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移除书签第十五章 非刑罚的法律后果
第一节 非刑罚的法律后果概述
一、 非刑罚的法律后果的概念
非刑罚的法律后果，即刑罚之外的犯罪的法律后果。我国刑法规定了三种非刑罚的法律后果：一是对犯罪判处刑罚，同时宣告非刑罚的法律后果（如禁止令）：二是对行为作有罪宣告，不判处刑罚，但给予一定的非刑罚处罚（处分）；三是对行为作有罪宣告，既不判处刑罚，也不给予其他非刑罚处罚（处分），即单纯宣告有罪。一方面，上述非刑罚的法律后果都是犯罪的法律后果，而不是其他一般违法行为的法律后果；另一方面，非刑罚的法律后果不表现为刑罚，而是刑罚之外的非基本的法律后果。
二、非刑罚的法律后果的前提
一般来说，只有在免除刑罚的情况下，才适用非刑罚的法律后果（只有在少数情况下，即使判处了刑罚，也可能适用非刑罚的法律后果）。所以，需要讨论免除刑罚概念的相关问题。
（一）免除刑罚的概念
免除刑罚（刑罚的免除）， 也称免除处罚、免除刑事处罚、免除刑罚处罚，是指对行为作有罪宣告，但对行为人免除刑罚处罚，即不判处任何刑罚。免除刑罚虽然是免除了刑罚处罚，但并不意味着免除了犯罪的法律后果。
免除刑罚以行为构成犯罪为前提，换言之，免除刑罚以原则上应当给予刑罚处罚为前提。如果行为不构成犯罪，不应当受刑罚处罚，那么，就只能是不处罚。
免除刑罚以具备刑法规定的免除刑罚的情节为前提，这种情节表明罪行轻微，犯罪人的特殊预防必要性小，即使不判处刑罚，也能够实现特殊预防目的。免除刑罚虽然以犯罪情节轻微为前提，却与刑法第13条但书所规定的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的情形具有本质区别。后者不构成犯罪，不能给予刑罚处罚，也不能给予非刑罚处罚，因而不是免除刑罚的问题。
（二）免除刑罚的事由
我国刑法规定了17种免除刑罚的事由，其中，有的是应当免除刑罚的事由，如没有造成损害的中止犯（刑法第24条）；有的是可以免除刑罚的事由，如自首且犯罪较轻的（刑法第67条）、非法种植毒品原植物在收获前自动铲除的（刑法第351条）。有的是单一免除刑罚的事由（如刑法第24条、第67条、第351条）；有的是减轻或者免除刑罚的事由（如刑法第10条、第20条、第21条、第28条、第68条、第164条、第276条之一第3款、第383条、第390条、第392条）；有的是从轻、减轻或者免除刑罚的事由（刑法第19条、第22条、第27条）。
需要研究的问题是，刑法第 37条所规定的“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”是否独立的免除刑罚的事由？换言之，在不具有刑法规定的上述16种免除刑罚事由的情况下，能否直接根据刑法第37条的规定免除刑罚？
上述刑法第37条即旧刑法第32条。以往，许多论著将上述规定视为独立的免除刑罚的情节或事由。如有的教科书指出：“《刑法》（指旧刑法——引者注）第32条关于‘免予刑事处分’（新刑法改为‘免予刑事处罚’——引者注）的根据是‘犯罪情节轻微不需要判处刑罚’，‘免除处罚’的根据是法定的免除处罚的情节，其犯罪情节可能是较重的。……因此，在决定不判处刑罚的时候，如果具备免除处罚的情节，需要免除处罚时，应当依照规定免除处罚情节的有关条文，判决免除处罚。如果不具备法定免除处罚情节，而又不需要判处刑罚的，则应当依照《刑法》第32条规定，判决免予刑事处分。”459据此，可以直接根据上述第37条的规定免除刑罚。还有一些论著将该条规定的内容列为法定的量刑情节，即法定的可以免除刑罚处罚情节。460现行刑法实施以来，刑法理论上的通说以及司法解释也认为，刑法第37条规定了独立的免除刑罚的事由。461
本书认为，刑法第37条所规定的不是独立的免除刑罚的事由，只是其他具体的免除处罚情节的概括性规定。（1）刑法所规定的免除刑罚的情节都是具体的，而不是抽象的；而刑法第37条并没有规定具体的免除刑罚处罚的情节，其中的“情节轻微”是一个相当抽象的概念，将其作为独立的、具体的免除处罚的根据，并不合适。（2）刑法第 37条旨在概括规定，具有免除处罚情节因而免除刑罚处罚时，可以适用非刑罚的法律后果，而不在于规定具体的免除处罚情节。（3）刑法在“刑罚的种类”设立本规定，而不是在“自首和立功”（量刑情节）之后设立本规定，说明其规定的不是独立的免除处罚的情节。（4）刑法规定，对不具有刑法规定的减轻处罚情节而又需要减轻处罚的，只有经过最高人民法院核准，才可以减轻处罚（第63条第2款）；462如果可以直接根据刑法第37条的规定免除处罚，也不必经最高人民法院核准，便极不协调。所以，不能认为，刑法规定对不具有法定减轻处罚情节的减轻处罚需经最高人民法院核准，而对不具有法定免除处罚情节的免除处罚可以由任何法院、任何法官决定。463（5）如果认为刑法第37条规定的是独立的免除处罚的事由，其消极后果（事实上已经出现）便不堪设想：导致对任何犯罪，不问罪质轻重，都可以免除刑事处罚，因而违反罪刑相适应原则；导致刑法分则规定的法定刑的威慑作用大为减小，因而违背刑罚目的；导致法官的自由裁量权过大，因而与罪刑法定原则相抵触；导致适用刑罚必然出现不平等现象，因而不符合平等适用刑法的原则。（6）根据通说的观点，在犯罪人因中止犯罪而免除刑罚处罚时，不能适用刑法第37条给予非刑罚处罚；只有当犯罪人不具备法定的具体免除处罚的情节，仅因情节轻微而免除刑罚处罚时，才能适用刑法第37条给予非刑罚处罚。这显然不合适。（7）在我国刑法中，免除刑事处分、免除刑事处罚、免除处罚等都是一个含义，适用根据都应是刑法规定的具体的免予刑罚处罚的情节。将结局都是免除刑罚处罚的一个概念，仅因所谓适用根据不同而区分为不同概念，只会引起概念上的混乱。
总之，不宜直接根据刑法第37条的规定免除刑罚；只有当行为人具有刑法规定的具体的免除刑罚的情节时，才能免予刑罚处罚。
第二节 非刑罚方法
一、非刑罚方法的概念
