第二编 犯罪论

　　第四章 犯罪概说

　　第一节 犯罪的一般概念

　　一、犯罪的一般定义

　　各国都制定刑法，各种刑法都使用犯罪概念。但在刑法上是否以及如何规定犯罪的一般定义，则有不同立法例：第一种立法例（大多数国家的刑法）是不规定犯罪的一般定义。第二种立法例从形式上（或分类意义上）规定犯罪的一般定义。如1810年的《法国刑法典》第1条规定：“法律以违警刑所处罚之犯罪，称为违警罪；法律以惩治刑所处罚之犯罪，称为轻罪；法律以身体刑所处罚之犯罪，称为重罪。”1621937年的《瑞士刑法典》第l条规定：“凡是用刑罚威胁所确实禁止的行为”是犯罪。这类定义突出地说明了犯罪是违反刑法和应受刑罚处罚的行为，强调了犯罪的法律形式特征。第三种立法例从实质上规定犯罪的一般定义。如1922年的《苏俄刑法典》第6条规定：“威胁苏维埃制度基础及工农政权在向共产主义过渡时期所建立的法律秩序的一切危害社会的作为或不作为，都被认为是犯罪。”这种定义强调犯罪的实质特征。第四种立法例规定形式与实质统一的犯罪定义。如1958年的《苏联和各加盟共和国刑事立法纲要》第7条规定：“凡是刑事法律规定的危害苏维埃社会制度或国家制度，破坏社会主义经济体系和侵犯社会主义所有制，侵犯公民的人身、政治权利、劳动权利、财产权利和其他权利的危害社会的行为（作为或不作为），以及刑事法律规定的违反社会主义法律秩序的其他危害社会的行为，都是犯罪。”这种定义同时强调犯罪的实质特征与法律特征。

　　刑法理论给犯罪下定义面临着许多需要考虑的情形，如有的行为应当是“犯罪”，但刑法并未规定为犯罪；有的行为刑法规定为犯罪，但事实上并没有被认定为犯罪；有的行为昨天是犯罪，今天则不是犯罪，或者相反。换言之，一个犯罪定义，要顾及实然的犯罪与应然的犯罪、现在的犯罪与过去和将来的犯罪，实为难事。正因为如此，刑法理论上也出现了不同的犯罪定义。（1）依据犯罪的法律后果给犯罪下定义。通常的提法是，犯罪是依法应受刑罚处罚的行为。这种定义重点说明了如何从法律上识别犯罪。（2）按照犯罪的成立条件给犯罪下定义。如德国、日本学者通常认为，犯罪是符合构成要件、违法的、有责的行为。163（3）结合犯罪引起的诉讼程序给犯罪下定义。这种定义见之于英美刑法理论。如有的学者指出，犯罪“是一种能够继之以刑事诉讼并具有作为这些诉讼程序的必然结果中的一种结果的行为。”164（4）根据犯罪的反社会性给犯罪下定义（实质的犯罪定义）。如有人指出，犯罪是反社会的行为或者具有社会侵害性的行为；165犯罪的实质定义旨在说明立法者将某种行为规定为犯罪的实质根据。（5）综合犯罪的本质特征与法律特征给犯罪下定义。李斯特对法益概念的研究，导致了实质的违法性论，使犯罪成为同时具有形式违法性与实质违法性的行为，即“犯罪是一种特别危险的侵害法益的不法行为”。166苏联刑法理论也大多采用这种定义。如早在1948年，苏联就有学者提出，犯罪的基本特征是社会危害性、违法性、罪过、应受惩罚性与不道德性，并将犯罪的实质特征与形式特征结合起来研究。167

　　我国刑法第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”据此，依照法律应当受刑罚处罚的危害社会的行为，就是犯罪。

　　二、犯罪的基本特征

　　（一）文理的解释

　　根据刑法第13条关于犯罪的一般定义的文字表述，犯罪具有两个特征：一是社会危害性，二是依照法律应受刑罚处罚性。

　　首先，刑法干预权的界限来自刑法的任务与目的，刑法的任务与目的是保护法益，所以刑法所干预的只能是侵犯法益的行为（危害社会的行为）。反过来说，刑法之所以将某些行为规定为犯罪，就是因为这些行为具有社会危害性（法益侵犯性）。这是法益保护主义决定的，是对一般人（包括国家、社会）的合理性。

　　其次，并不是任何危害社会的行为都要受刑罚处罚，只有“依照法律应当受刑罚处罚”时，才成立犯罪。（1）根据罪刑法定原则，危害社会的行为必须被法律类型化为构成要件，亦即刑法分则或其他刑罚法规明文规定处罚这种行为（对危害社会的行为规定了法定刑168）。没有被类型化为构成要件的行为，即使危害了社会，也不应当受刑罚处罚。这是“依照法律应当受刑罚处罚”的第一层意思。（2）根据刑法的谦抑性，危害社会的行为不是情节显著轻微危害不大的行为（如随地吐痰的行为），换言之，根据刑法第13条的规定，情节显著轻微危害不大的行为，依法不受刑罚处罚。这是“依照法律应当受刑罚处罚”的第二层意思。（3）根据责任主义，仅有危害社会的行为还不能受刑罚处罚，只有根据刑法的相关规定，当行为人对危害社会的行为与结果具有故意（刑法第14条）或者过失（刑法第15条），行为人达到法定年龄（刑法第17条）、具有责任能力（第18条），并且具有期待可能性时（刑法第16条），才能受刑罚处罚。这是“依照法律应当受刑罚处罚”的第三层意思。

　　概言之，根据刑法第13条以及相关规定，严重的社会危害性（法益侵害性或违法性）与有责性，是犯罪的实体，或者说是犯罪的两个基本特征。

　　（二）论理的解释

　　要考虑犯罪概念对建构犯罪论体系的作用，还必须从论理上作实质的考察。显然，从实质的观点进行考察，只有具备以下两个条件，才能认定为犯罪：其一，发生了值得科处刑罚的法益侵害事实（法益侵犯性），此即违法性；其二，能够就法益侵害事实对行为人进行非难（非难可能性），此即有责性（责任）。169

　　1．法益侵犯性（违法性）

　　“虽然从形式上说，刑法上的违法性，是指对刑法规范（评价规范）的违反，但是，由于违法性是刑法规范做出否定评价的事态的属性、评价，故其内容便由刑法的目的来决定。将什么行为作为禁止对象，是由以什么为目的而禁止来决定的。在此意义上说，对实质违法性概念、违法性的实质的理解，由来于对刑法的任务或目的的理解。”170如前所述，刑法的目的与任务是保护法益，所以刑法禁止侵犯法益的行为与结果。换言之，刑法只能将侵害或者威胁了法益的行为规定为犯罪。而且，由于其他法律也以一定的手段履行着保护法益的任务，刑法只能将值得科处刑罚的侵犯法益的行为规定为犯罪。这种法益侵犯性，就是实质的违法性。

　　刑法第13条所称的社会危害性，就是指行为对法益的侵犯性，即刑法第13条所列举的行为对国家法益、公共法益以及公民个人法益的侵犯性。具体表现为危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家，颠覆人民民主专政的政权和社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，等等。所以，社会危害性或者法益侵犯性，就是刑法上的实质的违法性。

　　行为对法益的侵犯性包括对法益的侵害性与威胁性（危险性）。171一般来说，侵害性是指行为造成了法益的现实损害；威胁性是指行为具有侵害法益的危险性。当行为没有现实地侵害法益，但具有侵害的危险性时，也具有现实的社会危害性。当然，由于侵害性与威胁性对法益的侵犯程度不同，所以，对于侵犯重大法益的行为，即使没有造成现实的法益侵害结果，但如果造成了侵害的危险，也可能被刑法禁止。

　　我国传统刑法理论认为，只有一定的人在故意或者过失心理支配下实施的危害社会的行为，才具有社会危害性。换言之，社会危害性是由客观危害与主观恶性构成的。但是，本书采取客观的违法性论的立场，主张仅从客观上理解社会危害性或实质的违法性。一方面，刑法禁止侵犯法益的行为，所以，即使行为人主观上没有故意与过失，侵犯法益的行为也是被刑法所禁止的，不能认为刑法允许精神病患者杀人，也不能认为刑法允许不满14周岁的人抢劫。况且，认为客观上侵犯法益的行为不具有社会危害性，也不符合事实。例如，甲在没有故意与过失的情况下，将国家绝密泄露给境外敌对组织的，无疑具有社会危害性。再如，乙在没有故意与过失的情况下，导致他人死亡的，肯定具有社会危害性。刑法不处罚这种行为，不是因为该行为没有社会危害性，而是因为行为人不具有非难可能性。另一方面，对于合法行为以及所谓法律放任的行为，任何人都不能阻止、制止（否则，可能成立犯罪），但对于违法行为，任何人都可以阻止、制止。国家机关与一般公民在遇到13周岁的人或者精神病患者杀人时，当然可以乃至应当阻止、制止。同样，当不知情的行为人意外地将国家绝密泄露给境外敌对组织时，国家机关与一般公民也可以乃至应当阻止、制止。这反过来说明，行为是否违法，不以行为人具有责任能力、故意、过失为前提。概言之，应当承认没有责任的违法。

　　2．非难可能性（有责性）

　　仅有客观违法行为，还不足以成立犯罪。根据国民可以接受的观点，只有在可以就客观违法行为对行为人进行非难时，才能将这种行为规定为（认定为）犯罪。换言之，只有当行为人对所实施的客观违法行为具备有责性，应当受到谴责时，这种行为才是犯罪。或者说，只有当能够将客观违法行为及其结果归责于行为人时，才能认定该行为成立犯罪。这既是刑法的人权保障机能决定的，也是刑罚的性质与目的决定的。国民的自由以其具有预测可能性为前提。如果不管国民在行为时如何小心谨慎，只要发生法益侵害结果就受到刑罚处罚，那么，国民就没有任何自由。反过来说，只有当国民在具有实施其他行为的可能性的同时，故意或者过失造成了法益侵害（危险）结果，才能以犯罪论处。这一要求保障了国民的预测可能性，进而保障了国民的自由。刑法的手段主要是刑罚，犯罪是适合科处刑罚的行为，不管是将刑罚的正当化根据理解为报应，还是将刑罚的正当化根据理解为一般预防与特别预防，都以行为人具有非难可能性（他行为可能性）为前提（参见本书第六章第一节）。刑法理论常常将具有非难可能性表述为“行为人具有责任”。所以，非难可能性（有责性或责任）是犯罪的另一特征。172

　　非难可能性的特征同样具有法律根据。根据刑法第13条的规定，违法行为（危害社会的行为）只有“依照法律应当受刑罚处罚”时，才是犯罪。例如，根据刑法第14条、第15条和第16条的规定，只有当行为人出于故意或者过失，而且处于可能抗拒的状态时（具有期待可能性），才能受刑罚处罚。换言之，不具有故意与过失的违法行为，依照法律是不应受刑罚处罚的，因而不是犯罪。再如，根据刑法第18条的规定，只有当行为人具有责任能力（辨认控制能力）时，其行为才可能受刑罚处罚。所以，从刑法第13条“依照法律应当受刑罚处罚”以及相关条文的规定中，也可以将“非难可能性”解释为犯罪的特征。

　　总之，从实质上说，犯罪是违法且有责的行为。犯罪的违法性与有责性，正好与刑法的法益保护机能和人权保障机能相对应。但是，在实行依法治国的时代，值得科处刑罚的法益侵害（违法）行为，必须限于刑法明文规定的行为，亦即，必须是符合构成要件的违法行为。司法工作人员不能离开刑法的规定认定行为的违法性。行为具备何种要素才有责，也需要根据刑法的规定判断。由于责任是对违法的责任，所以，确定了违法行为之后，便可以围绕违法事实判断责任。因此，德国、日本刑法理论特别重视违法行为的法定性，将犯罪定义为符合构成要件的违法且有责的行为。在构成要件符合性、违法性、有责性的三个阶层中，第二阶层的要件被称为“违法”或“违法性”（Rechtswidrigkeit）；又由于构成要件是违法类型，于是，将符合构成要件且违法的情形，称为“不法”（Unrecht）。违法性概念强调的是行为的性质（价值判断），是对于对象的评价；由于符合构成要件的行为是评价对象，所以，不法概念包括了违法性的评价对象与对于对象的评价。173据此，犯罪是不法且有责的行为。174

　　需要指出的是，“犯罪”（“罪”）一词具有不同的含义。一般来说，犯罪是指具备了成立犯罪的全部条件的行为。但是，犯罪的本质是法益侵害，在此意义上说，只要是侵犯了法益的行为，就具备了犯罪的本质。故可以说，犯罪的本质是侵犯法益。而行为是否侵犯法益，只需要进行客观的判断。例如，已满14周岁的人杀人，与未满14 周岁的人杀人，在侵害了他人生命这一点上没有任何区别。只是出于有责性与刑事政策等方面的理由，对后者不以犯罪论处而已。所以，在一些场合，“犯罪”、“罪”是指符合构成要件的违法行为（或者符合违法构成要件的行为）。例如，刑法第115条第1款规定：“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”第2款规定：“过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”显然，第2款的“前款罪”，仅指客观上符合第1款规定的违法构成要件的行为（实施了引起火灾、水灾等危害公共安全的行为，并造成了致人重伤、死亡或者致使公私财产遭受重大损失的结果）；而不要求行为人像第1款那样出于故意。如果说，“罪”是指完全符合犯罪的全部成立条件的行为，那么，就无法理解刑法第115条第2款（只能将刑法第115条第2款理解为：“过失犯前款故意犯罪致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。”这显然是不合适的）。再如，刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”由于正当行为不能向不正当行为让步，所以，对于没有达到法定年龄、没有责任能力的人的不法侵害，在必要时也可以进行正当防卫，因此，上述条款中的“暴力犯罪”并不限于达到法定年龄、具有责任能力的人的暴力犯罪，对于不满14周岁的人实施的杀人、抢劫、强奸等严重危害人身安全的行为，可以（不是必须）进行正当防卫。这也表明，没有达到法定年龄的人的杀人、抢劫、强奸等行为，属于刑法第20条规定的暴力“犯罪”。

　　（三）但书含义

　　刑法第13条但书规定，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。其中的“情节”是指行为过程中影响行为的法益侵犯性的各种情况，如法益的性质、行为的方法、行为的结果等等，但不应包括行为前后的表现。至于情节是否显著轻微，则应根据案件的具体情况，综合考虑。“不认为是犯罪”，即刑法不认为是犯罪，故司法机关也不得以犯罪论处，结论只能是不构成犯罪。如果说刑法第13条的本文（即但书前的内容）从正面规定了什么是犯罪，那么，但书则从反面说明了什么不是犯罪；正反两个方面的结合，使人们能够更加准确地理解犯罪概念。

　　刑法第13条是犯罪的一般定义，它首先意味着刑法根据行为的性质、情节等，将应受刑罚处罚的社会危害性行为规定为犯罪；其次也对司法机关解释、适用刑法有关犯罪的具体规定起着重要的指导作用，即司法机关应当对具体犯罪的成立条件进行实质的解释。问题是，在行为符合刑法规定的犯罪成立条件（犯罪构成）的前提下，能否直接根据但书宣告某种行为无罪？本书持否定回答。犯罪概念不是认定犯罪的具体标准，同样，刑法第13条的但书也不是宣告无罪的具体标准。司法机关只能根据刑法规定的犯罪成立条件认定行为是否成立犯罪，而不是直接以社会危害性的大小认定犯罪。如果行为符合犯罪成立条件，当然成立犯罪；如果行为不符合犯罪成立条件，自然不成立犯罪。如果行为符合犯罪成立条件，却又根据第13条但书宣告无罪，便使刑法规定的犯罪成立条件丧失应有的意义，也违反了刑法第3条的规定。例如，一旦对故意杀人、放火、爆炸、盗窃等罪的成立条件作出了合理解释，那么，只要行为符合这些犯罪的成立条件，就不应当以情节显著轻微危害不大为由宣告无罪。基于同样的理由，当刑法分则条文对犯罪成立条件的表述已经将情节显著轻微的情形排除在犯罪之外时，只要行为符合刑法分则规定的成立条件，就应当认定为犯罪，而不能以情节显著轻微危害不大为由宣告无罪。

　　现实中直接根据但书宣告无罪的观点与做法，主要表现为两种情况：一是行为符合犯罪成立条件，原本成立犯罪，却直接根据但书宣告无罪。如将实施积极安乐死的行为宣告无罪，将具有抽象危险的醉酒驾驶行为宣告无罪。然而，对这种行为根本不能宣告无罪，而应依法定罪量刑。二是对犯罪成立条件作形式主义的理解，使犯罪成立条件包含了不值得科处刑罚的行为。如将邮政工作人员私拆一封并无重要内容的信件、因而并未造成严重后果的行为，解释为符合刑法第253条规定的犯罪成立条件的行为，进而主张直接引用第13条的但书宣告无罪。可是，刑法在规定犯罪成立条件时，必然对符合犯罪成立条件的行为进行实质的评价。立法者规定抢劫、盗窃、敲诈勒索等罪的犯罪成立条件时，所想到的是：通过犯罪成立条件所描述的行为，是值得科处刑罚的犯罪行为。175反过来，刑法的解释者、适用者在解释和适用刑法规定的犯罪成立条件时，也必须从实质上理解，只能将值得科处刑罚的违法、有责的行为解释为符合犯罪成立条件的行为。因此，邮政工作人员私拆一封并无重要内容的信件、因而并未造成严重后果的行为，并不是符合刑法第253条所规定的犯罪成立条件的行为；应以行为不符合犯罪成立条件为由宣告无罪，而不是直接以刑法第13条的但书为根据宣告无罪。

　　第二节 犯罪的基本分类

　　一、犯罪的理论分类

　　对犯罪可以依据不同标准进行不同分类，如作为犯与不作为犯，故意犯与过失犯，既遂犯、未遂犯、中止犯与预备犯等等。这些分类将在以后的章节中得到说明。这里只是对以后章节难以触及的基本分类作些介绍。

　　（一）重罪与轻罪

　　以法定刑为标准，将犯罪分为重罪、轻罪与违警罪，始于1791年的《法国刑法典》，迄今为止，仍有许多国家的刑法将犯罪分为重罪与轻罪，或者还加上一类违警罪。我国刑法没有将犯罪分为重罪与轻罪，但理论上仍然可以对犯罪作出这种分类。刑法第67条规定，犯罪以后自首且“犯罪较轻”的可以免除处罚，也暗示了可以从理论上将犯罪分为重罪与轻罪。区分重罪与轻罪应以法定刑为标准，而不宜以现实犯罪的轻重为标准。但理论上与实践上对区分重罪与轻罪标准形成共识的时机并未成熟。从刑法的许多相关规定来看（参见刑法第7条、第72条），可以考虑将法定最低刑为3年以上有期徒刑的犯罪称为重罪，其他犯罪则为轻罪。

　　（二）形式犯与实质犯

　　形式犯与实质犯的犯罪分类由来已久，其分类标准也争议已久。第一种观点认为，只要求实施构成要件行为，而不要求对法益造成侵害或者威胁（连抽象的危险也不需要）的犯罪，是形式犯；构成要件以对法益造成侵害或者威胁为内容的犯罪，是实质犯，其中以现实上对法益造成侵害为内容的犯罪称为侵害犯，仅要求有侵害法益的危险的犯罪为危险犯，危险犯又可以分为具体的危险犯与抽象的危险犯。176第二种观点认为，形式犯与实质犯的区别，在于危险的程度不同。形式犯并不是只要在形式上违反法的命令与禁止就成立，也应要求某种侵害法益的危险，但这种危险是比抽象的危险犯中的危险更为轻度的间接的危险。177第三种观点认为，形式犯对法益也具有危险性，只不过实质犯的被侵害法益是比较特定的，而形式犯的被侵害法益是很不特定的。178第四种观点认为，刑法以保护法益为目的，所有的分则条文都有其保护的法益；因此，符合构成要件的行为，都是对法益的侵害或者威胁；在此意义上说，所有的犯罪都是实质犯，形式犯没有存在的余地。179本书认为，刑法以保护法益为目的，任何行为都是因为严重侵犯法益才被刑法规定为犯罪，在此意义上说，不存在形式犯；倘若一定要区分形式犯与实质犯，则宜采取上述第三种观点。

　　（三）自然犯与法定犯

　　自然犯（与刑事犯的概念大体相同）与法定犯（与行政犯的概念大体相同）的分类得到了许多人的响应，但其区分标准却因人而异。概括起来有以下不同观点：（1）侵害法益的犯罪是自然犯，威胁法益的犯罪是法定犯；（2）侵害或者威胁法益的犯罪是自然犯，纯粹或者单纯不服从法规的犯罪为法定犯；（3）侵害或者威胁法益的是自然犯，违反公共秩序的犯罪是法定犯；（4）同时包含形式要素（违反法规）与实质要素（侵害法益）的犯罪是自然犯，只具备形式要素的犯罪的是法定犯；（5）以侵害个人利益为前提、直接引起社会、国家损害的犯罪是自然犯，不以侵害个人利益为前提所引起的社会、国家损害的犯罪是法定犯；（6）同时违反法规范及文化规范的犯罪是自然犯，只违反法规范的犯罪是法定犯；（7）违反伦理道德、即使没有法律规定也属犯罪的行为是自然犯，没有违反伦理道德、只是由于法律规定才成为犯罪的行为是法定犯；（8）违反基本生活秩序的犯罪是自然犯，违反派生生活秩序的犯罪是法定犯；如此等等。可以认为，上述任何一种区分都存在缺陷，于是有人提出了否定自然犯与法定犯区分的学说。180本书认为，基本上可以从与伦理道德的关系上区分自然犯与法定犯，即自然犯是指在侵害或者威胁法益的同时明显违反伦理道德的传统型犯罪，法定犯是指侵害或者威胁法益但没有明显违反伦理道德的现代型犯罪。正因为如此，自然犯的违法性容易被一般人认识（不借助法律便可认识），法定犯的违法性可能难以被一般人认识（通常需要借助法律来认识）；自然犯的法益侵害程度的变易性较小，而法定犯的法益侵害程度的变易性较大。虽然伦理道德规范的内容不断变化，自然犯与法定犯的区分具有相对性，但这样区分对于解决法律认识错误等问题具有一定意义。

　　（四）隔隙犯与非隔隙犯

　　隔隙犯是指在实行行为与犯罪结果之间存在时间的、场所的间隔的犯罪。其中实行行为与犯罪结果之间存在时间间隔的犯罪称为隔时犯；实行行为与犯罪结果之间存在场所间隔的犯罪称为隔地犯。隔时犯存在犯罪时的确定问题，隔地犯则存在犯罪地的确定问题。就隔时犯而言，原则上应以行为时为犯罪时；对于隔地犯而言，行为地与结果地均为犯罪地。实行行为与犯罪结果之间没有时间、场所间隔的犯罪，则是非隔隙犯。但非隔隙犯与即成犯不是等同概念。后者与状态犯、继续犯相对，是指一旦发生法益侵害结果，犯罪便同时终了；犯罪一旦终了，法益便同时消灭的犯罪。

　　二、犯罪的法定分类

　　犯罪的法定分类，是根据刑法的相关规定所作的分类。我国刑法分则根据犯罪所侵犯的法益性质，将犯罪分为10类：危害国家安全罪，危害公共安全罪，破坏社会主义市场经济秩序罪，侵犯公民人身权利、民主权利罪，侵犯财产罪，妨害社会管理秩序罪，危害国防利益罪，贪污贿赂罪，渎职罪，军人违反职责罪。此外，根据刑法的相关规定，我们还可以对犯罪进行如下分类：

　　（一）国事犯罪与普通犯罪

　　刑法分则规定了10类犯罪，其中，第一章所规定的“危害国家安全罪”属于国事犯罪，这类犯罪危害的是国家的政权、社会制度与安全。第二章至第十章规定的犯罪，相对于国事犯罪而言，属于普通犯罪。但其中的第十章所规定的“军人违反职责罪”又属于普通犯罪中的一类特殊犯罪，故也可以说刑法将犯罪分为国事犯罪、军事犯罪与普通犯罪三类。从刑法理论上说，国事犯罪与普通犯罪相结合的犯罪，称为混合犯罪。与此相关联的是，基于政治、宗教等的确信而实施的犯罪，称为确信犯。

　　（二）自然人犯罪与单位犯罪

　　自然人犯罪，是指以自然人为行为主体的犯罪，如故意杀人罪、故意伤害罪、盗窃罪等，都是自然人犯罪。单位犯罪，是指以单位作为行为主体的犯罪。在我国，许多犯罪（如票据诈骗罪、信用证诈骗罪）既可以由自然人实施，也可以由单位实施（以刑法有明文规定为前提）；当这些犯罪由单位实施时，便是单位犯罪。

　　（三）身份犯与非身份犯

　　身份犯是以特殊身份作为客观构成要件要素的犯罪（真正身份犯或构成的身份犯），如贪污罪、受贿罪、刑讯逼供罪、玩忽职守罪等。非身份犯是不以特殊身份作为客观构成要件要素的犯罪，如放火罪、故意杀人罪、盗窃罪、抢劫罪等。这种区分对于正确认定犯罪具有重要意义。此外，刑法理论上还有不真正身份犯的概念，即刑法将特殊身份作为刑罚加重或者减轻事由的犯罪（加减的身份犯）。如国家机关工作人员犯诬告陷害罪的，应从重处罚，属于不真正身份犯。181

　　（四）亲告罪与非亲告罪

　　亲告罪是告诉才处理的犯罪。根据刑法第98条的规定，告诉才处理，是指被害人告诉才处理，如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。182告诉才处理的犯罪，必须有刑法的明文规定。刑法没有明文规定为告诉才处理的犯罪，均属于非亲告罪，即不问被害人是否告诉、是否同意起诉，人民检察院均可提起公诉的犯罪。刑法将部分犯罪规定为亲告罪，主要是综合考虑了以下三个因素：首先，这种犯罪仅侵害了个人法益，而且比较轻微。其次，这种犯罪往往发生在亲属、邻居、同事之间，被害人与行为人之间一般存在较为密切的关系。最后，这种犯罪涉及被害人的名誉，任意提起诉讼有可能损害被害人的名誉。

