要时承认刑法用语的相对性。用语是为了达到一定的目的而在特定的语境下工作的，所以，使用该用语的目的不同、语境不同，用语的含义也就不同。第五，要以基本法条为中心作出解释，而不能以补充法条为中心作出解释。例如，不能因为刑法规定了强迫交易罪，就认为凡是有交易的行为都不成立抢劫罪。第六，善于运用相关法条检验解释结论。一种心存疑虑的解释结论能够得到其他条文的印证时，大体上就可以消除疑虑；反之，就难以采纳这种解释结论。第七，善于运用当然解释检验解释结论。当然解释的方法，蕴含了在出罪时举重以明轻、在入罪时举轻以明重的当然道理。运用举重以明轻的规则时，要确定哪些与案件相关的行为在刑法上没有被规定为犯罪；然后，将刑法没有规定为犯罪的行为，与自己所面对的案件事实进行比较，判断孰轻孰重；再不断对犯罪构成进行解释，将面对的案件事实排除在犯罪之外。运用举轻以明重的规则时，不能简单地以案件事实重于刑法规定的犯罪为由以犯罪论处，必须判断案件事实是否符合刑法规定的犯罪成立条件。换言之，当然解释的结论，也必须能为刑法用语所包含。第八，要考察解释结论的适用后果。如果适用一种解释结论的后果会导致刑法不协调、非正义，就不能采取这种解释结论。适用后果的考察，不只是考察法益保护，还要考察自由保障。第九，注重法秩序的统一性。“‘体系’解释要将个别的法律观念放在整个法律秩序的框架当中，或者如萨维尼所说，在‘将所有法律制度和法律规范连接成为一个大统一体的内在关联’当中来考察。”85例如，侵占罪的保护法益是所有权，如果不存在民法上的所有权，就不可能成立侵占罪。当然，在顾及法秩序的统一性时，也需要重视刑法的特殊性。
（3）历史解释
历史解释，是指根据制定刑法时的历史背景以及刑法发展的源流，阐明刑法条文真实含义的解释方法。在对刑法进行解释时经常使用的资料主要有，关于草案的说明，审议结果报告，立法机关的审议意见或者有关部门的意见，起草、审议、审查、讨论草案过程中各方面的意见等。86此外，还需要考察立法时的相关背景与一般人的价值观念等。
进行历史解释，是为了通过历史参考资料寻找刑法的真实含义，而不意味着只是探讨立法原意，不可将历史解释与主观解释论混为一谈。进行历史解释，意味着要考虑法条在制定时的含义，但是，这并不意味着不得在适用时采纳新的含义，历史解释与同时代的解释是一种对立统一关系。进行历史解释，意味着要参考法条的来龙去脉等因素得出解释结论。但是，这并不意味着对某个概念的解释必须永远采用该概念在刑法史上的意图与含义。进行历史解释，并不意味着仅仅考察现行刑法制定时的历史背景，相反，在必要情况下，还可能需要考虑某个概念、某个法条的发展史，从而寻找该概念与法条的真实含义。我们所处的社会变幻莫测，作为一种解释理由的历史解释，其说服力是有限的。
（4）比较解释
将刑法的相关规定或外国立法与判例作为参考资料，借以阐明刑法规定的真实含义，是一种有效的解释方法（比较解释）。在我国的刑法规定与外国的刑法规定相同的情况下，将外国的刑法理论与判例的解释结论作为一种解释理由，当然具有一定的说服力。
在进行比较解释时，一方面，不可忽视中外刑法在实质、内容、体例上的差异，不能只看文字上的表述与犯罪的名称，而应注重规定某种犯罪的条文在刑法体系中的地位，从而了解相同用语在不同国家的刑法中所具有的不同含义。不能因为某种行为在国外属于刑法规定的A罪，而我国刑法没有规定A罪，便得出在我国“将某种行为认定为犯罪违反罪刑法定原则”的结论。另一方面，即使发现中外刑法在体例、表述上存在差异，也不意味着因为有差异而必然得出不同的结论。换言之，不能过分夸大不同规定、不同表述对解释结论的影响。事实上，比较解释会得出两种相反的解释结论：其一，我们对某个法条的解释应当借鉴国外的解释。要得出这一结论，除了需要法条的规定大体相同外，还需要国情、国民的价值观等对法条解释的影响不大。其二，我们对某个法条的解释不应当借鉴国外的解释。要得出这一结论，除了因为法条的规定有较大差异外，还因为国情、国民的价值观等的不同对法条解释的影响较大。
（5）目的解释
目的解释（或目的论解释），是指根据刑法规范的目的，阐明刑法条文真实含义的解释方法。与其他的法解释一样，在解释刑法时，必须考虑刑法最终要实现何种目的，进而做出符合该目的的合理的解释。在采用文理解释、历史解释、体系解释等解释理由不能得出唯一解释结论时，以及在采取上述解释理由提示了解释结论时，必须由目的解释来最终决定。如果说刑法解释与其他法解释有什么不同，也仅仅在于刑法的目的与其他法律的目的不同。87在此意义上说，目的解释也未必是一种具体的解释方法，而可谓一种解释方向或解释规则。
进行目的解释时，并非仅仅考虑整体目的，而是既要考虑整体目的，也要考虑具体目的。因为仅考虑整体目的，不一定能够得出妥当结论；只有同时考虑具体目的，才能实现具体法条的目的。进行目的解释，意味着考虑文字背后的真实目的。任何一个刑法条文都是立法者在特定目的指导下形成的，但在时过境迁之后，即使法条文字没有任何变化，法条目的也可能已经改变。时过境迁之后的新的目的，是时过境迁之后的法律的真实含义的创造者。进行目的解释，意味着解释在采用各种解释理由、使用不同解释技巧之前，就有一个达到目的的预断，这种预断源于司法经验、法意识、正义感等。进行目的解释，意味着需要灵活运用不同的解释技巧。换言之，选择哪一种解释技巧，都必须由法条的目的来决定。进行目的解释，也需要遵循罪刑法定原则。
3．解释技巧
如前所述，平义解释、宣言解释、限制解释、扩大解释、类推解释、反对解释、补正解释等均属于解释技巧。对每个用语的解释，只能采用其中一种解释技巧。但是，类推解释是刑法禁止的解释方法。
（1）平义解释
平义解释一般是针对法律中的日常用语而言，即按照该用语最平白的字义进行解释。对专门的法律术语不会采取平义解释。例如，对于“战时”、“故意”等概念，只能按照刑法的解释性规定做出解释。
平义可以分为日常生活上的平义与法律上的平义，制定刑法时的平义与适用刑法时的平义。不过，对某个用语不采用日常生活上的平义，而采取法律上的平义时，或者不采取制定刑法时的平义而采用适用刑法时的平义时，常常意味着对该用语进行了扩大或者限制解释。
相对于其他解释技巧而言，平义解释是较为简单的。但显而易见的是，单纯对刑法条文做出平义解释，是不可能得出妥当结论的。在某种意义上看，如果对某个法条或者用语的平义解释结论是合理的，就意味着对该法条或者用语不需要解释。仅对法条或者用语进行平义解释，不可能揭示法条与用语的真实含义，只是一种“‘草率的’或者‘机械’法学”88。
（2）宣言解释
所谓宣言解释（die deklarative Interpretation），是指法文的含义不明确，或者对法文存在争议，或者以往对法文的解释不妥当时，解释者通过论理分析、体系解释、历史解释等，主体性地确定不明确的法文的含义，或者选择与以往不同的更为妥当的含义，或者对以往的解释进行修正的一种解释方法。也可以认为，宣言解释就是对法文概念的再定义、对法文含义的再选择。因此，宣言解释依然是以文理解释为前提的。89
我国刑法学对刑法分则中许多概念的定义，形成于20世纪80年代初。当时刑法学的研究基本上处于恢复阶段，在定义概念时，没有足够的案件事实，也未能借鉴国外的定义，故许多定义难以经得起推敲。30年过去了，原本应当对许多概念做出重新定义，但是，许多解释者对过去的定义依依不舍、念念不忘，甚至将过去的定义视为绝对真理、永恒原理，导致一些案件难以得到妥当处理。例如，关于盗窃的定义“秘密窃取公私财物”，几十年来没有任何变化。如果要重新解释（作出宣言解释），就应当对盗窃作出如下定义：以非法占有为目的，违反被害人的意志，将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有的行为。
（3）限制解释
在法条的含义过于宽泛时，限制法文的文义，缩小法文外延的解释，是一种常用的解释技巧。由于刑法分则条文都是典型的罪刑规范，所以，限制解释一般意味着缩小处罚范围。于是，在应当做出而不做出限制解释的情况下，也会损害国民的预测可能性。
什么样的情形下，应当进行限制解释？在进行限制解释时，限制到什么范围？对此问题的回答，既要考虑法条的法益保护目的，也要考虑国民的自由保障，还要考虑法条之间的协调关系等诸多因素。例如，刑法第111条规定了为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪，如果仅按字面含义解释“情报”，而不将其限制解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”，则必然造成两个方面的后果：一方面，导致我们不敢与境外人员交流，过于限制我们的自由。另一方面，导致刑法保护了完全不值得保护的东西。再如，如果不将刑法第301条第1款的聚众淫乱限制解释为具有一定公然性的聚众淫乱，就导致刑法介入国民的道德生活领域，使伦理秩序成为刑法所保护的法益，也不利于保障国民的自由。
应当指出的是，对消极的构成要件要素和有利于被告人的减免处罚的适用条件作限制解释，可能（但不是必然）违反罪刑法定原则。例如，刑法第389条第3款规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”倘若将其中的“被勒索”限制解释为“被严重胁迫的勒索”，或者将其中的“没有获得不正当利益”解释为“没有实际获取不正当利益，或者没有得到获取不正当利益的许诺”，就会不当扩大处罚范围（本书认为，只能解释为“没有实际获取不正当利益”）。但是，这并不意味着对轻罪的犯罪构成都不能作限制解释，更不意味着对轻罪的犯罪构成作限制解释就违反了罪刑法定原则。而且，对轻罪的犯罪构成作限制解释，也不意味着原本符合轻罪的犯罪构成的行为一定构成重罪。
（4）扩大解释
扩大解释，是指刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄，于是扩张字面含义，使其符合刑法的真实含义的解释技巧。例如，将刑法第341条中“出售”，解释为“包括出卖和以营利为目的的加工利用行为”，90便扩大了“出售”的含义，至少是一种扩大解释。
扩大解释是对用语通常含义的扩张，不能超出用语可能具有的含义；否则，属于违反罪刑法定原则的类推解释。应否做出扩大解释，还必须考虑处罚的必要性；对于一个行为而言，其处罚的必要性越大，将其解释为犯罪的可能性就越大，但如果行为离刑法用语核心含义的距离越远，则解释为犯罪的可能性就越小。换言之，“解释的实质的容许范围，与实质的正当性（处罚的必要性）成正比，与法文通常语义的距离成反比。”91
罪刑法定原则并不禁止扩大解释，但这并不意味着扩大解释的结论都符合罪刑法定原则。换言之，扩大解释方法本身并不违反罪刑法定原则，但其解释结论则可能与罪刑法定原则相抵触。因为不合理的扩大解释，也可能侵犯国民的自由，从而违反罪刑法定原则。在此意义上说，扩大解释与类推解释的界限是相对的。换言之，违反罪刑法定原则的扩大解释，实际上是类推解释。另一方面，某些扩大解释虽然并不一定违反罪刑法定原则，但其结论也可能不具有合理性。所以，在扩大解释内部，也需要进一步区分合理的扩大解释与不合理的扩大解释。92当然，由于类推解释与扩大解释之间的界限具有相对性，由于合理的扩大解释与不合理的扩大解释之间的区别具有模糊性，区分扩大解释与类推解释的界限，与衡量扩大解释是否具有合理性，也是相对的和模糊的。
（5）反对解释
反对解释（或反向推论、反面推论），是指据刑法条文的正面表述，推导其反面含义的解释技巧。
反对解释只有在以下两种情况下才能采用：一是法条所确定的条件为法律效果的全部条件（充分必要条件）；二是法条所确定的条件为法律效果的必要条件。例如，刑法第257条第1款规定了暴力干涉婚姻自由罪的构成要件与法定刑，第3款规定：“第一款罪，告诉的才处理。”据此，可以得出如下反对解释的结论：没有告诉的，不得处理。再如，刑法第241条第6款规定：“收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，……可以不追究刑事责任。”对此，可以得出如下反对解释的结论：收买被拐卖的妇女，阻碍其返回原居住地的，应当追究刑事责任。反过来说，如果法条所确定的条件只是法律效果的充分条件，则不能进行反对解释。例如，刑法第241条第5款规定：“收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照本法第二百四十条的规定定罪处罚。”对此，不能做出如下反对解释：“单纯出卖妇女、儿童的，不得依照刑法第240条的规定定罪处罚。”
（6）补正解释
一般来说，补正解释，是指在刑法文字发生错误时，统观刑法全文加以补正，以阐明刑法真实含义的解释技巧。例如，认为刑法第63条中的“以下”不包括本数，则是补正解释。再如，刑法第191条第1款前段规定：“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金……。”其中“没收”概念的使用，并不妥当。因为根据法律的一般原理以及刑法第64条的规定，对于贪污犯罪、金融诈骗犯罪的所得，应当及时返还被害人，而不能一律上缴国库。所以，对刑法第191条中的“没收”应当解释为没收或者返还被害人。不言而喻，补正解释必须符合立法目的，符合刑法的整体规定。所以，一般来说，补正解释只限于根据刑法的目的与相关规定，对使用不当的用语做出与刑法整体相协调的解释。93