非刑罚方法包括两类：一类是非刑罚处罚方法，是指刑罚以外的实体上的处罚方法。其中，有的非刑罚处罚，适用于免除刑罚的犯罪人（如刑法第37条规定的非刑罚方法）。另一类是非刑罚的处分方法，这种方法虽然会给行为人带来痛苦，但不具有惩罚性质，只是具有保安处分性质。其中又分为两种：一是适用于判处了刑罚的犯罪人（如刑法第38条第2款、第72条第2款规定的禁止令）；二是适用于实施了符合构成要件的违法行为但不具有责任的行为人（如刑法第17条第4款规定的“政府收容教养”，第18条第1款规定的“政府强制治疗”）。
非刑罚方法，是非基本的法律后果。刑罚虽然是犯罪的基本法律后果，但不是唯一的法律后果。因为刑罚的目的是预防犯罪，包括特殊预防与一般预防，但犯罪千姿百态，罪行轻重各不相同，再犯罪可能性各不一样，其中必然出现两种情形：其一是不需要判处刑罚的情况，刑法对免除刑罚的规定本身就肯定了这一点。但是，为了伸张正义、保护法益和教育犯罪人，为了有效地防止犯罪，对于不需要判处刑罚但又需要适用其他强制方法的犯罪人，确有必要适用其他非刑罚方法。其二是判处了较轻刑罚，但需要适用保安处分以预防其再犯罪的情况。所以，非刑罚方法中，有的能体现对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的严厉谴责，有的主要为了防止犯罪（保安处分）。
无可否认，非刑罚方法中，包括行政处罚、行政处分、责令赔偿损失等处罚方法，但对这些方法的认识不能表面化、绝对化。不能认为，在任何场合，只要适用这些方法的，就是行政责任、民事责任的实现方法；而应当认为，当它们被用作追究犯罪人刑事责任的方法时，就是犯罪的法律后果，况且这种方法也是刑法明文规定的。如果不这样认识，要么就自相矛盾——对构成犯罪的只追究行政责任、民事责任；要么就以结果否认前提——既然给予的是行政处分、民事制裁，其行为就不是犯罪行为。应当认识到，即使某些非刑罚处罚方法轻于行政责任、民事责任的实现方式，但从实质上看，其给犯罪人在社会生活上所造成的不利影响更为严重。
随着社会的不断进步，刑罚总是由重变轻，犯罪的法律后果总是由单一化向多元化发展；刑事制裁概念不再等同于刑罚概念，也将成为历史发展的必然；464非刑罚方法也将由适用较少发展为适用较多。虽然应当肯定这将是一个漫长的过程，但在目前肯定非刑罚方法是犯罪的法律后果，属于理所当然。
司法机关应当正确认识非刑罚方法的意义，并正确适用非刑罚方法。其一，对构成犯罪却免除刑罚处罚但需要给予非刑罚处罚的，应当给予一定的非刑罚处罚；其二，对本应判处刑罚的，不能仅适用非刑罚方法；其三，对构成犯罪的行为人或者仅实施了符合构成要件的违法行为但不具有责任的行为人，要从预防的角度出发，依法适用保安处分（参见刑法第38条第2款、第76条第2款、第17条第4款）。
二、非刑罚方法的种类
如前所述，刑法第17条第4款、第18条第1款、第38条第2款、第72条第2款均规定了非刑罚处分（保安处分）方法。下面仅就刑法第37条规定的非刑罚方法略作说明。刑法第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”
（一）训诫
训诫，是指法院对犯罪人当庭予以批评、谴责，责令其改正，不再犯罪的方法。许多国家的刑法规定了训诫，其中有的规定为刑罚的一种，有的规定为保安处分措施。1956年，最高人民法院通过总结，将各地使用过的刑罚整理为10种，其中包括公开训诫。这说明了训诫的惩罚性。旧刑法与现行刑法均将训诫规定为非刑罚方法的一种，其基本内容与重要意义在于，通过有罪判决，宣布训诫，表明国家对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责态度，促使犯罪人认识自己行为的违法性，并保证不再犯罪。
关于训诫的方式，最高人民法院1964年1月18日《关于训诫问题的批复》曾指出：“人民法院对于情节轻微的犯罪分子，认为不需要判处刑罚，而应予以训诫的，应当用口头的方式进行训诫。在口头训诫时，应当根据案件的具体情况，一方面严肃地指出犯罪人的违法犯罪行为，分析其危害性，并责令他努力改正，今后不再重犯；另一方面也要讲明被告人的犯罪行为尚属轻微，可不给予刑事处分。”事实上，训诫不仅可以采取口头的方式，而且可以采取书面的方式，后者的效果更为明显。465
（二）责令具结悔过
责令具结悔过，是指法院责令犯罪人用书面方式保证悔改，不再犯罪。这一方式，促使犯罪人认识到自己行为的违法性质，承认自己的主观责任，反思犯罪的思想根源，从而按照自己的保证改恶从善，重新做人。
刑法没有规定责令具结悔过的适用方式。根据司法实践，既可以在宣告有罪判决后，要求犯罪人在一定期限内写出不再犯罪的书面保证；也可以让犯罪人事先写好悔罪书，在宣告有罪判决时当庭宣读；还可以将悔罪书印成多份，交给有关单位或组织，以示悔罪。
（三）责令赔礼道歉
责令赔礼道歉，是指法院责令犯罪人公开向被害人当面承认罪错，表示歉意，并保证今后不再侵犯被害人的法益。责令赔礼道歉，不同于一般意义上的赔礼道歉；由于赔礼道歉由法院责令犯罪人实行，故仍然反映了国家对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责。这种方式对于促使犯罪人悔过自新，平息被害人及周围群众的愤怒，促进犯罪人与被害人及周围群众的和解，都具有重要意义。
赔礼道歉应当公开进行，既可以在宣判时公开向被害人赔礼道歉，也可以专门召开有关人员参加的会议由犯罪人公开道歉；既可以通过口头方式公开赔礼道歉，也可通过书面方式公开赔礼道歉。采取这种方式时，应当作成笔录，记录在档。
（四）责令赔偿损失
责令赔偿损失，是指由于犯罪行为侵害了被害人的法益，法院责令被告人给予被害人一定经济赔偿的处理方法。这种方法以没有给予刑罚处罚为前提。
刑法第36条规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”“承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。”本条规定的判决赔偿经济损失，是刑事附带民事诉讼的结果，换言之，判处赔偿经济损失，以给予刑罚处罚为前提；它仅适用于犯罪行为给被害人造成了经济损失的情况；基于同样的理由，判处赔偿经济损失只是实现民事赔偿责任的方式。作为犯罪的法律后果的非刑罚处罚，以免除刑罚为前提，故本节的非刑罚方法不包括刑法第36条规定的判处赔偿经济损失。