　　（五）基本犯、加重犯与减轻犯

　　基本犯是指刑法分则条文规定的不具有法定加重或者减轻情节的犯罪。加重犯是指刑法分则条文以基本犯为基准规定了加重情节与较重法定刑的犯罪，其中又可以分为结果加重犯与其他情节加重犯，实施基本犯罪因发生严重结果刑法加重了法定刑的犯罪，称为结果加重犯；实施基本犯罪因具有其他严重情节刑法加重了法定刑的犯罪，可谓情节加重犯（其中还可以分为数额加重犯、手段加重犯等）。事实上，还存在一种特别加重犯的情况，即就加重情节规定了加重犯之后，又在加重犯的基础上规定了特别加重情节与更重的法定刑（参见刑法第295条）。减轻犯是指刑法分则条文以基本犯为基准规定了减轻情节与较轻法定刑的犯罪。这种分类实际上主要是对同一具体罪名下的不同情形的分类。

　　第三节 犯罪的成立条件

　　一、犯罪成立条件概说

　　（一）德国、日本的犯罪成立条件

　　犯罪成立条件，是指行为成立犯罪所必须具备的全部成立条件。如所周知，德国、日本的多数学者采取构成要件符合性、违法性、有责性的犯罪成立条件体系（三阶层体系）。

　　一般认为，构成要件是指刑罚法规规定的违法类型。有的则说，构成要件是犯罪轮廓的观念形象。应受刑罚处罚的行为，在法律规定之前，有无数的类型（刑事学上的类型），立法者将这些行为进行取舍选择，规定成为法律上的犯罪定型。例如，一般的反自然的性行为、通奸等行为，在刑事学上是犯罪类型，但通常不是刑法上的犯罪类型。另外，刑事学上被认为是几种犯罪类型的行为，在刑法上可能只是一个犯罪类型。例如，借款诈骗、找钱诈骗、赌博诈骗、金蝉脱壳诈骗等在刑事学上是不同的犯罪类型，但在刑法上只存在一个犯罪类型——“骗取他人财物”。又如，在现实社会中存在各种不同的杀人行为，如刀杀、枪杀、毒杀、绞杀等，但在刑法上也被规定为一种犯罪类型——“杀人”。这样的犯罪类型（定型），就是犯罪的特别构成要件，或者简单地称为构成要件。构成要件符合性，大体是一种抽象的、定型的判断。

　　违法性，是指行为违反法律，即行为为法律所禁止、行为为法律所不允许。但如若追问法律为什么禁止该行为，则是实质的违法性问题。主流观点认为，实质的违法性就是法益侵害性。由于构成要件是法益侵害行为的类型化，故在通常情况下，符合构成要件的行为就具有违法性。但是，正当防卫杀人、紧急避险毁损财物等行为，虽然也符合构成要件，实质上保护了更为重大（至少同等）的法益，因而不成立犯罪。在此意义上说，犯罪的成立除了符合构成要件之外，还要求行为具有违法性。一般认为，违法性是个别的、具体的、非定型的、客观的判断。183

　　有责性（责任），是指非难可能性，即能够就符合构成要件的违法行为对行为人进行非难、谴责。例如，对于无责任能力者的行为，对于没有故意与过失的行为，就不能进行责任非难；对于没有违法性认识可能性、没有期待可能性的行为，也不能进行责任非难。换言之，幼童的行为、精神病人的行为、没有故意与过失的行为、不具有违法性认识可能性与期待可能性的行为，不成立犯罪。所以，有责性成为犯罪的成立条件。有责性是个别的、具体的、内部的、主观的判断。

　　在上述理论体系中，对行为是否成立犯罪的判断，是由客观（外部）到主观（内部）、由抽象（一般）到具体（个别）、由定型到非定型的逐层递进判断。这种阶层的体系，有利于克服适用刑法的恣意性；有利于检验个案，既可以节省精力，也可以避免遗漏应当检验的要件；使违法性与有责性处于不同层面，明确区分了违法阻却事由与责任阻却事由。

　　（二）我国的犯罪构成概念

　　德国、日本刑法理论并无犯罪构成的概念，184我国刑法理论将成立犯罪所必须具备的条件称为“犯罪构成”。不言而喻，我国的犯罪构成，就是犯罪成立条件。显而易见，犯罪构成应当是犯罪概念或者犯罪基本特征的具体化。

　　传统刑法理论将犯罪的基本特征概括为社会危害性、刑事违法性与应受刑罚处罚性三个特征，同时认为，犯罪构成是我国刑法规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，而为成立犯罪所必须的一切客观和主观要件有机统一（四要件体系）。犯罪构成由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面组成。从逻辑上说，既然认为犯罪具备上述三个特征，那么，接下来就应当说明，表明社会危害性的要件或者要素是什么，表明刑事违法性的要件或者要素是什么，表明应受刑罚处罚性的要件或者要素是什么。但是，传统刑法理论并没有这样做，而是认为，当行为具备了犯罪构成的四个要件时，就既具有社会危害性与刑事违法性，也具有应受刑罚处罚性；反之，如果行为缺少其中一个要件，就既不具有社会危害性，也不具有刑事违法性与应受刑罚处罚性。于是，犯罪的三个特征之间就没有区别，犯罪构成的各个要件不能分别起作用，只能综合起来发挥作用。

　　根据本书的观点，犯罪的实体或者基本特征是违法性与有责性，所以，犯罪构成是刑法规定的，反映行为的法益侵犯性与非难可能性，而为该行为成立犯罪所必须具备的违法构成要件和责任要件的有机整体。例如，根据刑法第238条以及总则的有关规定，成立非法拘禁罪必须具备以下条件：（1）行为主体实施了非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为；但是，依法扭送现行犯至司法机关的行为，阻却其行为的违法性。（2）行为主体对非法剥夺他人人身自由的结果持故意态度，即明知自己的行为会发生剥夺他人人身自由的结果，并且希望或者放任这种结果发生，并且不存在违法阻却事由的认识（没有认识到存在违法阻却事由）；但是，如果行为主体不满16周岁，或者没有责任能力，或者没有违法性认识的可能性与期待可能性，则阻却有责性。上述两个要件相互联系、相互作用，形成有机整体，这个有机整体便是非法拘禁罪的犯罪构成。该犯罪构成由刑法第238条及总则的有关规定确立；具备该犯罪构成就说明行为具有法益侵犯性与非难可能性；该犯罪构成是认定行为是否构成非法拘禁罪的法律标准，不管现实中是否发生非法拘禁行为，该犯罪构成作为法律规定总是客观存在的。

　　首先，犯罪构成是违法构成要件与责任要件的有机整体，因而是犯罪类型。德国、日本等国刑法理论，对构成要件是不是犯罪类型存在争议。一方面，如果认为故意、过失属于构成要件的内容，那么，构成要件就是犯罪类型；如果认为故意、过失不是构成要件的内容，则构成要件不是犯罪类型。例如，倘若认为故意杀人罪的构成要件包含杀人故意的要素、过失致人死亡罪的构成要件包含过失的要素，那么，故意杀人罪、故意伤害（致死）罪、过失致人死亡罪的构成要件就不同，于是，构成要件成为犯罪类型。反之，如果认为故意杀人罪中的故意、过失致人死亡罪中的过失不是构成要件要素，那么，故意杀人罪、故意伤害（致死）罪、过失致人死亡罪的构成要件便相同，于是，构成要件不是犯罪类型。另一方面，德国、日本刑法理论缺乏（或者不使用）包括了构成要件符合性、违法性与有责性的上位概念。本书认为，我们依然可以使用犯罪构成的概念，从而使犯罪构成成为犯罪类型。例如，故意杀人罪与故意伤害（致死）罪，虽然违法构成要件相同，但责任要件不同，因而可以说犯罪构成不同。

　　其次，犯罪构成是违法性与有责性的法律标志。犯罪构成是刑法规定的。刑法总则与分则作为有机整体统一规定了犯罪构成，表现在总则规定了一切犯罪必须具备的要件，分则只规定具体犯罪所特别需要具备的要件。我国刑事法律没有使用“犯罪构成”术语，理论上对犯罪构成尚存争议，于是有人以此为由否认犯罪构成是法律规定，认为它只是一种理论学说。185但是，刑法确实规定了构成各种犯罪必须具备的要件，刑法理论也正是将刑法的这种规定概括为犯罪构成。所以，刑法实际上规定了犯罪构成。对犯罪构成尚存争议，表明对刑法规定还有不同理解，但不能因此否认刑法规定的犯罪构成本身。对刑法规定的犯罪构成进行理论研究所取得的成果，则是理论学说（犯罪构成理论），如果没有刑法对犯罪构成的规定，也就没有犯罪构成理论。在此意义上说，犯罪构成理论来源于法定的犯罪构成。犯罪构成并不是抽象的法律概念，而是违法性与有责性的法律标志。犯罪构成之所以包括违法构成要件与责任要件，是因为从实质上说，犯罪是违法且有责的行为。违法构成要件是表明违法性的要件，责任要件是表明有责性的要件。因此，对违法构成要件的解释，必须表明行为具有值得科处刑罚的法益侵犯性；对责任要件的解释，必须表明行为人对侵犯法益的事实具有非难可能性。

　　最后，犯罪构成是认定犯罪的法律标准。任何行为，凡是符合某种犯罪构成的，就成立犯罪；凡是不符合犯罪构成的，就不成立犯罪。就认定犯罪的法律标准而言，除了犯罪构成之外没有别的标准，也不能在犯罪构成之外附加其他任何条件，所以，犯罪构成是认定犯罪的唯一法律标准。换言之，行为符合犯罪构成，是认定犯罪的唯一根据。186

　　由于犯罪构成是认定犯罪的法律标准，所以它与犯罪构成事实（符合犯罪构成的事实）有别：前者是法律规定，后者是具体事实。二者的联系也显而易见：具体事实符合法定的犯罪构成时，才能称为犯罪构成事实。187

　　当然，案件事实对犯罪构成的解释起着重要作用。为了使刑法规范满足一个处在永久运动中的社会的所有新的需要，解释者在面对某种崭新的案件事实，同时根据正义理念认为有必要对之进行刑法规制时，总是将这种案件事实与刑法规范相对应，现实的案件事实成为推动解释者反复斟酌刑法用语真实含义的最大动因。当行为人携带刀具、棍棒等抢夺时，解释者会习惯于将“凶器”解释为一种器具；而当行为人携带含有艾滋病毒的注射器或者牵着藏獒抢夺时，便会迫使解释者回答“含有艾滋病毒的注射器是不是凶器”、“藏獒是不是凶器”这样的问题。要追问立法者当初是否曾经想到过该问题，是不明智的。所以，当解释者将“携带凶器抢夺”作为判断案件的大前提，而面对行为人携带含有艾滋病毒的注射器或者牵着藏獒抢夺的事实时，必然不断地对构成要件要素（“凶器”）进行解释，不断地对案件事实进行分析。换言之，判断者的目光总是不断地往返于犯罪构成与案件事实之间，使犯罪构成与案件事实交互作用，从而做出判断。

　　具体地说，判断者“必须把他应当判决的、个别的具体的个案与组成实在法的法制的或多或少是抽象把握的各种规则联系起来。规则和案件是他的思维的两个界限。他的考虑从案件到规则，又从规则到案件，对二者进行比较、分析、权衡。案件通过那些可能会等着拿来应用的、可能决定着判决的规则进行分析；反之，规则则是通过某些特定的个案或者案件类型进行解释”188。换言之，一方面要将案件事实向犯罪构成拉近，另一方面将犯罪构成向案件事实拉近。例如，犯罪构成的内容是故意毁坏公私财物，案件事实为行为人故意将他人价值1万元的戒指扔入大海中。如果将犯罪构成中的“毁坏”解释为“导致财物物理上的毁损”，将案件事实抽象为“使他人戒指转移于大海中”，则必然得出无罪结论；但这种结论不能被人接受。于是，判断者可能进一步解释犯罪构成，将“毁坏”解释为“导致财物的本来效用减少或者丧失”，将案件事实抽象为“使他人丧失了戒指的本来效用”，则必然得出有罪结论。当然，这并不意味着判断者一定要达到有罪结论才罢休。无论如何不能通过违反罪刑法定原则与歪曲案件事实得出有罪结论。换言之，只能在既不违反罪刑法定原则、又不歪曲事实的前提下，使犯罪构成与案件事实彼此对应。

　　（三）犯罪构成的机能

　　犯罪构成的上述特点，使得犯罪构成具有重要机能。犯罪构成及其理论是罪刑法定主义的产物。罪刑法定主义要求刑法明文、明确规定各种犯罪的成立条件与法律后果，犯罪构成正是犯罪成立条件，因此，犯罪构成使罪刑法定主义得以实现（罪刑法定主义的机能）。罪刑法定是法治在刑法上的体现，又是保护法益和保障公民自由的要求，所以，犯罪构成对依法治国、保护法益与保障公民自由具有重大意义。

　　犯罪构成作为法律规定，对刑事司法具有特别重要的意义：（1）它为区分罪与非罪提供了法律标准。行为符合犯罪构成就成立犯罪，否则便不成立犯罪（人权保障机能）。（2）它为区分此罪与彼罪提供了法律标准。不同的犯罪存在各自不同的犯罪构成，符合不同的犯罪构成便成立不同的犯罪（犯罪个别化机能）。（3）它为区分一罪与数罪提供了法律依据。区分行为构成一罪还是数罪，大体上以犯罪构成为法律标准：行为符合一个罪的犯罪构成就成立一罪；行为符合数个罪的犯罪构成的便成立数罪（罪数区分机能）。（4）它为区分重罪与轻罪提供了法律依据。犯罪构成的内容不同，其所反映的违法性与有责性就不同，人们从某种犯罪的构成便可知道该罪的罪行轻重（罪行评价机能）。

　　二、传统的犯罪构成体系

　　传统刑法理论认为，犯罪构成由四个方面组成：（1）犯罪客体，指我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系；（2）犯罪客观方面或犯罪客观要件，指犯罪活动在客观上的外在表现，其中主要包括危害行为、危害结果、因果关系等；（3）犯罪主体，指达到法定年龄、具有责任能力，实施危害社会行为的人；单位也可以成为部分犯罪的主体；（4）犯罪主观方面或犯罪主观要件，指犯罪主体对其实施的危害行为及危害结果所抱的心理态度，包括故意、过失以及目的。在论述了犯罪构成的四个要件之后，再讨论正当防卫、紧急避险等排除犯罪的事由。这种传统的犯罪构成体系本身值得研究。

　　第一，将犯罪客体作为构成要件并不合适。（1）犯罪客体实际上是保护客体，即刑法所保护的法益，或者说是刑法条文的目的。将刑法条文的目的作为犯罪构成的一个要件，并不合适。（2）犯罪客体本身是被侵犯的法益，但要确定某种行为是否侵犯了法益以及侵犯了什么法益，并不是由犯罪客体本身解决；从法律上说，要通过违法构成要件反映出来；从现实上说，要通过符合违法构成要件的事实反映出来。将犯罪客体作为要件可能只是起单纯的评价作用，但将一个没有要素的要件交由法官评价，会有损犯罪构成的罪刑法定主义机能；如果认为犯罪客体是事实要素，则与违法构成要件相重复。189（3）在四要件体系中，犯罪客体与犯罪构成的其他三个要件并不处于同一层次，犯罪客体是被反映、被说明的现象，而客观构成要件说明行为侵犯的是何种法益以及侵犯程度；不仅如此，法益实际上对确定犯罪的客观构成要件与犯罪主体的内容具有决定性意义，将法益作为犯罪概念的内容而不作为犯罪构成的一个要件，有利于以犯罪本质为指导解释刑法规定的构成要件。（4）主张犯罪客体不是要件，并不会给犯罪定性带来困难。如上所述，一个犯罪行为侵犯了什么法益，是由违法构成要件以及符合违法构成要件的事实决定的。同样，此罪与彼罪的区别，也不是仅由犯罪客体决定的。（5）我国传统刑法理论关于犯罪客体是犯罪构成的要件的观点来自于苏联，但是，其一，苏联刑法学者中也有人（如布拉依宁）反对这种观点。190其二，苏联刑法理论之所以认为犯罪客体是犯罪构成的要件，是因为“每一个犯罪行为，无论它表现为作为或不作为，永远是侵犯一定的客体的行为。不侵犯任何东西的犯罪行为，实际上是不存在的。”191但是，任何犯罪都侵犯法益，并不等于法益本身是犯罪构成的要件。例如，任何犯罪都违反刑法，但刑法本身并不是犯罪构成的要件。可见，将犯罪客体作为犯罪构成的要件，有偷换概念之嫌。其三，特拉伊宁本人在论述犯罪构成因素时，分别论述了“表明犯罪客体的构成因素”、“表明犯罪客观方面的构成因素”、“表明犯罪主体的构成因素”、“表明犯罪主观方面的构成因素”，他虽然论述了各种表明客观方面、主体与主观方面的因素，但他的确没有论述哪些因素是表明犯罪客体的构成因素，只是说明了犯罪客体的含义与作用。这正好说明，表明犯罪客体的因素来自其他要件，而不是其本身。其四，苏联刑法理论将犯罪客体纳入犯罪构成之中后，使犯罪构成的其他要件丧失了实质意义而成为单纯的形式要件，正当防卫、紧急避险也被当作符合犯罪构成的行为。为了使这种行为无罪，又在犯罪构成之外以其没有社会危害性为由否认其犯罪性，于是，犯罪构成丧失了认定犯罪的法律标准的机能。192

　　第二，传统的四要件体系，意味着犯罪构成的四个要件只能综合起来发挥作用，所以，没有区分违法与责任。换言之，传统刑法否认没有责任的违法。这便产生了诸多难以解决的问题。例如，不能说明对13周岁或者精神病患者的杀人行为能否制止或者防卫；不能合理地解决共同犯罪问题（如难以处理17周岁的甲为15周岁的乙入户盗窃望风的案件）；不能合理地说明某些分则条文中的“犯罪”概念；如此等等。

　　第三，传统的四要件体系虽然要求客观与主观的统一或者一致，但难以理顺客观与主观的关系，不能保障从客观到主观认定犯罪，事实上也出现了由主观到客观的四要件体系。例如，有的教科书主张：“犯罪构成共同要件应当按照如下顺序排列：犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体。”193有的教科书按犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面的秩序排列。194但是，这样的体系不符合司法机关认定犯罪的路径，不利于保护法益对构成要件起指导作用，不能够保障国民的行动自由。195四要件体系理论的常见说法是：“故意、过失支配行为人实施特定的犯罪行为”、“危害行为是在故意、过失心理支配下实施的”。这种观念导致由故意、过失的内容决定行为性质，进而导致从主观到客观认定犯罪。最能说明这一点的是，传统刑法理论在不能犯与未遂犯的区分问题上，采取了抽象的危险说乃至主观的危险说，结局是，保护了法益的正当行为也可能被认定为未遂犯。

　　第四，传统的四要件体系在犯罪的主观方面之后讨论正当防卫、紧急避险等违法阻却事由。一方面，这种体系安排割裂了违法性的判断，表现为先判断客观危害，接着判断主观责任，然后又回过来判断客观危害。196事实上，对于没有侵害法益的行为，不需要也不应当判断所谓主观责任。另一方面，这种体系容易使人们认为正当防卫、紧急避险是完全符合犯罪构成的行为，因而容易导致将正当防卫、紧急避险认定为犯罪。

　　近来有学者主张：“在现有的犯罪构成体系上，贯彻客观优先的阶层递进理念”；“树立不同意义的犯罪概念”。换言之，首先应当客观地判断行为是否符合犯罪客体与犯罪客观要件（是否具有社会危害性），然后判断犯罪主体与犯罪主观要件；符合犯罪客体与犯罪客观方面的行为，因为本质上对刑法所保护的法益造成了实际损害或者现实威胁，成为一种意义上的犯罪；完全具备四个要件的行为，成为另一种意义上的犯罪；正当防卫等正当化事由，只是在客观方面与某些犯罪相似；“从理论上讲，在说行为符合具体犯罪的犯罪构成的时候，实际上也意味着该行为不可能是正当防卫、紧急避险等排除犯罪的事由，换言之，在得出这种结论之前，已经进行了该行为不是正当防卫、紧急避险等正当行为的判断，否则就不可能做出这样的结论来。”同时认为，“客体，就是刑法所保护的社会关系或者说是合法利益，……完全没有必要以‘为犯罪所侵害’来对其加以修饰。”197

　　显然，上述观点与传统的四要件体系具有本质区别。首先，认为符合客观构成要件的行为侵害了法益时，就具有社会危害性，是一种意义上的犯罪，这其实是指行为的违法性。其次，认为正当防卫、紧急避险是不符合犯罪构成的行为，是将正当防卫、紧急避险当成了消极的构成要件要素。最后，上述观点是将犯罪主体与犯罪主观方面当作有责性问题讨论的。所以，这种体系是以违法与责任为核心解释四要件体系的。

　　即便如此，这种体系也存在难以解决的问题。（1）将犯罪客体解释为刑法所保护的社会关系或者合法利益，已经使客体丧失了构成要件的意义。如前所述，这种客体是分则条文所要保护的法益，是分则条文的目的。将分则条文的目的本身作为要件，恐怕既不合适，也无必要。（2）既然认为在得出行为符合犯罪构成客观要件的结论之前，已经进行了该行为不是正当防卫、紧急避险等正当行为的判断，就应当在犯罪构成的客观构成要件中（或之后）讨论正当防卫与紧急避险等正当化事由，而不是在主观要件之后、更不能在罪数论之后讨论正当化事由。（3）将现行的四要件体系中的犯罪主体要素，全部作为责任要素，存在难以解决的问题。例如，在四要件体系中，特殊身份是主体要素。按照上述观点，特殊身份似乎成为责任要素。可事实上并非如此。例如，没有国家工作人员身份的人，其收受财物的行为，不可能侵害国家工作人员职务行为的不可收买性，因而不可能具备受贿罪的社会危害性。所以，国家工作人员这一特殊身份，实际上是受贿罪的违法要素（说明社会危害性的要素）。

　　不难看出，倘若要克服和解决上述几个问题，恐怕只能采取三阶层或者两阶层体系（违法与责任）。详言之，如果将客体作为刑法分则条文的目的，如要将正当防卫、紧急避险与犯罪客观要件结合起来判断，如若将主体本身与特殊身份作为行为是否侵害了法益的判断要素，那么，四要件体系中的“主体”就只剩下法定年龄与责任能力，而不能再冠以“主体”名称；于是，四要件体系就必然成为三阶层或者两阶层体系。

　　三、本书的犯罪构成体系

　　基于以下理由，本书采取两阶层体系，亦即，犯罪构成由违法构成要件与责任要件组成。违法构成要件不等于犯罪的全部成立条件，只是成立犯罪的一个要件。违法构成要件是表明行为具有法益侵害性（违法性）的要件（由于在责任阶层不使用构成要件概念，故可以将违法构成要件称为构成要件，亦即构成要件=违法构成要件；由于违法性由客观要素决定，故也可以称为客观构成要件），其中讨论违法阻却事由；198责任要件是表明行为具有非难可能性（有责性）的要件，其中讨论责任阻却事由。

　　第一，如前所述，从实质上说，犯罪的实体是违法（法益侵犯性）与有责（非难可能性），与之相适应，作为犯罪的成立条件，就必须有表明法益侵犯性的违法构成要件与表明非难可能性的责任要件。

　　第二，行为是否侵犯法益、是否违法，不以行为人是否具有非难可能性为前提（客观违法性论）。13周岁的人杀人，也是没有合法根据地剥夺了他人的生命，他人的生命不会因为行为人只有13周岁而不受刑法保护，所以，应当肯定13周岁的人没有合法根据的杀人行为，具有违法性（法益侵犯性）。之所以不以犯罪论处，是因为其缺乏有责性。采取两阶层体系，有利于坚持客观违法性论，即符合构成要件的行为，就是具有违法性的行为。

　　第三，任何犯罪构成体系都必须处理好违法要素与责任要素的关系。（1）单纯的客观与主观的区分，不具有实质意义。客观与主观只是描述性的概念，而违法与责任才是评价性的概念。（2）故意的成立要求行为人对符合构成要件的事实具有认识，但不要求对属于责任要件的心理事实具有认识（例如，不可能要求行为人认识到“自己已经明知自己的行为会发生危害社会的结果”）。行为主体的特殊身份实际上是故意的成立所必须认识的要素。例如，行为人没有认识到自己是严重性病患者时，不可能成立传播性病罪；有合理根据认为自己取得了医生执业资格的人，不可能成立非法行医罪。既然如此，就不能因为行为主体中有一个“主”字，就将主体的特殊身份归入主观方面。更为重要的是，身份基本上是说明违法性的，199例如，国家工作人员单独犯罪或与他人共同犯罪时，才可能侵犯职务行为的公正性、职务行为的无报酬性。而主体的年龄与责任能力，只是说明非难可能性，是有责性的要素。基于上述两个方面的考虑，传统四要件体系中的主体要件的内容应当分解到构成要件与责任要件中去，即主体本身与特殊身份，应归入构成要件；法定年龄与责任能力应归入责任要件。（3）认定犯罪必须从客观到主观、从违法到责任，而不能相反；违法性不是由故意、过失决定的，而是由结果、行为等客观要素决定；责任要素是为了解决主观归责的问题，即在客观地决定了行为性质及其结果后，判断能否将行为及结果归咎于行为人，这便是故意、过失等责任要素所要解决的问题。由此看来，“犯罪并不是像水在化学上由氢气与氧气组成一样意义的由几个要素组成。”200所谓的“主客观相统一”，并不是只要具有主观要素与客观要素即可，而是要在行为具有违法性的前提下考察责任要素。所以，必须先讨论行为的客观违法性，后考察行为人的有责性。采取两阶层体系，正是符合了认定犯罪的路径。

　　第四，犯罪构成理论必须研究成立犯罪的一般条件，同时也要考察与犯罪具有某些相似之处，而又排除犯罪的事由。犯罪论不可能考察一切无罪事由，不可能将吃饭、散步之类的问题列入其中，但当某种行为与犯罪行为具有相似之处，可能被司法机关认定为犯罪，而事实上并不构成犯罪时，刑法理论也必须讨论。唯有如此，才能进一步说明犯罪的成立条件。显然，如果一个行为完全符合犯罪的全部成立条件，就不可能排除犯罪的成立；所以，现实表明，孤立地观察，一个行为的某个方面与犯罪的某个侧面相似而事实上无罪时，才可能存在（才需要讨论）排除犯罪的事由。事实上，司法机关在对犯罪构成的某一要件符合性进行判断时，总是同时考虑排除犯罪的事由；而非待全部成立要件判断结束后，再考虑排除犯罪的事由。例如，在可能存在正当防卫情形的案件中，对故意伤害罪的构成要件符合性与正当防卫的判断几乎是同时的，而不是待认定了行为人具有伤害罪的故意后，更不是在确认了故意伤害罪的形态后，再判断行为是否正当防卫。对责任要件符合性与责任阻却事由的判断，也是同时进行的。事实上，在德国、日本的三阶层体系中，构成要件符合性与违法性解决的都是违法性问题，故二者应当处于同一层面。亦即，构成要件是违法性的存在根据，只要行为符合构成要件，就具有违法性（法益侵犯性），故本书在违法构成要件中讨论违法阻却事由。同样，责任要件说明行为人的非难可能性，应当在责任要件中讨论责任阻却事由。