从广义上说，对刑法条文的补正解释，还发生在对于犯罪性质的补正解释上。例如，德国旧刑法将非法侵入住宅罪规定在其刑法分则第七章“对公共秩序的重罪与轻罪”中；德国现行刑法也将非法侵入住宅罪规定在其刑法分则第七章“妨害公共秩序的犯罪”中。但是，德国刑法理论的通说认为，非法侵入住宅罪的法益是住宅权，属于对个人法益的犯罪。94再如，在我国现行刑法典中，强迫他人吸毒罪、强迫卖淫罪、引诱幼女卖淫罪、嫖宿幼女罪都属于对社会法益的犯罪，但完全有可能将这些犯罪补正解释为对个人法益的犯罪。当然，从我国解释现状来看，这些犯罪是属于对社会法益的犯罪还是对个人法益的犯罪，似乎对犯罪构成的解释并无大碍。但是，就某些犯罪而言，是否对犯罪性质进行补正解释，会对犯罪构成直接产生重要影响。
刑法学中的补正解释的核心在于“正”，而不是在于“补”，即刑法学中的补正解释的核心，在于纠正刑法的文字表述错误与体系安排错误，以阐明法条的真实含义，而不是将刑法没有明文规定的“犯罪”补充解释为犯罪，否则便违反罪刑法定原则。
第二章 刑法的基本原则
第一节 刑法的基本原则概述
一、刑法基本原则的概念
刑法的基本原则，是指刑法本身所具有的，贯穿于刑法始终，必须得到普遍遵循的具有全局性、根本性的准则。刑法的基本原则是法治的基本原则在刑法中的具体表现，是各个部门法都必须遵循的共同准则在刑法中的特殊体现。但刑法的基本原则与法治的基本原则、共同准则又有明显区别。
首先，刑法基本原则应是刑法所特有的原则，而不是各个部门法所共有的原则。在国家的法律体系中，既有各个法律自己特有的原则，又有所有法律的共同原则。各个法律的特有原则与所有法律的共同原则，是个性与共性、特殊与一般的关系。既然是“刑法”的基本原则，理当是有别于其他法律原则的原则，也是有别于所有法律共同准则的原则。95
其次，刑法的基本原则必须是贯穿于刑法始终，具有全局性、根本性的准则。刑法中存在许多原则，但并非其中的任何原则都是刑法的基本原则。既然是刑法的“基本原则”，就必须贯穿于全部刑法规范之中，并且是具有全局性、根本性的准则。如刑法规定的对未成年人与老年人犯罪从宽处罚的原则、累犯从重处罚的原则、数罪并罚的原则等，只是刑法的局部原则，而不是贯穿于全部刑法规范之中的全局性、根本性准则，因而不是刑法的基本原则。
最后，刑法的基本原则必须是刑法的制定、解释与适用都必须遵循的准则。既然是“刑法的基本原则”，就必须是得到普遍遵循的准则，即不管是刑法的制定、还是刑法的解释与适用都必须遵循的准则。解释与适用刑法必须遵循刑法的基本原则，这是不言而喻的；但不要因为刑法的基本原则是刑法本身规定的，就认为它不制约刑法的制定。事实上，立法者在制定刑法时也遵循着刑法的基本原则。
二、刑法基本原则的确定
我国现行刑法明文规定了罪刑法定、平等适用刑法、罪刑相适应原则。罪刑法定原则将在下一节具体论述，平等适用刑法是法律面前人人平等的法律原则在刑法中的具体化，本书不展开具体论述。罪刑相适应原则虽然对定罪有明显的制约作用，但更主要的是对量刑起指导作用，故本书在“刑罚的裁量”一章（第十三章）详细讨论。现在要讨论的是，除了刑法明文规定的基本原则外，是否还存在其他基本原则？
我国旧刑法没有明文规定刑法的基本原则，在现行刑法颁布之前，刑法理论上对刑法基本原则的概括与提法不完全统一。有的教科书将刑法的基本原则概括为罪刑法定、罪刑相适应、罪责自负三个原则；96有的教科书在上述三个原则基础上增加了惩罚与教育相结合的原则；97有的教科书指出，刑法的基本原则是罪刑法定、罪刑相适应、主客观相一致、惩办与教育改造相结合四个原则；98有的教科书提出，刑法的基本原则是罪刑法定、惩办与宽大相结合、公民在法律面前一律平等、罪责自负不株连无辜四个原则；99如此等等。对刑法基本原则的概括不同，不仅反映出刑法理论上对刑法本身的认识不同，也反映出对一些原则之间的关系认识不同，还反映出刑法理论工作者的价值取向不完全相同。但可以肯定的是，刑法的基本原则，并不一定仅限于刑法明文规定的原则。
国外刑法理论一般将罪刑法定原则概括为刑法的基本原则，这不仅因为各国刑法都规定了罪刑法定原则，而且因为刑法的性质、特点决定了罪刑法定原则是刑法的根本原则。也有一些学者将罪刑法定、法益保护与责任主义概括为刑法的基本原则，与此相适应的是，成立犯罪要求行为符合刑法规定的构成要件（构成要件符合性）、行为侵害了法益（违法性）、行为人对符合构成要件的违法行为具有责任（有责性）。这是因为刑法的适用存在三大危险：其一，一旦发生引起人心冲动的案件，感情上的处罚要求强烈，而不顾刑法有无明确规定便予以处罚；其二，由于行为人的主观恶劣，而不管行为客观上是否侵犯了法益便予以处罚；其三，因为侵犯了法益，而不问行为人是否具有非难可能性便予以处罚。100
本书认为，除了刑法明文规定的基本原则外，法益保护与责任主义也是刑法的基本原则。如后所述（本书第四章），犯罪的实体是违法与责任，违法的本质是侵害法益（刑法的目的则是保护法益），责任是就违法行为对行为人的非难。与之相对应，法益保护与责任主义，应当成为刑法的基本原则。从刑法的规定来看，刑法总则第1条、第2条、第13条的规定，以及刑法分则条文的具体规定，共同体现了法益保护原则。刑法总则有关故意、过失、责任能力等规定标明了责任主义原则。
第二节 罪刑法定原则
一、罪刑法定原则的法律渊源
罪刑法定原则的基本含义是，“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。
一般认为，从法律规定上看，罪刑法定原则的最先来源是1215年英王约翰签署的大宪章第39条的规定，即“对于任何自由人，不依同一身份的适当的裁判或国家的法律，不得逮捕、监禁、剥夺领地、剥夺法的保护或放逐出境，不得采取任何方法使之破产，不得施加暴力，不得使其入狱。”这一规定奠定了“适当的法律程序”的思想基础。英国1628年的《权利请愿书》、1688年的《人身保护法》也从不同角度巩固了罪刑法定主义思想。上述思想后来在美国广为传播，美国的《权利宣言》及宪法都肯定了罪刑法定主义，并且在某些方面使罪刑法定原则具体化。不过，现代意义上的罪刑法定原则的法律渊源是法国1789年的《人权宣言》、1791年的《法国宪法》与1810年的《法国刑法典》。《人权宣言》第8条规定：“在绝对必要的刑罚之外不能制定法律，不依据犯罪行为前制定且颁布并付诸实施的法律，不得处罚任何人。”这一规定确立了罪刑法定原则的基本方向。1791年的《法国宪法》融入了这一精神。1810年的《法国刑法典》第4条进一步规定：“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。”这是最早在刑法典中规定罪刑法定原则的条文，它的历史进步意义在于使罪刑法定原则从宪法中的宣言式规定转变为刑法中的实体性规定。受1810年《法国刑法典》的影响，大陆法系国家刑法典纷纷规定了罪刑法定原则。罪刑法定主义推动了法治原则的形成。
德国法治国思想的源泉是启蒙时代的见解；启蒙思想家几乎无一例外地是基于封建时代罪刑擅断、滥施刑罚、国民随时可能遭受不可预测的刑罚惩罚的事实，进而为了避免这种现象，使国民获得自由而提出了种种假设、设想与理由。罪刑擅断与刑罚滥用给国民造成的痛苦最为严厉；保障国民自由的前提，是实行罪刑法定，禁止罪刑擅断。没有罪刑法定原则的形成，就不可能有现代意义的法治概念。
罪刑法定主义促进了英国现代法治的形成。戴雪所提出的第一个法治原则，便是罪刑法定。根据戴雪的观点，没有罪刑法定原则，就不可能有法治。101奉行罪刑法定主义几乎是19世纪所有文明国家的立国原则，实行罪刑法定原则是迈向法治的第一步，而且是最为重要、最为关键的一步。
罪刑法定原则被写进了国际条约，得到了国际法的承认。例如，《世界人权宣言》第11条第2款规定：“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得被判犯有刑事罪。刑罚不得重于犯罪适用的法律规定。”《公民权利和政治权利国际公约》第15条第1款也作了几乎完全相同的规定。《关于战俘待遇之日内瓦公约》第99条第1款规定：“战俘之行为，在其犯此行为时，非为当时有效之拘留国法律或国际法所禁止者，不得因此而受审判或处刑。”从这些条约中可以清楚地认识到，规定罪刑法定都是为了防止罪刑擅断，使国民免受不可预测的刑罚惩罚，从而保障国民的自由。因此，这些条约在规定罪刑法定原则之前，都强调了人人有权享有生命、自由和人身安全；任何人不得施以酷刑，或施以残忍的、不人道的或侮辱性的刑罚。如果没有罪刑法定原则，国民就不可能享有人权，故罪刑法定是人权的最有力保障。
罪刑法定不仅是刑法原则，也是宪法原则。英国史学家亨利·哈兰德曾经将英国中世纪结束之时英国社会公认的宪法基本原则概括为5条，其中的第3条是：“除非根据法院的专门令状，不得逮捕任何臣民；被捕者必须迅速交付法庭审判。”这实际上是罪刑法定原则。韦德对于构成英国宪政基础的法治提出了5个原则：合法性原则、裁量限制原则、平等原则、特权禁止原则和罪刑法定原则。102魏玛宪法第116条规定：“任何行为，只有当制定法事先已经规定了可罚性时，才能判处刑罚。”而这一规定，与德国1871年刑法典第2条关于罪刑法定原则的规定的表述基本相同。德国基本法第103条第2款也明文规定了罪刑法定原则。意大利宪法第25条第2款规定：“如果不是根据行为实施前生效的法律，不得对任何人进行处罚。”日本宪法第31条规定：“任何人非依法律所定程序，不得剥夺其生命或自由，或科以其他刑罚。”第39条规定：“任何人如其行为在实行时实属合法，或经认为无罪时，不得追究其刑事上之责任。”
二、罪刑法定原则的思想基础
罪刑法定原则沿革意义上的思想渊源，是三权分立思想与心理强制说。三权分立思想要求由立法机关制定刑法，由司法机关适用刑法；心理强制说要求事先明文规定犯罪及其法律后果，从而促使人们做出趋利避害的选择，以免实施犯罪行为。但是，三权分立的僵硬学说并不符合大陆法系各国的法制现状，不能说明罪刑法定原则的现实，没有为罪刑法定主义的基本内容提供依据；心理强制说的内容并不完全符合事实。103现在一般认为，罪刑法定原则的思想基础主要是民主主义与尊重人权主义，或者说是民主与自由。
（一）民主主义
民主主义要求，国家的重大事务应由国民自己决定，各种法律应由国民自己制定。刑法的处罚范围与程度直接关系着每一个人的生命、身体、自由、财产与名誉，属于特别重大的事项。“在特别重大的问题上，公民继续保留其否决权：这属于人权与基本权利，可以被理解为民主的创造性存在（而非像在传统自由主义中被作为对民主的提防）。”104所以，应当由国民决定什么行为是犯罪、对犯罪科处何种刑罚。但社会现实表明，不可能每一个人都是直接的立法者，国民不可能直接决定犯罪与刑罚；妥当的做法是由国民选举其代表组成立法机关，由立法机关制定刑法；由于立法机关代表国民的意志，故其制定的刑法也反映了国民的要求。刑法一经制定，便由司法机关适用，司法机关适用刑法的过程，也是实施国民意志的过程。这理所当然形成了罪刑法定主义中的法律主义（或成文法主义）。由于刑法是国民意志的体现，故司法机关不能随意解释刑法，尤其不能类推解释。又由于刑法是国民意志的体现，它要尽最大可能、最大限度地保护国民的利益，如果扩大处罚范围，就必然侵害国民的自由。这便要求禁止处罚不当罚的行为。正义与公平是国民的当然要求，立法机关根据国民意志制定的刑法，必须体现正义与公平。所以，刑法必须规定与犯罪相均衡的刑罚，同时禁止残酷的刑罚；而均衡的标准是同时代的一般人的价值观念。
（二）尊重人权主义
为了保障人权，不致阻碍国民的自由行动，不致使国民产生不安感，就必须使国民事先能够预测自己行为的性质与后果，必须事先明确规定犯罪与刑罚。因为当国民事先能够根据成文刑法预测自己的行为性质时，就不会因为不知道自己的行为是否会受到刑罚处罚而感到不安，也不会因为不知道自己的行为是否会受到刑罚制裁而不敢实施合法行为，从而导致行为萎缩的效果。在此意义上，尊重人权主义与使国民具有预测可能性（预测可能性原理）是一个含义。但是，国民对自己行为的性质与后果具有预测可能性的前提是事先有成文法的规定，这便是法律主义；事后法不能使国民具有预测可能性，因此，必须禁止刑法溯及既往；如果在具有成文法的前提下实行类推解释，国民也不能预测自己的行为是否会被类推解释为犯罪，导致自由被侵犯，故必须禁止类推解释。刑法是裁判规范与行为规范，如果含混不清、模棱两可或者前后矛盾，法官就无法裁判，国民也因为不能预测自己行为的性质而左右为难，由此产生了刑罚法规的明确性原则。刑法是通过限制自由的手段来保护自由的，二者之间始终存在一个平衡问题，故刑法的处罚范围必须合理，否则便与刑法的宗旨相矛盾。
此外，一般预防与责任主义也能为罪刑法定提供思想基础。如果刑法追求一般预防的目的与效果，就必须在事前明确规定被禁止的行为，从而使人们不实施犯罪行为。所以，从一般预防原理，可以引申出成文法主义、刑法的明确性、禁止溯及既往等内容。根据责任主义原理，刑罚以行为人具有非难可能性为条件；然而，只有当行为人在事前已经知道或者至少有机会知道自己的行为被刑法所禁止时，才能讨论行为人是否具有非难可能性。因此，责任主义要求事前明确规定被禁止的行为，也引申出罪刑法定主义的部分内容。
三、罪刑法定原则的基本内容
刑法第3条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定具有历史的进步意义。本条后段无疑是罪刑法定原则的表述，问题是如何理解本条前段的规定。