刑法第37条规定的责令赔偿损失，以免除刑罚为前提。在做出责令赔偿损失的判决前，被害人也可能提起了民事诉讼，但由于没有判处刑罚，责令赔偿损失实际上就不只是民事责任的实现方式，同时也是犯罪的法律后果。责令赔偿损失适用于犯罪行为给被害人法益造成了侵害的情况，除了给被害人直接造成经济损失外，对犯罪行为侵害了被害人其他法益的，也可能通过赔偿损失给予补偿。换言之，责令赔偿损失，包括责令赔偿物质损失与补偿精神损害。对于补偿精神损害的范围，可参考民法的规定予以决定。责令赔偿损失并不以被害人提起民事诉讼为前提，在免除刑罚的情况下，即使被害人没有提起民事诉讼，法院也可以根据案件的具体情况责令赔偿损失。
不难看出，刑法第36条规定的判决赔偿经济损失，与刑法第37条规定的责令赔偿损失，具有重要区别。将二者等同视之的观点，并不可取。
（五）行政处罚与行政处分
行政处罚与行政处分，是指法院根据案件情况，向主管部门提出对犯罪人予以一定行政处罚或者行政处分的司法建议，并由主管部门具体确定的处理方法。
这种方法的特点在于，不是由法院直接给予行政处罚或者行政处分，而是法院提出建议，由有关主管部门给予行政处罚或者行政处分。行政处罚与行政处分的种类很多，各种行政处罚与行政处分的决定部门并不相同。因此，主管部门，应是指有权对犯罪人做出行政处罚或行政处分的部门，而不仅指犯罪人的所在单位。所以，法院应该根据案件的性质与特点，向特定的主管部门，提出具体的有针对性的司法建议，而不是单纯地向犯罪人的所在单位提出建议。如法院认为需要给予勒令停业处分的，应向工商管理机关提出司法建议；法院认为需要给予记过处分的，应向犯罪人的所在单位提出司法建议。
第三节 单纯宣告有罪
一、单纯宣告有罪的概念
单纯宣告有罪，表现为对行为作有罪宣告，但既免除刑罚处罚，也免除非刑罚方法。
单纯宣告有罪，以行为构成犯罪为前提，对没有构成犯罪的行为，不能作有罪宣告。单纯宣告有罪又意味着既不给予刑罚处罚，也不适用非刑罚方法。
宣告有罪判决，“一律公开进行”（参见刑事诉讼法第163条）。公开宣告行为人的行为构成犯罪，就是对所实施的犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责，这必然对行为人在社会生活上产生不利影响。正因为如此，被告人对单纯宣告有罪的判决有权提出上诉与申诉（参见刑事诉讼法第180条、第203条）。可见，刑事法律的规定本身就肯定了单纯宣告有罪是对犯罪行为的否定评价与和对犯罪人的谴责，是犯罪的一种法律后果。当然，这是毋需凭借其他更为严厉的具体措施而追究刑事责任的起码方式。
二、单纯宣告有罪的适用
单纯宣告有罪，以行为构成犯罪为前提，但“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”（刑事诉讼法第 12条）。这意味着只有法院才有权依法单纯宣告有罪，其他机关不得宣告行为构成犯罪。刑事诉讼法第142条第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”这种相对不起诉，实际上相当于单纯宣告有罪。
单纯宣告有罪，只能适用于具有法定的免除刑罚的情节，并且不需要给予非刑罚方法的犯罪。因此，不能滥用单纯宣告有罪的方式。一方面，对不具有法定免除刑罚情节的，在任何情况下都不能适用单纯宣告有罪的方式；另一方面，犯罪情节轻微不需要判处刑罚，但需要适用非刑罚方法的，不能单纯宣告有罪。
第十六章 法律后果的消灭
第一节 法律后果的消灭概述
一、法律后果消灭的概念
法律后果消灭，是指由于法定的或事实的原因，使基于具体犯罪而产生的法律后果适用权消灭。法律后果的消灭，意味着代表国家的司法机关不能对犯罪人适用犯罪的法律后果。法律后果消灭以应当适用犯罪的法律后果为前提，而应当适用犯罪的法律后果以行为构成犯罪为前提，所以，法律后果消灭事实上以行为构成犯罪为前提。
法律后果消灭必须基于一定的事由。其中，有些主要是由于法律的规定而导致法律后果消灭，如超过追诉时效。在这种情况下，虽然司法机关事实上可能适用法律后果，但法律规定不得适用法律后果。有些主要是由于特定事实的出现而导致法律后果消灭，如犯罪嫌疑人、被告人死亡。在这种情况下，虽然也有法律规定（参见刑事诉讼法第15条），但即使没有法律的规定，司法机关事实上也不可能适用法律后果。
我国刑法理论一直使用刑罚消灭的概念。言下之意，出现超过追诉时效、被告人死亡等事由时，代表国家的司法机关不得行使刑罚权。可是，在出现这种事由时，不仅不能行使刑罚权，而且也不能施加非刑罚的法律后果，如超过追诉时效时，不能适用刑法第37条，也不能作出有罪宣告的判决。所以，以“法律后果消灭”取代“刑罚消灭”较为合适。
二、法律后果消灭的事由
法律后果消灭事由，分为在判决确定前使观念的法律后果适用权消灭的事由与在判决确定后使现实的法律后果适用权消灭的事由，其中有些事由兼有双重性质。法律后果消灭事由大体有：（l）超过追诉时效；（2）经特赦令免除法律后果（主要是刑罚）；（3）告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉；（4）犯罪嫌疑人、被告人死亡；（5）其他法定事由。下面仅说明时效与赦免两种事由。
第二节 时效
一、时效概述
时效分为追诉时效与行刑时效。
追诉时效，是刑法规定的，对犯罪人进行刑事追诉的有效期限；在此期限内，司法机关有权追诉；超过了此期限，司法机关就不能再行追诉。因此，超过追诉时效，意味着不能行使求刑权、量刑权与行刑权，也不能适用非刑罚的法律后果，因而导致法律后果消灭。
行刑时效，是指刑法规定的，对被判处刑罚的人执行刑罚的有效期限；在此期限内，执行机关有权执行法院判处的刑罚；超过了此期限，执行机关就不能执行法院判处的刑罚。因此，超过行刑时效，意味着在作出了罪刑宣告后也不能行使行刑权。