　　第五，明确区分违法阻却事由与责任阻却事由，有利于在刑法与刑事政策上得出不同结论。例如，正当防卫属于违法阻却事由，因而肯定其合法性；而杀人的行为主体只有13周岁，是责任阻却事由，其行为依然侵犯了人的生命，具有违法性。201于是，人们可以制止13周岁的人的非正当杀人，而不可能制止正当防卫行为。随着保安处分的发展，对于实施了符合构成要件的违法行为的人，即使其缺乏有责性，也可能施以保安处分；但对于没有实施违法行为的人，绝对不能施以保安处分。所以，区分违法阻却事由与责任阻却事由，是完全必要的。采取两阶层体系，有利于满足这一需要。

　　第六，采取两阶层体系，可以使“犯罪”概念保持相对性，从而解决许多实际问题。一方面，符合构成要件的行为，是一种（违法层面）意义上的“犯罪”；在此前提下符合责任要件的行为，是真正意义上的犯罪。202据此，刑法第20条第3款所规定的作为特殊防卫对象的“暴力犯罪”，是指符合构成要件的行为。共同犯罪是违法形态，已满15周岁的甲与不满14周岁的乙共同轮流强奸妇女的，成立“共同犯罪”，属于特殊共同犯罪的“轮奸”。203对于盗窃财物的精神病患者，应适用刑法第64条关于“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”的规定。

　　第七，犯罪论体系的经济性应当体现在两个方面：一方面，避免理论本身的繁杂与重复；另一方面，司法机关遵循犯罪论体系认定犯罪时，不致浪费司法资源。如果将犯罪分为故意的作为犯、故意的不作为犯、过失的作为犯、过失的不作为犯，在故意犯罪之下，再分别研究既遂的条件与未遂的条件、共同犯罪等，或许是符合逻辑的，但不具有经济性。

　　基于以上理由，本书就犯罪构成理论采取以下体系：犯罪概念、犯罪构成→违法构成要件（违法性与构成要件概述、构成要件符合性、违法阻却事由）→责任要件（责任与责任要件概述、责任要件符合性、责任阻却事由）。显然，采取两阶层体系，并不是将三阶层体系中的构成要件符合性与违法性完全一体化，而是强调以违法性指导构成要件的解释，204在违法构成要件阶层依然要分别讨论构成要件符合性与违法阻却事由。换言之，在三阶层体系中，构成要件与违法性处于两个阶层；在二阶层体系中，构成要件与违法性处于同一阶层。在三阶层体体系中，先判断构成要件符合性（第一阶层），然后判断是否存在违法阻却事由（第二阶段），最后判断责任。在二阶层体系中，第一阶层仍然是先判断构成要件符合性，然后判断是否存在违法阻却事由，第二阶层则是责任判断。

　　需要说明的是以下几点：（1）本书在犯罪成立条件意义上使用犯罪构成概念，所以，犯罪构成与构成要件不是等同概念。205（2）本书在等同意义上使用构成要件、违法构成要件、客观构成要件三个概念（但通常使用构成要件概念），构成要件是违法类型，只是成立犯罪的一个要件，而不是全部要件。（3）本书使用责任要件一词，而不再使用责任构成要件、主观构成要件的表述，206旨在使构成要件这一技术性概念保持特定含义，也便于借鉴国外研究成果和从事国际学术交流。

　　第五章 违法构成要件

　　第一节 违法性与构成要件概述

　　第一款 违法性概述

　　一、违法性的意义

　　犯罪行为必须是实质上为法律所不允许的行为，即必须是违法的行为。如果客观上不存在违法性，就不会存在对违法行为的非难，因而不可能成立犯罪。这是将违法性与有责性分别论述的意义之所在。所谓违法，就是指行为违反法律，即行为为法律所不允许，在法律上是无价值、反价值的（这只是一般性定义，必须联系后述违法性的本质来理解）。

　　刑法分则的某些条文，有时也使用“违法”、“非法”概念。对此，应当分为两种情形：其一是对违法性的例示，如刑法第238条的“非法拘禁他人”。在这种场合，分则条文原本可以仅表述为“拘禁他人”。因为刑法所禁止的当然是非法拘禁他人的行为。分则条文之所以特别例示，也是因为客观上存在合法拘禁他人因而并不构成犯罪的情形（在此意义上说，是对可能存在违法阻却事由的提示）。这种例示同时表明，符合构成要件的行为都是具有违法性的行为。其二是属于责任要素的情形，如“非法占有目的”就属于主观要素，而不是客观违法性的要素。至于分则条文中的“违反……法规”、“违反国家规定”，则与刑法上的违法性不是等同概念。207

　　二、形式的违法性与实质的违法性

　　形式的违法性，意指行为违反法规范，违反法的禁止或命令。换言之，形式的违法性，是从形式上将违法定义为违反实定法。根据形式的违法性论，在德国、日本的三阶层体系中，只要行为符合构成要件，而又不具备法定的违法阻却事由，即具有违法性。

　　将违法性解释为违反实定法规，是最容易被人们理解的。但是，形式的违法性论没有说明违法性的实体，人们不能不进一步问：“法秩序禁止什么、允许什么？”另一方面，形式的违法性论，否认了超法规的违法阻却事由。于是，出现了实质的违法性论，它是用“违反实定法规”以外的实质的根据来说明违法性的。实质的违法性，有利于考察行为的违法程度，有利于对构成要件的解释以及对构成要件符合性的判断，还有利于合理确定正当化事由的根据与范围。

　　现在，关于实质的违法性的理解，主要是法益侵害说与规范违反说的争论。

　　规范违反说（也称法规范违反说）认为，违法性的实质是违反法规范或者违反法秩序。显然，说违法的实质是违反法或者违反法秩序，意味着什么也没有说。“现实地主张的法规范违反说的实质的特色，在于用违反道义秩序、违反文化规范、缺乏社会的相当性等说明法规范违反的内容。”208如M.E.麦耶认为，违法性是指“与国家承认的文化规范不相容的态度”。209小野清一郎说道：“违法性的实质是违反国家的法秩序的精神、目的，对这种精神、目的的具体的规范性要求的背反。违法性的实质既不能单纯用违反形式的法律规范来说明，也不能用单纯的社会有害性或社会的反常规性来说明。法在根本上是国民生活的道义、伦理，同时也是国家的政治的展开、形成，它通过国家的立法在形式上予以确定或者创造。而且，这种形式的法规总是适应国民生活的条理或道义观念，以实现国家的目的。这种法是整体的秩序，违背它就是违法。”210团藤重光指出，违法性“从实质上说，是对整体法秩序的违反，是对作为法秩序基础的社会伦理规范的违反”211。在规范违反说看来，刑法规范的实质是社会伦理规范，从根本上说，法是国民生活的道义、伦理。所以，违反刑法的实质是违反刑法规范背后的社会伦理规范。

　　可是，规范违反说存在疑问。（1）什么是“法秩序的精神、目的”、什么是“作为法秩序基础的社会伦理规范”，其内容并不明确。（2）规范违反的本质是违反规范的人的意思，所重视的是主观的犯罪意思。如果将这种观点彻底化，就形成“只要有犯罪的意思就有刑罚”的局面。这显然不妥当。诚然，刑法规范也会对人的意思产生影响，对人的行为进行一定的控制，但其目的在于保护值得由刑法规范保护的法益。（3）伦理规范与刑法规范在原理上有相同之处，但伦理规范与刑法规范本身并没有价值，而是为了保护一定的价值才存在的。正因为如此，刑法与伦理在保护一定价值的目的上并不相互排斥，所以，不少伦理规范与刑法规范相重合。但是，即使刑法规范纳入了部分伦理规范，也不是为了推行特定的人的伦理道德，只是因为部分伦理保护的价值与刑法保护的价值具有共通之处。况且，并不是所有的伦理规范都被纳入刑法规范。212

　　法益侵害说认为，违法性的实质是对法益的侵害与威胁。李斯特认为，实质的违法性是指行为“对社会有害（反社会的或非社会的）”、是“侵害社会的举动”、是“对法益的侵害或者威胁”。213麦茨格尔认为，违法性的实质是对一定的生活利益的侵害或者有侵害的危险（威胁）。日本学者泷川幸辰认为，违法性的实质是对“被害人利益”的侵害。宫本英修指出：“违法行为以法益的侵害或威胁为内容。……要成立违法行为，至少必须威胁了法益。”214前田雅英说：“刑法是为了更好地保护更大多数国民的利益而统制社会全体的手段，故国民的利益受到侵害是违法性的原点。因此，首先将违法行为定义为‘导致法益的侵害或者危险（一定程度以上的可能性）的行为’（法益侵害说）。法益是指应当由刑法来保护的利益。”215

　　根据我国刑法的规定，刑法的任务与目的是保护法益。反过来，对法益的侵害或者威胁，也就成为刑法禁止的根据。换言之，刑法之所以以刑罚禁止某种行为，是因为它侵害或者威胁了法益。所以，侵犯法益是违法性的实质。

　　形式的违法性与实质的违法性，不一定是相对立的概念，将二者相结合有利于说明违法性的本质。不过，形式违法性是指行为违反现行刑法，而实质违法性虽不位于宪法之前却位于刑法之前。当一个行为没有形式违法性时，不能以实质违法性为由肯定形式违法性的存在；但可以用实质违法性概念检测成文刑法（如处罚单纯违反道德的行为，不仅违反宪法，而且在形式上是无效的）。另一方面，可以根据实质违法性，承认刑法没有明文规定的超法规的违法阻却事由。超法规的违法阻却事由，不仅排除行为的实质违法性，也排除行为的形式违法性。

　　三、客观的违法性与主观的违法性

　　客观的违法性论将法律理解为客观的评价规范，不管行为人的主观能力如何，只要客观上违反法律，就具有违法性。这样，无责任能力人的侵害行为，也具有违法性，对之应当允许进行正当防卫。

　　主观的违法性论将刑法规范理解为对行为人的命令性规范，因此，违反刑法规范的人必须是能够理解规范内容的人，只有能够作出意思决定的人的行为，才谈得上有无违法性的问题（命令说）；违法性的有无，只能就有责任能力人的行为而言。于是，不能将精神病患者等无责任能力人的行为认定为违法行为。

　　本书采取客观的违法性论。首先，违法性的实质是对法益的侵害与威胁，而行为是否侵害或者威胁了法益，与行为人的主观能力以及有无故意、过失没有关系。如前所述，精神病人杀害他人的行为与正常人杀害他人的行为，在侵害了他人生命这一点上，没有任何差异。其次，主观的违法性论混淆了违法性与有责性。采取客观的违法性论，有利于合理区分违法性与有责性，不至于单纯从总体上判断行为是否构成犯罪。再次，客观的违法性论有利于解决刑法的诸多问题。例如，采取客观的违法性论，对精神病患者的杀人、伤害等行为就可以顺理成章地制止乃至防卫。最后，即使承认主观的违法要素（如目的、未遂犯的故意等），也不影响客观的违法性论的成立。因为在将行为人的上述内心作为违法判断的对象时，不是从责任评价的规范的观点进行评价的，而是从有无法益侵害及其危险这种事实进行评价的。

　　四、结果无价值与行为无价值

　　结果无价值论与行为无价值论，原本是关于违法性实质（实体、根据）的对立，但现在，这种对立已经扩展到整个犯罪论领域。216所以，国外不少学者在构成要件论中讨论结果无价值与行为无价值问题。对于行为现实引起的对法益的侵害或者威胁（危险）所作的否定评价，称为结果无价值（Erfolgsunwert）；对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价，称为行为无价值（Handlungsunwert）。217

　　结果无价值论的基本立场是，刑法的目的与任务是保护法益，违法性的实质（或根据）是法益侵害及其危险；没有造成法益侵害及其危险的行为，即使违反社会伦理秩序，缺乏社会的相当性，或者违反了某种行为规则，也不能成为刑法的处罚对象；应当客观地考察违法性，主观要素原则上不是违法性的判断资料，故意、过失不是违法要素，而是责任要素；违法评价的对象是事后查明的客观事实。结果无价值论被称为物的违法论。物的违法论所强调的是行为人的主观能力与主观意识不是违法评价对象。特别需要说明的是，结果无价值中的“结果”，不仅指现实的法益侵害，还包括法益侵害的危险。

　　本书采取结果无价值论的立场。结果无价值论的基本优势在于：（1）刑法的目的具有明确性：任何行为，只要没有侵害、威胁刑法所保护的法益，刑法就不得干预。换言之，结果无价值论不至于使用刑法推行伦理，从而有利于保障国民的行为自由。这一点在价值多元的时代特别重要。（2）什么行为具有违法性，什么要素影响违法性，非常清晰。正如行为无价值论者所言：“结果无价值论的功绩，在于明确了违法判断的内容及违法要素的范围，必须由该刑罚法规所预定的规制目的、保护目的予以限定。”218（3）由于客观地判断违法性，否认故意、过失是违法要素，从而使违法性与有责性相区分，将有责性的判断建立在违法性的基础之上，既有利于实现法益保护原则，也有利于贯彻责任主义。（4）结果无价值论在违法阻却事由、未遂犯、共犯等问题上，都可以妥当地处理相关难题。

　　行为无价值有多种含义。首先是评价基准问题，即“无价值”是什么含义？主要存在三种观点（也可谓行为无价值论的三个发展阶段）：（1）行为“无价值”，是指行为违反社会伦理秩序；（2）行为“无价值”，是指行为缺乏社会的相当性；（3）行为“无价值”，是指行为违反法规范，或者违反了保护法益所需要遵守的行为规范。其次是评价对象问题，即“行为”是什么含义？“一种观点将故意犯罪里的行为无价值等同于主观的不法要素，将行为无价值理解为纯粹的‘意图无价值’……与此相反，另一种观点却认为，通过相应的行为实现犯罪企图主要也包括在行为无价值中。”219所以，行为无价值中的“行为”基本上是指行为本身以及行为人的主观内容。正因为如此，行为无价值论主张，故意、过失是主观的违法要素。行为无价值论被称为人的违法论。

　　行为无价值论存在疑问：（1）将违反社会伦理秩序作为违法性根据的行为无价值论明显不当。刑罚不是维持社会伦理的适当手段；由于伦理具有相对性，将维持社会伦理作为刑法的任务，容易以刑法的名义强迫他人服从自己的伦理观念。刑法的任务只是保障具有不同价值观的人共同生活所不可缺少的前提条件，只要将对维持国民共同生活具有价值的、特定的、客观上可以把握的利益或状态（法益）作为保护目标即可；刑法原则上只有在违反他人意志、给他人法益造成了重大侵害或者危险时才予以适用。（2）将缺乏社会的相当性作为违法性根据的行为无价值论，也不妥当。所谓缺乏社会的相当性，是指行为不属于历史地形成的共同生活的社会伦理秩序范围内的行为。这仍然是法律道德主义的观点。在日益复杂的社会生活中，人们根本无法知道何种行为是否属于社会的相当行为。事实上，即使自古以来人们习以为常的某些行为，也不一定是正当行为，反而可能是侵害法益的违法行为。换言之，社会的相当性概念具有极大的不明确性因而有损法的安定性，故这一概念在德国已基本上被拒绝。220（3）将违反行为规范作为违法性根据的行为无价值论，也值得商榷。首先，不能认为刑法的目的只是保护法规范的有效性。德国学者雅科布斯（Jakobs）虽然持这一观点，但是，他“有意回避规范内容的合法性或者不法性的任何命题”，“导致法学家给立法者提供恣意的专断”，“他建议放弃‘过时的’规定，最后可还是（回归到了）这里所提出的法益保护理念”221。其次，将违反了保护法益所需要遵守的行为规范作为违法性根据的行为无价值论，虽然将法益保护作为刑法目的，但是，其所称的行为规范并不明确。如果说违法性的根据或者实质是违反刑法中的行为规范，则只是一种形式的违法性论。如果说违法性的根据或者实质是违反了保护法益所需要遵守的刑法规范之外的行为规范，就会导致违反其他法律或者日常行为规则的行为，都会成为刑法上的违法行为，从而扩大处罚范围。况且，即使是为了保护法益所制定的规则，也会存在诸多例外，制定规则的人事先不可能预想到全部例外。所以，当行为人违反了这种规则，但事实上保护了更为优越的法益时（如偶然防卫），行为无价值论也会认为行为具有违法性。这便违反了保护法益的初衷。社会生活是复杂的，行为规则是不完整的，也是模糊不清的。在当今社会，特殊的、不正常的情况或境遇越来越普遍，许多规则只不过是“笨手笨脚的规则”、“行为的粗糙指导”。而且，离开了“死亡”结果，不会有“杀人”概念。所以，禁止结果或者说禁止实施足以发生结果的行为，是更为有效的。222 （4）各种行为无价值论都将故意理解为一般违法要素，这容易导致违法的主观化乃至道德化，与客观的违法性论相矛盾，容易造成违法与责任的混淆。

　　一元的行为无价值论认为，行为的目的、故意、过失以及行为样态、义务违反决定行为的违法性；法益侵害及其危险对违法性没有实质意义。因为刑法规范是行为规范，只有行为能够成为禁令的对象；结果的发生与否具有偶然性，故不能成为禁令的对象。据此，结果无价值不是违法的构成部分，而是单纯的客观处罚条件。可是，这种观点不仅与未遂犯从宽处罚的刑法规定不一致，而且与未遂犯未发生侵害结果才属偶然的客观事实不相符，故现在采取这种观点的学者极为罕见。

　　二元论有不同主张。侧重结果无价值的观点主张，结果无价值是违法性的基础，但单纯根据结果来评价违法性是不全面的，还要考虑引起结果的手段、方法等。例如，对于侵害财产的犯罪，刑法根据其侵害行为的样态区分为盗窃罪、诈骗罪、侵占罪、敲诈勒索罪等，就考虑了行为无价值；刑法根据主体的身份不同规定不同犯罪与法定刑（如普通侵占罪与业务侵占罪的罪名与法定刑不同），也是考虑了行为无价值。223侧重行为无价值的观点主张，行为无价值是违法的基础、处罚的根据；但是，作为附加的要素，为了限定处罚范围，有时也要求结果无价值。于是，结果无价值仅具有限定处罚范围的意义。224还有学者认为，由结果无价值与行为无价值共同决定违法性。在侵害犯中，如果发生了结果，实现了结果无价值，则成立犯罪既遂；如果缺乏结果无价值，存在行为无价值，则成立未遂犯。225

　　可是，二元的行为无价值论也存在疑问。（1）二元论将违反义务的行为无价值与作为客观事态的结果无价值这两种异质的要素统合为一个违法概念，存在论理上的矛盾。（2）根据二元论，如果认定违法性时既要考虑结果无价值，又要考虑行为无价值，那么，二元论所认定的违法性的范围应当更加窄于结果无价值论所认定的范围。因为结果无价值论仅仅根据结果认定违法，而二元论要同时根据行为与结果认定违法，显然从逻辑上看二元论认定违法的范围要窄。然而，事实上却并非如此，二元论所认定的违法范围有时宽于结果无价值论认定的违法范围。例如，彻底的结果无价值论认为偶然防卫没有造成任何不法结果，不具有违法性，不成立犯罪；而二元论则认为，偶然防卫成立犯罪甚至成立犯罪既遂。这表明，所谓的二元论实际上也只是考虑了行为无价值。（3）杀人未遂的成立，以发生致人死亡的危险为前提，因此，未遂犯也具有结果无价值。换言之，杀人未遂的成立，不能成为二元论的根据。（4）刑法根据行为的方式、样态将侵害相同法益的犯罪规定为不同的罪名，并不能说明立法者注重行为无价值。诚然，在违法性判断过程中，“不是仅考虑现实所产生的结果，而且也必须考虑行为方法、样态。但即使在这种场合，也是为了考虑行为方法、样态所具有的侵害法益的一般危险性，而不是考虑方法、样态本身的反伦理性、行为无价值性”。226另一方面，立法者之所以将侵害相同法益的行为规定为不同的犯罪，是由刑法的性质决定的。即刑法并非处罚所有侵害法益的行为，只是将社会生活中经常发生的、类型化的行为挑选出来规定为犯罪；罪刑法定原则决定了刑法必然要将各种犯罪进行分类，即使是侵害相同法益的行为，为了避免构成要件过于抽象与概括，也必须尽可能进行分类，否则罪刑法定原则就不可能在任何程度上得以实现。所以，根据行为样态对犯罪尽可能进行分类，是为了明确处罚范围，贯彻罪刑法定原则，而不意味着重视行为无价值。中国、日本等国刑法没有根据杀人方法、样态规定多个具体故意杀人罪的立法事实，也否定了立法者注重行为无价值的观点。

　　二元论者指出：“行为无价值论与结果无价值论的分水岭，不在于是否采取道德主义立场，也不在于是否倾向于以‘社会的相当性’这种一般条款得出结论；二者的分道扬镳之处在于：是否认可将‘事前向国民告知行为的允许性的机能’作为违法论的指导原理，与此同时，是否尽可能地使罪刑法定主义的原则以及刑法规范的一般预防的要求浸透到犯罪论中。”227其中包含了两个逻辑：其一，一个对保护法益通常有用的规则，必须无条件地适用于任何场合。所以，只要行为违反了保护法益需要遵守的一般规则，即使没有造成法益侵害结果，也应认定为违法。这是规则功利主义的立场。其二，违法性为犯罪提供处罚根据，也为一般预防提供根据，责任只是单纯限制处罚范围。由于故意犯罪的一般预防必要性大，对故意犯罪的处罚重于过失犯罪，所以，为了使故意犯罪的违法性重于过失犯罪，必须将故意作为违法要素纳入构成要件。

　　规则功利主义的地位十分尴尬，缺乏内在一致的理论体系。如果规则功利主义者强调，经验证明违反某些规则通常造成法益侵害时，人们就无论如何都必须遵守这些规则，便成为义务论者，但义务论与刑法的自由保障机能相冲突。如果规则功利主义否认自己是义务论，时时刻刻用行为的结果为行为规则辩护，那么，它便转向了行为功利主义（结果无价值论）；如果违背某一规则比遵守这项规则会产生更好的结果，规则功利主义又可能按照行为功利主义来辩护。之所以如此，是因为当规则与功利（最终结果）有冲突时，规则功利主义要么违反规则追求好的结果，要么维护规则舍弃好的结果。与此相联系，规则功利主义既可能过于限制国民的行动自由，也可能不利于保护法益，因而不当。例如，当违反行为规则也不会造成法益侵害与危险，反而会保护法益时，行为无价值论也认为该行为是违法的，这便忽视了规则的局限性与例外情形。再如，规则之间存在冲突是常有的现象，通过使国民遵守规则以预防犯罪的观念，在许多场合会使国民束手无策。概言之，想通过遵守行为规则实现法益保护目的，过于间接而不现实。另一方面，按照行为无价值论的观点，责任与行为规范违反是两个不同的问题，责任并不向国民设定行动基准，故责任与犯罪预防没有关系。这显然是将故意、过失排除在责任之外所得出的结论。换言之，行为无价值论只是将“刑法规范的一般预防的要求浸透到违法论中”，而不浸透于责任论中。这种单纯基于其理论预设的观点缺乏合理根据。

　　结果无价值论可以在保障国民自由的前提下，实现特殊预防与一般预防。（1）结果无价值论认为，违法评价以结果无价值为必要，故理当以结果回避可能性为前提。结果回避可能性，意味着这样的关系：如果行为人按照法的期待行事，结果就不会发生；倘若行为人按照法的期待行事，结果仍然会发生，那么，就不能将结果归责于行为。换言之，在行为人通过行为使结果发生的场合，刑法规范是为了防止将来在相同状况下发生这种结果而予以处罚的。在这种状况下，倘若行为人履行义务也不能回避结果时，通过刑罚处罚来强制这种义务的履行就完全没有意义。（2）社会生活是复杂的，行为规则是不完整的，也是模糊不清的。在当今的风险社会，特殊的、不正常的情况或境遇越来越普遍，所以，禁止结果或者说禁止实施足以发生结果的行为，是更为有效的。（3）刑法的颁布与适用就会产生一般预防的效果。况且，处罚过失致人死亡罪，并不只是预防此罪，完全也有利于预防故意杀人罪；处罚盗窃罪，也有利于预防抢劫罪；如此等等。此外，结果无价值论主张对违法性进行事后判断，也只是指法官对行为人的行为是否具有违法性进行事后判断；当行为人在行为时认识到或可能认识到行为发生法益侵害结果时，就能够产生反对动机，从而抑止行为。换言之，法官将刑法作为裁判规范予以适用时，并不影响一般人将刑法作为行为规范对待。因此，结果无价值论与刑法的告知机能、提示机能并不冲突。（4）将故意、过失作为责任要素，意味着责任与犯罪预防也有关联。因为故意责任重，特殊预防的必要性大，处罚更严重。反之，过失责任轻，特殊预防的必要性小，处罚更轻缓。即使是一般预防的必要性，也可能在责任中予以考虑。

　　五、可罚的违法性

　　可罚的违法性的理论认为，某种行为即使在形式上符合构成要件，并且不具有违法阻却事由，但如果不具有可罚的违法性，也不成立犯罪。

　　本书认为，可罚的违法性是一个不必要的概念。因为刑法上的违法性是客观的法益侵害或者威胁，这种违法性当然必须达到值得科处刑罚的程度。换言之，刑法上的违法性是判断行为是否值得处罚的要件，所以，具有刑法上的违法性，也就具有了值得科处刑罚的违法性，没有必要再使用可罚的违法性的概念。而且可罚的违法性概念，引起了许多混乱。