一种观点认为，第3条前段规定了积极的罪刑法定原则，从而使我国的罪刑法定原则更为全面，既注重保护社会、打击犯罪，又注重保障人权，限制司法权，是罪刑法定原则的新发展。105另一种观点则认为，第3条前段完全是画蛇添足，应当删除。106
前一种观点存在疑问，换言之，不应当存在所谓积极的罪刑法定原则。首先，罪刑法定原则的产生与发展的进程表明，该原则起先旨在限制司法机关的入罪权、施刑权，107后来又包括了限制立法机关的制刑权。然而，第3条前段的规定，并不是限制司法机关与立法机关的入罪权、施刑权与制刑权，故与罪刑法定原则没有关联。其次，从实质上说，限制司法机关与立法机关的入罪权、施刑权与制刑权，是为了保障行为人的自由。换言之，罪刑法定原则旨在对适用刑法保护法益进行制约，而第3条前段的内容显然不是如此。最后，刑法的存在本身就是为了惩罚犯罪、预防犯罪。倘若认为“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”是罪刑法定原则的内容，这便意味着只要存在刑法，就存在罪刑法定原则。这既不符合事实，也违背逻辑。
后一种观点与论证方法也有明显缺陷。既然论者认为第3条前段缺乏人权保障的意蕴，不符合罪刑法定原则的宗旨，就不要认为第3条前段是对罪刑法定原则的规定。可是，后一种观点一方面承认第3条前段是对积极的罪刑法定原则的规定，另一方面又否认这种规定的合理性。这无异于先将第3条前段做出有缺陷的解释，然后再进行批判，其解释方法并不可取。换言之，既然解释者认为第3条前段的内容不应当成为罪刑法定原则的内容，就不要将其解释为罪刑法定原则的内容。诚然，第3条后段是关于罪刑法定原则的规定，但这并不意味着其前段必然是对罪刑法定原则的规定。一个条款规定两个意思的现象十分普通，反之，两个条款表达一个意思的现象也不罕见（其实，刑法第12条也规定了罪刑法定原则的内容）。
在本书看来，刑法第3条后段虽然是对罪刑法定原则的规定，但其前段并不是对罪刑法定原则的规定（不是所谓积极的罪刑法定原则），而是针对我国刑法分则的特点，防止司法人员随意出罪。易言之，第3条前段旨在突出刑法的法益保护机能，后段则旨在突出刑法的人权保障机能。我们也不必指责第3条规定了两个不同的内容。一方面，保护法益的机能应当受到限制，人权保障机能也不能绝对无条件地优于法益保护机能，故刑法的法益保护机能与人权保障机能总是存在冲突，第3条要求司法机关对二者进行调和，在充分权衡利弊的基础上，使两个机能得到充分发挥。另一方面，总体来说，第3条旨在限制司法权，只不过前段与后段所限制的内容不同而已。
总之，刑法第3条后段是关于罪刑法定原则的规定。罪刑法定原则的具体内容分为“形式的侧面”与“实质的侧面”。
（一）形式的侧面
法律主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定（期）刑，是罪刑法定原则的传统内容，被称为“形式的侧面”。形式的侧面源于三权分立与心理强制说两个思想渊源，这两个思想渊源基本上主张议会至上。议会至上导致人们只信任立法权，不信任司法权与行政权；又由于三权分立以及罪刑由司法权管辖，故罪刑法定原则起先所提出的原则均为形式的侧面，旨在限制司法权。即只要法院严格执行议会制定的法律，人们的自由就有了保障。这正是形式法治的观点。形式侧面并未过时，相反仍然特别重要；而罪刑法定原则的思想渊源不再具有现实意义，故现在支撑形式侧面的思想基础是民主主义与尊重人权主义：要使国民对自己的行为具有预测可能性，必须有事先明文规定的法律，而且不得对法律作类推解释。
1． 法律主义
罪刑法定原则所要求的法律主义，是指规定犯罪及其后果的法律必须是成文的法律；法官只能根据成文法律定罪量刑。其具体要求是：规定犯罪及其后果的法律只能是立法机关制定的法律，故行政规章不能制定刑法；规定犯罪及其后果的法律必须由本国通用的文字表述；习惯法不得作为刑法的渊源；判例也不得作为刑法的渊源。这几点密切联系，虽易于理解，也存在疑问。
（1）行政规章能否制定罚则？
不少国家的宪法规定，当法律委任行政规章制定罚则（指刑罚）时，行政规章可以在其范围内制定罚则。根据我国宪法及有关法律规定，行政机关所制定的行政法规，不能设立刑罚；与此同时，我国立法机关也没有委任行政机关制定刑法规范；那些类似行政刑法规范的规定，也只能被理解为：行政执法机关遇到行政犯罪时，必须交由司法机关处理。在这一点上，我国严格遵循了罪刑法定原则的要求。108
（2）习惯法能否成为刑法的渊源？
本来，在一定范围内，习惯法最能体现民意。但是，在当今社会，不管是根据民主主义还是根据预测可能性的原理，都必须排斥习惯法。习惯法形成于社会生活简单、价值单一的时代，在社会复杂化、价值多元化的当下，习惯法作为刑法的法源已不可能；习惯通常缺乏明确表达，人们难以据此预测自己的行为性质与后果；习惯法通常适用于狭窄限定的各类人和关系范畴而不是极其普遍的各阶级，因此不具一般性；习惯法也不可能被归纳为一套规则，使之法典化则意味着令其面目全非。109最为关键的是，习惯法的上述特点，决定了它难以起到限制司法权力的作用。“刑法比其他法的领域更需要法的安定性，因为只有成文法才能保证法的安定性，故此每部现代刑法典都将刑法完全浇注为成文法的形式。”110
虽然习惯法不能成为刑法的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。另一方面，当存在有利于行为人的习惯法，行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。
（3）判例法能否、应否成为刑法的渊源？
法治在刑法领域表现为罪刑法定原则。一个没有实行罪刑法定原则的国家，不可能是法治国家。因为法治的任何含义、价值，都可以在罪刑法定原则的思想基础、具体内容中找到表现形式。罪刑法定原则，要求司法机关只能根据已经公布的刑法定罪量刑。但是，在同样实行法治的国家，理论上与实践上对其中的“刑法”理解不同、要求不同。111
法学界有许多人士倡议将判例作为法源即确立判例法。如有人建议：要建立以成文法为主、以判例为辅的具有中国特色的法律体系。112刑法规定了罪刑法定原则，也必然遗漏了一些犯罪，故仍然存在这样的问题：怎样处理新出现的“犯罪行为”？有的学者主张实行刑事判例制度来解决。113显然，主张采取刑事判例法的学者，其观点的视角并不是判例法所具有的预测可能性与对司法权力的限制，而是对成文刑法漏洞的补充。
在中国推行刑事判例法，意味着同时将成文刑法与刑事判例作为刑法法源。但难以看出这样会使成文刑法与刑事判例形成优势互补、弊害互克的格局。相反，在两种法源同时存在的情况下，成文刑法仍然可能被随意解释，判例法的非民主性、溯及既往等缺陷各自独立地存在，因而同时表现出来。因为，判例法充其量只能填补刑法的空白或漏洞，而不能弥补成文刑法的其他缺陷。另一方面，判例法本身所具有的非民主性与溯及既往的缺陷，无论如何也不能由共存的成文刑法来克服。以判例法的缺陷为例。诚然，在法院做出某个判决并将该判决公布之后，国民知道了什么是犯罪，也具有预测可能性。但问题是，作为法源的判决即“初见案件”的判决，却使行为人在没有预测可能性的情况下受到刑罚处罚，已经侵犯了其自由。或许有人提出如下建议：为了避免这种不合理现象，对“初见案件”中的行为人只是判处刑罚而不执行刑罚，从而使判决只是起到宣告某种行为是犯罪的作用。然而，其一，行为人在该案件作为犯罪嫌疑人、被告人受到刑事追究的过程，就是其自由受到限制的过程；其二，果真如此，法院实际上是公然立法，只不过立法的方式、法律表达方式不同而已。这彻底违反了民主主义原理，当然也违背了罪刑法定原则。
现在，有力的观点认为，我国应当实行案例指导制度，即由最高人民法院从下级法院的判决中挑选、统一确定和发布指导性案例，指导下级法院审理相同的案件。114“两高”也开始采用案例指导制度。但是，这种做法也只不过是当前盛行的司法解释的另一种表述；前述司法解释所具有的缺陷，同样存在于所谓的案例指导制度中。
2． 禁止溯及既往
适用事后法，使刑法溯及既往，意味着国民必须遵守行为时根本不存在的“法律”，这令人不可思议。由于适用刑法的效果通常导致严厉的刑罚，故与其他部门法相比，刑法对事后法的禁止极为严格。
在古代制度中，法主要基于习惯，具有静态特征；即使颁布了新的法律，它们也只是习惯法的成文化。因此，法律溯及既往并不损害国民的预测可能性。只是到了18世纪，法律在时间上的冲突问题才以一个崭新的和决定性的意义出现，它与国民基本权利的保护以及国民针对权力的法律安定性等相关联。18世纪后期的不同宪法，均禁止立法者颁布溯及既往的法律。1789年法国大革命的结果，导致有必要强调法律不溯及既往的观念，所以法国1792年宪法规定：“任何法律，刑事的或民事的，均不得有追溯效力。”由此看来，法律在时间上的承接问题，已经成为政治哲学与法哲学问题。115
禁止溯及既往（禁止事后法）原则源于法律的本质。法律一方面具有安定的机能，另一方面又具有推动或塑造的机能。即法律在保障社会生活的延续，保障国民的权利和正当期盼的同时，能够使所建立的秩序与社会演变相适应，甚至在特定意义上来促进这种演变。国民相信法律规范的真实性，并将其生活计划置于刑法中，实施法律所允许实施的行为，不实施法律所禁止实施的行为；于是，法律规范起到了指引、促进或者决定人们行为的作用。显然，法律规范不可能在其付诸生效之前指引、指示人们的行为。如果法律规范溯及既往，人们对法律规范的正当期盼的失落，会导致对法律规范失去信心，进而摧毁法的社会机能。
禁止溯及既往是保障国民自由的要求。因为国民总是根据现行有效的法律计划和实施自己的行为；在这种情况下，国民之所以是自由的，是因为现行有效的法律可以预见，人们完全可以在法律允许的范围内自由行事。国民决不可能预见到立法机关在其行为后会制定何种法律，故不可能根据行为后的法律安排现在的行为。如果现在的合法行为，会被将来的法律宣告为非法，进而给予制裁，国民就没有丝毫自由可言。正因为禁止事后法是为了保障国民自由，所以，禁止事后法只是禁止不利于被告人的溯及既往，如果新法有利于被告人，则可以溯及既往适用新法。更有甚者，在新法处罚较轻或者不处罚的情况下，对原来根据旧法所作的判决也必须改判为较轻的刑罚或者宣告无罪。116这是为了使刑罚的处罚范围降低到最低限度，从而扩大国民的自由。
禁止溯及既往既是司法原则，也是立法原则。因为刑法适用上的溯及既往与刑事立法上的溯及既往都会损害国民的预测可能性、侵犯国民自由；即使一般来说，新法优于旧法，但是，旧法也是适应当时社会的法律，不可认为新法能适应以往时代的需要。
根据预测可能性的原理，下列做法违反禁止事后法的原则：（1）对行为时并未禁止的行为科处刑罚；（2）对行为时虽有法律禁止但并未以刑罚禁止（未规定法定刑）的行为科处刑罚；（3）事后减少犯罪构成要件或者降低犯罪成立条件而增加犯罪可能性；（4）事后提高法定刑或者加重刑罚内容；（5）改变刑事证据规则，事后允许以较少或较简单的证据作为定罪根据。
3． 禁止类推解释
多数学者认为，禁止类推解释是罪刑法定原则的一个内容。类推解释是指，需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果适用于前者。形式侧面的禁止类推解释，是禁止一切类推解释。因为类推解释导致刑法的规定适用于相似的情况，然而，只要两种现象之间存在相同之处，人们就可以说它们具有相似性。于是，任何行为都可能与刑法规定的行为相似，都有被定罪量刑的危险。
禁止类推解释既可以由民主主义解释，也可以由预测可能性解释，还可以由责任主义解释。立法机关通过文字表述其立法意图，因此，在解释刑法时，只能在法条文字可能具有的含义内进行解释；同时，由于刑法本身有自己的体系，故在确定文字含义时，应当在维持刑法整体含义的前提下进行解释。如果可以类推解释，则意味着成文刑法丧失了意义。
刑法通过其文字形成规范从而指引、指示人们的行为；或者说，国民通过刑法用语了解刑法禁止什么行为。在了解的过程中，国民当然会想到用语可能具有的含义；因此，在用语可能具有的含义内做出解释，就不会损害其预测可能性；如果将国民根据刑法用语所预想不到的事项解释为刑法用语所包含的事项，就超出了国民的预测可能性，从而导致国民实施原本不认为是犯罪的行为却受到了刑罚处罚。所以，类推解释的结论，必然导致国民不能预测自己的行为性质后果，要么造成行为的萎缩，要么造成国民在不能预见的情况下受刑罚处罚。
禁止类推解释原本只是从形式侧面提出的要求，意在禁止对刑法做出任何类推解释。但是，如果同时从形式法治与实质法治出发，对类推解释应当作两个方面的补充与发展。其一，不仅应禁止类推解释，而且应禁止一切违反民主主义、违反预测可能性的不合理解释。解释方法无穷无尽，但可以肯定的是，类推解释从方法上来说，就是应当禁止的；对于其他解释方法，只能从其解释理由与结论上判断是否违反罪刑法定原则。其二，类推解释的要求经历了由禁止一切类推解释到只是禁止不利于被告人的类推解释的过程。之所以允许有利于被告人的类推，是因为刑法中存在一些有利于被告人的规定；而这些规定因为文字表述以及立法疏漏的缘故，按照其文字含义适用时会造成不公平现象。所以，允许有利于被告人的类推解释，正是为了克服形式侧面的缺陷，实现刑法的正义。117
4． 禁止绝对不定（期）刑