关于规定时效的根据，在德国的普通法时代，采取的是改善推测说。其基本观点是，既然犯罪后长时间没有再犯罪，可预想犯罪人已经得到改善，没有处刑与行刑的必要。19世纪的法国采取证据湮灭说与准受刑说。证据湮灭说认为，犯罪证据因时间流逝而失散，难以达到正确处理案件的目的。准受刑说认为，犯罪人犯罪后虽然没有受到刑事追究，但长时期的逃避与恐惧所造成的痛苦，与执行刑罚没有多大差异，可以认为已经执行了刑罚。在日本，有的学者采取规范感情缓和说，即随着时间的经过，社会对犯罪的规范感情得以缓和，不一定要求给予现实的处罚；466有的学者采取尊重事实状态说，该说认为，由于规范感情的缓和，社会秩序的恢复，行为人产生了与一般人相同的社会生活关系，对由此而形成的事实状态应当予以尊重，这是时效制度的本旨。467
上述学说各具道理，也不一定相互矛盾，但都只是从一个方面论述了时效制度的根据。显然，如果仅采取证据湮灭说，就意味着只要容易收集证据，不管经过多长时间，都可以追诉。这显然不合适。所以，证据湮灭说充其量只能成为补充理由。本书以为，应当联系刑罚的正当化根据，将准受刑说、改善推测说与规范感情缓和说结合起来考虑追诉时效的根据。准受刑说意味着行为人在犯罪后实际上遭受了一定的痛苦，468因而没有再以刑罚予以报应的必要。改善推测说意味着行为人经过长时间后没有再犯新罪，说明其没有再犯罪危险性，缺乏特殊预防的必要，故没有追诉与行刑的必要。规范感情缓和说意味着在犯罪经过一定时间后，不处罚行为人也能得到社会的认同，没有一般预防的必要，因而不需要追诉。
我国刑法规定了追诉时效制度。规定追诉时效制度显然不是故意放纵犯罪，而是为了有效地实现刑法的目的。规定追诉时效制度体现了刑罚目的，体现了宽严相济的刑事政策，体现了“历史从宽、现行从严”的政策，有利于司法机关集中精力追诉现行犯罪，有利于社会秩序的安定，有利于调动一切积极因素、团结一切可以团结的力量。
我国刑法没有规定行刑时效。一般认为，判处刑罚而没有执行的原因主要是，战争或者重大自然灾害，司法机关的疏漏，罪犯的脱逃。但前两种情况没有出现过，后一种情况不能成为法律后果消灭的正当理由。
二、追诉时效的期限
根据刑法第87条的规定，犯罪经过下列期限不再追诉：（1）法定最高刑为不满5年有期徒刑的（包括最高刑为拘役的），经过5年；（2）法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的，经过10年；（3）法定最高刑为10年以上有期徒刑的，经过15年；（4）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过20年。如果20年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。本规定显然是就自然人犯罪而言，由于对单位犯罪只能判处罚金，不可能适用该规定，故应认为，对单位犯罪的追诉时效，应以对应的自然人犯罪的法定刑决定追诉时效的期限。
刑法规定的追诉时效期限有两个方面的根据：一方面，追诉时效的期限长短，与罪行的轻重、刑罚的轻重相适应。即罪行轻、刑罚轻的，追诉时效期限就短；反之，罪行重、刑罚重的，追诉时效期限就长。可以认为，这是罪刑相适应原则在追诉期限上的体现。另一方面，刑法充分估计到行为人犯罪后隐匿、逃避的时间，使得犯罪人利用时效制度逃避法律制裁的可能性相当小。
追诉时效期限以法定最高刑为标准，不是以实际应当判处的刑罚为标准。或许以实际应当判处的刑罚为标准更具有合理性，但在没有追诉、没有审判的情况下，以应当判处的刑罚为标准不具有可操作性，会导致追诉与否的随意性，从而有损刑罚的公正性，故只能以法定最高刑为标准。
以法定最高刑为标准，是指根据行为人所犯罪行的轻重，判定应当适用的刑法条款或相应的量刑幅度，按其法定最高刑来计算追诉期限。如果所犯罪行的刑罚，分别规定有几条或几款时，即按其罪行应当适用的条或款的法定最高刑计算；如果同一条或同一款中有几个量刑幅度时，就按其罪行应当适用的量刑幅度的法定最高刑计算；如果条文只规定了单一的量刑幅度，则按此条的法定最高刑计算。
在共同犯罪的情况下，如果一部分人超过了追诉时效，另一部分人没有超过追诉时效，就只能对后者进行追诉。例如，甲以杀人故意、乙以伤害故意，共同对丙实施暴力，导致丙重伤。甲成立故意杀人（未遂）罪，乙成立故意伤害罪。经过15年后，只能追诉甲，而不能追诉乙。再如，A与B共同犯故意杀人罪，根据案件情况，对A应适用“死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”的法定刑，对B应适用“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑。经过15年后，只能追诉A，不能追诉B。对于结合犯，应当按照刑法对结合犯所规定的法定刑确定追诉时效的期限。对于想象竞合犯与牵连犯，应当按所触犯的各罪的法定刑分别计算追诉时效的期限；如果其中的重罪在追诉时效内，而轻罪超过了追诉时效，就按单一的重罪追诉，不再按想象竞合犯、牵连犯处理（个别说）。469例如，甲于某日伪造国家机关公文（情节一般）并骗取了数额特别巨大的财物，经过5年后，诈骗罪在追诉时效内，而伪造国家机关公文罪已经超过了追诉时效。在这种情况下，仅追究单一的诈骗罪的刑事责任，伪造国家机关公文的事实不得追诉、也不得作为从重量刑情节。
如果法定最高刑为无期徒刑、死刑，20年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。如果法定最高刑为有期徒刑的，经过15年以后即使认为必须追诉的，也不得追诉；只有法定最高刑为无期徒刑、死刑，20年以后认为必须追诉的，经过最高人民检察院核准，才能追诉。“认为必须追诉的”犯罪，应限于那些罪行特别严重，行为人的再犯可能性特别大，所造成的社会影响极大、经过20年以后仍没有被社会遗忘的一些重大犯罪。