　　第二款 构成要件概述

　　一、构成要件的概念

　　构成要件的观念，来源于中世纪意大利的纠问程序中的corpus delicti概念。当时的纠问程序分为一般纠问与特别纠问，一般纠问在于确证犯罪事实是否存在，特别纠问是针对特定的嫌疑人进行的纠问。一般纠问中所应当确证的犯罪事实被称为corpus delicti，它意味着舍弃了与行为人联系后的一种外部的客观实在。18世纪末，克莱因（E.F.Klein）在其《普通德国刑法纲要》一书中，将corpus delicti 翻译成 Tatbestand 一词，日本学者将 Tatbestand 译为构成要件。起初，构成要件只具有诉讼法上的意义，将它运用到实体法上来，是斯鸠别尔（C.C.Stübel）与费尔巴哈的功劳；而真正形成构成要件理论，还是20 世纪初的事情。

　　在贝林之前，人们只是将犯罪定义为“以刑罚威慑的违法的、有责的行为”；构成要件符合性隐含在“以刑罚威慑”的措辞中。贝林认为这一措辞不明确，人们无从得知以刑罚威慑的行为是什么性质；而构成要件则提供了这种可能性。在此之前，成立犯罪所必须具备的要素，如行为、结果、对象等等，因为没有“住所”而“四处游荡”，构成要件为它们提供了体系上的位置。这个意义上的构成要件，被称为体系构成要件。这种体系的构成要件，是成立犯罪首先必须具备的条件。

　　构成要件是一个特殊的技术性概念。大体可以认为，构成要件是刑法规定的，行为成立犯罪所必须符合的违法类型。它具有以下几个特点：

　　首先，构成要件具有法定性。构成要件由刑法明文规定，我国刑法分则条文通常比较明确、具体地规定了各种犯罪的构成要件；有些犯罪由于众所周知，刑法便没有详细描述其构成要件，但我们可以从刑法对简明罪状的规定中把握其构成要件。由于构成要件具有法定性，故必须严格依照刑法的规定确定其具体内容。一般来说，人们容易识别刑法分则条文所规定的要素是不是构成要件要素。所应注意的是，分则条文对责任要素的描述事实上也可能包含了客观的构成要件要素。例如，刑法第312条前段规定：“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”其中的“明知是犯罪所得及其产生的收益”，表面上只是属于责任要素，其实，该规定同时表明了构成要件的部分内容，即该罪的行为对象必须是“犯罪所得及其产生的收益”。

　　其次，构成要件是违法类型，其内容是说明行为对法益的侵犯性的客观要素。主观与客观这对范畴在不同场合具有不同含义。从本体论来看，客观是指不依赖于人的意志而存在的物质现象，主观是对客观的反映；从认识论来看，认识的形式是主观的，认识的内容是客观的；从实践结构上看，客观是指人的外在活动及其结果，主观是指支配人的外在活动的主观意识。由于从实质上说，犯罪是符合构成要件的违法且有责的行为，故违法构成要件与责任要件是按照违法性与有责性所作的区分。即为违法性提供根据的客观要素，都属于构成要件的内容，如行为、结果、行为主体本身、特殊身份等。作为构成要件内容的客观要素，说明行为对刑法所保护的法益的侵犯性，即说明在怎样的条件下，通过什么样的行为，侵犯刑法所保护的法益。例如，妨害作证罪的构成要件，说明行为是通过暴力、威胁、贿买等方法，阻止证人作证或者指使他人作伪证，妨碍司法活动的顺利进行。

　　最后，构成要件是成立犯罪所必须具备的条件。不具备这一要件，就表明没有侵犯法益的客观事实，因而不能构成犯罪。即使客观行为侵害了法益，但如果不符合构成要件，也不能认定为犯罪。

　　二、构成要件的机能

　　构成要件的机能，可以归纳为以下几个方面：

　　第一是自由保障机能（罪刑法定主义的机能）。构成要件使得什么行为应当受处罚、什么行为不应当受处罚有了明确的界限。只要不实施符合构成要件的行为，就不会受到国家刑罚的干预。在此意义上说，构成要件保障一般国民的自由。另一方面，刑罚只在符合构成要件的范围内适用，在此意义上说，构成要件又保障犯罪人不受不恰当的处罚。如德国学者布鲁斯（H.Bruns）所说，“构成要件具有针对犯人的恣意而保护社会、针对社会的恣意而保障犯人的双重保障机能。”228当然，构成要件本身不可能完全实现罪刑法定主义的机能。

　　第二是犯罪个别化机能。构成要件对于大多数犯罪都具有个别化的机能，换言之，构成要件使大多数犯罪具有自身的特点，因而与其他犯罪相区别。例如，盗窃罪、诈骗罪、放火罪的构成要件不同，不仅使这三个罪之间相区别，也使这三个罪与其他犯罪相区别。当然，在少数犯罪中，犯罪的个别化还依赖于责任要件。

　　第三是故意规制机能。虽然刑法总则第14条规定了故意的一般定义，明确了故意是认识因素与意志因素的统一，但是，从刑法第14条以及刑法分则条文中，并不能明确各种具体犯罪的故意的认识内容与意志内容。具体犯罪的故意的认识内容与意志内容，依赖于构成要件。大体可以认为，故意是对符合构成要件的客观事实的认识、容认229，即构成要件的内容，就是故意的认识内容与意志内容。所以，构成要件规制了故意的认识内容与意志内容。当然，存在客观的超过要素，即构成要件的某个客观要素也可能不是故意的认识内容（参见本书第六章第二节第二款）。

　　第四是违法性评价机能。构成要件是违法类型，所以，只要行为符合构成要件，就意味着行为具有违法性。

　　三、构成要件的分类

　　对于构成要件可以从不同角度进行分类。230

　　（一）基本的构成要件与修正的构成要件

　　一般认为，基本的构成要件是指分则条文就单独的既遂犯所规定的构成要件；修正的构成要件是指总则条文以基本的构成要件为基础并对之加以修正而就共犯、未遂犯等所规定的构成要件。这种分类原本是日本刑法理论对构成要件所作的分类，现在也被引进了我国的刑法教科书。231根据这一分类，刑法分则规定的犯罪以单独的既遂犯为模式；基本构成要件是由分则性条文规定而不是由总则与分则统一规定；分则先设定了“完整”的构成要件，总则后来又取消了其中的部分要件。例如，杀人未遂并不符合故意杀人罪的构成要件，但由于刑法总则设有处罚未遂犯的规定，这一规定对刑法分则规定的故意杀人罪要求发生死亡结果的构成要件进行了修正，杀人未遂便符合这种修正了的构成要件。再如，教唆他人杀人的行为，不是杀人的实行行为，不符合故意杀人罪的基本构成要件，但刑法总则设有处罚教唆犯的规定，这一规定对刑法分则规定的杀人行为必须是实行行为的构成要件进行了修正，教唆杀人行为就符合这种修正了的构成要件。

　　不过，将构成要件分为基本的构成要件与修正的构成要件，也不是没有疑问的。在我国，修正的构成要件概念似乎存在一种不该存在的“但书”关系：成立故意杀人罪以发生死亡为要件，但是没有发生死亡结果的，也成立故意杀人罪。再如，“修正的构成要件”概念容易使人误认为只有未遂犯、共犯的构成要件是“正确的构成要件”；也容易使人通过对通常的构成要件理论进行修正来处理未遂与共犯理论；更没有说明未遂犯、共犯的性质与处罚根据。

　　这种分类尤其涉及构成要件是否以既遂为模式的问题。主张构成要件不以既遂为模式的观点，将犯罪成立与犯罪的各种特殊形态（未遂犯、中止犯以及加重犯、减轻犯）相区别，认为犯罪的各种特殊形态的成立条件不是构成要件。主张构成要件以既遂为模式进而将构成要件区分为基本的构成要件与修正的构成要件的观点，将犯罪的各种特殊形态的成立条件也归入构成要件。例如，根据前者的观点，“死亡”不是故意杀人罪的构成要件要素，只是故意杀人既遂的成立条件；根据后者的观点，“死亡”是故意杀人罪的构成要件要素。果真如此，构成要件是否以既遂为模式，就不是一个真问题。换言之，上述不同观点不是在同一含义上使用了构成要件概念，因而得出了不同结论。但应注意的是，在我国，故意杀人既遂与故意杀人未遂、中止，都成立相同的罪名。根据罪刑法定原则，故意杀人未遂也必须符合构成要件。在此意义上说，构成要件是成立犯罪的最低限度条件，而不是犯罪既遂的条件。另一方面，刑法理论也完全可以按照既遂模式研究构成要件，因为许多犯罪只有“既遂”才成立犯罪。但刑法理论以既遂为模式研究构成要件，并不意味着刑法规定的构成要件也以既遂为模式。所以，本书认为，与其使用基本的构成要件与修正的构成要件的概念，不如直接使用“既遂犯的构成要件”、“未遂犯的构成要件”、“预备犯的构成要件”等概念。

　　（二）关闭的构成要件与开放的构成要件

　　关闭的构成要件（完结的构成要件、封闭的构成要件），是指刑法对所有的构成要件要素作出了完整表述的情形。开放的构成要件（需要补充的构成要件、敞开的构成要件），是指刑罚法规只记述了构成要件的部分要素，其他部分要素需要法官在适用时进行补充的情形。例如，过失犯与不真正不作为犯的构成要件就是如此。过失犯中，刑罚法规一般只是记述了法益侵害结果，而法律所要求的注意义务内容，则由法官确定。不真正不作为犯中究竟哪些人负有作为义务，也要由法官进行判断。

　　需要注意的是，并非当一个构成要件中存在不成文的构成要件要素时，该构成要件就是开放的构成要件；只有当某构成要件没有指示违法，因而需要在构成要件之外确定“专门的违法性特征”时，该构成要件才是开放的构成要件。换言之，在开放的构成要件的情形下，必须在构成要件之外寻找积极的违法性的基础。

　　但是，开放的构成要件概念，现在基本上已被否定。首先，如果肯定开放的构成要件，就意味着否定构成要件的违法性评价机能，这导致构成要件的形式化。其次，如果在构成要件之外寻找违法性的根据，必然损害构成要件的机能。最后，开放的构成要件理论，实际上是将需要补充的构成要件要素，从构成要件转移到违法性中去，从而将其排除在故意的认识对象之外。但这并不妥当。例如，开放的构成要件理论主张在违法性阶层填充不真正不作为犯的保证人要素，于是，保证人与注意义务不是构成要件要素，而是专门的违法要素。由于故意是对构成要件事实的认识、容认，所以，当行为人误以为落入水中的是他人的幼儿时，开放的构成要件理论认为，行为人依然具有故意，只是没有认识到违法性；但是，对于违法性而言，只要具有认识可能性即可，而不需要现实的认识，这便导致不当扩大处罚范围，因而不妥当。再如，刑法第314条规定：“隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。”该条虽然没有表述为“司法机关依法查封、扣押、冻结的财产”，但本罪的成立以司法机关“依法”查封、扣押、冻结为要件。可是，主张开放的构成要件的人，实际上是将扣押、查封、冻结的“合法性”作为构成要件之外的违法要素，而不要求行为人认识。这显然不妥当。所以，大体上可以说，只存在开放的刑罚法规，不存在开放的构成要件。

　　（三）单一的构成要件与复杂的构成要件

　　单一的构成要件，是指刑法对构成要件的各个要素仅规定了单一内容的构成要件。即当刑法规定的构成要件中只含单一行为、单一主体、单一对象、单一结果时，便是单一的构成要件。复杂的构成要件，是指刑法规定的构成要件中包含了两个以上的行为、两种以上对象等情形。232主要表现为两类情况：一类是刑法规定了两种以上行为、对象、行为主体等，只要具体事实符合其中之一，便成立犯罪，如刑法第305条；另一类是刑法规定了两种以上的行为等，具体事实同时符合刑法规定时，才成立犯罪，如刑法第221条。这两类现象也可能交织在一个构成要件中，司法工作人员应特别注意哪些要件是可供选择的，哪些要件是必须同时具备的。

　　（四）普通的构成要件、加重的构成要件与减轻的构成要件

　　一般认为，刑法第263条中的“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物”，属于普通的构成要件，其后规定的“入户抢劫”等8种情形属于加重的构成要件。再如，刑法第232条中的“杀人”是普通的构成要件；“情节较轻的”是减轻的构成要件。据此，法定刑升格的条件，都是加重的构成要件；法定刑减轻的条件，则是减轻的构成要件。

　　本书的基本观点是，刑法分则条文单纯以情节（特别）严重、情节（特别）恶劣以及数额或数量（特别）巨大、首要分子、多次、违法所得数额巨大、犯罪行为孳生之物数量（数额）巨大作为升格条件时，只能视为量刑规则；刑法分则条文因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化，进而导致违法性增加，并加重法定刑时，才属于加重的构成要件。相应地，当刑法分则条文因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化，进而导致违法性减少，并减轻法定刑时，才属于减轻的构成要件。

　　根据违法类型说的观点，只有表明违法行为类型的特征才属于构成要件要素。而情节严重、数额巨大、首要分子、多次（或者对多人实施）、犯罪行为孳生之物数量（数额）巨大、违法所得数额巨大，虽然是表明违法性加重的要素，但并不属于表明违法行为类型的特征。例如，盗窃他人2000元人民币、盗窃他人2万元人民币、盗窃他人20万元人民币的行为类型或特征是完全相同的，所不同的只是违法程度。233

　　区分量刑规则与加重的构成要件、减轻的构成要件具有重要意义，突出地表现在如何处理犯罪形态以及如何适用法定刑的问题上。234加重的构成要件，可能存在未遂犯。例如，入户抢劫未遂的，适用入户抢劫的法定刑，同时适用刑法总则关于未遂犯的规定。再如，在公众场所当众强奸妇女未遂的，适用刑法第236条第3款规定的加重法定刑，同时适用刑法总则关于未遂犯的规定。但是，量刑规则是不可能存在未遂的。换言之，只有当案件事实完全符合某个量刑规定时，才能按照该规定量刑。例如，假定盗窃罪的数额较大、巨大与特别巨大的起点分别为1000元、1万元与10万元，甲潜入某博物馆，意图窃取价值30万元的一幅画，虽然已经着手，但由于意志以外的原因未得逞。对此，不应认定为盗窃数额特别巨大的未遂，只能认为普通的盗窃未遂。司法实践中经常发生一个行为人有时盗窃既遂，有时盗窃未遂的案件。例如，甲一次盗窃他人价值4000元的财物既遂，另一次盗窃价值11万元的财物未遂。这种案件在我国司法实践中均被认定为一个盗窃罪。于是，如果认为，刑法第264条对数额特别巨大及其法定刑的规定内容，属于加重的构成要件，那么，对甲理所当然地要适用数额特别巨大的法定刑，既要适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定，又将盗窃4000元财物作为从重处罚的情节。但是，这种做法明显不当。

　　反过来，也不能将加重的构成要件理解为量刑规则。如果将加重的构成要件理解为量刑规则，就会导致“一旦符合加重的构成要件，就没有未遂”的不当结论。例如，关于抢劫罪的法定刑升格情形，一种观点认为：“对于具有第263条规定的8种情节之一的抢劫罪，属于结果加重犯和情节加重犯，只要抢劫行为具有其中任何一情节，无论财物是否抢劫到手，都应视为抢劫既遂。”235这种观点基本上将加重的构成要件理解为量刑规则了，其结论并不可取。本书的基本观点是，刑法第263条所规定的8种情形中，第（四）项规定的“多次抢劫或者抢劫数额巨大”属于量刑规则，其他规定内容都属于加重的构成要件。所以，第（一）项至第（三）项、第（六）项至第（八）项，都存在犯罪未遂。

　　根据以上分析，刑法分则条文关于法定刑升格条件的规定，可以分为以下三类：（1）有的分则条文所规定的法定刑升格条件，仅属于量刑规则。如当刑法分则条文将情节严重、情节恶劣、罪行严重或者数额巨大等规定为法定刑升格条件时，它们属于量刑规则，而不属于加重的构成要件。（2）有的分则条文所规定的法定刑升格条件，属于加重的构成要件。例如，刑法第121条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑。”本条后段规定的是加重的构成要件，而不只是量刑规则。（3）有的分则条文所规定的法定刑升格条件中，既包括了加重的构成要件，也包括了单纯的量刑规则。如上述刑法第263条。236

　　四、 构成要件的要素

　　构成要件由具体要素组成。组成要件的要素，就是犯罪构成要件要素。例如，行为主体、特殊身份、行为、结果等都属于构成要件要素。

　　对构成要件的认识与理解，有赖于对构成要件要素以及要素之间的相互关系的认识与理解；如果对某个构成要件要素产生认识上的偏差，就必然导致对构成要件的认识产生偏差。所以，正确认识与理解构成要件要素，是正确认识构成要件乃至犯罪构成的前提。

　　对构成要件要素可以进行不同分类。237

　　（一）记述的构成要件要素与规范的构成要件要素

　　记述的构成要件要素与规范的构成要件要素的区分，并没有完全统一的标准。麦茨格尔（Mezger）起初认为，从法官的立场来看，对于与构成要件要素相对应的客观事实，只需要进行事实判断、知觉的、认识的活动即可确定的要素，是记述的构成要件要素。与此相对，为了确定构成要件要素，需要法官的评价的要素，或者说需要法官的规范的评价活动、需要法官的补充的价值判断的要素，就是规范的构成要件要素。他后来指出，记述的构成要件要素，是在任何意义上都不要求法官的评价的要素；对记述的构成要件要素虽有解释的必要，但在解释上没有任何争议，在认定事实是否符合构成要件时，不需要法官的个人评价。规范的构成要件要素，是需要填充的构成要件要素，即法官仅仅根据法规的记述还不能确定，只有进一步就具体的事实关系进行判断与评价（这种判断与评价既可能是基于法官的自由裁量，也可能需要基于道德、礼仪、交易习惯等法以外的规范）才能确定的要素。

　　威尔采尔（Welzel）认为，法定构成要件的行为事情，是在社会生活中具有特别的意义与机能的事实关系。这样的事实关系可以分为两类，一类是像“人”、“物”、“动产”、“杀害”等可以感觉的理解的要素，另一类是像“他人的物”、“文书”、“猥亵物品”等由感觉的认识只能获得非本质的部分，本质的部分只有通过精神的理解才能获得的要素。前者称为记述的构成要件要素，后者称为规范的构成要件要素。概言之，规范的构成要件要素的本质，是只有通过精神的理解才能获得其内容的要素，而记述的构成要件要素，则是只要通过感觉的认识就可以获得其内容的要素。现在，许多学者持这种观点。如罗克辛指出：“记述的要素要求一种感性的认识，相反，规范的要素要求一种精神上的理解。”238平野龙一也说，规范的构成要件要素“是不能进行感觉的理解，只能进行精神的理解的要素”239。

　　关于规范的构成要件要素的类型，学者们有不同的归纳。例如，麦茨格尔将规范的构成要件要素分为以下几类：一是法律的评价要素，即需要参照刑法以外的其他法律领域中的法的评价或者法的概念的构成要件要素，如“他人的物”、“未成年人”、“公务员”、“货币”、“财产”、“律师”等等。二是一般文化的、社会的评价要素，即要求参照法律以外的伦理的、社会的、经济的等一般文化的性质的评价的构成要件要素，如“猥亵”、“侮辱”、“损害”、“泄愤”等。三是量的评价要素，即为了确定界限，法官必须进行量的评价的要素，如“公然”、“微薄的价值”、“持有武器”、“放火”、“残废”等。240平野龙一将规范的构成要件要素分为四类：第一类是纯粹的法律概念，如妨害公务罪中的公务的“合法性”；第二类是与价值有关的概念，如“虐待”、“猥亵”等；第三类是具有社会意义的概念，如“文书”、“住宅”等；第四类是伴随事实判断的概念，如“危险”等。241我国刑法中也完全存在麦茨格尔和平野龙一所列举的要素。例如，按照麦茨格尔的分类，我国刑法中的“国家工作人员”、“司法工作人员”、“公私财物”等属于法律的评价要素；“淫秽物品”、“猥亵”、“泄愤报复”等属于一般文化的、社会的评价要素；“数额较大”、“严重残疾”等属于量的评价要素。再如，按照平野龙一的分类，我国刑法第277条中的“依法”属于纯粹的法律概念；第237条中的“猥亵”、第363条中的“淫秽物品”属于与价值有关的概念；第280条中的“公文”、第245条中的“住宅”，属于具有社会意义的概念；第116条中的“危险”以及许多条文中的“情节严重”，都是伴随事实判断的概念。事实上，可以将上述各类规范的构成要件要素分为三大类：第一类是法律的评价要素，即需要根据法律、法规进行评价的要素；第二类是经验法则的评价要素，即需要根据经验法则进行评价的要素；第三类是社会的评价要素，即需要根据社会一般人的价值观念进行评价的要素。

　　当然，规范的构成要件要素与记述的构成要件要素的区分具有相对性，或者说二者的差异不是质的差异，二者都能为违法性提供根据。242例如，故意杀人罪中的“人”、盗窃罪中的“财物”，一直被认为是记述的构成要件要素。但是，随着脑死亡概念的产生，大脑已经死亡但心脏还在跳动的A是不是“人”，随着财产现象形式的复杂化，何种价值、何种形式的物才是盗窃罪中的“财物”，也在一定程度上需要解释者与司法工作人员的评价的、规范的理解。243

　　记述的构成要件要素与规范的构成要件要素的区分，具有一定意义。一方面，从沿革来说，规范的构成要件要素的发现，使构成要件由单纯的行为类型发展为违法类型；另一方面，区分记述的要素与规范的要素，有利于故意的认定以及事实认识错误与法律认识错误的区分。

　　（二）积极的构成要件要素与消极的构成要件要素

　　通常的构成要件要素，是积极地、正面地表明成立犯罪必须具备的要素，这种要素就是积极的构成要件要素。但例外地也存在否定犯罪成立的构成要件要素，这便是消极的构成要件要素。例如，刑法第389条第3款规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”这便是行贿罪中的消极的构成要件要素。消极的构成要件要素可以转换成积极的构成要件要素进行理解。即在因被勒索给予国家工作人员以财物的情况下，只有获得不正当利益的，才成立行贿罪。虽然消极的构成要件要素是因为规定方式不同而产生的，其意义与积极的构成要件要素没有本质区别，但二者对相关行为的评价存在细微差别。

　　（三）成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素

　　成文的构成要件要素，是指刑法明文规定的构成要件要素。绝大多数构成要件要素都是成文的构成要件要素。不成文的构成要件要素，是指刑法条文表面上没有明文规定，但根据刑法条文之间的相互关系、刑法条文对相关要素的描述所确定的，成立犯罪所必须具备的要素。244

　　就一些具体犯罪而言，由于众所周知的理由或者其他原因，刑法并没有将所有的构成要件要素完整地规定于条文中，而是需要法官在适用过程中进行补充。例如，不真正不作为犯的义务来源、过失犯罪的结果回避可能性，刑法不可能没有遗漏地做出规定。再如，刑法第266条并没有明文规定诈骗罪中的“受骗者基于认识错误处分财产”等要素。在这种情况下，法官不得简单地认为：“既然刑法没有规定，那就不是构成要件”。相反，应当考察：如果不承认不成文的构成要件要素，构成要件能否说明该行为的违法性达到了值得科处刑罚的程度？能否说明特定行为的违法性达到了适用某种法定刑（尤其是重法定刑）的程度？

　　（四）真正的构成要件要素与表面的构成要件要素

　　为违法性提供根据的要素，可谓真正的构成要件要素。构成要件要素，一般都是真正的构成要件要素。并不是为了给违法性提供根据，只是为了区分相关犯罪（包括同一犯罪的不同处罚标准）界限所规定的要素，属于表面的构成要件要素或虚假的构成要件要素，也可以称为分界要素。从实体法的角度而言，表面的构成要件要素不是成立犯罪必须具备的要素；从诉讼法的角度而言，表面的构成要件要素是不需要证明的要素。

　　例如，刑法第114条规定：“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”“尚未造成严重后果”显然不是为违法性提供根据的要素，更非表明“倘若造成严重后果”便不构成犯罪之意，仅仅在于说明该条规定的违法程度轻于第115条规定的违法程度（故法定刑有区别），因而属于表面的构成要件要素。因此，如果放火等行为危害公共安全，即使不能查明是否造成了严重后果，也能适用刑法第114条。

　　又如，刑法第270条第1款规定了委托物侵占罪的构成要件与法定刑，第2款规定：“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。”倘若将该款所规定的构成要件改写为“将他人的物非法占为己有，数额较大，拒不交出”，其违法性不仅没有减少，反而会增加。那么，刑法第270第2款为什么要将行为对象限定为遗忘物与埋藏物呢？这是因为盗窃罪的对象必须是他人占有的财物，委托物侵占罪的对象是受委托而占有的他人财物，剩下的便是侵占脱离占有物了。换言之，刑法第270第2款之所以将行为对象限定为遗忘物与埋藏物，一方面是为了与盗窃罪相区别，另一方面也是为了与委托物侵占罪相区分。“遗忘”物、“埋藏”物这一构成要件要素，便是表面的构成要件要素。因此，即使行为人误将他人占有的财物当作遗忘物予以侵占的，也成立侵占罪。245

　　（五）共同的构成要件要素与非共同的构成要件要素

　　共同的构成要件要素，是指所有犯罪的成立都必须具备的要素。例如，行为主体、行为是任何犯罪的成立都必须具备的构成要件要素。非共同的构成要件要素，是指部分犯罪的成立所必须具备的构成要件要素。例如，特殊身份只是部分犯罪的成立必须具备的要素。当然，对于构成要件的理解不同，就会对哪些要素是共同的构成要件要素理解不同。例如，倘若主张以既遂为模式的构成要件概念，则侵害结果是共同的构成要件要素；如若认为构成要件并不以既遂为模式，则侵害结果不是共同的构成要件要素。

　　五、 整体的评价要素

　　（一）整体的评价要素的概念

　　将“情节严重”、“情节恶劣”作为某些犯罪的成立条件，是我国刑法分则的重要特色之一。本书所称整体的评价要素，就是指作为成立犯罪条件的“情节严重”、“情节恶劣”。

　　倘若认为构成要件是违法类型，那么，构成要件所描述的事实的违法性，必须达到值得科处刑罚的程度。分析我国刑法分则的条文就会发现，当条文对罪状的一般性描述，不足以使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度时，就会增加（或者强调）某个要素，从而使客观构成要件所征表的违法性达到值得科处刑罚的程度。例如，一般干涉婚姻自由的行为，具有法益侵害性，但还没有达到值得科处刑罚的程度，于是刑法条文规定，以暴力干涉婚姻自由的，才以犯罪论处。这是通过增加行为手段的要素，使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度。再如，在中国，并不是对任何盗窃、诈骗行为都以犯罪论处，于是刑法对盗窃罪增加了“数额较大”、“多次盗窃”、“入户盗窃”等要素，对诈骗罪增加了“数额较大”的要素，从而使符合盗窃罪、诈骗罪构成要件的行为的违法性达到值得科处刑罚的程度。