法定刑必须有特定的刑种与刑度。如果刑法分则条文宣布禁止某种行为，但没有对该行为规定刑罚后果，那么，根据“没有法定的刑罚就没有犯罪”（Nullum crimen sine poena legali）的原则，该行为便不是犯罪。所以，不同时代的刑法通常都对犯罪规定了特定的刑种与刑度。所不同的是，在一段时间内，西方一些国家的刑法（如1791年的《法国刑法典》）规定了绝对确定的法定刑，使法官没有裁量的余地。从表面上看，刑法规定绝对确定的法定刑，有利于保障人权。但事实上，任何一种具体的犯罪都可能具有不同的情节、不同的罪行程度以及不同的特殊预防必要性，而绝对确定的法定刑只能以该种犯罪的平均罪行程度为根据予以确定，故反而侵害那些情节轻微、特殊预防必要性小的部分犯罪人的自由。所以，现代各国的刑法都规定了相对确定的法定刑。法官不仅应当以相对确定刑为依据裁量刑罚，而且必须做出具体的裁量，即必须宣告具体的刑罚，而不能宣告不定期刑。相对确定的法定刑，一方面限制了法官自由裁量的权力，另一方面也有利于实现罪刑相适应原则，因而符合法治的要求。
（二）实质的侧面
罪刑法定原则实质的侧面包括两个方面的内容：一是刑罚法规的明确性原则；二是刑罚法规的内容的适正的原则。后者又包含两个方面的要求：禁止处罚不当罚的行为；禁止不均衡的、残虐的刑罚。实质的侧面主要在于限制立法权，反对恶法亦法，是实质法治的表现。实质法治不仅强调所有人都在法律之下，而且主张以实在法之外的标准衡量和检测法律，寻求法律的实质合理性。118罪刑法定原则的实质侧面，正是为了寻求刑法的实质合理性。要求刑法的明确性，是因为含混的刑法必然导致司法机关扩大处罚范围；禁止处罚不当罚的行为，是为了防止立法者过度地侵害国民的自由；禁止残虐的刑罚，是为了防止立法者过度地侵害犯罪人的自由；禁止不均衡的刑法是为了实现公正、平等。总之，实质侧面的内容旨在使刑法尊重个人自由、实现社会公平，不仅限制司法权而且限制立法权，从而实现实质的法治。
1． 明确性
明确性“表示这样一种基本要求：规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。”119
将明确性作为罪刑法定原则实质的侧面，源于美国的“因不明确而无效”的理论。美国联邦最高法院于1914年认定法律“因不明确而无效”是一项宪法原则。120此后，该理论也得到了其他国家的确认。联邦德国巴伐利亚州的宪法法院于1952年明确宣布，处罚违反“公共秩序”的行为的法律不具有明确性而无效。此后，德国联邦法院于1969年5月14日明确表述了“必须使任何人都能够预测对何种行为规定了何种刑罚”的原则。121日本的最高裁判所1975年9月10日的判决肯定了明确性原则，并且指出：“某种刑罚法规是否因为含混、不明确而违反宪法第31条导致无效，应当根据具有通常判断能力的一般人的理解，在具体场合能否判断某行为是否适用该法规为基准来决定。”122
将明确性视为罪刑法定原则的实质侧面之一，是因为明确性是限制国家权力、保障国民自由的基本要求。首先，“明确性要求的首要根据在于，只有当人民代表的法意志明确地表现在条文中，从而排除法官做出主观擅断的判决时，法律保留才能发挥充分的效果。”123换言之，不明确的刑法意味着有意或者无意地抹杀民意。其次，不明确的刑法不具有预测可能性的功能，国民在行为前仍然不明白其行为的法律性质，于是造成国民行动萎缩的效果，因而限制了国民的自由。而且，随着社会的复杂化，法定犯（行政犯）日益增多，不明确的刑罚法规对国民预测可能性的侵害便越来越严重。最后，不明确的刑法还为国家机关恣意侵犯国民的自由找到了形式上的法律根据，所以，不明确的刑法比没有刑法更容易侵犯国民自由，因而违反法治原则。在此意义上说，“没有法律就没有刑罚的原则的真正危险并非来自于类推，而是来自于不确定的刑法规定。”124
法治的主张者们几乎无一例外地提出，明确性是一项法治原则。但可以肯定的是，任何部门法理论都没有像刑法理论这样强调法律的明确性，在此意义上说，罪刑法定主义的明确性要求，是对法治的明确性原则的最突出贡献。
不过，明确性只是一种相对的要求，要求刑法明确到毋需解释的程度只是一种幻想。事实上，“法律使用明确的概念的情形，而且真正明确的，不需要解释、也根本不能解释的只是数字概念（18岁）。”125即使是数字概念，也存在如何起算的问题。解释刑法就是为了使刑法明确，所以，实现刑法的明确性是刑事立法与刑法理论的共同任务。
2． 禁止处罚不当罚的行为
犯罪构成要件的明确性，不意味着处罚范围的合理性。倘若刑法规定：“除本人住宅以外，在有三人以上的场所吸烟的，处一年以下有期徒刑。”我们虽不能否认其明确性，但它并没有实现刑罚法规内容的适正性要求。犯罪与刑罚确实由立法机关规定，但是，这并不意味着立法机关可以随心所欲地确定犯罪的范围。禁止处罚不当罚的行为，就是指刑罚法规只能将具有处罚根据或者说值得科处刑罚的行为规定为犯罪，从而限制立法权。本来，立法机关不将应当科处刑罚的行为规定为犯罪也是错误的，但由于人们对立法机关的不信任导致所担心的是立法对自由的侵犯，再加上将应当科处刑罚的行为不规定为犯罪的情况比较罕见，所以，刑法理论通常强调的是禁止处罚不当罚的行为。
法治并不意味着一切琐细之事均由法律处理，更不意味着琐细之事由刑法处理。法律排斥过剩的、矛盾的和不适当的规定。现代社会越来越复杂，人际交往越来越频繁，如果人们的一举一动都由法律来制约，必然造成法律条文过剩、自相矛盾和不适当。就法律体系而言，国家有许许多多的部门法，如果每一个部门法都能在其领域内充分地保护法益，刑法则没有存在的余地；反之，只有在部门法不能充分保护法益时，才需要刑法。这既导致了刑法保护的法益范围的广泛性，也导致了刑法的补充性，使刑法成为其他法律的保障。因此，刑法不可能理会琐细之事。就刑法特征而言，刑法所规定的法律后果，在具有积极作用的同时，也存在明显的消极作用，如果适用范围过宽，则不仅削弱积极效果，反而有害于国家与国民。所以，能够不使用刑罚，而以其他手段也能达到保护法益的目的时，则务必放弃刑罚手段。况且，适用刑法的代价十分昂贵，对违法行为尽量适用其他法律，对国家与个人都会利多弊少。
刑法虽然保护和扩大自由，但它必须通过限制自由的手段来保护和扩大自由。如果仅从限制自由的手段来考虑，每一部法律都是一种罪恶，因为每一部法律都是对自由的限制。刑法理会的事项过于宽泛的结局，必然是过大地限制国民的自由，会造成国民的激愤。刑罚的威慑力高于其他法律后果，国民希望重大的违法行为由刑罚来处罚，于是形成了刑罚的信用。但如果处处适用刑罚，就会降低刑罚的信用。国家要运用各种手段管理社会，国家的威信来源于处理各种事项的妥当性；而处理各种事项的妥当性既取决于目的的正当性，也取决于手段的正当性。如果对各种事项不分轻重地动用刑法，就会损伤国家的威信。所以，控制刑法的处罚范围，不只是刑法理论问题，而且是刑事政策问题。
但是，不能走向另一极端，以为刑法的处罚范围越窄越好。盲目实行“非犯罪化”，并不具有合理性。国外刑法规定的处罚范围相当广，特别是行政刑法的处罚范围几乎漫无边际，故有实行“非犯罪化”的必要。根据中国的现实情况，现行刑法与后来的刑法修正案增加了许多新的犯罪。这种有限的犯罪化具有实质的合理性。（1）行为是否侵害法益以及侵害的程度，总是随着社会的变化而变化。由于形势的变化，当某种行为对法益的侵害性已经达到了值得科处刑罚的程度时，就需要将其规定为犯罪；反之，就需要将其非犯罪化。据此，犯罪化与非犯罪化都应以行为性质、客观危害的变化为根据，没有一个国家一直实行非犯罪化，也没有一个国家一直实行犯罪化。（2）现行刑法与后来的刑法修正案虽然增加了许多犯罪，但是，一方面，所增加的犯罪都是严重侵害法益的行为；另一方面，由于立法经验不足，对许多犯罪没有类型化，只是作了异常具体的规定；如果稍作类型化，许多新罪都可以合并为一种犯罪行为。（3）即使现行刑法与后来的刑法修正案增加了一些犯罪，但也还有许多应当和值得科处刑罚的行为未能规定为犯罪，如背信罪、强制罪、胁迫罪等典型的刑事犯罪，在现行刑法中也未见诸于条文。
3． 禁止不均衡的、残虐的刑罚
禁止不均衡的刑罚，是罪刑法定原则的重要内容。126罪刑均衡的朴素表现是以眼还眼、以牙还牙，但这种表现不能被普遍化。在目前，“所要求的并不是某一犯罪和对这种犯罪的惩罚之间的那种完美适应的关系。而是对不同犯罪的惩罚应当在罚与罪的标度或标准上‘相当’于相应的犯罪的恶或严重性。”127而且，禁止不均衡的刑罚，旨在禁止轻罪重判。由于刑罚的轻重既取决于罪行的轻重，也取决于预防的必要性大小，故重罪也可能被轻判。
要禁止不均衡的刑罚，就必然反对残虐的刑罚。残虐的刑罚，是指以不必要的精神、肉体的痛苦为内容，在人道上被认为是残酷的刑罚。既然是不必要的和残酷的，那么，它相对于任何犯罪而言都必然是不均衡的。刑罚处罚程度由重到轻，是历史发展的进步表现与必然结果；轻刑化是历史发展的必然趋势。
然而，这并不意味着应该或者可以超越时代实行轻刑化。使犯罪人受剥夺性痛苦是刑罚的惩罚性质与内在属性。恶有恶报、善有善报的朴素正义观念决定了没有痛苦内容的措施在任何时代都不可能成为刑罚。对于刑罚的痛苦程度，应以本国国情、国民的物质、精神生活水平以及社会的平均价值观念为标准进行衡量。
四、罪刑法定原则的具体实现
罪刑法定原则的法定化，并不等同于罪刑法定原则的现实化。要展现罪刑法定原则的思想基础、实现罪刑法定原则的基本内容，还需要刑法理论工作者与司法工作人员付出巨大努力。另一方面，也不能因为刑法规定了罪刑法定原则，而不敢解释刑法。下面仅就三个问题略作说明。
（一）罪刑法定与类推解释
一般认为，罪刑法定原则并不禁止扩大解释，但如何厘定扩大解释与类推解释的界限，则是一个难题。（1）从用语含义上说，扩大解释所得出的结论，没有超出刑法用语可能具有的含义，即在刑法文义的“射程”之内进行解释；而类推解释所得出的结论，超出了用语可能具有的含义，即在刑法文义的“射程”之外进行解释。“可能具有的含义”，是指依一般语言用法，或者立法者标准的语言用法，该用语还能够指称的意义。128（2）从概念的相互关系说，扩大解释时没有提升概念的阶位；而类推解释是将所要解释的概念提升到更上位的概念作出的解释。129（3）从着重点上说，扩大解释着眼于刑法规范本身，仍然是对规范的逻辑解释；类推解释着眼于刑法规范之外的事实，是对事实的比较。（4）从论理方法上说，扩大解释是扩张性地画定刑法的某个概念，使应受处罚的行为包含在该概念中；类推解释则是认识到某行为不是刑法处罚的对象，而以该行为与刑法规定的相似行为具有同等的恶害性为由，将其作为处罚对象。（5）从实质上而言，一般而言，扩大解释的结论在公民预测可能性之内；类推解释则超出了公民预测可能性的范围。
尽管如此，类推解释与扩大解释的界限仍然是不确定的。同一种解释，有人觉得是类推解释，有人则认为是扩大解释。本书的基本观点如下：（1）某种解释是否属于类推解释，在考虑用语可能具有的含义的同时，还要考虑处罚的必要性。处罚的必要性越大，将其解释为犯罪的可能性就越大，这种解释被认定为类推解释的可能性就越小。当然，无论如何不能超出刑法用语可能具有的含义。（2）某种解释是否属于类推解释，在考虑用语在该条文中可能具有的含义的同时，还要考虑该用语与相关条文的关系。解释结论与刑法的相关条文的内容以及刑法的整体精神相协调时，不宜认定为类推解释。（3）某种解释是否属于类推解释，在考虑一般人能否接受该解释的同时，还要考虑犯罪的类型。例如，对有关自然犯的法条的解释的扩大程度与范围可以略为缓和、宽泛；对于有关法定犯的法条的解释则相反。（4）判断某种解释是扩大解释还是类推解释，在考虑用语的基本含义的同时，还要考虑相关法条的保护法益。保护法益不同，对构成要件的解释就不同。所以，虽然分则的两个条文对行为对象使用了相同的概念，但是，倘若两个条文所保护的法益不同，则完全可能对这种相同的概念做出不同的解释。（5）某种解释是否属于类推解释，在考虑本国刑法规定的同时，还要考虑本国刑法规定与外国刑法规定的区别。例如，德国、日本刑法严格区分了财物与财产性利益，将财产性利益解释为财物无疑属于类推解释。但在我国，刑法未作此区分，故有可能将财产性利益解释为财物。（6）某种解释是否属于类推解释，在考虑用语现有含义的同时，还要考虑用语的发展趋势。如果解释结论符合用语的发展趋势，一般不宜认定为类推解释。（7）判断某种解释是扩大解释还是类推，不能仅考虑某个用语在其他法律中的基本含义，还要考虑该用语在刑法中应有的含义。我国刑法分则所规定的犯罪不限于自然犯，而是广泛地包括了法定犯。法定犯大多是因为违反行政法、经济法等法律，造成严重后果或者具有严重情节而成立的。于是，法定犯的成立以行为违反行政法、经济法等法律为前提。但是，不能轻易认为，只要对刑法分则所使用的概念，作出与行政法、经济法不同的解释，就属于违反罪刑法定原则的类推解释。（8）判断某种解释是扩大解释还是类推解释，不仅要考虑用语可能具有的含义，而且要考虑一般国民的接受程度。某种解释结论让一般国民感到特别意外时，常常表明该解释结论超出了国民的预测可能性，可能属于类推解释。
总之，某种解释是类推解释还是扩大解释，并不是单纯的用语含义问题。换言之，某种解释是否被罪刑法定原则所禁止，要通过权衡刑法条文的目的、行为的处罚必要性、国民的预测可能性、刑法条文的协调性、解释结论与用语核心含义的距离等诸多方面得出结论。在许多情况下，甚至不是用语的问题，而是如何考量法条目的与行为性质，如何平衡法益保护机能与人权保障机能的问题。此外，扩大解释与类推解释没有固定不变的界限。以前属于类推解释的，以后可能属于扩大解释，或者相反。相对于此条文属于类推解释的，相对于彼条文可能属于扩大解释。