为了促进祖国和平统一大业，最高人民法院与最高人民检察院先后于1988年3月14日和1989年9月7日就去台人员（包括犯罪后去台湾或者其他地区和国家的人员）去台前的犯罪追诉问题宣布了两个公告，这两个公告的精神仍然适用于新刑法施行后。（1）去台人员在中华人民共和国成立前在大陆犯有罪行的，根据刑法关于追诉时效的规定精神，对其当时所犯罪行，不再追诉。（2）对去台人员在中华人民共和国成立后、犯罪地地方人民政权建立前所犯罪行，不再追诉。（3）去台人员在中华人民共和国成立后、犯罪地地方人民政权建立前犯有罪行，并连续或继续到当地人民政权建立后的，追诉期限从犯罪行为终了之日起计算。凡超过刑法规定的追诉时效期限的，不再追诉。
三、追诉期限的计算
根据刑法第88条、第89条的规定，追诉期限的计算有四种情况：
（一）一般犯罪追诉期限的计算
这里的一般犯罪，是指没有连续与继续状态的犯罪。这种犯罪的“追诉期限从犯罪之日起计算”（第89条第l款前段）。关于“犯罪之日”的含义，理论上有不同说法。有的说是犯罪成立之日，有的说是犯罪行为实施之日，有的说是犯罪行为发生之日，有的说是犯罪行为完成之日，有的说是犯罪行为停止之日。470就即成犯而言，上述说法不致产生实质性的差异，但就隔离犯而言，上述说法则会导致起算日期的不同。本书认为，正确的说法应是犯罪成立之日，即行为符合犯罪构成之日。由于刑法对各种犯罪规定的犯罪构成不同，因而认定犯罪成立的标准也就不同。例如，对不以侵害结果为要件的犯罪（如刑法第114条第1款规定的放火、爆炸等罪）而言，实施行为之日即是犯罪之日；对以侵害结果为要件的犯罪（如玩忽职守罪）而言，实害结果发生之日，才是犯罪之日。471在共同犯罪的场合，应以共犯人中的最终的行为终了之日，起算对所有共犯人的追诉期限。
以上只是说明了起始时间。需要研究的是，从犯罪之日起计算到何时为止？或者说，刑法第87条所说的不再“追诉”是什么含义？例如，计算到侦查时没有超过追诉期限，而起诉时超过了追诉期限的，如何处理？计算到起诉时没有超过追诉期限，但审判时超过了追诉期限的，怎样解决？这就涉及到对“追诉”含义的理解。本书认为，追诉不只是起诉的含义，而是包括了侦查、起诉、审判的全过程。因此，追诉期限应从犯罪之日计算到审判之日为止。换言之，只有在审判之日还没有超过追诉期限的，才能追诉。472
（二）连续或继续犯罪追诉期限的计算
“犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算”（刑法第89条第1款后段）。犯罪行为有连续状态的，属于连续犯；犯罪行为有继续状态的，属于继续犯或持续犯。对于集合犯的追诉期限的计算，刑法没有明文规定，但从刑法规定的精神以及集合犯与连续犯的关系来看，对于集合犯的追诉期限，也应从最后一次犯罪之日起计算。
（三）追诉时效的延长
追诉时效的延长，是指在追诉时效的进行期间，因为发生法律规定的事由，而使追诉时效暂时停止执行。我国刑法规定了两种追诉时效延长的情况：
1．刑法第88条第1款规定：“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。”据此，这种时效延长必须具备两个条件：（1）检察院、公安机关、国家安全机关已立案侦查或者法院受理了案件；（2）行为人逃避侦查或者审判。具备这两个条件的，不论经过多长时间，任何时候都可以追诉。在司法机关立案侦查或者受理案件以后，行为人并没逃避侦查与审判的，仍然受追诉期限的限制。这里的“逃避侦查与审判”，应限于积极的、明显的、致使侦查、审判工作无法进行的逃避行为，主要是指在司法机关已经告知其不得逃跑、藏匿甚至采取强制措施后而逃跑或者藏匿；对于行为人实施毁灭证据、串供等行为的，不宜认定为“逃避侦查与审判”。如果对“逃避侦查与审判”作过于宽泛的理解，追诉时效制度会丧失应有的意义。在共同犯罪中，逃避侦查或者审判的共犯人，不受追诉期限的限制，但没有逃避侦查或者审判的共犯人，仍然受追诉期限的限制。
2．刑法第88条第2款规定：“被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。”因此，被害人在追诉期限内提出控告，符合立案条件而应当立案的，不管司法机关出于何种原因没有立案，不论行为人是否逃避侦查或者审判，不论经过多长时间，任何时候都可以追诉。即使被害人在追诉期限内的控告不符合管辖规定，也不妨碍追诉时效的延长。
上述两种情况虽然不受追诉期限的限制，但其后的犯罪行为仍然受追诉期限的限制。例如，行为人的甲罪被司法机关立案侦查，但行为人逃避侦查与审判，其后又犯了乙罪。先前的甲罪虽然不受追诉期限的限制，但后来的乙罪仍然受追诉期限的限制。
（四）追诉时效的中断
追诉时效的中断，也称追诉时效的更新，是指在时效进行期间，因发生法律规定的事由，而使以前所经过的时效期间归于无效，法律规定的事由终了之时，时效重新开始计算。
刑法第89条第2款规定：“在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。”即在追诉期限以内又犯罪的，前罪的追诉时效便中断，其追诉时效从后罪成立之日起重新计算。例如，甲于2000年1月1日犯一般情节的抢劫罪，法定最高刑为10年有期徒刑，但甲在2008年l月1日又犯了一般情节的强奸罪。这时，抢劫罪的时效就中断，即先前的抢劫罪的追诉期限从2008年1月1日起重新开始计算，再经过15年，才不追诉。在本案中，先前的抢劫罪，实际上要经过23年才不追诉。
对于数行为触犯数罪名但仅以一罪论处的犯罪（如牵连犯），也应按上述规定处理。例如，乙于2006年1月1日伪造国家机关证件（情节一般，法定最高刑为3年有期徒刑），2006年6月1日利用该伪造的证件诈骗数额较大的财物（法定最高刑为3年有期徒刑）。按照前述个别说，应当分别计算乙所触犯的两个罪的追诉时效，但由于乙在伪造国家机关证件后又犯了诈骗罪，所以，伪造国家机关证件罪的追诉时效也应从2006年6月1日起开始计算。倘若2011年3月1日审理此案，则仍应将乙的行为以牵连犯论处，而不能作为单一的诈骗罪处理。
在共同犯罪中，在追诉期限以内又犯罪的共犯人，其前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算；在追诉期限内没有再犯罪的共犯人，其犯罪的追诉期限并不中断。
对于追诉时效的中断，可以从追诉时效的根据中寻找立法理由。既然行为人实施了某种犯罪之后又重新犯罪，就说明其并没有悔改，或者说前罪所反映的再犯可能性并没有消失，故需要从犯后罪之日起重新计算。