　　但是，在现实生活中，有许多侵害法益的行为，虽然在一般情况下其违法性没有达到值得科处刑罚的程度，却又难以通过增加某个特定的要素使违法性达到值得科处刑罚的程度，或者难以预见具备哪些要素时，行为的违法性能够达到值得科处刑罚的程度，或者虽能预见但不能做简短表述。于是刑法条文作了一个整体性的规定，情节严重、情节恶劣，就以犯罪论处。亦即，当行为符合了构成要件中的基本要素后，并不意味着行为的违法性达到了值得科处刑罚的程度，在此基础上，还需要对行为进行整体评价。情节严重、情节恶劣就是这种整体的评价要素（以下仅以情节严重为例讨论）。

　　例如，刑法第246条第1款规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”显然，并不是任何侮辱、诽谤行为的违法性都达到了值得科处刑罚的程度。在认定行为是否构成侮辱、诽谤罪时，首先要考察行为人是否实施了侮辱、诽谤行为；其次要对侮辱、诽谤进行整体判断，得出情节是否严重的结论；如果得出否定结论，则不必进一步判断有责性；只有得出了肯定结论时，才需要进一步判断有责性。所以，情节严重这种整体的评价要素，也是一种构成要件要素。

　　一种观点认为，刑法规定“情节严重”才构成犯罪时，只是一种提示性的规定，而不是构成要件要素，理由是：“1.犯罪构成要件一般都提四个方面，还没有人把情节提作犯罪构成的第五个方面的要件；2.就刑法规定的众多情节来看，有的属于客观方面的，有的属于主观方面的，还有的属于客体或对象的，有的属于主体的。既然犯罪构成的四个方面都有情节，就不好把情节作为独立的要件；3.刑法分则有的条款只把情节作为区分同一犯罪中的重罪、轻罪的标准，显然不是构成要件。”246笔者以为，这几点反对理由难以成立。首先，“情节严重”作为构成要件要素，其特点是整体性，因而不意味着它是独立于客观方面或者独立于主观方面之外的某个要件。所以上述1、2点反对理由并不成立。其次，刑法分则将情节是否严重作为区分同一犯罪中的重罪与轻罪的标准时，该情节严重当然不是成立犯罪的基本条件意义上的构成要件，只是我国刑法理论通常所称的法定刑升格的条件（也可称为量刑规则）。最后，持上述观点的教科书同时认为，“情节在定罪中大致可分为两类：一类是作为划分罪与非罪的标志……侮辱、诽谤罪……以‘情节严重’作为划分罪与非罪界限的标志。……另一类情节是作为划分重罪与轻罪的标志。”247然而，构成要件要素本身就是划分罪与非罪界限的标志，既然肯定情节严重在侮辱、诽谤罪中是区别罪与非罪的标志，就应承认它是构成要件要素。一方面否认上述“情节严重”是构成要件要素，另一方面又称它是区分罪与非罪的标志，多少有自相矛盾之嫌。

　　（二）整体的评价要素的内容

　　如前所述，犯罪的实体是违法与责任。但是，违法与责任不是相加关系，而是阶层关系或者限制关系。所以，一方面，行为虽然符合构成要件，具有违法性，但只要行为人对违法行为没有非难可能性，其行为就不构成犯罪；另一方面，行为人仅对其中有非难可能性的违法行为及其结果承担责任，对于没有非难可能性的违法行为及其结果不承担责任。所以，应当得出以下两个结论：其一，如果行为本身的违法性没有达到值得科处刑罚的程度，那么，即便其主观上再值得谴责，也不应当认定为犯罪。例如，甲身陷困境，素不相识的乙为了帮助甲而询问甲的具体状况。甲却当着众人对乙说：“你这种好管闲事的下三烂是最令人恶心的。”我们可能认为甲的主观心理值得谴责，但由于甲的客观行为（侮辱）本身的法益侵害性没有达到值得科处刑罚的程度，即便一般人都有严厉谴责甲的心态，也不能认定其行为构成侮辱罪。其二，责任是对违法行为及其结果的责任，它必须与违法行为及其结果相关联，并无在内容上独立于违法性之外的责任。例如，单纯的动机卑鄙，无论如何都是不能作为定罪根据的。

　　对情节严重也只能如此理解。亦即，因为只有当行为人对客观的侵害法益的严重情节具有非难可能性时，才能将该严重情节归责于他。既然如此，就不存在一种单纯的主观方面的情节严重的情形。质言之，作为构成要件要素的情节严重，是指表明法益侵害的客观情节严重。据此，动机卑鄙，不属于情节严重。当然，根据责任主义的要求，在故意犯罪中，要求行为人对表明情节严重的前提事实具有认识；在过失犯罪中，要求行为人对表明情节严重的前提事实具有认识可能性。

　　第三款 构成要件与违法性的关系

　　一、德国、日本的理论概述

　　德国、日本刑法理论采取构成要件符合性、违法性、有责性的体系，对构成要件与违法性的关系存在不同学说。

　　行为构成要件说的主张者贝林认为，构成要件是与法的价值判断相分离的、纯粹形式的、记述的、价值中立的行为类型；这种意义的构成要件，使犯罪类型的外部轮廓变得明确，以实现刑法的保障机能。所以，贝林的构成要件，不包含主观的、规范的要素，也与违法性没有关系。

　　但是，行为构成要件说存在疑问。首先，既然构成要件与违法性没有关系，那么，符合与违法性没有关系的构成要件的行为，为什么能成为违法性判断的对象呢？所以，M.E.麦耶认为，所有的构成要件都是违法性的征表，是违法性的认识根据。二者如同烟与火的关系，只要不存在违法阻却事由，符合构成要件的行为就是违法的。其次，根据行为构成要件说，对构成要件只能进行形式的解释。但是，这种观点必然导致在构成要件外寻找违法要素；也可能导致处罚实质上不值得科处刑罚的行为。换言之，如果构成要件的判断不具有实质内容，符合构成要件的行为的范围可能被扩大，反而会有损构成要件的保障机能。

　　违法类型说使构成要件与违法性之间的关系更为密切。根据其代表人物麦茨格尔的观点，违法意指对法益的侵害或者威胁（法益侵害的危险）。构成要件则是从众多的行为中，将值得作为犯罪给予特别处罚的类型性的法益侵害与威胁，以法的形式规定下来的东西。在此意义上说，构成要件是违法行为的类型，是违法性的存在根据（Ratio Essendi）。这一学说从实质性、价值性上理解构成要件，认为在构成要件的判断中，必须考虑实质的违法性。因此，只要是作为违法性基础的事实，主观的要素也好，规范的要素也好，都包含在构成要件之内。

　　二、本书的立场

　　本书认为，构成要件符合性是违法性的存在根据，而非纯粹的法律形式。在与违法阻却事由相关联的意义上，构成要件符合性与违法性可谓部分（孤立）判断与整体（最终）判断的关系。

　　首先，构成要件不是纯粹的法律形式，构成要件所描述的事实不是价值中立的事实。（1）因为刑法是将值得科处刑罚的法益侵害行为类型化为构成要件的，反过来说，具备构成要件符合性的行为，就具有违法性。行为是否侵犯法益，是一种客观事实，而不取决于行为人主观上是否具有非难可能性。如果认为构成要件只是纯粹的法律形式，那么，必然在构成要件外寻找违法根据，导致认定犯罪的恣意性，损害构成要件的保障机能。（2）构成要件符合性的判断，并非只是事实判断，同时也含有价值判断。“描述”与“评价”是相互依赖的，成文刑法所使用的文字本身不只是具有记述功能，而且具有情感功能。248客观“构成要件的建立以法律中使用的动词（杀人、强制、偷盗等）为基础。”249不同的动词会表达不同的评价：“窝藏”与“保管”、“包庇”与“保护”、“奸淫”和“做爱”等，显然分别显示了对行为的不同评价。构成要件的建立同样需要使用名词与形容词，而这些用语都会直接或间接表达对行为的评价。即使文字只具有描述的功能，其描述的内容、方式等也会显示出不同的评价。换言之，即便是一些中性词，当它处于特定语境时，也会具有评价功能。（3）即使采取事实与价值二分法，相对于犯罪事实，构成要件也是非现实的价值世界。相对于构成事实，构成要件是一个概念形成过程，其中必然存在评价过程。（4）不可认为，构成要件是对形式违法性的判断，违法性是对实质违法性的判断。因为这种观点会导致在三阶层体系中，正当防卫、紧急避险具有形式违法性、没有实质违法性，从而使形式违法征与实质违法性相冲突。

　　其次，从构成要件是违法性的存在根据出发，在区分构成要件符合性与违法性的基础上，认为符合构成要件的行为原则上具有违法性，只是在例外情况下（具有正当化事由时）阻却违法的观点（原则与例外的观点），虽然是成立的，但并不理想。（1）这种原则与例外的关系，只不过是一种单纯的说明形式，并不具有实体性的意义。（2）原则与例外的关系，意味着大部分符合构成要件的行为具有违法性，少数符合构成要件的行为不具有违法性，于是，构成要件有时具有实质的意义，有时仅具有形式化的意义。（3）如果说作为犯罪要件的违法性只是例外地排除不违法的行为，那么，就没有考虑违法性程度的意义。

　　最后，本书认为，符合构成要件的行为具有违法性，正当防卫、紧急避险等行为不是所谓形式上符合构成要件，实质上没有法益侵犯性的行为，而是孤立地判断具有构成要件符合性的假象，但整体地判断不具有构成要件符合性，因而不具有违法性的行为。250（1）应当认为，刑法在规定故意杀人、故意伤害等罪的构成要件时，事实上已将正当防卫、紧急避险等正当化事由排除在外。（2）当行为人实施正当防卫等行为致人伤亡时，如果不考虑其保护了更为优越或者同等法益的一面，可能认为其符合杀人罪、伤害罪的构成要件，但这种结论是片面的。如果考虑其保护了更为优越或者同等法益的一面，则应最终从整体上认为正当防卫等行为不符合杀人罪、伤害罪的构成要件。（3）由于构成要件具有法益侵犯性的实质内容，而正当防卫等行为保护了更为优越的法益，所以，正当防卫等行为也不具备构成要件的实质。（4）那些孤立地判断时具备符合构成要件，也没有保护更为优越或者同等法益的行为，则最终符合构成要件，因而具有违法性。

　　本书没有采用消极的构成要件要素理论，但与消极的构成要件要素理论似乎没有本质区别。根据消极的构成要件要素理论，构成要件包括积极的构成要件要素与消极的构成要件要素。例如，就故意杀人罪而言，致人死亡是积极的构成要件要素，不是正当防卫、不是执行死刑等，则是消极的构成要件要素。该理论的依据如下：首先，构成要件不仅包含了法益侵害行为是违反规范的行为这种抽象的评价，而且已经包含了对具体行为的最终的无价值判断。因此，立法者在制定规范命令时，已经同时考虑了例外情况，刑法的禁止自始就受到了违法阻却事由的限制。251其次，构成要件要素与正当化事由的区别不是基于实质的对立，而是受表述形式要求的制约，故正当化事由都可以作为构成要件要素来理解。最后，消极的构成要件理论还可以解决混乱的认识错误问题。例如，根据消极的构成要件要素理论，假想防卫不可能成立故意犯罪。

　　消极的构成要件要素理论是少数人的观点，所受到的批判是，构成要件要素与正当化事由的条件难以简单地互换，两种符合性的判断标准、方法与原则存在重大差异。缺乏构成要件要素的行为，原本就没有侵犯刑法所保护的法益，故在刑法上不具有重要性；可正当化事由原本是损害法益的行为，它之所以合法，是因为经过法益衡量具有值得肯定的价值。将二者混为一谈，无异于将打死一只苍蝇（缺乏构成要件符合性）与正当防卫中的杀人行为（按照消极的构成要件要素理论也属于不符合消极的构成要件的行为）相提并论。此外，不符合构成要件的行为不一定是法秩序允许的行为。如盗用行为虽然不符合构成要件，但仍然是民法上的侵权行为，可以进行正当防卫；而正当防卫等阻却违法的行为是法秩序所允许的行为，对之不得主张正当防卫。

　　但是，其一，批判者所称的“构成要件要素与正当化事由的条件不可能简单地互换”，是以三阶层体系为前提的。倘若采取两阶层体系，两者也是可以互换的。其二，批判者所称的“打死一只苍蝇与正当防卫中的杀人行为的区别”，无非是说打死一只苍蝇既不符合构成要件，也不具有违法性，而正当防卫中的杀人行为符合构成要件，但不具有违法性。可是，从结局上说，这种区别并无实际意义。其三，至于“不符合构成要件的行为不一定是法秩序允许的行为”，则是与是否承认消极的构成要件要素理论没有直接关系的问题。即使在我国传统的四要件体系中，也可以说“不符合构成要件的行为不一定是法秩序允许的行为”，也可能对之进行正当防卫。

　　本书没有使用消极的构成要件要素，是因为消极的构成要素原本就存在于违法构成要件中。如前所述，刑法在规定故意杀人、故意伤害等罪的构成要件时，事实上已将正当防卫、紧急避险等正当化事由排除在外。反过来说，关于杀人、伤害罪的规范所禁止的是除正当防卫、紧急避险等之外的杀人、伤害行为。所以，消极的构成要件要素本身就是对行为是否侵害了法益的判断。既然如此，它就难以独立于违法构成要件之外。

　　根据本书的立场，对构成要件必须进行实质的解释，使符合构成要件的行为具有值得科处刑罚的法益侵犯性。例如，刑法第245条规定：“……非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”我们不能认为，这一规定包含了不值得科处刑罚的一切擅自进入他人住宅的行为。例如，自来水公司的职员甲没有经过住宅人乙的同意，以平和方式进入乙的住宅查看水表。从形式上看，这一行为也符合了刑法第245条的文字表述，但我们不能认为该行为符合刑法第245条规定的构成要件，因为该行为不值得科处刑罚。换言之，我们只能将值得科处刑罚的非法侵入住宅的行为，解释为符合刑法第245条规定的构成要件的行为。这种做法所面临的问题可能是：实质的解释会因人而异，如何选择正确的结论？可能受到的诘难是：既然刑法没有规定“情节严重”，解释者为什么实际上加入了“情节严重”的要素？或许合理的解释目标、解释目的的确立以及解释方法的正确运用，可以解消这些疑问。而且，与先对构成要件进行形式的解释，然后在构成要件之外寻求违法性的做法相比，对构成要件进行实质的解释要好得多。另一方面，采取形式的解释也不能解决这些问题，因为形式的解释也会因人而异，而且在形式的解释后再作实质的违法性判断时，也必然因人而异。肯定构成要件的实质性，并不在于否认构成要件的形式的性格。因为既然构成要件要确保刑法的安定性，发挥罪刑法定主义的机能，它就必须具有形式的性格，从而使实质的考察限定在法律形式的范围之内。

　　第二节 构成要件符合性

　　第一款 构成要件要素

　　一、构成要件要素概述

　　构成要件要素，是表明违法性的要素。首先是行为主体与行为，行为主体与行为是一切犯罪都必须具备的构成要件要素。行为所造成的侵害结果、危险结果是构成要件的重要内容。除此之外，特定的行为状况与条件、特定的行为时间与地点、特定的行为对象与手段，也可以说是某些犯罪的构成要件要素，但它们与行为本身是何种关系，是值得研究的问题。252

　　行为与结果之间是否存在因果关系，是判断案件事实是否符合构成要件的一个重要问题。例如，在一个涉及过失致人死亡罪的案件中，如果行为与结果之间没有因果关系，要么不能认定该案件事实具备了致人死亡的实行行为，要么不能认定该案件事实具备了致人死亡的结果，因而不能认定该案件事实符合过失致人死亡罪的构成要件。再如，甲以杀人故意造成了乙的重伤，乙在被送往医院的途中，丙违反交通规则将乙撞死。就甲的故意犯罪案件而言，表面上是甲的杀人行为与乙的死亡没有因果关系的问题，实际上是甲的案件不存在死亡结果。就丙的交通肇事案件而言，表面上是其行为与乙的死亡具有因果关系，实际上是丙的案件存在乙的死亡结果。在此意义上说，因果关系的判断，实际上是对一个案件是否同时存在行为与结果的判断，因果关系本身就不是构成要件要素。而且，如果认为因果关系是构成要件要素，那么，对因果关系的认识错误就必然影响故意的成立。但事实上并非如此。当人们说如果对因果关系的重要部分存在认识错误就影响故意的成立时，实际上表现为对行为或者结果存在认识错误而影响故意的成立。

　　是否存在表明客观违法性的主观要素（主观的违法要素），是国外刑法理论争议的问题。有的学者认为目的犯中的目的（包括未遂犯的故意）、倾向犯中的内心倾向以及表现犯中的内心经过或者表现是主观的违法要素；有的学者认为，只有目的犯的目的是主观的违法要素；有的学者完全否认主观的违法要素。本书将故意、过失、目的、动机等主观要素归于表明非难可能性的责任要素。因为构成要件是违法行为类型，是表明法益侵犯性的要件；作为构成要件实质的法益侵害与危险，是指客观的侵害与客观的危险性，其有无与强弱，应基于行为的客观要素进行判断。

　　二、构成要件符合性的判断

　　认定犯罪是从客观到主观的判断过程。犯罪的成立，首先要求行为符合构成要件。所谓构成要件符合性，就是指案件的客观事实符合刑法所规定的具体犯罪的构成要件。所谓某种事实“符合”构成要件，是指某种事实具备了构成要件所要求的要素及其内在联系，或者说，某种事实并不缺少构成要件所要求的内容。例如，倒卖伪造的国库券的行为，就符合了倒卖伪造的有价票证罪的构成要件。不能以国库券属于有价证券为由，否认其也属于有价票证。因为有价证券并不缺少刑法第227条的构成要件所要求的有价票证的内容。

　　构成要件符合性的判断，是一种价值关系的事实判断，或者说既是事实判断又是价值判断，既是形式判断又是实质判断。因为构成要件是违法性的存在根据。构成要件符合性的判断，是一种类型的判断，或者说是用一种类型的基准进行的判断。因为构成要件是违法行为的类型，构成要件符合性的判断，就是看事实是否符合违法行为的类型，因此是一种类型的判断。

　　第二款 行为主体

　　一、自然人

　　（一）自然人主体概述

　　行为主体，是刑法规定的实施犯罪行为的主体，首先是自然人。作为构成要件要素的行为主体，只要求是自然人，而不要求其他内容。法是人类共同体的规范，只有人的行为存在违法与否的问题。作为违法类型的构成要件，当然包括自然人这一主体要素。另一方面，根据客观的违法性论，只要自然人的行为符合构成要件，即使其没有达到法定年龄、不具有责任能力，也不影响对其行为的违法性的评价。所以，法定年龄、责任能力不是构成要件要素，而是责任要素。

　　（二）特殊身份的意义

　　构成要件要求自然人具备特殊身份或者刑罚的加重减轻以具有特殊身份为前提的犯罪，称为身份犯。身份犯包括真正身份犯与不真正身份犯。真正身份犯，是指以特殊身份作为构成要件要素的犯罪；在这种情况下，如果行为主体不具有特殊身份，就不成立犯罪。例如，刑讯逼供罪的主体必须是司法工作人员，所以，如果主体不是司法工作人员，其行为就不可能成立刑讯逼供罪。本款所讲的特殊身份，就是指这种作为构成要件要素的特殊身份；这种特殊身份，可称为构成的身份。不真正身份犯，是指特殊身份不影响定罪但影响量刑的情形；在这种情况下，如果行为人不具有特殊身份，犯罪也成立；如果具有这种身份，则从重处罚或者从轻处罚。例如，诬告陷害罪的实施者既可以是普通自然人，也可以是国家机关工作人员，换言之，是否具有特殊身份并不影响本罪的成立，但刑法规定国家机关工作人员犯诬告陷害罪的从重处罚。国家机关工作人员这一身份，虽然不是诬告陷害罪的构成要件要素，却是从重处罚的根据。这种特殊身份，也可称为加减的身份。作为构成要件要素的特殊身份，不包括加减的身份。

　　特殊身份是指行为人在身份上的特殊资格，以及其他与一定的犯罪行为有关的，行为主体在社会关系上的特殊地位或者状态。如男女性别、亲属关系、国籍、国家工作人员、司法工作人员、证人等等。特殊身份必须是在行为主体开始实施犯罪行为时就已经具有的特殊资格、或已经形成的特殊地位或者状态，因此，行为主体在实施犯罪后才形成的特殊地位，不属于特殊身份。例如，在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的首要分子，不属于特殊身份。特殊身份是行为主体在人身方面的特殊资格、地位或状态，并具有一定的持续性，因此，特定犯罪目的与动机等心理状态，不宜归入特殊身份。特殊身份总是与一定的犯罪行为密切联系。例如，在叛逃罪中，国籍以及是否国家工作人员与犯罪行为有密切联系，属于特殊身份；但在故意杀人罪中，国籍以及是否国家工作人员与犯罪行为没有密切联系，因而不是特殊身份。

　　特殊身份既可能是终生具有的身份，也可能是一定时期或临时具有的身份。男女属于终生具有的身份；国家机关工作人员、司法工作人员等属于一定时期具有的身份；证人、鉴定人、翻译人等属于临时具有的身份。特殊身份既可能是由于出生等事实关系所形成的身份，如男女、亲属关系；也可能是由于法律规定所形成的身份，如证人、依法被关押的罪犯；还可能是同时由于事实关系与法律规定所形成的身份，对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人负有扶养义务的人，一方面有基于亲属关系所形成的自然身份，另一方面也有基于法律规定的法定身份。

　　作为构成要件要素的特殊身份，只是针对该犯罪的正犯而言。例如，贪污罪的行为主体必须是国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，但这只是就正犯而言。不具有上述特殊身份的人与上述人员相勾结伙同贪污的，成立共犯（教唆犯、帮助犯）。

　　刑法之所以将特殊身份规定为某些犯罪的构成要件要素，主要是基于四个方面的原因：（1）有些犯罪只能由具有特殊身份的人实施。如刑法第401条规定的徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪，对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯，予以减刑、假释或者暂予监外执行的行为，只能由司法工作人员实施。（2）有些行为只有具有特殊身份的人实施，其法益侵犯性才达到值得科处刑罚的程度。例如，侵犯少数民族风俗习惯的行为，如果由一般公民实施，则法益侵犯性较小，没有达到值得科处刑罚的程度；如果由国家机关工作人员实施，人们便把国家机关工作人员的身份与国家政策联系起来，这样会造成严重后果，其法益侵犯性就严重。因此，刑法规定侵犯少数民族风俗习惯罪的行为主体必须是国家机关工作人员。（3）为了保护特定法益，将某种犯罪作为加重类型，而规定特殊身份。例如，刑法规定了职务侵占罪，但为了保护国有财产与相关公共财产，刑法另设立贪污罪，将行为主体限定为国家工作人员与受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员；如果刑法不另设立贪污罪，则对国家工作人员的贪污行为只能认定为职务侵占罪或者盗窃、诈骗等罪。（4）有些不作为性质的犯罪，由于相关法律只是对具有特定身份的人规定了相应的法律义务，故只有具有该特定身份的人不履行相应的法律义务，才可能成立不作为犯罪。例如，只有国家工作人员具有申报境外存款的义务，故隐瞒境外存款罪的行为主体只能是国家工作人员。由上可见，特殊身份是表明行为的法益侵犯性的要素，因而属于构成要件要素。

　　（三）特殊身份的类别

　　根据刑法分则的规定，特殊身份主要包括以下几类。

　　1．以特定职务为内容的特殊身份。主要有国家工作人员（刑法第382条等），国家机关工作人员（刑法第397条等），司法工作人员（刑法第247条等），邮政工作人员（刑法第253条、第304条），监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员（刑法第248条），行政执法人员（刑法第402条），税务机关的工作人员（刑法第404条等），从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作人员（刑法第409条），海关工作人员（刑法第411条），国家商检部门、商检机构的工作人员（刑法第412条），动植物检疫机关的检疫人员（刑法第413条），国有公司、企业的董事、经理（刑法第165条），国有公司、企业、事业单位的工作人员（刑法第166条等），国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员（刑法第167条等），国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员（刑法第169条），上市公司的董事、监事、高级管理人员（刑法第169条之一），等等。

　　上述特殊身份中，最多且最难认定的是国家工作人员。根据刑法第93条的规定，国家工作人员包括四类人员：一是在国家机关（包括立法机关、行政机关、司法机关、军事机关等）中从事公务的人员；二是在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；三是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；四是其他依照法律从事公务的人员。2000年４月29日，全国人大常委会通过了《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》，该解释指出：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：（1）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（2）社会捐助公益事业款物的管理；（3）国有土地的经营和管理；（4）土地征用补偿费用的管理；（5）代征、代缴税款；（6）有关计划生育、户籍、征兵工作；（7）协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员从事上述公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第382条和第383条贪污罪、第384条挪用公款罪、第385条和第386条受贿罪的规定。

　　从刑法规定以及立法解释可以看出，依照法律从事公务是国家工作人员特殊身份的核心内容。253“依照法律”中的“法律”是指广义的法律，而不限于狭义的法律，依照法律实质上是依法的含义；它是指行为人的任用、地位、职务、公务行为等具有法律上的根据。“从事公务”，是指从事国家机关、公共机构或者其他法定的公共团体的事务。公务一般关系到多数人或不特定人的利益；公务是由国家机关或者其他法定的公共机构或者公共团体（如国有企业、事业单位、人民团体等）组织或者安排的事务，显然，公民自发从事的公益性活动，不属于公务；公务不必是权力关系的事务，因而与劳务不是对立的概念，虽然公务一般表现为裁量性、判断性、决定性的事务，但也不能一概将机械性、体力性的活动排斥在公务之外。