司法工作人员，一方面要善于解释刑法，不能因为刑法规定了罪刑法定原则，就仅对刑法条文作字面解释；另一方面也要杜绝类推思维。当前，类推思维主要表现为整体思维，即不具体分析某种行为是否符合刑法规定的犯罪构成，而仅从整体上考察该行为的危害程度进而判断是否成立犯罪。这是缺乏罪刑法定主义观念的表现。
（二）罪刑法定与判断方法
定罪不是一个标准的三段论的推理过程。其一，在三段论的推理过程中，大前提是固定的，但在定罪时，作为法律规范的大前提的含义并不是固定的，因为法律的基本含义是在社会生活中不断发现的，是通过审理案件发现的。其二，在三段论的推理过程中，小前提也是清楚明白的，但在定罪时，作为小前提的案件事实，具有多个侧面、多重属性，对之可以做出多种归纳与判断。其三，在三段论的推理过程中，结论是最后形成的，但在定罪时，往往会出现先有结论，后寻找大前提（所谓三段论的倒置）的情况。
但是，大体而言，定罪也是一个三段论的推理过程。“从形式逻辑规则的观点来看，对法律案件的决定是根据三段论法做出的，其中法律规范是大前提，案件的情况是小前提，案件的决定是结论。把案件的决定看作是按照三段论法的规则得出的结论，对于彻底确立法制原则具有重要的意义，法制的实质就在于使所有主体的行为符合法律规范的要求。而在法的适用方面，只有当适用法的机关准确地和正确地把法律规范适用于一定的具体情况，即按照三段论法的规则决定法律案件时，才能出现这种相符合的情况。”130因此，我们在判断犯罪构成符合性时，应当以法定的犯罪构成为大前提，以具体的事实为小前提，从而得出正确结论。具体地说，法官必须把应当判决的、具体的个案与规定犯罪构成、法定刑升格条件的刑法规范联系起来；刑法规范与案件事实是法官思维的两个界限；法官要从案件到规范，从规范到案件，对二者进行比较、分析、权衡。对于案件事实，要以可能适用的刑法规范为指导进行分析；反之，对于刑法规范，要通过特定个案或者案件类型进行解释；刑法规范与案件事实的比较者就是事物的本质、规范的目的，正是在这一点上，形成犯罪构成与案例事实的彼此对应。也就是说，一方面要将案件事实向刑法规范拉近，另一方面要将刑法规范向案件事实拉近。
根据罪刑法定原则，必须先有大前提，然后才审视现实中的某种行为是否构成犯罪，这样便限制了司法权力。司法机关总是被动的，只有发现某种行为符合刑法规定时才适用刑法；如果事先随意确定各种行为的性质，再拿来与刑法相对照，必然不利于限制司法权力，因而与罪刑法定原则的精神相抵触。这是因为，如果将事实作为大前提，将法律作为小前提，则可以做到“想入罪便入罪，想出罪即出罪”。例如，当判断者想将某种行为认定为抢劫罪时，他便可以进行如下推理：该行为是抢劫行为，我国刑法规定了抢劫罪，所以对该行为应当以抢劫罪定罪处刑；又如，当判断者欲将某种行为认定为受贿罪时，他就能够进行如下推理：该行为是受贿行为，我国刑法规定了受贿罪，所以对该行为应当以受贿罪论处。反之亦然。例如，当判断者不想将某抢劫行为认定抢劫罪时，他便可以进行如下推理：该行为是一种强制行为，我国刑法没有规定强制罪，所以对该行为不得定罪处刑；当判断者不愿将溺婴行为认定为故意杀人罪时，他就能够进行如下推理：该行为属于溺婴行为，我国刑法没有规定溺婴罪，所以对该行为不得定罪处刑。
刑法理论上也出现了这种现象。例如，在发生了所谓单位盗窃的案件时，人们常说：这是单位盗窃，但刑法没有规定单位可以成为盗窃罪的主体，只能宣告无罪。于是认为有罪结论违反罪刑法定原则。其实，这种逻辑推理并不成立。正确的做法是，在遇到所谓单位盗窃的案件时，首先明确盗窃罪的犯罪构成，然后判断案件事实是否符合盗窃罪的犯罪构成，再得出是否构成犯罪的结论。如果按照这个顺序判断，所谓单位盗窃的案件事实就完全符合盗窃罪的犯罪构成，对其中的有关自然人，应以盗窃罪追究刑事责任。131
又如，将已满14周岁不满16周岁的人在绑架过程中故意杀人的行为认定为故意杀人罪，并不违反罪刑法定原则。绑架过程中的故意杀人行为完全符合刑法第232条规定的故意杀人罪的犯罪构成，认定其行为构成故意杀人罪，并不缺少任何构成事实，相反舍弃了过剩的绑架部分。而且在判断已满14周岁不满16周岁的人是否负刑事责任时，首先要将刑法第17条第2款规定的8种犯罪的犯罪构成作为大前提，然后将他们实施的具体行为作为小前提，再得出是否构成犯罪的结论。当已满14周岁不满16周岁的人单独或者共同绑架他人并故意杀害他人时，司法机关应当将故意杀人罪的犯罪构成作为大前提，然后将这一事实作为小前提，再得出结论。这样的判断结论必然是成立故意杀人罪，而且不违反罪刑法定原则。
接下来需要说明的是，三段论的倒置并不违反罪刑法定原则。“在探求的过程中，法学家也经常会从答案出发。这就是推理的倒置。”“在实践中，一旦事实得到确证，法律规则的适用通常是差不多自动的。司法三段论也就决定着解决方案。当事实和法律因素不确定时，法官就常常会从他直觉地认为公平的解决方案出发，只是到了司法决定的形式起草阶段才使用三段论推理。我们可以称之为倒置的三段论，‘上升式的’或‘逆退式的’三段论。此时法官就会运用其选择前提的自由，以使制作出能够证明已定结论的三段论。”132换言之，司法工作人员面对案件时，即使先得出有罪结论（也可谓一种假设、一种预判），再寻找适用的刑法条文，并且使案件事实与刑法条文规定的犯罪构成相对应，也完全符合罪刑法定原则。这是因为：三段论的大前提和小前提往往并不表现为既定的因素，而是需要认真探索、发现。在探索的过程中，司法人员必然从事实出发来寻找恰当的规则，然后又回到具体案件中来检验二者是否一致。换言之，“法官首先凭直觉找到结果，然后形成这一结果的逻辑理由。这本身就是一种心理现象，并不奇怪。法律秩序意在促进和法官经由其职业活动十分熟悉的所有目标，可能已成为其本身天性的一部分。他成功地找到了一个理性结果，而没有事先向自己表明所有的论点，这些论点可以通过演绎推理，就结果给出理由或使结果合法化。”133例如，就众所周知的许霆案而言，法学家与法官都完全可能在知道案件事实真相之后，先凭藉自己经过训练的直觉得出其行为构成盗窃罪的结论（或假设），然后再论证案件事实与盗窃罪的犯罪构成的符合性。甚至可能出现这样的现象：法学家与法官在找到适用的刑法条文之前，凭直觉认为许霆的行为肯定构成犯罪，至于构成什么犯罪，需要对相关法条所规定的犯罪构成进行再探索、再发现，从而使案件事实与特定的犯罪构成相符合。这些做法都很正常，并不违反罪刑法定原则。当然，倘若在查清事实之后，先得出有罪结论（或假定），后来没有寻找到可能适用的刑法条文，却依然定罪处刑，则违反了罪刑法定原则。同样，如果为了维护有罪结论，而歪曲法条的规范意义或者歪曲事实，也是违反罪刑法定原则的。
（三）罪刑法定与择一认定
择一认定，是指虽然不能确信被告人实施了某一特定犯罪行为，但能够确信被告人肯定实施了另一处罚较轻的犯罪行为时，可以认定另一犯罪的成立。例如，警察在被告人的住处查获一辆被盗的车辆。已经确定，被告人如果不是自己盗窃了该车，就必然是故意窝藏他人犯罪所得。倘若认可择一认定，则应认定被告人构成赃物犯罪。再如，被害人被违章车辆撞死，现场留下了肇事车辆的油漆，也有人记住了肇事车辆的车牌号，警察找到了该车，但该车被车主涂上了其他颜色的油漆，车主还擦掉了车上的血迹，修补了车上的痕迹。虽然可以肯定该车为肇事车辆，但车主拒不承认自己驾驶了该车，也拒不说明谁驾驶了该车。显然，如果车主没有触犯交通肇事罪，就触犯了帮助毁灭证据罪。如果认可择一认定，则应认定车主的行为构成帮助毁灭证据罪。
择一认定是否违反罪刑法定原则，在国外刑法理论上存在争议。禁止说认为，罪刑法定原则要求对犯罪构成要件符合性进行个别的、具体的、独立的判断，而不是综合的判断；在择一认定的场合，并没有证明行为人的行为究竟符合何罪的构成要件；所以，择一认定的做法违反了罪刑法定原则。允许说则认为，既然已经证明行为人实施了其中一罪，排除了无罪的可能性，就可以认定其中轻罪的成立。134本书赞成允许说。罪刑法定原则的宗旨在于禁止将法无明文规定的行为认定为犯罪，但在择一认定的场合，已经排除了无罪的可能性，只是涉及认定为轻罪还是重罪的问题。既然如此，就应当认定为轻罪。换言之，认定为轻罪，并没有加重被告人的刑罚负担，相反，减轻了被告人的刑罚负担。
当然，进行择一认定是有条件的：（1）必须充分证实被告人肯定实施了两种行为之一，即被告人的行为要么构成此罪，要么构成彼罪，二者处于非此即彼的关系中。（2）与上一点相联系，能够排除对较轻犯罪的合理怀疑，或者说，只存在对二者做出选择的可能性。如果还有无罪的可能性，则不能做出择一的有罪判决。例如，行为人持有他人被盗的物品。在没有其他证据的情况下，不能择一认定为赃物犯罪。因为既然没有其他证据，就表明有三种可能性：一是盗窃了他人财物；二是明知是赃物而窝藏；三是不明知是赃物而购买或者接受了赃物。如果合理排除了第三种可能，而不能确定是第一种可能还是第二种可能，则应择一认定为赃物犯罪；如果不能合理排除第三种可能，则只能宣告无罪。（3）在允许择一认定的情况下，应当适用处刑较轻的法条，而不能择一重罪论处。
第三节 法益保护原则
一、法益的概念
尽管可以将法益概念简略地定义为法所保护的利益，但学者们为法益概念作出了许多定义，135定义的分歧主要表现在以下几个方面：法益是前实定法的概念还是实定法的概念？即在实定法将法益予以保护之前，是否已经存在法益或法益的内容？法益是刑法保护的对象，还是一般法或所有法都保护的对象？法益是观念的东西（或精神的东西）还是感觉的东西（或物质的东西）？法益的内容是状态还是利益？法益的主体是谁？即除了个人之外，国家与社会是否法益的主体？
本书认为，界定法益概念必须遵循下列原则：（1）法益必须与利益相关联。利益是能够满足人们需要的东西，当某种状态所反映的是人们所需求的一种秩序时，它便是利益。所有的法律，都是为着社会上的某种利益而生；离开利益，就不存在法的观念；“说法是利益的规律，和说法是正义的规律，不相抵触。利益是法所规律的目的，而正义则是法所规律的最高标准。”136（2）法益必须与法相关联，某种利益尽管能够满足主体的需要，但当它并不受法保护时，无论如何也不能称之为法益。所谓前实定法的法益概念，也只是意味着法益的内容即利益本身在实定法之前就已经存在，法对这种利益的确认并加以保护，就使之成为或上升为法益。（3）法益作为犯罪所侵害或者威胁的利益，必须具有可侵害性。所谓侵害或者侵害的危险，都必然是一种事实的或因果的现象，故价值观本身不是法益。（4）法益必须与人相关联。刑法目的是为了保护人的利益，故只有人的利益才能称为法益，只有人的利益才值得刑法保护。（5）法益必须与宪法相关联。刑法将什么作为利益予以保护，必须符合宪法的原则；宪法要求刑法保护的利益，应当成为刑法上的法益。根据上述界定法益的原则，本书认为，法益，是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。其中由刑法所保护的人的生活利益，就是刑法上的法益。所谓“人的生活利益”，不仅包括个人的生命、身体、自由、名誉、财产等利益，而且包括建立在保护个人的利益基础之上因而可以还原为个人利益的国家利益与社会利益。
从受侵犯的角度而言，法益被称为被害法益，即犯罪所侵害或者威胁的利益。从受保护的角度而言，法益被称为保护法益（即法所保护的利益）或者保护客体。显然，将二者联系起来就会发现，法益实际上是我国传统刑法理论上所说的犯罪客体。传统刑法理论认为，犯罪客体是刑法所保护的，而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系（社会关系说）。诚然，刑法所保护的利益，都可以用社会关系来概括，但不免有些牵强。如刑法规定破坏环境资源保护罪，是为了保护生态环境与自然资源，用法益来概括就比用社会关系来表述更为合适。由于社会关系的内容是权利与义务关系，一方面，社会关系说容易演变为“犯罪客体是刑法所保护的权利”，因而不能说明许多犯罪；另一方面，社会关系说容易使有人误以为犯罪的本质是违反义务，刑法是维护义务的手段，个人成为国家、民族、社会共同体发展的工具，因而十分危险。事实上刑法总则第2条与第13条都说明了刑法的任务是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益，将犯罪客体理解为法益具有法律根据。刑法分则没有一个章节将社会关系作为犯罪客体，相反明文将权利、秩序、利益等作为犯罪客体，用法益来概括它们是合理的。
二、法益保护原则的要求
（一）法益保护原则对刑事立法的要求
立法是一种有目的的活动，刑法的目的便是刑事立法的目的，它指导立法者确定犯罪的性质、范围与种类，是立法者规定犯罪及其法律后果的意义之所在。法益保护原则要求刑事立法必须以保护法益为目的。
一方面，对于严重侵犯法益或者侵犯重大法益的行为，刑法必须将其规定为犯罪，尽可能地保护法益。在发现严重侵犯法益或者侵犯重大法益的行为没有被刑法规定为犯罪时，立法机关应当及时修改刑法，将这种行为规定为犯罪。在某种法益以前不值得刑法保护，而现在值得刑法保护时，立法机关也应当适时增设新的犯罪类型。