在前罪的追诉期限从犯后罪之日起计算时，如果后罪的法定最高刑轻于前罪，后罪的追诉期限届满，而前罪的追诉期限未满，则只追诉前罪。例如，行为人于1998年12月1日犯一般情节的抢劫罪，追诉期限为15年；他于2005年12月l日又犯了故意伤害罪（轻伤），其追诉期限为5年；抢劫罪的追诉期限从2005年12月1日起重新计算；到2010年12月2日，后罪（故意伤害罪）已超过追诉期限，但前罪（抢劫罪）没有超过追诉期限。在这种情况下，只能追诉抢劫罪，不能再追诉故意伤害罪。
追诉时效的中断与追诉时效的延长相竞合（或结合）时，应适用追诉时效延长的规定。例如，行为人于1998年1月1日犯抢劫罪，在公安机关立案侦查后逃避侦查，并于2000年1月1日犯故意伤害罪。在这种情况下，对抢劫罪不能适用追诉时效中断的规定，而应适用追诉时效延长的规定。
第三节 赦免
一、赦免的概念
赦免包括大赦与特赦。
大赦，通常是指国家对某一时期内犯有一定罪行的不特定犯罪人免予追诉和免除刑罚执行的制度。大赦的对象既可能是国家某一时期的各种犯罪人，也可能是某一地区的全体犯罪人，还可能是某一类或者某一事件的全体犯罪人；大赦的效果涉及罪与刑两个方面，既赦其罪，也赦其刑，即罪与刑同时免除。
特赦，一般是指国家对较为特定的犯罪人免除执行全部或者部分刑罚的制度。特赦的对象是较为特定的犯罪人；特赦的效果只是免除刑罚执行，而不免除有罪宣告。
我国1954年宪法规定了大赦与特赦制度，并将大赦的决定权赋予全国人民代表大会，特赦的决定权赋予全国人民代表大会常务委员会，大赦令与特赦令均由国家主席发布。但后来的宪法包括现行宪法仅规定了特赦制度，这表明我国已经取消了大赦制度；刑法第65条、第66条所指的赦免便仅限于特赦。根据刑事诉讼法第 15条的规定，“经特赦令免除刑罚的”，属于法律后果消灭事由。现行宪法规定的特赦，由全国人大常委会决定，由国家主席发布特赦令。
二、我国特赦制度的特点
建国后，我国共实行过七次特赦。对这七次特赦的特点可概括如下：
第一，特赦的对象基本上只限于战争罪犯。除第一次特赦包括部分反革命罪犯与普通刑事犯外，其他几次特赦的对象都是战争罪犯。
第二，特赦的范围是一类或几类犯罪人，而不是个别犯罪人。例如，第一次特赦的内容是：（1）释放关押已满10年，确实改恶从善的蒋介石集团和伪满洲国的战争罪犯；（2）释放判处5年以下有期徒刑（包括判处5年有期徒刑）、服刑时间经过二分之一以上、确实改恶从善，或者判处5年以上有期徒刑、服刑时间经过三分之二以上、确实改恶从善的反革命罪犯；（3）释放判处5年以下有期徒刑（包括判处5年有期徒刑）、服刑时间经过三分之一以上、确实改恶从善，或者判处5年以上有期徒刑、服刑时间经过二分之一以上、确实改恶从善的普通刑事犯；（4）判处死刑缓期二年执行的罪犯，缓刑时间已满1年、确实有改恶从善表现的，可以减为无期徒刑或者15年以上有期徒刑；（5）判处无期徒刑的罪犯，服刑时间已经7年、确实有改恶从善表现的，可以减为10年以上有期徒刑。其他几次特赦也都是针对战争罪犯中的几类犯罪人的，而没有针对特定个别犯罪人。
第三，特赦的前提是犯罪人在服刑过程中确实有改恶从善的表现。一方面，对尚未宣告刑罚或者没有开始执行刑罚的，不实行特赦；另一方面，也并非对执行过一定刑期的战争罪犯均予以特赦，只是对其中确有改恶从善表现的犯罪人，才予以特赦。
第四，对需要特赦的犯罪人，根据其罪行轻重与悔改表现实行区别对待：罪行轻因而所判刑罚轻的，予以释放；罪行重因而所判刑罚重的，只是减轻刑罚。
第五，特赦的效力只及于刑而不及于罪。即特赦的效力只是免除执行剩余刑罚或者减轻原判刑罚，不是免除执行全部刑罚，更不是使宣告刑与有罪宣告无效。
1 再次声明，这里的“责任”不同于作为犯罪法律后果的刑事责任，而是指作为犯罪成立条件之一的非难可能性（责任要件）。
2 我国传统刑法理论将故意与过失合称为“罪过”，言下之意，只要行为人具有故意或过失，就存在罪过。这是心理责任论的观点。本书使用的“责任”概念源于德语的Schuld。德语的Schuld一词有不同含义，在刑法上使用时，作为犯罪成立的第三个条件，被日本学者翻译为“责任”或“有责性”（台湾地区的一些学者译为“罪责”），我国学者根据日本学者的翻译也直接使用“责任”一词。其实，将Schuld一词翻译为汉语的“罪过”似乎更合适。首先，Schuld既在法律上具有归责、罪责的意思，又在宗教上具有罪过、罪孽的意思；在汉语中，“罪过”一词刚好可以与Schuld的意思等同。其次，在日本刑法理论中，“责任曾经一直是在与故意、过失相同的意义上使用的，但随着客观违法性论下的违法性与责任的区分，责任便作为故意、过失的上位概念来理解。”（[日]西田典之、山口厚编：《刑法的争点》，有斐阁2000年第3版，第56页）我国刑法理论也是将“罪过”作为故意、过失的同义词或者故意、过失的上位概念来理解。这说明，我国刑法理论中的“罪过”相当于日本刑法理论中的“责任”，因而相当于德国刑法中的Schuld。概言之，本书主张在非难可能性意义上理解“罪过”概念。但由于我国刑法理论仅将“罪过”作为故意与过失的上位概念，而本书采用的是规范责任论，故一般没有使用“罪过”概念。
3 [日]堀内捷三：“责任论の课题”，载[日]芝原邦尔等编：《刑法理论の现代的展开—总论I》，日本评论社1988年版，第172～173页。
4 [德]格尔德·克莱因海尔、扬·施罗德主编：《九百年来德意志及欧洲法学家》，许兰译，法律出版社2005年版，第345页。
5 参见[意]恩里科·菲利：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社2004年版，第185页以下。