　　长期以来，我国刑法理论与司法实践对国家工作人员的范围存在身份论与公务论（职责论）的争议。身份论认为，国家工作人员犯罪是一种职务型犯罪，作为犯罪主体的国家工作人员必须具有国家工作人员的资格身份。公务论则认为，犯罪主体是否国家工作人员，应以其是否从事公务来决定，而不问其是否具有国家工作人员的资格身份。还有学者主张，应当将身份与公务有机地结合起来，二者不可偏废。即以国家工作人员论者必须具备一定的资格身份，如果不具有资格身份，则不可能从事公务；而具有资格身份的人，如果从事的仅仅是劳务，也不是国家工作人员。254从相关法律规定与司法实践来考察，应当采取公务论。至于行为人取得国家工作人员这一特殊身份的途径是否正当，则不影响国家工作人员的认定。

　　2．以特定职业为内容的特殊身份。主要有航空人员（刑法第131条），铁路职工（刑法第132条），公司、企业或者其他单位的工作人员（刑法第163条等），银行或者其他金融机构的工作人员（刑法第171条等），证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司的从业人员、证券业协会、期货业协会或者证券期货管理部门的工作人员（刑法第181条），保险公司的工作人员（刑法第183条），承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员（刑法第229条），从事实验、保藏、携带、运输传染病菌种、毒种的人员（刑法第331条），医务人员（刑法第335条），依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员（刑法第355条），等等。

　　3．以特定法律义务为内容的特殊身份，主要有纳税人、扣缴义务人（刑法第201条），对于没有独立生活能力的人负有扶养义务的人（刑法第261条），等等。

　　4．以特定法律地位为内容的特殊身份，主要有证人、鉴定人、记录人、翻译人（刑法第305条），辩护人、诉讼代理人（刑法第306条），依法被关押的罪犯（刑法第315条），依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人（刑法第316条），等等。

　　5．以持有特定物品为内容的特殊身份，如依法配备公务用枪的人员、依法配置枪支的人员（刑法第128条）。

　　6．以患有特定疾病为内容的特殊身份，如严重性病患者（刑法第360条）。

　　7．以居住地和特定组织成员为内容的特殊身份，如境外的黑社会组织的人员（刑法第294条）。

　　8．以不具有特定资格为内容的特殊身份，如未取得医生执业资格的人（刑法第336条）。这种身份在刑法理论上称为消极的身份（前七种均为积极的身份），即欠缺一定的身份。刑法规定消极的身份犯，是为了禁止不具有特定身份的人实施特定行为、从事特定职业，具有特定身份的人则可以实施特定行为、从事特定职业。例如，刑法第336条规定的非法行医罪，就是为了禁止未取得医生执业资格的人行医；具有医生执业资格的人当然可以行医。但具有医生执业资格的人教唆或者帮助未取得医生执业资格的人非法行医的，仍然可能成立非法行医罪的共犯。

　　还有一些疑似特殊身份但并不是真正的特殊身份的情形。例如，生产者、销售者（刑法第 140条）、公司发起人、股东（刑法第 159条）广告经营者、广告发布者（第222条）、投标人（刑法第 223条）、等等。从刑法分则条文的表述来看，生产者、销售者、公司发起人、股东等似乎不同于一般主体，但是，他们与其他特殊身份存在区别。以生产、销售伪劣产品为例，任何人都可以直接从事生产、销售活动，因而都可以成为刑法第140条规定的生产者、销售者。在此意义上说，任何人都可以成为生产、销售伪劣商品罪的行为主体，并无特殊之处。但其他特殊身份则并非如此。以贪污罪为例，并不是任何人都可以依法从事公务、管理或经营国有资产，因而并非任何人都可以成为贪污罪的行为主体。此外，强奸罪也是疑似身份犯，而不是真正的身份犯，因为妇女也可以成为强奸罪的正犯（共同正犯与间接正犯）。

　　二、单位

　　刑法不仅将自然人规定为行为主体，而且将单位规定为部分犯罪的行为主体。由单位作为行为主体所实施的犯罪，称为单位犯罪。

　　（一）单位犯罪的概念与特点

　　单位犯罪，一般是公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员或多数成员谋取非法利益，由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员具体实施的，且刑法有明文规定的犯罪。据此，单位犯罪具有以下特点：

　　1．单位犯罪是公司、企业、事业单位、机关、团体犯罪，即是单位本身犯罪，而不是单位的各个成员的犯罪之集合，不是指单位中的所有成员共同犯罪。

　　2．单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施的。单位犯罪虽然是单位本身犯罪，但具体犯罪行为需要决定者与实施者。单位依赖于其成员而存在，如果没有成员，单位就不可能存在；反之，单位的任何成员，如果脱离了单位，就不具有其在单位中的地位与性质，不再作为单位的成员起作用，只是孤立的个人。而且，单位成员之间是按照单位的统一要求和一定秩序，相互联系，相互作用，协调一致，共同形成单位整体的。单位犯罪是在单位整体意志支配下实施的。单位意志不是单位内部某个成员的意志，也不是各个成员意志的简单相加，而是单位内部成员在相互联系、相互作用、协调一致的条件下形成的意志，即单位的整体意志。单位整体意志形成后，便由直接责任人员具体实施。因此，在单位犯罪中，主体实际上可以分为两类：一是单位主体，二是单位内部的自然人主体255。二者密切联系、不可分割。没有单位本身作为主体，其中的某些自然人便是独立的自然人主体；如果没有单位内部的自然人主体，也不可能有单位犯罪。基于上述理由，盗用、冒用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，或者单位内部成员未经单位决策机构批准、同意或者认可而实施犯罪的，或者单位内部成员实施与其职务活动无关的犯罪行为的，都不属于单位犯罪，应当依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。

　　3．单位犯罪一般表现为为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员或多数成员谋取非法利益的行为。为单位谋取合法利益的行为，不可能成立任何犯罪；仅仅为单位少数成员谋取非法利益的行为，也不成立单位犯罪。为本单位谋取非法利益，是指为单位本身谋取非法利益，违法所得由单位本身所有，但不排除以各种理由将非法所得分配给单位全体成员或多数成员享有。以单位名义为本单位全体成员或多数成员谋取非法利益，是指刑法明文规定的单位私分国有资产、私分罚没收入的情形（参见刑法第396条）。256

　　4．单位犯罪以刑法有明文规定为前提。即只有当刑法规定了单位可以成为某种犯罪的行为主体时，才可能将单位认定为犯罪主体。刑法第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”这表明，刑法没有规定单位可以成为行为主体时，只能由自然人作为行为主体。换言之，某种犯罪行为“由单位实施”，但刑法没有将单位规定为行为主体时，应当而且只能对自然人定罪量刑。现在比较流行的观点是，单位贷款诈骗时，对直接负责的主管人员与其他直接责任人员不得认定为贷款诈骗罪。其判断过程是：该行为属于单位贷款诈骗，刑法没有规定单位可以成为贷款诈骗罪的主体，所以该行为无罪。这种判断存在疑问。一方面，在刑法分则没有“单位贷款诈骗”概念的情况下，不应当用“单位贷款诈骗”归纳案件事实。例如，用“一夜情”概念归纳嫖宿幼女的案件，然后以刑法没有将一夜情规定为犯罪为由，否认嫖宿幼女的行为构成犯罪的做法，便明显错误。同样，也不能用“单位杀人”概念归纳某个案件事实。诚然，刑法中有单位犯罪的概念，但是，刑法没有“单位贷款诈骗”的概念，故不能用“单位贷款诈骗”概念归纳案件事实。另一方面，根据罪刑法定原则，必须将刑法规定的构成要件作为大前提，再将案件事实与构成要件进行对应。倘若如此，那么，就所谓单位集体研究实施的贷款诈骗行为而言，其中的相关自然人的行为必然符合贷款诈骗罪的构成要件。257

　　值得讨论的是，单位为了谋取非法利益，帮助自然人实施贷款诈骗等刑法没有将单位规定为行为主体的犯罪时（如为贷款诈骗人提供虚假担保），能否追究单位的刑事责任？或许有人认为，单位行为主体是就正犯而言，所以，单位虽然不能成为贷款诈骗罪的正犯，但可以构成贷款诈骗罪的帮助犯。这种观点实际上将单位行为主体视为一种特殊身份。但本书认为，刑法将单位规定为哪些犯罪的主体，主要是基于刑事政策的理由。例如，当处罚单位不能实现预防目的、无法执行罚金、可能株连无辜时，就不会将单位规定为犯罪的行为主体。因此，当刑法没有将单位规定为行为主体时，以帮助犯予以处罚，并不符合立法精神。事实上也会导致不均衡现象（单位作为贷款诈骗的正犯时，不处罚单位，而单位作为贷款诈骗的帮助犯时，反而会受到处罚）。因此，本书认为，在所谓单位帮助自然人实施贷款诈骗行为时，也只能且应当追究单位中的相关自然人的刑事责任。

　　5．单位犯罪的法律后果具有特殊性。即对于单位犯罪，原则上除了处罚单位外，还要对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪量刑。此即双罚制或两罚制。刑法第31条前段规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。”其中分为两种情况：（1）对单位判处罚金，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员规定的法定刑，与自然人犯罪的法定刑相同（参见刑法第150条）；（2）对单位判处罚金，但对直接负责的主管人员和其他直接责任人员规定了较自然人犯罪轻的法定刑（参见刑法第386条与第387条）。258不过，也有例外情况，即有些犯罪法条表述为单位犯罪，但刑法规定只处罚直接责任人员，而不处罚单位本身，于是，刑法第31条后段规定：“本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”即如果刑法分则和其他法律没有规定双罚制，就实行单罚制。从刑法的规定来看，主要有三种情况：（1）对并非为本单位谋取利益，而是以单位名义实施的私分国家资产、私分罚没财物等犯罪，不实行双罚，只处罚直接负责的主管人员与其他直接责任人员；（2）对部分单位的过失犯罪仅处罚直接责任人员，而不实行双罚（参见刑法第137条）；（3）虽然属于单位犯罪，但因处罚单位会损害无辜者的利益，因而不实行双罚，仅处罚直接负责的主管人员与其他直接责任人员，如刑法第161条对公司向股东和社会公众提供虚假财会报告的，只处罚直接负责的主管人员与其他直接责任人员，因为该行为已经侵害了股东的利益，如果再对公司判处罚金，会进一步损害股东的利益。

　　（二）处罚单位犯罪的基础理论

　　同一视理论认为，应当将特定的自然人的犯罪视为单位犯罪，进而处罚单位。例如，单位的法定代表人等逃税的，就应当视为单位逃税，从而追究单位的刑事责任。据此，单位犯罪以自然人犯罪为前提。组织模式理论认为，即使没有介入特定的自然人，也应当将单位本身作为处罚对象。例如，大型企业排出的废水污染环境，即使不能追究任何自然人的刑事责任，也可以追究单位的刑事责任。259大体可以认为，同一视理论有利于处理单位经济犯罪，组织模式理论有利于处理单位公害犯罪；同一视理论有利于处罚小规模单位的犯罪，组织模式理论有利于处罚大规模单位的犯罪。

　　从前述单位犯罪的特点来看，我国刑法没有简单采取组织模式理论，因为刑法并没有规定仅处罚单位而不处罚自然人的单位犯罪，相反，存在只处罚自然人而不处罚单位的单位犯罪（参见刑法第396条）。另一方面，我国刑法也没有完全采取同一视理论，刑法第30条关于单位犯罪主体的规定，就说明了这一点。或许可以认为，我国刑法关于单位犯罪的规定，是同一视理论与组织模式理论的结合。其一，只有特定的自然人（直接负责的主管人员与其他直接责任人员）实施了刑法所禁止的行为，才可能是单位犯罪，这是同一视理论的表现。其二，只有当特定的自然人的行为同时能够评价为单位行为时（如集体研究，为了单位的利益等），才能认定为单位犯罪（这又是组织模式理论的表现）。

　　（三）单位行为主体的一般要素

　　单位行为主体即单位犯罪的主体，必须是公司、企业、事业单位、机关、团体。

　　公司是以营利为目的组织其生产和经营活动的经济组织，包括有限责任公司与股份有限公司。企业，是指以从事生产、流通、科技等活动为内容，以获取赢利和增加积累、创造社会财富为目的的一种营利性的社会经济组织。公司也是企业的一种，但这里的企业是指公司以外的企业。事业单位，是指依法成立的从事各种社会公益活动的组织，包括国家事业单位与集体事业单位。除法律有特别规定的以外，公司、企业、事业单位的所有制性质，不影响其作为单位犯罪主体。换言之，刑法第30条规定的“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。260机关，是指履行国家的领导、管理职能和保卫国家安全职能的机构，包括立法机关、行政机关、司法机关、军事机关等。刑法理论对国家机关应否成为单位犯罪的行为主体存在争议。本书认为，既然刑法规定了单位可以成为犯罪的行为主体，事实上国家机关也完全可以实施部分犯罪，故没有理由将国家机关排除在单位犯罪的行为主体之外。261换言之，从立法论否认国家机关可以成为单位犯罪主体的观点，明显脱离中国现实，也缺乏合理根据。团体，是指各种群众性组织，如工会、共青团、妇联、学会、协会等等。

　　单位行为主体，必须是依法成立、拥有一定财产或者经费、能以自己的名义承担责任的公司、企业、事业单位、机关、团体。

　　单位行为主体应是依法成立的组织，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处，而应以共同犯罪论处。依法成立意味着单位成立的目的与宗旨合法，而且履行了规定的登记、报批手续。单位犯罪的主体必须能以自己的名义承担责任，这意味着单位必须有自己的名称、机构与场所，意味着单位能以自己独立的资产对外承担责任。

　　单位行为主体，必须是相对独立的公司、企业、事业单位、机关、团体。

　　单位是一个外延很广的概念。有些单位明显属于独立的单位，如××总公司、××制造厂、××大学、××厅（局）、××工会等。有些单位也明显具有相对的独立性，如××分公司、××分厂。这些具有相对独立性的单位，可以成为单位犯罪的主体。有些单位没有相对独立性，如工厂的车间、国家机关中的处室、学会中的分会等等。本书认为，单位犯罪的主体，不包括没有相对独立性的“单位”。单位是否具有相对独立性，不能仅看有无自己的名称、机构与场所，更重要的是看其有无独立的财产与经费，有无独立的行为能力，能否以自己的名义承担责任；从处罚单位犯罪的目的与效果来看，是否独立的核算单位，乃是衡量是否相对独立单位的最重要标准。262

　　需要说明的是，外国公司、企业、事业单位在我国领域内实施犯罪的，或者虽然在我国领域外实施犯罪应当适用我国刑法的，应依照我国刑法关于单位犯罪的规定定罪处罚。

　　（四）单位行为主体的特殊要素

　　单位不可能成为一切犯罪的行为主体；即使是单位可以成为行为主体的犯罪，也并非具备上述一般条件的单位都可以成为单位犯罪的行为主体；某些单位犯罪要求单位具备前述一般条件之外，还必须具备特殊条件，主要有以下情况：

　　一是要求单位具有特定的所有制性质。如刑法第327条规定的行为主体只能是国有的博物馆、图书馆等单位。

　　二是要求单位具有特定的职能性质。如刑法第137条规定的行为主体是建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位，这是从单位的职能性质做出的特殊规定，而不问其所有制性质。再如，刑法第396条第2款规定的行为主体，只限于司法机关与行政执法机关，其他机关、公司、企业事业单位、团体不可能成为本罪的行为主体。

　　三是要求单位具有特定义务。例如，刑法第201条规定的逃税罪的主体分别为纳税人与扣缴义务人，第211条又规定单位可以成为本罪的行为主体，这表明，只有负有纳税义务或者扣缴义务的单位，才能成为单位犯罪的行为主体。

　　（五）单位行为主体变更的处理

　　涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的，应当根据刑法关于单位犯罪的相关规定，对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以追诉，对该单位不再追诉。263

　　涉嫌犯罪的单位已被合并到一个新单位的，对原犯罪单位及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员应依法定罪量刑。人民法院审判时，对被告单位应列原犯罪单位名称，但注明已被并入新的单位，对被告单位所判处的罚金数额以其并入新的单位的财产及收益为限。264这样处理，既有利于防止单位犯罪后逃避法律制裁，也有利于避免株连新的单位。

　　第三款 行为

　　一、行为的概念与特征

　　（一）行为概念的功能

　　犯罪是侵犯法益的行为。所以，作为犯罪的构成要件要素的行为也被我国刑法理论称为危害行为。但“危害行为”概念除了指作为构成要件要素的行为外，有时还用来指称符合法定犯罪构成的犯罪行为。后一种意义上的危害行为就是犯罪行为。本款探讨的是前一种意义的危害行为，即暂时排除责任要素的行为，仅有这种意义的行为还不能构成真正意义上的犯罪，但如果没有这种行为则不可能成立犯罪。

　　行为概念具有多种功能。首先，行为概念具有界限功能。犯罪是行为，没有行为就没有犯罪；因此，任何举动，只要它不是行为，一开始便可以排除在刑法的考察范围之外。其次，行为概念具有定义功能（结合要素的机能）。行为概念具有许多实质内容，使犯罪的特征、成立条件等包含在其中，如“犯罪是违法有责的行为”。再次，行为概念具有分类功能。一方面，刑法规定的具体犯罪类型，都以行为为其构成要件要素，行为不同，构成要件亦异，从而犯罪类型不同；另一方面，对犯罪的其他一些分类也离不开行为概念，如故意行为与过失行为，实行行为、教唆行为与帮助行为等等。

　　（二）行为理论

　　行为理论旨在说明犯罪“行为”的性质与特征，而不是笼统说明刑法所规定的一切行为的性质与特征。

　　1．因果行为论

　　因果行为论将行为理解为一种因果事实，作为生理的、物理的过程来把握。包括自然行为论（身体动作说）与有意行为说。

　　自然行为论将行为理解为纯肉体的外部动作，这种外部动作包括身体的“动”与身体的“静”。至于这种动作是否由意识支配、支配动作的意识内容如何，并不是行为概念所要解决的问题，而是责任的内容。据此，单纯的反射动作、睡眠中的举动、幼童的动作都是行为。但是，将它们纳入作为刑法评价对象的行为概念中，并无意义，而且不利于尽早排除无罪现象。

　　有意行为说认为，行为是行为人在意识支配下表现于外的因果现象。换言之，意识、身体动作、结果这一因果系列的必然发展过程，就是行为。据此，行为包括两个要素：一是有意性或意识性，二是有体性或有形性。有意行为说将思想与单纯的反射举动排除在行为之外，因而实现了行为概念的诸多机能。有意行为说受到的批判是，它只是要求行为具有意识，但又不说明意识的内容，使意识与意识的内容相分离，行为概念中的意识成了毫无内容的空洞的、抽象的概念，而且也难以说明过失的不作为是行为。此外，有意行为说常常将结果也包含在行为概念之中，这导致行为概念难以发挥界限机能。

　　2．社会行为论

　　社会行为论的基本观点是，刑法是一种社会统制手段，故具有社会意义的人的身体动静才是刑法上的行为。社会行为论的主张者虽然对行为所下定义不完全相同，但都将“社会”概念作为行为的核心因素。社会行为论将所有的对刑法判断具有意义的人的行为包含在行为概念之内，相应地将对刑法判断没有意义的行为排除于行为概念之外。而且，由于社会行为论将行为理解成一种价值关系的概念，所以，容易把作为与不作为都包括在行为概念中。但是，社会行为论也存在缺陷。例如，一些对刑法判断没有意义的现象（如不可抗力、纯粹的反射性动作），也可能具有社会意义。所以，社会的行为概念缺乏界限机能。

　　3．目的行为论

　　目的行为论认为，人的行为是实现一定目的的一种活动，它是一种目的事物现象，而不是单纯的因果事物现象。行为的目的性表现在，人以因果关系的认识为基础，在一定范围内预见自己的活动可能产生一定的结果，于是行为人设立各种各样的目的，选择达到目的的手段，朝着这些目的有计划地进行活动。换言之，人的行为不仅仅是因果关系的整个过程，而且是目的活动的整个过程。正是由于人能够实施有目的的行为，故可以用刑罚方法禁止或命令人的目的活动。于是，目的性是构成行为的核心要素。目的行为论虽然能说明故意行为，但同时将规范违反的意思作为犯罪的本质，使故意成为违法要素，这是存在疑问的。另一方面，目的行为论难以说明过失行为与不作为。

　　4．人格行为论

　　人格行为论认为，行为是行为者人格的主体的实现，换言之，行为是行为者人格的发现或者人格表现。一方面，不可抗力、反射性举止等，不是人格的表现，因而不是行为；另一方面，思想与意志冲动虽然属于人的心理与精神领域的活动，但由于仅停留在内心，没有表现为外部举止，所以不是人格表现，因而不是行为。但是，人格行为论也存在疑问。例如，疏忽大意过失的不作为犯（忘却犯）是不是人格表现，就存在疑问。而且，究竟什么是人格，刑法能否介入到行为人的人格，都是值得研究的问题。

　　5．消极的行为概念

　　消极的行为概念的基本观点是，能够避免结果而没有避免的，就必须将结果归责于该行为人。言下之意，能够避免结果而没有避免的，就存在行为。根据这种观点，作为与不作为，都是因为没有避免结果的发生，所以，行为概念可以成为作为与不作为的上位概念。但是，这种消极的行为概念，没有使行为特定化；而且，消极的行为概念，并非说明什么是行为，而是讨论归责问题。

　　上述关于行为概念的争论，其重要性是极为有限的。从理论上说，采取何种行为理论，并不必然决定采取何种犯罪论体系。从实务上说，通过否认行为性而宣告无罪的极为罕见，大多是因为否认构成要件符合性而宣告无罪。

　　（三）行为的定义与特征

　　如何给行为下定义，确实是一个难题。本书认为，行为定义必须概括出行为的本质与构成因素，从而使没有必要作为刑法评价对象的现象排除在行为概念之外，也使行为概念囊括形形色色的犯罪行为。本书认为，刑法上的行为，是指基于人的意志实施的客观上侵犯法益的身体活动（可谓有意的社会行为论）。这一定义实际上是上述自然行为论、有意行为论与社会行为论的结合。据此，行为具备有体性、有意性、有害性三个特征：

　　首先，行为是人的身体活动，包括消极活动与积极活动。这是行为的客观要素。由于行为是人的身体活动，故思想被排除在行为之外，随之被排除在犯罪之外。行为是客观的、外在的现象，它能改变客观世界，侵犯法益；思想是主观的、内在的东西，其本身不可能具有行为的功能。在通常情况下，容易区分行为与思想，难以区分的是有关言论的场合。

　　其次，行为是基于人的意志而实施的，或者说是意志的外在表现，这是行为的主观要素。这里的意志是指支配身体活动的意志，不是指犯罪的故意与过失。例如，甲从乙手中接过一支手枪，以为手枪中没有子弹。只要甲没有抠动扳机的行为意志，就不会抠动扳机，因而不会产生致人伤亡的危险。反过来，倘若甲有抠动扳机的行为意志，就会抠动扳机，因而有致人伤亡的危险，甚至产生伤亡结果。即使甲不可能预见手枪中有子弹（没有过失），也不能否认侵害法益的危险。有学者认为，抠动扳机的意志就是故意；有学者指出，抠动扳机的意志就是犯罪行为计划；有学者主张，抠动扳机的意志既不是故意，也不是犯罪行为计划，就是行为意志。265联系上例考虑会发现，抠动扳机的意志只是行为意志；有行为意志时也可能没有过失。概言之，有意性是指行为人具有实施行为的意志，它既不是空洞的，也不等同于故意与过失。由于行为是意志的产物与表现，所以，身体的反射动作、睡梦中的举动等无意志的表现，就不是刑法上的行为。尽管根据刑法第16条与第18条的表述可以说是“行为”，但它们不是构成要件中的“行为”。266

　　最后，行为必须是客观上侵犯法益的行为，这是行为的实质要素。构成要件所规定的行为，都是侵犯法益的行为。由于法益侵犯性是行为的实质要素，故没有侵犯法益的行为被排除在行为之外，因而被排除在犯罪之外。

　　根据上述分析，发表言论可能是行为。言论本身不是犯罪行为，但发表言论则是一种身体活动。发表有害的言论，意在实现其思想时，则符合行为的特征，可能构成犯罪。例如，在大庭广众之中发表言论，煽动群众暴力抗拒国家法律、行政法规实施的，或者诽谤他人的，就属于刑法上的行为。由此可见，发表言论的行为可以构成犯罪。267

　　二、实行行为

　　由于刑法不仅处罚犯罪既遂、未遂行为，而且处罚预备行为，所以，广义的行为概念既包含实行行为，也包含预备行为。预备行为是指为了实行犯罪，准备工具、制造条件的行为。这在后面的有关章节（本书第七章第二节）中将详细讨论。这里讨论的是实行行为。

　　实行行为是刑法理论上最重要的概念之一。一般来说，刑法分则所规定的构成要件行为是实行行为，268如故意杀人罪的实行行为就是“杀人”，盗窃罪的实行行为就是“盗窃公私财物”。刑法分则主要通过行为规定各种犯罪的构成要件。因此，实行行为是使各种犯罪的构成要件具有自身特色的最主要的要素。因果关系论所要判断的是能否将某种结果归属于某种实行行为，即因果关系是实行行为与结果之间的引起与被引起的关系，而不是预备行为与结果之间的因果关系。

　　对于实行行为这一重要概念，不能仅从形式上认定，还必须从实质上考察。我国刑法理论的通说认为：犯罪的实行行为，是指“刑法分则中具体犯罪构成客观方面的行为”，如故意杀人罪中的杀害行为，抢劫罪中侵犯人身的行为和劫取财物的行为等。但这只是从形式上回答了什么是实行行为。犯罪的本质是侵犯法益，没有侵犯法益的行为不可能构成犯罪，当然也不可能成为实行行为。不仅如此，即使某种行为具有侵害法益的危险性，但这种危险程度极低，刑法也不可能将其规定为犯罪，这种行为也不可能成为实行行为。因此，“在结果犯的场合，按照各犯罪类型所规定的，具有导致结果发生的危险性的行为，是实行行为。所谓‘杀人’行为，并不包含偶然导致死亡结果发生的一切行为，而必须是类型性地导致他人死亡的行为。”269