另一方面，只能将侵犯法益的行为规定为犯罪。联系我国的现状，以下几点值得说明：（1）不能将单纯违反伦理的行为规定为犯罪。刑罚是一种重大的痛苦，并非维持社会伦理的适当手段；而且在现代社会，何种伦理正确也是相对的；将维持社会伦理作为刑法的任务，不仅是对刑法的过分要求，而且容易在法的名义上强制他人服从自己的价值观；刑法只能将违反他人意志、给他人法益造成了重大侵害或者危险的行为规定为犯罪。例如，兽奸行为没有侵害他人法益，虽然会受到伦理上的谴责，但不应当犯罪化。（2）对于没有被害人或者自己是被害人，也没有侵犯可以还原为个人法益的国家或者社会法益（超个人法益）的行为，不得规定为犯罪。例如，同性恋行为、吸食毒品的行为没有侵害他人法益，也没有侵犯超个人法益，不得规定为犯罪行为。（3）对于参与有处分权的自我损害行为，不能规定为犯罪。例如，不应当将向吸食、注射毒品的人提供吸食、注射工具的行为规定为犯罪。因为吸食、注射毒品只是一种伤害身体的自损行为，没有侵犯他人的法益。既然如此，为其提供工具的行为，也没有侵犯任何法益。（4）对于单纯有损某个国家机关的权威性，但并没有侵犯相关法益的行为，刑法不得将其规定为犯罪。例如，未获林业主管部门批准砍伐自己所有的已经枯死的树木的行为，虽然可能损害了林业主管部门的权威性，但没有侵犯其他法益，不得规定为犯罪行为。特别需要注意的是，如果发现刑法分则规定了不以保护法益为目的的犯罪，或者某个分则条文所保护的法益现在不值得刑法保护，立法机关也应当尽快修改刑法，删除这类条文。
（二）法益保护原则对刑事司法的要求
由于刑法的目的是保护法益，所以，刑事司法必须贯彻这一目的。其一，对犯罪构成要件的解释结论，必须以法条的保护法益为指导，而不能仅停留在法条的字面含义上。换言之，解释一个犯罪的构成要件，首先必须明确该犯罪的保护法益，然后在刑法用语可能具有的含义内确定构成要件的具体内容，使符合该构成要件的行为确实侵犯了刑法规定该犯罪所要保护的法益，从而使刑法规定该犯罪、设立该条文的目的得以实现。既不能按照伦理标准认定犯罪（例如，对于交换配偶的行为，不得认定为犯罪），也不能将符合刑法条文字面含义但没有侵犯法益的行为认定为犯罪。例如，动物园管理者未征得主管部门同意，将发情老虎送往外地交配的行为，并未破坏野生动物资源，不得认定为非法运输珍贵野生动物罪；未经批准砍伐干枯的松木，以便种植活树苗的行为，没有破坏森林资源，不得认定为滥伐林木罪；出售已经枯死的樟树的行为，没有破坏珍贵植物资源，不得认定为非法出售国家重点保护植物罪；如此等等。其二，侵犯法益的行为同时保护了另一法益时，需要通过法益的比较衡量，即侵犯法益的行为是否救济了另一同等或者更高价值的法益，判断行为是否存在正当化事由。另一方面，如果法益主体放弃了自己可以自由处置的法益，就不能将侵害该“法益”的行为，认定为违法行为。其三，以具体法条的保护法益是否受到侵害为标准判断犯罪的既遂与未遂。一方面，不具有侵害法益的危险的行为，不得认定为犯罪未遂。例如，在荒山野外误将稻草人当作仇人开枪的，因为没有致人死亡的危险性，不成立故意杀人未遂。另一方面，认定犯罪既遂的实质标准，原则上也只能是某种法益是否受到侵害。其四，共同犯罪实际上是二人以上共同造成法益侵害，因此，必须将共同犯罪视为一种特殊的违法形态。二人以上共同造成法益侵害结果或者危险结果时，必须将结果归属于二人以上的行为。此外，刑事司法还必须以法益为基本标准或者辅助标准，认定罪数、犯罪数额等。
由于具体犯罪的法益对刑事司法具有重要指导作用，所以，司法工作人员在解释某种犯罪的构成要件时，首先必须明确刑法规定该罪是为了保护何种法益。这里所说的“法益的确定”，是指具体罪刑规范的保护法益的确定。例如，刑法第234条有关故意伤害罪的规定，是为了保护什么法益？这是需要确定的。因为关于刑法保护的法益的总体内容，从刑法第2条与第13条的相关规定中，可以得到明确；关于刑法分则各章所保护的法益内容，也可以从刑法分则各章的章名中得以明确；而刑法分则具体条文所保护的法益内容，一般没有明文规定，故需要确定。
只有确定了具体犯罪的具体的、含有实际内容的法益，才能充分发挥法益的机能。如果只是抽象地确定具体犯罪的法益，则不具有现实意义。例如，将各种走私罪的法益确定为“对外贸易管制”，将各种毒品犯罪的法益确定为“国家对毒品的管制”就没有任何意义；将各种渎职罪的法益确定为“国家机关的正常管理活动”也没有实际作用。
确定法益内容，应以刑法规定为依据。一方面要考虑具体犯罪所属的类罪，另一方面要以刑法对具体犯罪的规定为根据。例如，刑法分则第四章是为了保护公民的各种人身权利与民主权利，故本章具体条文的保护法益，必须在各种人身权利与民主权利中予以确定。所以，规定在本章的强制猥亵、侮辱妇女罪的保护法益应是妇女性的自己决定权，而不是社会管理秩序；规定在本章的诬告陷害罪的保护法益应是公民的人身权利，而不是司法机关的正常活动。再如，刑法条文对行为特征、结果、行为对象、行为所违反的法规内容、犯罪孳生之物、供犯罪行为使用之物、犯罪行为组成之物的描述，都能或多或少说明该罪的保护法益，司法工作人员应据此合理确定具体犯罪的保护法益。此外，司法工作人员还必须善于使用各种解释方法，认真分析条文之间的相互关系，注重刑法的协调性。137
三、法益保护的限度
虽然刑法的目的与任务是保护法益，但是，这并不意味着对任何侵犯法益的行为都必须规定或者认定为犯罪。严格地说，只能采取谦抑的法益保护原则。
首先，从刑事立法上说，侵犯法益的行为，只有具备下列条件的才能规定为犯罪：（1）这种行为不管从哪个角度而言，对法益的侵犯性都非常严重，而且绝大多数人不能容忍，并主张以刑法进行规制；（2）适用其他制裁方法不足以抑制这种行为，不足以保护法益；（3）运用刑法处罚这种行为，不会导致禁止对社会有利的行为，不会使国民的自由受到不合理的限制；（4）对这种行为能够在刑法上进行客观的认定和公平的处理；（5）运用刑法处罚这种行为能够获得预防或抑制该行为的效果。反过来说，以下几点值得注意：（1）对于国民行使宪法权利的行为，不要仅因违反程序规定便以犯罪论处；只有在不当行使权利的行为对法益的侵害非常严重和高度现实时，才宜以犯罪论处，否则必然违反宪法精神。（2）对于低度的、并不紧迫的危险行为，不宜规定为犯罪。（3）对于国民容忍或认可的行为，即使由于社会发展变迁使得该行为具有侵害法益的性质，也不宜轻易规定为犯罪。（4）对于极为稀罕的行为，即使法益侵害较为严重，也没有必要规定为犯罪。因为法律是普遍适用的规范，故不得以稀罕之事为据制定法律。
其次，从刑事司法上说，一方面，只有当侵犯法益的行为符合刑法分则所规定的构成要件时，司法机关才能认定这种行为违反了刑法。另一方面，司法机关应当对构成要件进行实质解释，亦即，对构成要件的解释，必须使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度。例如，刑法第245条第1款规定：“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”《治安管理处罚法》第40条规定：对“非法侵入他人住宅或者非法搜查他人身体的”，处拘留与罚款。显然，并不是任何非法侵犯他人住宅或者非法搜查他人身体的行为，都值得科处刑罚。所以，应当根据实质的合理性解释刑法第245条规定的构成要件，将不值得科处刑罚的非法侵入住宅与非法搜查行为排除在刑法第245条的构成要件之外。
第四节 责任主义原则
一、责任主义的含义
广义的责任主义包括主观责任与个人责任这两个原则。众所周知，在近代以前，实行的是客观责任（结果责任）与团体责任。前者是指，只要造成客观危害，就要追究责任；后者是指，只要构成犯罪，不仅追究责任者本人的责任，还要追究与犯罪人有关的人的责任。与此相对，责任主义中的主观责任，是指只有当行为人对所实施的违法行为与结果具有责任能力以及故意、过失、违法性认识的可能性与期待可能性时，才能对行为人进行非难。个人责任是指，只能就行为人实施的个人的行为对行为人进行非难。这二者又是密切联系的，其中的关键是主观责任。一般所称的责任主义，是就主观责任而言。
“有责任就有刑罚”意义上的责任主义，是积极的责任主义；“没有责任就没有刑罚”意义上的责任主义，是消极的责任主义。当今刑法理论的通说采取的是消极的责任主义。具体地说，消极的责任主义，是指只有当行为人对侵害法益的行为与结果具有非难可能性（有责性或者责任）时，才能将其行为认定为犯罪；而且量刑不得超出非难可能性的范围与程度。
一方面，在成立犯罪的层面上，消极的责任主义意味着责任是犯罪的成立条件，没有责任就没有犯罪；责任要素的设定，只能限定犯罪的成立范围，而不会扩张犯罪的成立范围。例如，没有故意与过失的行为，即使造成了严重的法益侵害，也不可能成立犯罪。
另一方面，在量刑基准的层面上，消极的责任主义意味着责任是刑罚的上限（点的理论），亦即，责任主义禁止刑罚超过责任程度。即使行为人所实施的犯罪的一般预防必要性与特殊预防必要性很大，也不得超过责任的上限量刑（参见本书第十三章第一节）。138
二、责任主义的贯彻
由于我国刑法明文将故意、过失与责任能力规定为责任要素，所以，没有故意、过失的行为，以及没有责任能力的人所实施的行为，不可能成立犯罪。因此，司法机关不能为了处罚行为人，而将没有故意、过失的行为认定为有故意、过失的行为，也不能将没有责任能力的人认定为有责任能力的人。
随着风险社会概念的流传，出现了要求实行严格责任的呼声（凡是参与风险行为的人，即使没有故意与过失，也要承担责任）。但是，“从道德上说，惩罚一些意外造成社会危害而不是基于自己意志造成了社会危害的人是不正当的。”139因为这种做法只是将行为人当作工具，而没有尊重行为人的人格，国民也没有自由可言。即使在英美，严格责任也遭到了反对。例如，美国学者指出：“严格责任对于有可能在许多不同活动中发生的行为来说是不合理的。它不符合刑法的谴责原则。它使人们不敢从事有价值的社会活动，而且，其他较不严厉的措施在提供严格责任所能带来的安全上也是行之有效的。”140
责任主义的贯彻还需要正确认识和处理如下问题：（1）除了刑法明文规定的故意、过失与责任能力（含法定年龄）之外，还有哪些要素应当成为责任要素？本书认为，违法性认识的可能性与期待可能性，属于责任要素。或者说，缺乏违法性认识的可能性与期待可能性，是责任阻却事由。（2）在单位犯罪的情况下，只能对具有责任的直接负责的主管人员与其他直接责任人员给予刑罚处罚，而不能处罚没有责任的主管人员与参与人员。（3）司法机关应当确保对结果加重犯的认定与处理符合责任主义。亦即，只有当行为人对加重结果至少具有过失时（某些犯罪要求对加重结果有故意），才能认定为结果加重犯；否则，行为人只能承担基本犯罪的责任。例如，即使行为人以伤害的故意造成了他人死亡，但如果行为人对死亡结果没有预见可能性，就不能认定为故意伤害致死，只能认定为故意致人重伤。（4）刑法理论需要进一步探讨原因自由行为的处罚根据，确保对原因自由行为的处罚不违反责任主义。（5）妥当地确定刑法分则条文所规定的具体犯罪的责任形式，如果分则条文中没有处罚过失的文理根据，就只能将该犯罪确定为故意犯罪。（6）对于升格法定刑的适用，也必须贯彻责任主义原则。亦即，只有当行为人对符合法定刑升格条件的客观事实具有责任时，才能适用升格的法定刑。例如，行为人客观上盗窃了数额特别巨大的财物，但如果行为人仅认识到自己盗窃的是数额较大的财物时，就不能适用数额特别巨大的法定刑，只能适用数额较大的法定刑。再如，行为人客观上抢劫了军用物资，但如果其没有认识到自己抢劫的是军用物资时，就不能适用抢劫军用物资的法定刑，只能适用普通抢劫罪的法定刑。
第三章 刑法的适用范围
第一节 刑法的空间适用范围
一、刑法的空间适用范围的概念
刑法的空间适用范围，也称刑法的空间效力，所解决的是一国刑法在什么地域、对什么人适用的问题。从各国刑法及国际条约的规定来看，一国刑法不仅能适用于本国领域内的行为，而且在一定条件下能适用于本国领域外的行为。决定刑法在空间上的适用范围的法原则，是刑法适用法的一种。
刑法在国外的适用受到国际法的制约。在尊重国家主权和遵从国际法的今天，不承认一个国家对发生在任何地方的任何犯罪都有行使刑罚权的权力，特别不允许为了行使刑罚权而侵害他国主权。刑法适用法历来被认为是国际刑法，刑法在空间上的适用范围，就必须服从国际法的原则。
上述制约刑法在空间上的适用范围的国际法原则，就是国家自己保护与国际协同。当行为与本国具有场所的、人的、物的关系，侵犯了本国或其国民的利益时，就有适用本国刑法的权力。另一方面，防止犯罪和保障犯罪人的权利，是现代国际社会所共同关心的事项，是各国在刑事司法活动中相互协力所追求的目标。基于国际协同原则的要求，在一定条件下，一国对于与本国没有直接关系的国际犯罪，也可能行使管辖权。141
刑法在空间上的适用范围，涉及到对国内犯（发生在本国领域内的犯罪）与国外犯（发生在本国领域外的犯罪）的效力，属地管辖原则与属人管辖原则是两个基本原则，其他原则都是对这两个原则的补充与发展。
二、对国内犯的适用原则
刑法对国内犯的基本适用原则是属地管辖原则。即一个国家对其领域内的人，不问其国籍，都有进行规制以维护本国法秩序的权力。因此，一个国家对于发生在本国领域内的犯罪，不管行为人是谁，都适用本国刑法。属地管辖原则以国家主权和国家刑罚权为根据，有利于维护国家主权、尊严与秩序，有利于刑罚效果的实现、诉讼程序的进行。
刑法第6条第1款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”这是对属地管辖原则的规定。
上述规定中的“领域”，是指我国国境以内的全部区域，包括领陆（国境线以内的陆地以及陆地以下的底土）、领水（内水、领海及其领水的水床及底土）和领空（领陆、领水之上的空气空间）。