6 例如，德国学者罗克辛（Claus Roxin）提倡规范的应答可能性说。当行为人在行为时，他的精神和心理处于能够应答规范的号召的状态，心理上具有作出以规范为导向的行为决定的可能性，在具体案件中存在健康的成年人都具有的心理的控制可能性时，就可以肯定行为人的责任。这种责任不涉及不可能证明的假说，而是涉及经验科学的智识。责任是经验的材料与规范的材料的混合；控制能力与规范的应答可能性是根据经验认定的；适法行为的可能性，则是规范的要求。在刑法上，他行为可能性中的自由，是一种规范的假设，既不可验证，也无法反驳（Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, C.H.Beck 4.Aufl.,2006,S.851ff.）。
7 [英]鲁珀特·克罗斯、菲利普·A·琼斯：《英国刑法导论》，赵秉志等译，中国人民大学出版社1991年版，第67页。
8 参见刘生荣：“论刑法中的严格责任”，载《法学研究》1991年第1期。
9 [日]佐伯仁志：“构成要件论”，载《法学教室》2004年总第285号，第34页。
10 [日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁2008年第4版，第122页。
11 [日]团藤重光：《刑法纲要总论》，创文社1990年第3版，第124页以下。
12 [日]小野清一郎：《犯罪构成要件的理论》，有斐阁1953年版，第19页。
13 需要说明的是，行为人是否具有期待可能性，虽然需要根据客观的附随情况作出规范的判断，但因为其是表明有责性的要素，故本书将其归入责任件。
14 [英]鲁珀特·克罗斯、菲利普·A.琼斯：《英国刑法导论》，赵秉志等译，中国人民大学出版社1991年版，第56页。
15 [英]塞西尔·纳特：《肯尼刑法原理》，王国庆等译，华夏出版社1989年版，第486页。
16 参见最高人民法院、最高人民检察院2004年12月8日《关于办理侵犯知识产权案件具体应用法律若干问题的解释》第9条。
17 有观点认为，故意除了认识因素与意志因素外，还应当有情绪因素。其实，情绪也是基于某种认识的决定，换言之，情绪只是一种附属物，在故意中没有独立的价值。
18 参见[日]平野龙一：《刑法总论I》，有斐阁1972年版，第187页以下。
19 关于故意的各种学说，在讨论认识与意志因素时，有的学者是针对结果而言，有的学者是针对构成要件的实现而言。
20 容认说是德国帝国法院以来的一贯的实务见解，也是流传至国外最广最久的学说。还有一种漠然说与容认说大体相似，即行为人对可能发生的附随危害结果表示欢迎或者不在乎地予以容认时，属于故意；行为人对附随的危害结果不予期待或者希望不发生时，属于过失。
21 参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年第2版，第215页以下。
22 否则，只有具备良好的法律知识的人才能成立故意犯罪，这显然不合适。
23 H.Jescheck/T.Weigend,Lehrbuch des Strafrechts:Allgemeiner Teil, 5.Aufl.,Duncker & Humblot 1996,S.295.
24 参见[日]町野朔：《刑法总论讲义案I》，信山社1995年第2版，第225页。
25 Arthur Kaufmann,Rechtsphilosophie,C.H.Beck 1997.S.129ff.
26 参见[日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2010年第2版，第214页；[日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年第2版，第193页以下。
27 “客观的超过要素”是本书作者创造的一个概念，旨在解决现行刑法所规定的若干犯罪的责任形式。具体内容请参见张明楷：“‘客观的超过要素’概念之提倡”，载《法学研究》1999年第3期；张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第218页以下。
28 如果将客观处罚条件作为犯罪成立条件之一，本书所称“客观的超过要素”则属于客观处罚条件。
29 参见郑健才：《刑法总则》，台湾地区三民书局1982年修订再版，第95页以下。
30 有学者将放任表述为对危害结果漠不关心；有学者则批判这种表述，而认为放任并不意味着对结果的发生与不发生采取半斤八两的态度，间接故意是“放任结果发生”，而非“放任结果不发生”（参见王作富：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版，第162页以下）。在本书看来，上述两种观点并无区别。
31 参见姜伟：《犯罪故意与犯罪过失》，群众出版社1992年版，第163页以下。
32 参见曾宪信、江任天、朱继良：《犯罪构成论》，武汉大学出版社1988年版，第86页以下。
33 像故意伤害致死这样的犯罪，认为其具有双重罪过，也未尝不可。
34 参见郑健才：《刑法总则》，台湾地区三民书局1982年修订再版，第96页。
35 分则关于“明知”的规定，大多属于注意规定，即提醒司法工作人员注意的规定。即使分则没有“明知”的规定，也应根据总则关于故意的规定，确定必须明知的事实（参见张明楷：《刑法分则的解释原理》下，中国人民大学出版社2011年第2版，第628页以下）。此外，在个别情况下，分则的“明知”主要是作为总则中的过于自信过失的具体化而规定的。刑法第138条便是如此。
36 对此还需要进一步研究，如能否认定为抢劫罪的预备与盗窃罪的既遂实行数罪并罚？这种情况能否成立吸收一罪？这种情况究竟是犯意转化还是另起犯意？等等。
37 参见郑健才：《刑法总则》，台湾地区三民书局1982年修订再版，第93页。
38 行为人误将非犯罪对象当作犯罪对象加以侵害的（如行为人本欲杀害甲，黑夜里误将一只有害野兽当作甲杀死），或者，行为人误将犯罪对象当作非犯罪对象加以侵害的（如行为人本欲杀死有害野兽，黑夜里误认为邻人为野兽而开枪射击致人死亡），虽然也存在认识错误，也可谓对象错误，但主要属于未遂犯与不能犯、过失与意外事件的问题。
39 我国刑法理论中所讲的手段错误（如行为人所使用的手段本来会发生结果，但行为人误认为不会发生结果；或者行为人本欲使用会发生结果的手段，但由于认识错误而使用了不会发生结果的手段；或者行为人所使用的手段不可能导致结果，但行为人误认为可以导致结果发生），虽然也可谓一种认识错误，但分别属于过失犯、未遂犯与不能犯的问题。