　　一方面，实行行为并不意味着形式上符合构成要件的行为，而是具有侵害法益的紧迫危险的行为。不可否认的是，实行行为必须是符合构成要件的行为，这是罪刑法定原则决定的。但问题在于如何判断何种行为符合刑法分则所规定的构成要件？例如，究竟何谓“杀人”？甲意欲杀乙，乙迅速逃离，甲在追赶途中，掏出手枪，然后瞄准乙，接着开枪射击，但未能打中。司法机关应从何时起认定甲“杀人”或“剥夺他人生命”？对此不可能从形式上认定，而应以对法益的侵犯程度为依据。由于我国刑法规定处罚预备行为，故实行行为必然是侵害法益的危险性达到紧迫程度的行为。即预备行为与实行行为的实质区别，在于侵害法益的危险程度不同，而不是危险的有无不同，否则就不能说明犯罪预备的处罚根据。

　　至于某种行为是否具有侵害法益的紧迫危险，应以行为时存在的所有客观事实为基础，并对客观事实进行一定程度的抽象，同时站在行为时的立场，原则上按照客观的因果法则进行判断（参见本书第七章第三节“五”）。减少或者避免了法益侵害的行为，不可能成为实行行为。270在法益本身存在危险时，不具有防止结果发生义务的人，只要没有增加危险，就不存在实行行为。但是，在法益本身存在危险时，增加了危险的行为，可能成为实行行为。先设定制造危险的因果过程，后改变该因果过程，总体上减少了危险，但未能消除全部危险时，仍然存在实行行为。制造了一种只有通过损害A法益才能避免对B法益的危险的因果过程的行为，也是实行行为。

　　另一方面，实行行为并不是任何与法益侵害结果具有某种联系（或条件）的行为，而必须是类型性的法益侵害行为。例如，甲希望A死于航空事故劝A乘坐飞机，即使A碰巧在航空事故中死亡，也不能认为甲的劝说行为是杀人行为。再如，乙希望B跑步时摔死而劝B跑步，即使B跑步时碰巧摔死，也不能将乙的劝说行为认定为杀人行为。再如，丙希望C遭雷击身亡，而安排C在露天活动，即使C在露天遭雷击身亡，丙的行为也不属于杀人行为。271。

　　实行行为以行为人自身的直接、积极的身体活动去实行为原则，这种情形称为作为的直接正犯，其实行行为性容易理解。通过支配他人进而支配犯罪事实的，属于间接正犯，将在共同犯罪一章中讨论。此外，有的情形是行为人以不作为方式实现犯罪，此乃不作为犯，其实行行为的实质的内容，需要特别考察。

　　三、不作为

　　（一）作为与不作为的区别

　　行为的表现形式多种多样，刑法理论将行为概括为两种基本形式：作为与不作为。

　　一般来说，作为是指行为人以积极的身体活动实施刑法所禁止的行为。从表现形式上看，作为是积极的身体活动；从违反法律规范的性质上看，作为直接违反了禁止性的罪刑规范。例如，抢劫行为，必须是积极的身体动作，它直接违反了严禁抢劫的罪刑规范。作为也有多种表现形式，如利用自己的四肢等实施的作为，利用物质性工具实施的作为，利用动物实施的作为，利用自然现象实施的作为等，大多数犯罪行为表现为作为。

　　不作为，是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。从表现形式上看，不作为是消极的身体动作；从违反法律规范的性质上看，不作为不仅违反了禁止性罪刑规范，而且直接违反了其他法律、法规中的义务性规范或命令性规范（要求行为人履行作为义务的法规范，不同于主观违法性论所称的命令性规范）。如拒不救援友邻部队罪中的不救援，不仅违反了刑法第429条的禁止性规范，而且直接违反了相关法律、法规中的义务性规范。由此可见，所谓“消极的身体动作”，不是指行为人没有任何身体活动，而是指行为人没有实施法所期待的行为。

　　不作为是指行为人没有履行作为义务。行为人在此期间实施的其他行为，并非不作为的内容，也不影响不作为的成立。例如，锅炉工在当班时，负有给锅炉加水的义务，但他没有加水，造成锅炉爆炸事故，这就成立不作为犯罪。至于锅炉工当班时实施了其他何种行为（如睡觉或外出游玩等）则并非不作为的内容，也不影响不作为的成立。

　　以行为是违反禁止性规范，还是违反命令性规范为标准区分作为与不作为，是一种传统的观点。这种观点并没有过时，仍然具有重要意义。除此之外还存在其他学说：（1）能量说认为，向一定方向投入能量的是作为，不向一定方向投入能量的是不作为。例如，士兵因为听到“注意！”的命令而像柱子一样站立时，由于士兵使用了内部能量而直立，故属于作为；再如，医生撤除患者的生命维持装置的行为，意味着没有投入更多的能量，因而是不作为。但是，这种观点导致作为与不作为区分的复杂性与恣意性，而且实际的区分结论也不妥当（如上述医生的行为应否认定为不作为，便存在疑问）。（2）因果关系基准说提出，引起了结果的行为是作为，没有引起任何现象的是不作为。但是，如果认为不作为与结果没有因果关系，对于不作为的结果犯就只能以未遂犯论处，这恐怕存在疑问。（3）社会意义说根据行为的社会意义是引起结果还是不防止结果来区分作为与不作为。但由于“社会意义”的概念不明确，也导致其区分标准不明确。（4）法益状态说认为，使法益状态恶化的是作为，没有使法益状态好转的是不作为。法益状态说虽具有一定的合理性，但也不明确。例如，阻止第三者救助被害人的行为是作为，但这种行为可能只是没有使法益状态好转的行为。（5）介入说认为，法益向好的方向发展时，行为人介入的（如阻止医生救助他人），是作为；法益向恶的方向发展时，行为人不介入的（如医生不救助患者），是不作为。但是，在许多场合，作为一种存在的法益不一定有向好或者向恶的方向发展的趋势。（6）非难重点说认为，在具体案件中，如果非难的重点是作为，就评价为作为犯；如果非难的重点是不作为，就评价为不作为犯。显然，这种学说并没有提供适当的标准。

　　其实，作为与不作为的区别并不是绝对的，存在作为与不作为的竞合现象，即一个行为从一个角度来看是作为，从另一角度来看是不作为。例如，汽车司机在十字路口遇到红灯时，仍然向前行驶，导致行人死亡。从不应当向前行驶而向前行驶（不应为而为）来看，属于作为；从应当刹车而不刹车（应为而不为）的角度来看，则属于不作为。在这种情况下，如果能够肯定作为犯罪，就不必考察行为是否符合不作为犯罪的成立条件（即不必认定为不作为犯罪）。换言之，应当独立地考察作为犯的成立与不作为犯的成立；通常首先判断行为是否符合作为犯的成立要件；在行为不符合作为犯的成立要件时，再判断行为是否符合不作为犯的成立要件。但是，在法益侵害结果事实上由作为与不作为共同造成时，则不能仅判断作为。

　　作为与不作为可能结合为一个犯罪行为。例如，抗税是逃避纳税义务的行为。在此意义上说，抗税行为包括了不作为。但是另一方面，抗税罪并非单纯的不履行纳税义务，还要求行为人实施了“抗”税的行为。根据刑法规定，以暴力、胁迫方法拒不缴纳税款的，是抗税。而上述手段行为只能表现为作为，故抗税行为同时包含了作为与不作为。有的学者否认这种现象，认为作为是违反禁止性义务法规，不作为是违反命令性义务法规；凡是不应为而为的，就是作为；凡应为而不为的，就是不作为，不管其有无身体的积极活动；所以，作为与不作为是一种对立关系，一个犯罪行为不可能同时包含作为与不作为。272诚然，作为表现为违反禁止性规范，不作为表现为违反命令性规范，如果说违法行为仅仅表现为违反禁止性规范与命令性规范，作为与不作为确实也是对立关系。但是，（1）这种对立关系只是就一般意义而言，决不意味着在一个犯罪中要么是作为要么是不作为；构成要件完全可能要求行为人以违反禁止性规范的行为方式（作为）实现不履行义务的效果（不作为）。（2）上述对立关系事实上是就单一行为而言，但许多犯罪包括了复数行为（在法律上仍然是一个犯罪行为），而复数行为中完全可能同时包含了作为与不作为。（3）如果将抗税罪视为单纯的不作为，容易导致司法机关忽视对“暴力、胁迫方法”的认定，从而扩大处罚范围。所以，本书承认作为与不作为的结合。

　　即使在刑法没有明文规定的情况下，某些犯罪事实上也可能出现作为与不作为的结合。例如，值班医生不仅拒绝抢救患者，而且撤除患者身上的生命维持装置。可以认为，拒绝抢救（不作为）与撤除装置（作为）两个行为都与死亡结果之间具有因果关系。

　　（二）不作为的类型

　　刑法理论将不作为犯区分为真正（纯正）不作为犯与不真正（纯正）不作为犯。

　　德国的通说（实质说）认为，真正不作为犯，是指仅仅没有履行法律所要求的义务的犯罪行为。亦即，立法者并没有将避免结果规定为不作为者的义务，也没有将特定结果的发生规定为构成要件要素。因此，真正不作为犯是行为犯的对应物。与之相对，不真正不作为犯则要求“保证人”（具有作为义务的行为主体）履行结果回避义务，结果的发生属于构成要件要素。因此，不真正不作为犯是结果犯的对应物。273亦即，行为犯是只要有作为的举动就构成犯罪，而真正不作为犯是只要没有履行义务就构成犯罪；结果犯是基于作为造成构成要件结果的犯罪，而不真正不作为犯是因为没有履行义务造成构成要件结果的犯罪。

　　我国与日本、韩国刑法理论一样，采取的是形式说：刑法明文将不作为规定为构成要件要素的犯罪，是真正不作为犯；刑法没有明文将不作为规定为构成要件要素，行为人以不作为实施了通常由作为实施的构成要件的，就是不真正不作为犯。274所谓将不作为规定为构成要件要素，是指规定了不作为犯的保证人和对行为使用了“没有”、“不”、“拒绝”之类的表述（参见刑法第261条）。275

　　诚然，对不作为犯完全可以采取不同的标准进行不同的分类。但是，对事物的分类要具有目的性，从而对根据一定标准区分出来的子项做出不同的处理。如果按照所谓构成要件是否要求发生结果来区分不作为犯，那么，只要有行为犯与结果犯的区分即可。可是，不作为犯中的最大问题在于，当刑法没有明文规定保证人时，如何确定保证人。这是德国实质的分类没有解决的问题。因为按照德国理论的观点，不真正不作为犯又可以分为两类：一类是刑法明文规定了行为主体与不作为内容的犯罪，另一类是刑法没有明文规定行为主体与不作为内容的犯罪。显然，这两类区分才具有实际意义。

　　但是，我国和日本、韩国的分类也需要深化。真正不作为犯与不真正不作为犯，是和罪刑法定主义相关联的一种区分，但在这种区分之下，还存在需要进一步考虑的因素。

　　第一，真正不作为犯，是指刑法分则条文明文规定了保证人与不作为内容的犯罪。认定真正不作为犯，完全符合罪刑法定原则。但应注意的是，刑法规定的真正不作为犯存在两种类型：一类是对保证人只需要进行事实判断的真正不作为犯（可谓典型的真正不作为犯）。例如，刑法第311条规定：“明知他人有间谍犯罪行为，在国家安全机关向其调查有关情况、收集有关证据时，拒绝提供，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”本罪的保证人是明知他人有间谍行为并受国家安全机关调查的人，对此只需要进行事实判断即可（行为人是否知道他人有间谍行为并受国家安全机关调查），不作为内容是不提供有关情况与证据。另一类是需要对保证人进行规范判断的真正不作为犯（可谓非典型的真正不作为犯）。例如，刑法第261条规定的遗弃罪的主体是“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务”的人，但是，对于保证人与被遗弃者之间是否必须具有家庭成员关系等问题（即如何确定保证人的范围），就存在明显的分歧。结局是，仍然要根据后述有关确定不真正不作为犯的保证人的原理进行规范的判断。

　　第二，不真正不作为犯，是指刑法分则没有规定保证人与不作为内容，但行为人以不作为实施了通常由作为实施的构成要件的犯罪。显然，将这种不作为认定为犯罪，存在是否违反罪刑法定原则的问题。即使认为处罚这种不作为犯，并不违反罪刑法定原则，也必须规范地确定保证人的范围，并说明具备什么条件才能认定行为符合构成要件。

　　不难看出，不真正不作为犯与非典型的真正不作为犯的共同点是，二者都需要法官规范地确定保证人的范围。不同点是：（1）不真正不作为犯总是存在是否违反罪刑法定原则的疑问，而非典型的真正不作为犯不存在这一疑问。（2）不真正不作为犯的保证人的确定，不会直接受到刑法分则用语的限制。例如，刑法关于故意杀人与放火罪的表述，都不可能直接限制这两个罪的保证人的确定。但是，非典型的真正不作为犯的保证人的确定，直接受到刑法用语的限制，从我国刑法第261条的规定就可以清楚地看出这一点。例如，对于年幼的人仅负有教育义务的人，就不可能成为遗弃罪的保证人。

　　此外，我国刑法分则的某些条文对构成要件使用的表述，意味着该犯罪既可以由作为构成，也可以由不作为构成。例如，刑法不少条文将构成要件的行为表述为“严重不负责任”。显然，不履行职责的不作为与恣意地履行职责的作为，都可谓“不负责任”，故都可以成立犯罪。认定不作为构成这类犯罪，并不存在是否违反罪刑法定原则的疑问。

　　（三）处罚不真正不作为犯的法理与问题

　　如前所述，处罚真正不作为犯，不存在法理上的障碍。但是，对不真正不作为犯的处罚，必须寻求法理依据。即为什么处罚刑法没有“明文规定”的不作为犯？

　　处罚不真正不作为犯的根底是法益保护的思想。故意杀人、放火等罪的保护法益，一方面可能受到作为的侵害；另一方面，当法益处于危险状态时，不予救助的不作为，也会使之受到侵害。例如，不救助溺水儿童、不熄灭正在燃烧的住房等便是如此。因此，从法益保护的观点来看，不作为也是刑法所关心的对象。但是，人权保障的思想要求限制不真正不作为犯的处罚范围。因为如果把所有的不作为都当作处罚的对象，便会驱使所有的人都去救助法益，法益好像可以受到保护，但人们的日常生活必然陷入无限的不安与混乱，而且过度限制了国民的自由。所以，不作为犯只能例外地被承认。

　　但是，处罚不真正不作为犯是否借用了作为犯的法条？即使允许处罚，在刑法没有明文规定作为义务的主体与内容的情况下，如何才能明确限定不真正不作为犯的处罚范围？这便是不真正不作为犯所存在的问题。德国学者阿明·考夫曼（Armin Kaufmann）从规范论理的观点认为，处罚不真正不作为犯违反了罪刑法定原则。他认为，规范分为禁止性规范与命令性规范，前者是要求不实施一定的行为（不作为），后者是要求实施一定的行为（作为）。例如，作为犯的杀人罪的构成要件，是以违反了“禁止杀人”这一禁止性规范的作为为处罚对象的。与此相对，对溺水的子女不予救助的父亲所要求的是救助这种作为，这里是违反命令性规范的问题。因此，对该父亲以杀人罪论处，便是认为杀人罪的构成要件包含了违反命令性规范（实际上不包含违反命令性规范），这是一种类推解释，违反了“法无明文规定不为罪”的原则。276

　　阿明·考夫曼的观点貌似有理，实则不然。作为杀人罪构成要件的基础的规范内容是“尊重人的生命”，这一规范可能由作为与不作为两种形式来违反。因此，将这一规范以构成要件类型化了的“杀人”，就同时包含了作为的杀人不作为的杀人。从评价规范的角度来说，不管是以作为还是以不作为方式导致他人的死亡的，都可以评价为侵害了生命法益，因而具有违法性。从要件的内容来说，刑法所规定的杀人、放火等罪的构成要件，并没有将杀人、放火行为限定为作为。例如，刑法规定的是“故意杀人的，处……”，而不是规定为“以作为方式故意杀人者，处……”。概言之，从规定的形式上被认为是作为的表述，在文理解释上，也完全可能包含不作为。例如，母亲不哺乳致婴儿饿死的场合，当然被包含在“杀人”之中，这只不过是构成要件的解释问题。

　　由上可见，处罚不真正不作为犯，并不违反罪刑法定原则。但不可否认的是，在不真正不作为犯的场合，由于欠缺作为义务的主体与内容的具体基准，容易导致处罚范围不明确。于是，刑法理论上主张不真正不作为犯的立法化。但是，刑法不可能具体规定谁的、什么不作为符合杀人罪、放火罪的构成要件。另一方面，如果对此没有明确基准，处罚不真正不作为犯就会不明确，因而违反罪刑法定原则。

　　（四）不作为犯的成立条件

　　就不真正不作为犯而言，并不是只要不作为与构成要件的结果之间具有因果关系，就肯定构成要件符合性。例如，在没有救助溺水儿童的场合，在一般意义上说，并不是只有其父母的不作为与儿童的死亡之间具有因果关系，其他在场人员的不作为都与儿童的死亡之间具有因果关系。但是，如果认为所有可能救助溺水儿童的人的不作为都符合杀人罪的构成要件，就明显扩大了处罚范围。于是，刑法理论将基于保证人地位的作为义务，视为不真正不作为犯的成立要件。亦即，负有防止结果发生的特别义务的人称为“保证人”，其中防止结果发生的特别义务就是作为义务。不难看出，不真正不作为犯实际上是身份犯。至于保证人地位与作为义务是何关系，则存在不同观点。一体说认为，对于保证人地位与作为义务，应当在社会观念上作一体化的理解，因为二者的区分是相当困难的。分离说认为，应当将保证人地位与作为义务分离地考虑，前者属于构成要件的内容，后者属于违法性的内容。一体说与分离说会影响对有关作为义务的错误的处理根据与结论。依照分离说，作为义务不是故意的认识内容，但为作为义务提供根据的事实的、法律的事项（保证人地位）则是故意的认识内容。所以，关于作为义务本身的错误，属于违法性的错误；关于为作为义务提供事实的、法律的事项的错误，属于事实认识错误。根据一体化说，保证人地位与作为义务均属于不成文的规范的构成要件要素，只要行为人对作为义务具有外行人的认识，就不阻却故意；如果缺乏外行人的认识，则阻却故意。277

　　本书赞成一体说。具有作为义务的人才是保证人，反之，保证人就是作为义务人。所以，刑法理论首先要确定哪些人是负有防止结果发生的特别义务的人，即确定特别义务来源于何处（作为义务的发生根据）。其次，虽然负有作为义务，但如果保证人不能履行作为义务，也不成立不作为犯。换言之，成立不真正不作为犯需要具备“作为可能性”。最后，即使保证人能够履行义务，但客观上不可能避免结果发生时，照样不得以不作为犯论处。易言之，成立不真正不作为犯要求具备“结果回避可能性”。此外，还有如何理解不作犯与作为的等价性的问题。

　　如前所述，真正不作为犯的认定并不存在特别障碍。在此意义上说，刑法总论主要应当探讨的是不真正不作为犯的成立条件。但是，一方面，如前所述，非典型的真正不作为犯，也需要规范地确定保证人的范围；另一方面，任何一种不作为犯的成立，都以保证人具有作为可能性和结果回避可能性为前提。所以，下列作为义务的发生根据，同样适用于非典型的真正不作为犯；作为可能性与结果回避可能性，则适用于全部不作为犯。

　　（五）作为义务的发生根据

　　我国刑法理论的传统观点没有使用保证人的概念，但一直在探讨作为义务的来源。278具有作为义务，是成立不真正不作为犯的第一个条件。具有作为义务的人，就是保证人。关于作为义务的来源，较早的刑法教科书采取了形式的三分说，近来的刑法教科书采取的是形式的四分说，除了法律、职务与先前行为引起的义务之外，增加了法律行为引起的义务。但是，对作为义务仅作形式的探讨，既存在理论上的缺陷，也导致实践上确定的保证人范围有时过宽、有时过窄。

　　其一，根据形式的四分说，只要行为人负有其他法律或者合同所规定的义务，就能成为不真正不作为犯的保证人，进而承担刑法上的刑事责任。可是，这种观点难以回答如下问题：为什么不履行其他法律规定的义务，就直接构成刑法上的不作为犯罪？一个以作为形式违反了行政法、婚姻法、经济法的行为，通常不会成立刑法上的犯罪；既然如此，一个没有履行行政法、婚姻法、经济法规定的义务的行为，为什么反而可以直接成立刑法上的犯罪？对于一个违反合同的行为，为什么不是仅按合同法处理，而可以认定为犯罪？

　　其二，在某些场合，即使行为人没有履行其他法律所规定的义务，事实上也不可能成立不作为犯。例如，《消防法》第32条规定：“任何人发现火灾时，都应当立即报警。”据此，发现火灾的人具有报警的法律义务。发现火灾的人没有报警的，虽然是一种不作为，但并不成立放火罪，也难以成立其他任何犯罪。显然，形式的四分说存在自相矛盾的现象。

　　其三，形式的四分说对某些应当处罚的行为不能做出合理说明。例如，成年男子在邻居7岁的女孩对其实施猥亵行为时，并不制止。认定甲的行为属于作为是不合适的，宣告甲的行为不构成犯罪也是没有道理的。但是，根据形式的四分说，甲却没有义务来源。

　　正因为形式的法义务说存在缺陷，所以，德国、日本等国刑法理论早就开始探讨实质的法义务来源。279近年来，国内学者也展开了这方面的研究，尤其是注重形式来源与实质来源的结合。

　　如所周知，德国刑法第13条第1款规定：“行为人不防止属于刑法的构成要件结果，只有当他在法律上必须保证该结果不发生，并且当该不作为与通过作为实现法律的构成要件相当时，根据本法是可罚的。”这实质上是将不真正不作为犯当作刑罚扩张事由而设立的特别规定，但是，我国刑法总则并无这样的规定，而是对不作为的故意杀人与作为的故意杀人适用同一刑法条文，既然如此，就只有当不作为致人死亡的行为本身确实符合了故意“杀人”的构成要件时，才能将其认定为故意杀人罪。280

　　由作为导致法益侵害的过程表现为，制造危险（行为制造了他人死亡的危险性）→危险增大（他人的死亡危险性增大）→实害结果的现实化（他人死亡）。要使不作为犯符合作为犯的构成要件，一方面，要求有危险的产生→危险增大→实害结果的现实化的过程，另一方面，由于危险不一定是行为人的行为产生的（先前行为除外），故只有当行为人处于阻止危险的地位时，才可能与作为相当，从而符合作为犯的构成要件。亦即，只有应当阻止危险但未排除或者控制既存的危险，才与作为相当。281本书将不作为导致法益侵害结果的过程分为三种类型：其一，由危险源产生的危险→危险增大→实害结果的现实化。在这一过程中，只有切断危险源，才能避免实害结果的发生。基于对危险源的支配产生的监督义务，就是一项实质的义务来源。其二，由于某种原因（如人为的或者法益主体自身的原因等）法益处于无助（或者脆弱）状态，因而出现危险→危险增大→实害结果的现实化。在这一过程中，法益的保护具体地依赖于特定人时，特定人就具有保护义务。其三，基于某种（他人或者法益主体自身的）原因，在特定领域法益出现危险→危险增大→实害结果的现实化。在这一过程中，法益的保护依赖特定领域的管理者，该特定领域的管理者负有阻止义务。当然，上述区分并不绝对，有的类型可能是相互交叉的。概言之，对结果发生原因的支配地位，是不真正不作为犯的实质法义务根据。

　　然而，实质的法义务根据，只是说明了具备上述实质的法义务时，才能认定不作为导致了法益侵害结果，从而能够认定不作为符合构成要件。但是，其范围是不明确的，需要辅之以形式的标准。这种形式的标准必须起到两个方面的作用：其一，进一步表明实质的法义务的合理性（起限定作用），其二，使实质的法义务范围更加明确。

　　1．基于对危险源的支配产生的监督义务

　　危险源本身就是导致结果发生的原因，行为人处于控制危险源的地位，因而支配了结果发生的原因。但是，单纯的事实上可以控制危险源还不能成为作为义务的来源，还必须对危险源具有监督管理义务的形式根据。

　　（1）对危险物的管理义务。这里的危险物是广义的，包括危险动物、危险物品、危险设置、危险系统等。管理义务，既可能来自法规范，也可能源于制度或者体制，还可能源于条理。例如，动物园的管理者在动物咬人时具有阻止义务；宠物的饲养者在宠物侵害他人时，具有阻止义务；矿山的负责人，对矿山的安全负有管理义务；广告牌的设置人，在广告牌有倒塌危险时，负有防止砸伤路人的义务；机动车的所有人负有阻止没有驾驶资格的人或者醉酒的人驾驶其机动车的义务。

　　（2）对他人危险行为的监督义务。一般来说，他人的危险行为造成了法益侵害时，由其本人承担刑事责任。但是，在他人不可能承担刑事责任，而行为人基于法律规定、职业或者法律行为对他人负有监管、监护等义务时，要求行为人对他人的危险行为予以监督、阻止。例如，父母、监护人有义务制止年幼子女、被监护人的法益侵害行为。但是，夫妻之间、成年的兄弟姐妹之间并不具有这样的监督义务。例如，妻子明知丈夫受贿而不制止的，并不成立受贿罪的帮助犯。

　　（3）对自己的先前行为引起的法益侵害危险的防止义务。在行为人的先前引起了法益侵害的危险时，行为人具有保证人地位。例如，意外提供了有毒食物，导致他人中毒后，提供者有救助义务；销售了危险产品的行为人，具有召回产品的义务。再如，黑夜里将机动车停在高速公路上，却不采取措施防止后面的车辆“追尾”，导致车辆相撞，引起他人死亡的，停车者要对该死亡结果负责。反之，甲男与乙女谈恋爱，后来甲男提出分手，乙女声称如分手就自杀。尽管如此，甲男依然要与乙女分手。即使甲男看着乙女自杀而不制止，也不能认定他人作为义务。因为甲男与乙女谈恋爱以及提出分手的行为，都没有对法益造成现实的危险（没有先前行为）。