上述“法律有特别规定”而不适用“本法”事实上包括三类情况：第一类是不适用中国刑法（广义刑法）的情况；第二类是不适用大陆（内地）刑法的情况；第三类是不适用刑法典（即《中华人民共和国刑法》）部分条文的情况。
不适用中国刑法的情况是指，对于享有外交特权和豁免权的外国人不适用中国刑法。刑法第11条规定：“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任问题，通过外交途径解决。”这意味着即使上述人在我国领域内犯罪，也不适用我国刑法。对于这样的规定，国外刑法理论有两种观点：一种观点认为，对享有外交特权和豁免权的外国人不适用本国刑法，是属地管辖原则的例外；142另一种观点认为，对这些人不适用本国刑法，是因为存在诉讼障碍或犯罪阻却事由，如果这种障碍与事由消失，则仍可适用本国刑法。143尽管说法不同，但刑法适用的结局不存在很大差异，后一观点似乎更加维护了本国主权。
不适用大陆刑法（包括刑法典及其他仅在大陆适用的特别刑法）的情况是指，对于香港、澳门和台湾地区不适用大陆刑法。由于众所周知的原因，大陆刑法的效力还不能及于港、澳、台地区。尽管我国已恢复对香港、澳门行使主权，但根据《香港特别行政区基本法》与《澳门特别行政区基本法》的有关规定，大陆刑法对香港、澳门没有适用效力。按照“一国两制”的基本构想，大陆刑法对祖国统一后的台湾地区也将没有适用效力。由于香港、澳门、台湾是中国的一部分，故香港、澳门、台湾的刑法，也是中国的广义刑法的一部分，即中国的区域刑法或地方刑法。在此意义上说，香港、澳门、台湾仍然适用的是中国刑法。香港、澳门居民既在香港、澳门犯有罪行，又在大陆犯有罪行的，按理对前者应适用香港、澳门刑法，对后者应适用大陆刑法；但为了避免双重审讯，经协商后，由最先受理的法院行使管辖权较为合适。从长远来看，需要在内地与特别行政区之间，建立一种合理有效的罪犯移交制度。
不适用中国刑法典部分条文的第一种情况是，当刑法典颁布后国家立法机关制定了特别刑法，与刑法典的部分条文出现法条竞合的情况时，根据特别法优于普通法的原则，不适用刑法典，而适用特别刑法。
不适用中国刑法典部分条文的第二种情况是刑法第90条规定的情况。该条规定：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”首先，少数民族地区只能就不能适用刑法典（事实上包括单行刑法与附属刑法）的部分情况制定变通或者补充规定，不能自行制定刑法典，故刑法典在总体上仍然对少数民族地区具有适用效力。其次，少数民族地区的自治区或者省的人民代表大会制定的变通或者补充规定，必须与当地的政治、经济、文化的特点相适应，并符合刑法典的基本原则。最后，变通或者补充规定必须报请全国人大常委会批准后，方能施行。
由上可见，真正属于属地管辖原则例外的，只有上述“不适用中国刑法”的一种情况。“不适用大陆刑法”的情况，不是属地管辖原则的例外，只是一种事实上的限制；“不适用中国刑法典部分条文”的情况，也不是属地管辖原则的例外，而是适用刑法典的例外。
一般认为，挂有本国国旗的船舶与航空器，属于本国领土，不管其航行或停放在何处，对在船舶与航空器内的犯罪，都适用旗国的刑法，这便是旗国主义，是属地管辖原则的补充。我国刑法第6条第2款规定：“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。”但其中的“中华人民共和国船舶或者航空器”是否仅限于悬挂了中华人民共和国国旗的船舶或者航空器，还值得研究。本书认为，该款中的“中华人民共和国船舶或者航空器”，当然包括悬挂了中华人民共和国国旗的船舶、航空器，但还应包括挂有中华人民共和国国徽等表明中华人民共和国所有的标志的船舶、航空器，以及没有悬挂任何国家的国旗、国徽等标志但事实上属于中华人民共和国国家、法人或者国民所有的船舶、航空器。144
采取属地管辖原则要求对犯罪地加以确定，即以什么因素为标准确定犯罪发生在本国领域内，对此有以下几种观点与立法例：第一，行为地说。犯罪是行为，故行为发生在本国领域内才认为是在本国领域内犯罪。145此说未考虑结果发生地，因而不利于保护本国利益。第二，结果地说。犯罪的实质是侵害或威胁法益，故该种结果发生在本国领域内才能认为是在本国领域内犯罪。146此说未考虑行为地，也不利于保护本国利益。第三，中间地说。中间地，是指在从犯罪的实行行为到结果发生之间的通过地中，对结果发生的危险起增加作用的场所。例如，甲以杀害中国境内的乙为目的，从国外寄送毒药到中国，乙在中国饮用此毒药受伤后，前往美国死亡。由于在中国发生了伤害结果，所以，能够适用中国刑法。由此可见，所谓中间地，实际上是指结果发生地的一部分或者危险结果发生地。147中间地说只不过是结果地说的补充，而不可能是独立的确定犯罪地的学说。第四，遍在说。即行为实施地与结果发生地都是犯罪地，行为或结果有一项发生在本国领域内，就适用本国刑法。
我国刑法采取了遍在说。刑法第6条第3款规定：“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”据此，行为与结果均发生在我国领域内的，适用我国刑法；仅行为发生在我国领域内或仅结果发生在我国领域内的，也适用我国刑法。不仅如此，只有一部分行为或者只有一部分结果发生在我国领域内时，也应认为是在我国领域内犯罪。因为行为或者结果的其中任何一部分发生在我国领域内，就侵犯了我国国家或国民的利益；为了维护国家主权与国民的利益，应认为可以适用我国刑法。如果要求行为的全部或者结果的全部发生在我国领域内才认为是在我国领域内犯罪，则不利于维护国家主权与国民的利益；而且，如果每个国家都采取这种做法，势必造成管辖上的空隙，导致部分犯罪人逃避法律制裁。
根据遍在说，在未遂犯场合，行为地与行为人希望、放任结果发生之地、可能发生结果之地，都是犯罪地；在共同犯罪场合，共同犯罪行为有一部分发生在本国领域内或者共同犯罪结果有一部分发生在本国领域内，就认为是在本国领域内犯罪。
网络犯罪的特点是，犯罪人虽然仅在甲国实施行为，其结果却可能发生在全世界。所以，A在甲国从网络上传播淫秽作品，中国公民能够从网络上观看该淫秽作品时，就可以认为结果已发生在中国。根据遍在说，也应适用中国刑法。但是，这可能并不现实。于是，国外学者就网络犯罪对遍在说提出了不少限制主张。例如，有人提出，结果发生地，仅限于结果犯与具体危险犯中的最初结果发生地；有人提出，结果发生地，仅限于实害结果发生地；有人建议，结果发生地，仅限于行为人在行为时所认识到的结果发生地；如此等等。从长远来看，这个问题需要国际社会共同协力来解决。
三、对国外犯的适用原则
对国内犯而言，属地管辖原则是最理想的原则，但有三种国外犯的犯罪行为，应当或者可以适用中国刑法，却是属地管辖原则所不能解决的：第一是中国公民在国外实施的某些犯罪；第二是外国人在国外实施的危害中国国家或中国公民利益的某些犯罪；第三是外国人在国外实施的危害各国共同利益的国际犯罪。我国刑法针对这几种情况，采取了其他一些原则。
（一）属人管辖原则
这里的属人管辖原则，是指积极的属人管辖原则，即本国公民在国外犯罪的，也适用本国刑法。关于该原则的根据，理论上有不同学说：国家利益符合说认为，对本国公民在国外犯罪的适用本国刑法，有利于唤醒其遵守法规范的意识，从而发挥刑法预防犯罪的机能，因而与国家利益相符合。忠诚义务说认为，即使本国公民在国外，也要效忠母国，具有遵守本国刑法的义务。这是由国家与公民之间本来的道义关系决定的。代理处罚说（国家间防止犯罪的连带性说）认为，本国公民在外国犯罪时，原则上应适用所在国刑法，但当行为人未受处罚而回到本国时，根据本国公民不引渡的原则，不将本国公民引渡给国外处罚，但本国也不能成为犯罪的避风港，故应当适用本国刑法予以处罚；在这种情况下，具有代理处罚的性质（即本国为外国代理处罚）。148大体而言，前两种观点引申的做法是无限制的积极属人管辖；后一种观点引申的做法是有限制的积极属人管辖。
我国刑法第7条规定了属人管辖原则。首先，中华人民共和国国家工作人员和军人在中国领域外犯我国刑法规定之罪的，适用中国刑法。如此规定，一方面是因为国家工作人员与军人的身份及职权决定了其在领域外犯罪会直接危害国家安全与利益；另一方面是因为随着对外开放与市场经济的发展，上述人员在中国领域外的犯罪现象增加，需要采取属人管辖进行抑止。其次，国家工作人员和军人以外的其他中国公民在中国领域外犯我国刑法规定之罪的，原则上适用中国刑法；但是按照我国刑法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。可见，除国家工作人员与军人的犯罪以外，刑法原则上只对我国公民在我国领域外实施的严重犯罪行使管辖权，这表明我国刑法采取的是有限制的属人管辖原则。我国刑法规定属人管辖原则的根据是维护我国国家及公民的利益（包括避免中国公民在国外受到不当处罚），其中包含国际协同主义思想。
刑法第7条规定的属人管辖并没有以双重犯罪为原则。但本书认为，倘若中国公民在国外实施的行为并没有触犯所在地国的刑法，行为也没有侵犯我国的国家与公民的法益，就不宜适用我国刑法。例如，日本刑法第177条规定，“奸淫不满十三岁的女子的”，“处三年以上有期惩役”。中国公民甲男在日本与已满13岁不满14岁的日本籍乙女自愿发生性交的行为，虽然触犯了我国刑法，且法定最高刑为死刑，但该行为在日本并不成立犯罪。本书认为，在这种情况下，应类推适用刑法第8条的但书，不适用我国刑法，即不追究甲的刑事责任。149但是，如果我国公民甲男在日本与已满13岁不满14岁的中国籍乙女发生性交的，则应适用我国刑法追究刑事责任。
甲原本为外国人，取得我国国籍后（新国民），发现其以前在国外曾经犯罪，并没有超过追诉时效的，应如何处理？根据忠诚义务说，对甲不能适用我国刑法，因为新国民在行为当时并不负有忠诚义务。根据国家利益符合说与代理处罚说，对甲能够适用我国刑法。我国刑法第7条中的“中华人民共和国公民”，不限于“行为时的中华人民共和国公民”，还包括“裁判时的中华人民共和国公民”，故对甲的行为应适用我国刑法。
（二）保护管辖原则
保护管辖原则的基本含义是，不论本国人还是外国人，其在国外的犯罪行为，只要侵犯了本国利益或本国公民的法益，就适用本国刑法。其实质意义在于，保护本国利益与本国公民的法益。因侵犯本国利益而适用本国刑法的，称为国家保护原则；因侵犯本国公民法益而适用本国刑法的，称为国民保护原则（消极的属人管辖原则）。
我国刑法采取了有限制的保护管辖原则。刑法第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法；但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”据此，适用保护管辖原则受到三个条件的限制：（1）所犯之罪必须侵犯了我国国家或者公民的法益。做出这一限制，既有利于保护我国国家与公民的法益，又尊重了他国主权。（2）所犯之罪按我国刑法规定的最低刑为3年以上有期徒刑。这便将保护管辖原则的适用范围限定在严重犯罪之内。150（3）所犯之罪按照犯罪地的法律也应受处罚。这一限制具有必要性，因为外国人在国外时只需遵守所在国的法律，不能要求一个人在任何地方遵守一切国家的法律。
（三）普遍管辖原则
普遍管辖原则（世界主义）以保护各国的共同利益为标准，认为凡是国际条约所规定的侵犯各国共同利益的犯罪，不管犯罪人的国籍与犯罪地的属性，缔约国或参加国发现罪犯在其领域之内时便行使刑事管辖权。采取普遍管辖原则，主要是为了防止国际犯罪。20世纪70年代以来，为了加强国际合作，对付不断加剧的国际犯罪活动，国际上先后签订了一系列公约。如1970年12月16日的《关于制止非法劫持航空器的公约》（简称《海牙公约》），1971年9月23日的《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》（简称《蒙特利尔公约》），1973年12月14日的《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》等。这些公约规定，各缔约国与参加国应将公约上所列举的非法行为规定为国内法上的罪行，并应采取必要措施，对这些犯罪行使刑事管辖权，而不论罪犯是否本国人、罪行是否发生在本国内。这便是普遍管辖原则。
国外的刑法适用法，对普通管辖原则的实施存在不同做法：（1）绝对的世界主义的做法是，不问犯罪地、犯罪人的国籍以及被害人的国籍，也不考虑行为地国的刑法如何规定，对该犯罪一概适用国内刑法。（2）附条件的世界主义（限制的世界主义）的做法是，对于普遍管辖原则的适用作出一定限制，如要求缔约国为犯罪地、缔约国为犯罪嫌疑人的国籍国、得到非缔约国的同意等。（3）义务的世界主义的做法是，本国只在所承担的义务范围内行使管辖权，这种义务既包括国际条约规定的义务，也包括国内法设定的义务。（4）自主的世界主义的做法是，不考虑国际条约的规定，自主地根据犯罪性质确定普遍管辖的犯罪范围。151
我国刑法第9条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”这是对普遍管辖原则的规定，据此，行使普遍管辖权受到一定限制：（1）我国行使普遍管辖权的犯罪应是国际条约所规定的罪行；（2）我国是相关条约的缔约国或参加国；（3）国内刑法也将该行为规定为犯罪。此外，原则上应要求罪犯出现在我国领域内。需要说明的是，对根据普遍管辖原则所审理的犯罪，其实体法的适用根据是国内刑法，而非国际条约，因为国际条约没有对罪行规定法定刑，而是要求缔约国或参加国将国际条约所列的罪行规定为国内刑法上的犯罪。因此，认为对于我国缔结或参加的国际条约所规定的罪行行使普遍管辖时不适用我国刑法的观点，152值得商榷。
四、对外国刑事判决的承认
由上可见，我国刑法采取了属地管辖、属人管辖、保护管辖与普遍管辖四个原则。不难发现，如果还有国家同时采取这些原则（事实上大多数国家都同时采取了这些原则），就必然出现若干国家对同一犯罪具有刑事管辖权的现象。于是产生了如下问题：本国具有刑事管辖权的行为（如中国公民在国外犯一定之罪）受到外国确定的有罪判决或无罪判决时，本国是否承认（广义的承认包括执行）这一判决？
对外国刑事判决的承认分为积极承认与消极承认。
积极承认，是指在本国具有刑事管辖权的行为，受到外国确定的有罪判决时，将该犯人移至本国后，执行外国所确定的有罪判决；如果犯罪人在外国已将确定的刑罚执行完毕，或者外国法院虽宣告有罪但免除刑罚，或者对行为人做出无罪判决，则本国不再追诉。可见，积极承认意味着将外国法院的判决与本国法院的判决同等看待。欧洲许多国家实行积极承认。
消极承认，是指外国确定的刑事判决不制约本国刑罚权的实现，即不管外国确定的是有罪判决还是无罪判决，对同一行为本国可行使审判权，但对外国判决及刑罚执行的事实，给予考虑。我国刑法第10条规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究；但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”这一规定采取的是消极承认。应当认为，本条的“外国审判”不仅包括外国国家的审判，而且包括国际刑事法院的审判。此外，对于大陆居民在港、澳、台地区受到刑事审判的，不宜采取消极承认，而应采取积极承认。一方面，不能认为港、澳、台地区的审判是“外国审判”；另一方面，如果对于大陆居民在港、澳、台地区受到刑事审判的类推适用刑法第10条采用消极承认，则因为这种类推适用不利于被告人，因而违反了罪刑法定原则。
刑法理论上对积极承认与消极承认有不同看法。有人认为，既然进行国际协作，承认普遍管辖原则，就没有必要对在外国已经受过刑罚处罚的人再发动刑罚权；为了尊重外国刑事立法与司法，为了使犯罪人顺利地重返社会，必须避免使犯罪人受到双重处罚，故应实行积极承认。153从现实上看，随着国际交往的增进，国际性犯罪不断增加，犯罪人常常出现在犯罪地以外的国家，有关证据也往往见之于犯罪地以外的国家，犯罪地国难以对居住在他国的犯罪人执行刑罚，这些事实也要求实行积极承认。154我国刑法理论的通说认为，作为一个独立自主的国家，理当不受外国判决效力的约束；但同时又要照顾实际情况，考虑行为人在外国已经受刑罚执行的事实。据此，消极承认的做法具有妥当性。由上可见，主张积极承认的人所强调的是国际协同原则，主张消极承认的人所强调的是国家主权原则。
第二节 刑法的时间适用范围
一、刑法的时间适用范围的概念
刑法的时间适用范围，也称刑法的时间效力，所解决的问题是刑法从何时起至何时止具有适用效力，其内容包括生效时间、失效时间、溯及力与限时法效力。
根据罪刑法定原则的要求，定罪量刑应以行为时有刑法的明文规定为限。因此，对行为时不受处罚的行为，不能适用事后刑法给予处罚；在刑罚法规有变更时，对行为时受处罚的行为，不能适用比行为时更重的刑法；对行为时虽被禁止但法律没有规定法定刑的行为，不能事后科处刑罚。这些内容都可以概括为不溯及既往的原则。不溯及既往是罪刑法定原则的派生内容之一，故刑法的时间效力是与罪刑法定原则密切联系的问题。
二、生效时间与失效时间
从我国的刑事立法实践来看，刑法的生效时间分为两种情形：一是自公布之日起生效。如《关于禁毒的决定》第16条规定：“本决定自公布之日起施行。”二是公布后间隔一段时间才生效。如旧刑法典于1979年7月1日通过，同年7月6日公布，1980年1月1日起生效；现行刑法典于1997年3月14 日通过并公布，同年10月1日起生效；《刑法修正案（八）》于2011年2月25日公布，自2011年5月1日起施行。这两种生效情形均符合罪刑法定原则，但相比之下，后一种情形更为合适。因为要使规范产生实效，就得使人们事先了解规范的存在及其内容。
刑法的失效时间，主要有两种情形：一是由立法机关明文宣布原有法律效力终止或废止。例如，现行刑法明文规定废止旧刑法时代制定的23个单行刑法有关刑事责任的规定。二是新法的施行使原有法律自然失效。
三、溯及力
刑法的溯及力，也称溯及既往的效力，所解决的问题是，刑法生效后，对它生效前未经审判或判决未确定的行为是否具有追溯适用效力？如果具有适用效力，则是有溯及力；否则就是没有溯及力。各国刑法关于溯及力的规定不完全相同，有的采取从旧原则，即一概适用行为时的法律；有的采取从新原则，即一概适用裁判时的法律；有的采取从轻原则，即一概适用对行为人有利的法律；有的采取从新兼从轻原则，即原则上适用裁判时的新法，但旧法对行为人有利时适用旧法；有的采取从旧兼从轻原则，即原则上适用行为时的旧法，但新法对行为人有利时适用新法。
我国刑法第12条关于溯及力的规定采取的是从旧兼从轻原则。从1949年10月1日至1997年9月30日这段时间所发生的行为，如果未经法院审判或判决未确定，应按不同情况分别处理：（1）行为时的法律不认为是犯罪，而现行刑法认为是犯罪的，适用行为时的法律，即不以犯罪论处，现行刑法没有溯及力。（2）行为时的法律认为是犯罪，而现行刑法不认为是犯罪的，适用现行刑法，即不以犯罪论处，刑法具有溯及力。（3）行为时的法律与现行刑法都认为是犯罪，并且按现行刑法总则第四章第八节的规定应当追诉的155，按照行为时的法律处理，即刑法没有溯及力（刑法关于追诉时效的规定具有溯及力）；但是，如果现行刑法处刑较轻，则应适用现行刑法，即现行刑法具有溯及力。所谓的处刑较轻，是指法定刑较轻156，因而只需要进行法定刑的判断，而不能进行个案的判断。157（4）现行刑法施行以前，依照当时的法律已经做出的生效判决，继续有效。应当认为，从旧兼从轻原则比较符合罪刑法定原则。因为“从旧”表明了对行为时不受处罚的行为，不能适用裁判时的法律给予处罚；即使行为时应受处罚的行为，原则上也应按行为时的法律处罚。这正体现了定罪判刑以行为时有法律的明文规定为限的思想。另一方面，罪刑法定原则包含着保障行为人的自由的观念，因此，当适用新法有利于行为人时，应例外地适用新法。
如前所述，现行刑法颁布以来，立法机关不断以修正案的方式修改刑法。修正案中有的法条增加了新的犯罪类型，有的法条提高或者减轻了原有犯罪的法定刑。对于修正后的法条的适用，均应当采取上述有利于被告人的从旧兼从轻的原则。
根据刑法第12条的精神以及有关司法解释158，以下几点值得注意：（1）对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，在检察机关、公安机关、国家安全机关立案侦查或者人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，法院、检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，适用旧刑法第77条的规定。（2）对于酌定减轻处罚、累犯的认定、自首的认定、立功的认定、缓刑的撤销、减刑、假释的适用与撤销以及法定的从轻、减轻处罚与从重处罚规定的适用等问题，应坚持从旧兼从轻的原则，即按有利于行为人的原则进行处理。例如，1997年9月30日以前犯罪，不具有法定减轻处罚情节，但是根据案件的具体情况需要在法定刑以下判处刑罚的，适用旧刑法第59条第2款的规定。又如，《刑法修正案（八）》增加了坦白从轻处罚的规定，2011年4月30日以前犯罪，虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行（坦白）的，适用修正后刑法第67条第3款的规定。再如，对于2011年5月1日之前故意犯罪或者过失犯罪且已满75周岁的人，在2011年5月1日之后审判的，应当适用《刑法修正案（八）》所增加的刑法第17条之一。159（3）对于旧刑法没有明文规定的犯罪，根据旧刑法需要类推处理而没有处理的，不管现行刑法是否规定为犯罪，都不得以类推方式定罪量刑。（4）如果当时的法律不认为是犯罪，现行刑法认为是犯罪，而行为连续到1997年10月1日以后的，对该行为适用新刑法。同理，如果当时的刑法条文不认为是犯罪，修正后的刑法条文认为是犯罪，而行为连续到修正案生效以后的，对该行为适用新刑法。（5）按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。
新的刑法条文既有对被告人有利的规定，又有对被告人不利的规定时，对于新条文颁布之前的行为，应当适用对被告人有利的规定（适用新法），而不适用对被告人不利的规定（适用旧法）。例如，经《刑法修正案（七）》（2009年2月28日公布，从公布之日起施行）修改后的刑法第201条第1款扩大了逃税罪（原为偷税罪）的处罚范围（不利于被告人），但第4款增设了处罚阻却事由（有利于被告人）。根据从旧兼从轻的原则，对于2009年2月28日之前的偷税行为的认定应当适用修改前的第201条，但同时必须适用修改后的第201条第4款。由此可见，对于一个行为完全可能同时适用旧法与新法。
需要讨论的是立法解释与司法解释的效力问题。这里存在许多情形：一是原来没有立法解释与司法解释，后来有了立法解释与司法解释；二是原来已有立法解释与司法解释，但后来立法解释与司法解释相应地出现了变更；三是原来已有司法解释，后来出现了更高效力的立法解释。对此，刑法理论上有人主张有效解释（正式解释）的效力与刑法的效力一样，都必须采取从旧兼从轻的原则，禁止不利于行为人的溯及既往，其理由大多是将有效解释当作了刑法的渊源。司法实践上也采取了这种态度。如最高人民法院、最高人民检察院2001年12月7日《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第3条指出：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”其实，正式解释并不是刑法本身，既然是对刑法的解释（而且排除了类推解释），那么，对现行正式解释之前的行为，只要是在现行刑法施行之后实施的，就得按正式解释适用刑法。不能因为没有正式解释或者正式解释不当，而否认对行为人适用刑法。或者说，不能因为没有正式解释或者正式解释不当，而对刑法作不当的解释与适用。因此，正式解释不存在从旧兼从轻的问题。否则，会出现以错误地适用刑法为代价来肯定以往的解释错误的不可思议的现象。不仅如此，承认司法解释适用禁止溯及既往的原则，还会违背立法权与司法权相分离的法治原则。
具体来说，对于从无正式解释到有正式解释以及正式解释的变更产生的问题，可以分为三类情形予以解释：其一，行为时没有正式解释，审理时具有正式解释的，应当适用正式解释。其二，旧的正式解释规定某种行为不构成犯罪，新的正式解释将该行为解释为犯罪。行为人在新的正式解释颁布之前根据旧的正式解释实施了该行为，但在新的正式解释颁布后才发现该行为的，可以认定为旧的正式解释导致行为人误解刑法，应根据法律认识错误的处理原则进行救济。即由于行为人不具有违法性认识的可能性，而排除其有责性，不以犯罪论处。其三，旧的正式解释将某种行为解释为犯罪，但新的正式解释规定该行为不构成犯罪。行为人在新的正式解释颁布之前实施该行为的，不应以犯罪论处。这并不意味着对正式解释采取了从旧兼从轻的原则，而是因为该行为并未违反刑法。
四、限时法
一般认为，限时法是只在一定时期内实施的法律，属于一种特别法。限时法在时间效力上的特殊性表现在，对于在限时法规定的时期内实施的行为，在期限届满后（限时法的效力已终止）才发现时，通常仍应依照该限时法处理。例如，德国刑法第2条第4项规定：“仅适用于特定时期的法律，即使该法律在审判时已经失效，仍然适用于在其有效期间内实施的行为。但法律另有规定的除外。”采取这种做法的理由是，限时法基于特定目的，在一定期限内禁止、处罚特定犯罪行为；如果行为人在此期限内实施了特定犯罪行为，就应依照限时法处理；否则，在临近期限届满时实施犯罪行为，期待裁判时废除限时法因而免受刑罚处罚的案件，会大量增加。160但理论上还有另外一种见解，即如果限时法的废除，是因为立法者认为该法规定的行为不具有可罚性，则对时限经过后发现的行为，不能依限时法处理；如果限时法的废除是由于某种状态的消失，则对时限经过后发现的行为，仍应依限时法处理。这一见解被称为“动机说”。161
我国现行刑法中还没有严格意义上的限时法，但空白刑罚法规与限时法是何种关系，是特别值得研究的问题。本书认为，空白刑罚规范不是限时法。根据刑法第12条的精神，对于空白刑法规范中的补充规范废止前的行为，依当时的法律规定处理；但是，如果补充规范废止后，使得该行为不构成犯罪的，则应依补充法规废止后的法律处理（即不当犯罪处理）。例如，行为人在2010年12月实施了某种经营行为，根据当时的国家规定，该经营行为属于非法经营，且情节严重。但是，在2011年5月审理案件时，发现该国家规定被废止，该经营行为不再是非法经营。根据从旧兼从轻的原则，对该行为应当宣告无罪。