　　一般来说，只要先前行为制造了法益侵害的危险，都会成为作为义务的来源。因为根据客观的违法性论，制造了法益侵害危险的行为，就是违法行为。客观上实施了违法行为的人，有义务防止侵害结果的发生。有争议的是正当化事由能否成为作为义务的来源。紧急避险人，对于遭受损害的无辜第三者具有作为义务，对此当无争议。问题是，正当防卫人对于不法侵害者是否具有救助义务？一种观点认为，“正当防卫者的保证人地位，应当是否定的。不法侵害他人权利，必须预估遭到反击的后果，并自行承担此项后果。对于陌生人，任何人都没有保证人地位，没有救助义务；如果认为防卫者对于不法侵害者有保证人地位，无异承认侵害者的法律地位高于陌生人。逾越必要程度的防卫，才可能有保证人地位；承认恰当防卫者有保证人地位，将使正当防卫形同防卫过当，甚至将正当防卫者与不法侵害者等同看待。这对于正当防卫者是不公道的看待！”282但是，这种观点存在疑问。例如，甲在荒山野外实施正当防卫导致不法侵害者乙身受重伤时，并没有过当。但是，由于甲不救助乙，导致乙死亡（过当）。如果否定甲的保证人地位，就意味着甲的防卫行为没有过当，但本书难以接受这样的结论。应当肯定甲对可能过当的危险具有保证人地位，甲的不救助导致乙死亡的，属于防卫过当。

　　过失犯罪应与过失的一般违法行为一样，能够成为作为义务的发生根据。既然刑法理论肯定过失的一般违法行为可以成为作为义务的发生根据，那么，就没有理由否认过失犯罪可以成为作为义务的发生根据。例如，甲的过失行为造成了A轻伤（尚不成立犯罪），同时产生了生命危险时，甲故意不救助因而导致A死亡的，成立不作为的故意杀人罪。再如，乙的过失行为造成了B重伤（已经成立犯罪），同时产生了生命危险，乙故意不救助因而导致B死亡的，也应认定为不作为的故意杀人罪。倘若认为过失犯罪不是作为义务的发生根据，则意味着乙的行为仅成立过失致人死亡罪。这显然与上例中对甲的行为认定为故意杀人罪不协调。当然，在这种情形下，需要考虑结果回避可能性的问题。

　　既然过失犯罪能使行为人产生作为义务，故意犯罪更能使行为人产生作为义务。诚然，甲基于杀人的故意将被害人砍成重伤，任其流血过多死亡的，认定为作为的故意杀人罪即可。对此，没有必要讨论。但是，承认故意犯罪能够成为作为义务的来源，具有合理性与必要性。

　　承认故意犯罪可以成为作为义务的来源，有利于实现刑法的协调。例如，甲意外地导致A重伤，明知不抢救A就会死亡，但仍然不抢救，导致A死亡。如果满足其他条件（具有结果回避可能性与作为可能性），甲的行为无疑成立不作为的故意杀人罪。乙故意地导致B重伤，明知不抢救B就会死亡，但仍然不抢救，导致B死亡。如果否认故意犯罪可以成为先前行为，对于乙就只能认定为故意伤害（致死）罪。可是，与甲相比，乙的行为应当受到更为严重的否定评价和更为严厉的谴责。所以，只有肯定故意犯罪能成为先前行为，才能肯定乙的行为也成为不作为的故意杀人罪，不致形成不协调的刑法评价。

　　承认故意犯罪可以成为作为义务的来源，有利于解决共同犯罪问题。例如，甲以杀人故意将被害人乙砍成重伤，随后，甲看到了乙躺在血泊之中的痛苦表情，顿生悔意，打算立即叫救护车。此时，无关的第三人丙却极力劝阻甲，唆使其放弃救助念头，乙因失血过多而死亡。如果否认故意犯罪可以成为作为义务的来源，就意味着丙不可能成立犯罪。因为不真正不作为犯实质上是身份犯，丙并不负有作为义务，不可能成立不真正不作为犯的正犯。只有认定甲的故意杀人行为引起了救助义务，其后来的不作为也属于杀人行为，才能认定丙教唆甲实施了不作为犯罪，进而成立教唆犯。283

　　承认故意犯罪可以成为作为义务的来源，面临罪数问题。首先，可以肯定的是，如果案件事实中的作为与不作为应当评价为两个行为，行为侵害了两个法益，行为人对两个法益侵害事实都具有责任，就应当实行并罚。例如，行为人违反森林法的规定，非法采伐珍贵树木，树木倒下时砸着他人头部，行为人明知或者应知不立即救助他人就会导致死亡结果，但未予救助。非法采伐珍贵树木是刑法第344条规定的犯罪行为，但第344条并没有就该罪规定死亡结果，换言之，造成死亡的行为以及死亡结果不能评价在非法采伐国家重点保护植物罪中。在这种情况下，应当将非法采伐珍贵树木的犯罪行为，视为导致行为人负有抢救义务的先前行为，从而视案情认定为不作为的故意杀人罪或过失致人死亡罪，与非法采伐国家重点保护植物罪实行并罚。其次，当前阶段的作为与后阶段的不作为侵害的是同一法益，或者两个行为所侵害的法益具有包容关系时，仅认定一个重罪即可。如前阶段的作为杀人与后阶段的不作为杀人，侵害了同一个人的生命法益，只能认定为一罪。再如，故意伤害他人后，产生救助他人的作为义务；如果不履行作为义务，导致他人死亡，符合不作为犯的其他成立条件，且对死亡结果具有故意的，由于生命法益包含身体法益，即可仅认定为故意杀人罪。284

　　2．基于与法益的无助（脆弱）状态的特殊关系产生的保护义务

　　法益处于无助或者脆弱状态的情形是经常可以见到的。在这种状态下，法益的保护依赖于可能保护法益的人。但是，仅此还不够。例如，落水儿童的生命虽然依赖于过路人，但过路人并不一定是保证人。只有当法规范、制度或体制、自愿接受使法益保护具体地依赖于特定的人时，该人才具有保证人地位。

　　（1）基于法规范产生的保护义务。在法规范将法益保护托付给特定行为人时，行为人的不保护就成为结果发生的原因。例如，母亲对婴儿有哺乳义务；交通警察对交通事故中的被害人具有救助义务；父母见幼女被人猥亵时具有制止他人猥亵行为的义务；如此等等。根据法规范，发现火灾的人虽然有报警义务，但是，法益保护并不具体地依赖于发现火灾的人，故发现火灾的人没有刑法上的实质的法义务。

　　（2）基于制度或者体制产生的保护义务。当具体的制度、体制将法益保护义务托付给了特定行为人时，行为人负有保护义务。例如，国家机关工作人员在其职责范围内对无助（脆弱）的法益负有相应的保护义务。再如，游泳教练对游泳学习者具有保护义务。

　　（3）基于自愿（合同与自愿接受等）而产生的保护义务。在法益处于无助或者脆弱状态时，行为人自愿承担保护义务，使法益的保护依存于行为人时，行为人必须继续承担保护义务。例如，将他人遗弃的女婴抱回家之后，就必须尽抚养义务。再如，数人登山形成了危险共同体（意味着相互关照），只要没有除外的约定，就意味着各人自愿接受了保护他人的义务。但是，数人各签生死状（在自己遇险时，他人不必救助），则意味着各人没有自愿承担法益保护义务。所以，危险共同体本身不是当然的义务来源。

　　问题是，当法益处于脆弱状态是由法益主体自主决定时，其他相关人是否具有救助义务？例如，妻子自杀时，丈夫是否具有救助义务？本书持肯定回答。诚然，自杀是妻子自己决定的，在此意义上说，妻子应当自我答责。但是，刑法对生命实行绝对的保护，妻子的自我答责，并不免除丈夫的救助义务。对于刑法不实行绝对保护的法益，其他相关人则不负有救助义务。

　　3．基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务

　　法益的危险发生在行为人支配的领域时，行为人具有实质的法义务。但是，如果不做出一定的限制，就会给领域的管理者造成沉重的负担。在本书看来，在这种场合，只有该领域的支配者可以排除危险时（具有排他性），才能要求该领域的支配者履行义务。这种排他性的支配，既不排除同时犯，也不排除共犯。

　　（1）对自己支配的建筑物、汽车等场所内的危险的阻止义务。例如，自家的封闭庭院里突然闯入一个危重病人或者生活不能自理的儿童，他人不能发现和救助，庭院的支配者有义务救助。再如，演出场所的管理者在他人表演淫秽节目时，负有制止义务。出租车司机对于男乘客强奸女乘客而不管不问的，成立强奸罪的帮助犯。又如，肇事者拦住出租车后，将受伤者搬入出租车内准备送往医院，但后又借故逃离。虽然不同于司机主动将受伤者搬入车内的情形，但在肇事者下车后，受伤者存在于司机独立支配的领域，司机具有救助义务。基于合同在自己住宅抚养他人婴儿，而不供给食物致其死亡时，即使该合同是无效的或是超过期限的，也成立不作为的杀人罪。因为婴儿生命的危险发生在行为人独立支配的领域，而且具有排他性。卖淫女在嫖客的住宅与嫖客发生关系，发现嫖客心肌梗塞而离去的，不成立不作为犯。但是，如果嫖客与卖淫女在卖淫女的住宅发生关系，嫖客心肌梗塞的，卖淫女具有救助义务。

　　（2）对发生在自己身体上的危险行为的阻止义务。最为典型的是，男子任由幼女对自己实施猥亵行为时，因为该危险发生在男子身体上，男子负有制止义务。

　　（六）作为可能性

　　作为可能性，是指负有作为义务的人具有履行义务的可能性。法律规范与法律秩序只是要求能够履行义务的人履行义务，而不会强求不能履行义务的人履行义务。我国刑法分则的部分条文明确将作为可能性作为不作为犯的成立条件（参见刑法第429条、第445条）。问题在于，作为可能性是作为义务的前提，还是与作为义务并列的要件？一种观点认为，如果行为人没有作为可能性，就丧失了作为义务的前提（即没有作为可能性就没有作为义务）；285另一种观点认为，作为可能性与作为义务是两个不同的问题。286本书认为，不能因为行为人没有作为义务的可能性，而否认其具有作为义务；作为可能性是不真正不作为犯的第二个成立条件。

　　作为可能性的判断，既要以附随情况正常性与否为资料，也要以保证人的个人能力为资料。即使认为作为可能性是构成要件符合性的判断，因而只能以社会的一般观念为标准，也不可否认另需要根据保证人的个人能力做出判断。后者也可谓期待可能性的问题，将其作为责任要素或许是合适的。但是，由于作为可能性是对违法行为起限定作用的要素，故例外地将其纳入构成要件要素也是可以的。所以，行为人能否履行义务，应从行为人履行义务的客观条件与个人能力两方面进行判断。当履行义务面临一定危险时，不能要求行为人冒着生命危险去履行义务。履行作为义务的难易程度，表明了法益保护的难易程度，因而能够说明不作为的违法性程度。

　　（七）结果回避可能性

　　根据结果无价值论的观点，结果回避可能性，不仅是不作为犯的成立条件，也是作为犯的成立条件。只不过，在不作为犯中，这一点显得特别重要。换言之，在即使保证人履行作为义务，也不可避免地发生结果的情况下，不能将保证人没有履行作为义务的行为认定为不作为犯。反过来说，行为人不履行作为义务，造成或可能造成侵害结果的，才可能成立不作为犯罪。或者说，只有当行为人履行作为义务可以避免结果发生时，其不作为才可能成立犯罪。不作为之所以能成为与作为等价的行为，在于它造成或可能造成侵害结果。结果回避可能性，是不作为犯的第三个成立条件。例如，司机过失造成了交通事故，导致被害人头盖骨骨折，即使立即送往医院也不能挽救生命，或者被害人将立即死亡时，即使司机没有救助，也仅成立交通肇事罪，而不成立不作为的故意杀人罪。在客观上没有结果回避的可能性，而行为人误以为具有回避可能性，但没有履行作为义务的，因为其不作为不具有导致结果发生的危险性，而属于不能犯。287另一方面，由于不作为也可能成立未遂犯，所以，认为只有当不作为已经造成了侵害结果时才构成犯罪的观点，存在疑问。

　　正因为不作犯的成立以结果回避可能性为前提，故可以肯定不作为与结果之间的因果关系。288如前所述，不作为不是单纯的什么也没有实施，而是没有实施法期待的作为。在保证人实施了法所期待的作为，就可以避免结果发生的情况下，没有实施法所期待的作为，当然与结果之间具有因果关系。

　　（八）不作为与作为的等价性

　　如前所述，德国刑法第13条规定了不作为与作为具有等价性（同价值性）要求。我国刑法对此没有明文规定，但本书认为，等价性并不是具体的要求，而是不真正不作为犯的构成要件的解释原理，尤其是为实质意义的作为义务的发生根据提供基础、限制作为义务发生根据的指导原理。联系我国的刑法理论与司法实践，以下几点值得注意：

　　1．由于刑法分则的某些条文在描述行为时所使用的动词能否包括不作为不一定明确，所以，在判断某种不作为是否成立犯罪时，需要慎重。例如，刑法第316条规定：“依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”行为人以作为方式从关押场合逃出的，无疑属于脱逃；问题是，基于正当原因离开关押场所（如因为表现好而获准回家过春节），而无故不返回关押场所的行为，是否属于脱逃？司法机关不仅要根据刑法用语判断该行为是否属于脱逃，而且应从实质上判断这种不作为对法益的侵犯程度。再如，行为人开车撞伤他人后便逃离现场，造成被害人死亡。在这种情况下，不能轻易得出“成立不作为的故意杀人罪或过失致人死亡罪”的结论，而应考虑法益基于何种原因（前行为）处于危险状态、危险的程度、法益对行为人的依赖程度、行为人履行义务的难易程度、行为人不履行义务是否造成结果的原因、是将结果归责于前行为合适还是归责于“不作为”合适等，从而得出正确结论。

　　2．行为符合前述不作为的一般条件，并不直接成立犯罪，只有当某种不作为符合具体的犯罪构成才成立犯罪。因此，即使存在某种“不作为”，但并不符合具体犯罪的构成要件或者并不具备责任要件时，也不可能认定为犯罪。

　　3．在保证人对他人的生命具有救助义务时，并不必然成立故意杀人罪，而有可能成立遗弃罪。值勤消防人员有扑灭火灾的义务，其不履行灭火义务的行为，并不必然成立放火罪，而可能成立玩忽职守或者其他犯罪。概言之，对不作为（尤其出于故意时）如何定罪，是罪刑各论需要研究的问题。

　　四、持有的性质

　　刑法分则规定了一些行为表现为持有某种特定物品的犯罪，如非法持有毒品罪。一般来说，持有是以行为人对物的实力支配关系为内容的行为，换言之，人对物的实力支配即是持有。持有型犯罪依然是侵犯法益的犯罪，而不只是对规范的违反。例如，非法持有毒品的行为，具有侵害公众健康的抽象危险。对于持有的认定，在罪刑各论的相关部分进行说明，这里所要讨论的问题是，持有是作为还是不作为，抑或是独立于作为与不作为之外的第三种行为方式。

　　关于持有的性质，刑法理论上主要有三种观点：（1）作为说认为，法律规定持有型犯罪，旨在禁止行为人取得特定物品，故持有行为违反的是禁止性规范，属于作为。289（2）不作为说认为，法律规定持有型犯罪，旨在命令持有人将特定物品上缴给有权管理该物品的部门，以消灭这种持有状态；如果违反该义务而不上缴该物品，就构成刑法禁止的不作为。290（3）独立行为说认为，持有既有不同于作为的特点，也有不同于不作为的特点；作为具有动的特征，不作为具有静的特征，持有则具有动静相结合的特征；作为与不作为并不是A与非A的关系，将持有与作为、不作为相并列使之成为第三种行为形式并不违反逻辑规则。291英美刑法理论一般认为持有是一种状态，大陆法系国家的刑法理论则没有争议地认为持有属于作为。

　　本书认为，持有属于作为。（1）持有是对特定物品的实力支配、控制，既然如此，就很难以不作为来解释。最为明显的是，“携带”是持有的一种表现形式，但携带属于作为，这也表明持有并非属于不作为。事实上，对特定物品（如赃物）的窝藏也是一种持有，但该行为只能被认定为作为，而非不作为。（2）刑法规定持有型犯罪时，旨在禁止人们持有特定物品，进而禁止人们利用特定物品侵害法益，而不是命令人们上缴特定物品。例如，甲发现乙将毒品放在自己家中后，并未上缴至所谓有权管理毒品的部门，而是立即销毁了毒品。如果说持有属于不作为，则甲的行为仍然成立非法持有毒品罪，因为他并没有履行上缴毒品的义务。但本书不能赞成这种结论。正当的结论应是：由于甲发现毒品后并没有继续支配、控制毒品，故并不成立非法持有毒品罪。（3）作为的实质是行为人实施了法律所禁止的行为，不作为的实质是行为人没有履行应当履行的积极义务。在此意义上说，作为与不作为中的“作为”并不是等同的含义，换言之，作为与不作为不是A与非A的关系。但是，从作为、不作为与法律规范的关系上来看，一个单一的行为要么违反了禁止性规范，要么违反了命令性规范，不可能违反的是授权性规范，因此，一个单一的行为要么是作为，要么是不作为。如上所述，当一个犯罪的构成要件包含了多重单一行为时，当然可以同时包含作为与不作为，但持有并不属于包含多重单一行为的类型。（4）将持有认定为一种独立的行为方式，认为同时包括了作为与不作为的特点，则意味着司法机关不仅应考察持有的作为方面，而且必须同时考察是否符合不作为犯罪的条件。然而，就持有这种单一行为而言，既然能认定为作为，就没有必要再讨论是否不作为。况且，寻找持有型犯罪的作为义务来源并非易事，甚至不可能。

　　五、行为的时间、地点、状况及方法

　　行为是一种外部活动，离不开一定的时间与地点。时间与地点是行为的存在形式，没有时间与地点的行为是不存在的。但是，大多数犯罪不要求在特定的时间、地点实施；只有少数犯罪要求在特定时间、地点实施。显然，在后一种情况下，应当说，不是对时间、地点的要求，而是对行为本身的要求，或者说是对行为存在形式的要求。292

　　行为总是在一定的状况下实施的。与时间、地点等概念相比，状况是一个综合性概念，它包括了一定的时间、地点、环境与条件等。大多数犯罪不要求在特定状况下实施；少数犯罪则要求在特定状况下实施。例如，刑法第136条要求“在生产、储存、运输、使用中”发生重大事故。同样，在这种情况下，不是对状况本身的要求，而是对行为本身的要求。

　　行为是人的身体活动，离不开一定的方法或手段。可以认为，方法事实上是对身体活动内容的描述，方法不同，行为也就不同。例如，使用暴力方法迫使被害人交付财物的，是抢劫行为；以恶害相通告迫使被害人交付财物的，是敲诈勒索行为。因此，抢劫行为与敲诈勒索行为的关键区别在于方法不同。不仅如此，在某种意义上说，方法或手段与行为甚至是同义语。例如，刑法第114条将放火、决水、爆炸、投放危险物质称为危险方法，我们也可以说它们是危险行为。当某些犯罪的成立要求特定的方法或手段时，是对行为本身的要求，而不是对行为之外的其他要素的要求。

　　由此可见，犯罪的时间、地点、状况、方法与行为不可分离。现在的论著都将这些因素从行为概念中抽出来，于是，行为便成为空洞的概念，行为本身也就不存在了。

　　第四款 行为对象

　　一、行为对象的概念

　　行为对象也叫犯罪对象（行为客体），一般是指实行行为所作用的物、人与组织（机构）。

　　首先，行为对象是物、人与组织。物，是不以人的意志为转移而客观存在的物质；物的存在形式是时间与空间，物的外在表现是状态；物包括有形物与无形物。信息可以成为行为对象，在对信息的实质存在激烈争议的情况下，可以将信息视为物。人，不仅指人的身体，还包括人的身份、状态等。组织包括法人、非法人团体、机构等。

　　其次，行为对象要么因为直接或者间接体现刑法所保护的法益（如法益的主体或者法益的物质表现）而成为构成要件要素，要么因为类型化的需要而成为构成要件要素。例如，法人的财物体现了法人对财物的占有、使用、收益、处分等权利，成为盗窃、诈骗等财产罪的行为对象。再如，刑法分则第三章第三节根据伪劣产品的不同规定了不同的犯罪类型。行为人所销售的各种伪劣产品本身既不是法益的主体，也不是法益的物质表现，却是行为对象。

　　最后，行为对象必须被行为作用。物、人、组织总是客观存在的，行为没有作用于它们时，它们不是行为对象；行为作用于它们时，它们才成为行为对象。“作用”的内容主要是使对象的性质、数量、结构、状态等发生变化。

　　行为对象与组成犯罪行为之物不同。例如，贿赂是组成受贿罪、行贿罪之物，一般不认为是行为对象；再如，赌资是组成赌博罪之物，通常不认为是行为对象。行为对象与行为孳生之物有别。行为孳生之物，是指犯罪行为所产生的物。例如，行为人伪造的文书、制造的毒品等，不是行为对象。因此，在走私、贩卖、运输、制造毒品罪中，相对于走私、贩卖、运输而言，毒品可谓行为对象，但对于制造行为而言，所制造的毒品属于行为孳生之物。行为对象与作为犯罪行为的报酬取得之物相异。例如，行为人杀人后从雇请者处得到的酬金或者物品，不是行为对象。此外，行为对象与供犯罪行为使用之物不是等同概念。供犯罪行为使用之物主要是指犯罪工具。例如，使用伪造的信用卡进行诈骗时，伪造的信用卡是供犯罪行为使用之物。

　　在许多犯罪中，如何确定行为对象还存疑问。例如，在销售伪劣产品的犯罪中，究竟伪劣产品本身是行为对象，还是相应的合格产品是行为对象？在使用假币罪中，究竟假币是行为对象，还是相应的真货币是行为对象？理论上的看法并不一致。如果认为作为行为对象的物，必须体现法益，就不能将犯罪行为对之施加了影响却不体现法益的物当作行为对象。据此，销售伪劣产品的行为，实际上是以伪劣产品冒充相应的合格产品，即以伪劣产品作用于合格产品，似应以合格产品作为行为对象。使用假币意味着以假币冒充真货币，即以假币作用于真货币，按理真货币才是行为对象，真货币才体现货币的公共信用。基于同样的理由，在假冒注册商标罪中，行为对象是他人已经注册的受法律保护的商标，而不是假冒的商标本身。但本书认为，行为对象并不必然是体现法益的要素，有时是对行为定型的要求。联系故意的认识内容与事实（对象）认识错误来考虑，宜将上述犯罪中的伪劣产品、假币、假冒的注册商标认定为行为对象。例如，行为人误将假药作为一般伪劣产品予以销售的，属于抽象的事实认识错误；误将假币作为真币而持有的，缺乏持有假币罪的故意。倘若不将上述犯罪中的伪劣产品、假币、假冒的注册商标作为行为对象，就难以解决故意认识内容与事实认识错误问题。

　　有的犯罪只有一种行为对象，有的犯罪则有数种行为对象，这通常取决于行为是侵犯一个法益还是数个法益。在行为侵犯数个法益的情况下，其行为对象也必然有数种。例如，抢劫罪不仅侵犯财产，而且侵犯人身，其对象除了财物之外，还有人。

　　是否任何犯罪都有行为对象，是刑法理论上有争议的问题，但不是一个重要问题。通说认为，并非任何犯罪都有行为对象。不可否认，一般犯罪都具有行为对象，有疑问的是脱逃罪、偷越国（边）境罪、组织、领导参加黑社会性质组织罪、组织、领导、参加恐怖活动组织罪。如果说任何犯罪都有行为对象，则可以认为，脱逃罪、偷越国（边）境罪的行为对象是行为人自身所处的状态，即行为人作用于自己身体所处的状态，或者说改变自己所处的状态，因而侵犯了相应的管理秩序，成立犯罪。组织、领导黑社会性质组织或恐怖活动组织的行为对象，应是被组织者、被领导者。参加黑社会性质组织或恐怖活动组织的行为对象，则是行为人的身份，即行为人由原本不具有某种组织成员的身份改变为具有某种组织成员的身份。概言之，如果将行为对象限定为物理的存在，那么，并非犯罪都有行为对象。如果认为行为对象不限于物理的存在，则任何犯罪都有行为对象。

　　是否任何犯罪都有行为对象，与是否任何犯罪都要求特定的行为对象，是不同的问题。即使认为任何犯罪都有行为对象，也不意味着任何犯罪都必须有特定的行为对象。

　　二、行为对象的意义

　　行为对象在刑法上具有一定的意义。

　　特定的行为对象在大多数犯罪中是构成要件的要素之一，行为只有作用于特定的对象，才能构成犯罪。293例如，刑法第262条的拐骗儿童罪，其行为对象只能是不满14周岁的未成年人。刑法之所以规定某些行为作用于特定对象才构成犯罪，往往是因为只有作用于特定对象的行为才值得科处刑罚。

　　当刑法分则基于法益的不同或者类型化的需要，针对不同行为对象规定了不同犯罪时，特定的行为对象影响此罪与彼罪的区分。例如，盗窃公私财物的行为，侵犯了财产，构成盗窃罪；盗窃枪支、弹药的行为，危害了公共安全，构成盗窃枪支、弹药罪；盗窃国家机关公文的行为，侵犯了公文的公共信用，构成盗窃国家机关公文罪。三者的行为方式都是窃取，但窃取的对象不同，行为类型不同，罪名也不同。

　　行为的对象不同影响罪行的轻重，因而影响量刑。许多犯罪虽不要求特定的对象，但行为人具体选择的对象不同或者对象的特点、数量等不同，对说明犯罪的法益侵犯程度起一定作用，从而影响量刑。例如，同是故意伤害罪，但伤害一般人与伤害孕妇、病人的危害程度就有所不同，量刑也因此有所区别。

　　三、行为对象与保护法益的关系

　　行为对象与保护法益的关系较为密切。一般认为，行为对象反映保护法益，保护法益制约行为对象。但应注意的是，相同的对象在不同情况下，也会体现不同的法益。例如，故意杀人罪与故意伤害罪的行为对象是人或者人的身体，二者是相同的，但故意杀人罪的保护法益是人的生命，故意伤害罪的保护法益是人的身体健康。反之，保护法益相同时，行为对象也不一定相同。例如，假冒注册商标罪与销售假冒注册商标的商品罪，保护法益相同，但行为对象不同。

　　行为对象与保护法益具有明显区别：首先，一般来说，行为对象所呈现的是事物的外部特征；而保护法益则是内在本质。其次，根据本书的观点，特定的行为对象是许多犯罪的构成要件要素；但保护法益本身不是构成要件要素。再次，行为对象并非在任何犯罪中都受到侵害；而保护法益在一切犯罪中都受到了侵犯。最后，行为对象不具有法益所具有的多种机能。例如，法益具有刑事政策的机能、违法性评价机能、解释论的机能、分类的机能等，而行为对象则没有多种机能。