40 基于同样的理由，如果行为人本欲开枪打死疯狗，但黑夜里误将他人当作疯狗而开枪射击，导致他人死亡的，也不是对象错误，而是过失犯与意外事件的区分问题。
41 基于同样的理由，如果行为人本欲开枪射击他人，但黑夜里误将疯狗当作他人而开枪射击，导致疯狗死亡的，也不是对象错误，而是不能犯与未遂犯的区分问题。
42 刘明祥：《刑法中错误论》，中国检察出版社2004年第2版，第181页。
43 其中一种观点认为，根据具体符合说以及共犯从属性原理，对乙按故意杀人既遂处罚，对甲仅按过失致人死亡罪处罚。但这种观点难以被人接受。
44 即使认为故意是违法要素，打击错误的违法性、一般预防与特殊预防的必要性也没有丝毫减少。
45 有的认为B是（片面的）共同正犯（参见[日]山口厚：“实行行为与责任非难”，载[日]三井诚等编：《铃木茂嗣先生古稀祝贺论文集》上卷，成文堂2007年版，第211页）；有的认为B是间接正犯（Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil,Band II,C.H.Beck 2003,S.45）。
46 不过，为了避免违反责任主义原则，在量刑时，应当将这种导致数人死亡的想象竞合犯与其他杀害数人的同种数罪相区别。例如，倘若在量刑实践上对于故意杀害二人以上的，判处死刑，那么，对于基于方法错误而导致二人以上死亡的想象竞合犯，则不宜判处死刑。
47 Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,BandII,4.Aufl.,C.H.Beck 2006,S.517ff.
48 参见张明楷：“论具体的方法错误”，载《中外法学》2008年第2期。
49 参见[日]山口厚：《问题探究 刑法总论》，有斐阁1998年版，第130页以下。
50 狭义的因果关系错误，以行为与结果之间具有因果关系为前提，如果行为与结果之间没有因果关系，则不存在错误问题。例如，甲出于杀人故意用刀砍乙导致乙受伤，乙在前往医院途中遇到交通事故，导致乙死亡。由于甲的行为与乙的死亡之间没有因果关系，故不存在因果关系的认识错误问题。
51 与事前故意有联系的是事后故意，即行为人没有故意地实施了可能产生一定结果的行为后，才产生故意，其后放任事态的自然发展，导致了结果发生。例如，医生开始动手术后，对患者产生了杀人的故意，中途停止手术放置不管，导致患者死亡。这实际上是不作为犯罪问题。
52 参见[日]山中敬一：《刑法总论》，成文堂2008年第2版，第352页以下。
53 这里的重罪与轻罪，是就行为所“触犯”的两罪之间的比较而言，与犯罪的分类没有关系。
54 参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年第2版，第231页以下。
55 在这种场合，所谓抢夺枪支的行为并不成立未遂犯，而是不可罚的不能犯（对象不能犯），结局只是判断甲的行为是否符合抢夺罪的构成要件与责任要件。
56 《唐律·名例律》规定：“其本应重而犯时不知者依凡论，本应轻者听从本。”这里的“本”实际上指犯罪客观事实。据此，犯罪的客观事实构成重罪，但行为人没有认识到重罪事实时，以一般犯罪即轻罪论处；如果犯罪的客观事实构成轻罪，则不问行为人认识到的是轻罪事实还是重罪事实，都依轻罪论处。
57 由于遗忘物中的“遗忘”是表面的构成要件要素，所以，他人占有的财物也可以评价为侵占罪的对象（参见张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第255页以下）。
58 将强奸行为评价为侮辱行为，不存在障碍。此外，既然奸淫真正的尸体都成立侮辱尸体罪，那么，没有理由认为本案成立侮辱尸体未遂。况且，人体与“尸体”具有重合的要素，只不过人体存在多于“尸体”的要素。
59 H.Jescheck/T.Weigend,Lehrbuch des Strafrechts :Allgemeiner Teil,5 Aufl.,Duncker & Humblot 1996, S.563.
60 Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I, 4.Aufl.,C.H.Beck,2006,S.1091.
61 参见张明楷：“罪过形式的确定”，载《法学研究》2006年第3期。
62 Jane C.Ginsburg,Legal Methods,2nd ed,Foundation Press 2003,p.271.
63 当然，并不要求一一对应。从我国的刑法分则体例来看，一个过失犯罪可能有几个与之对应的故意犯罪，一个故意犯罪可能有几个与之对应的过失犯罪。
64 参见[日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2010年第2版，第260页；[日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年第2版，第225页以下。
65 [日]高山佳奈子：《故意与违法性的意识》，有斐阁1999年版，第137页。
66 参见曾宪信、江任天、朱继良：《犯罪构成论》，武汉大学出版社1988年版，第98页以下。
67 以上参见[日]山中敬一：《刑法总论》，成文堂2008年第2版，第637页以下。
68 刑法理论一般将刑法第16条规定的情况统称为意外事件。由于“意”一词具有意料、心愿（意志）、意思等多种含义，不能预见的原因所引起的事件可以说是意料之外的事件，不能抗拒的原因引起的事件可以说是一种意志以外的事件，故将上述二者统称为意外事件也未尝不可。但是，这种称谓意味着对一个概念中的同一词必须做出两种不同解释。从与其他法律的协调性来看，意外事件并不包括不可抗力。例如，《民法通则》第106条与第107条分别规定了意外事件与不可抗力，民法理论通常也是分别论述的。刑法第16条事实上也是分别规定的，并没有统称为意外事件。因此，本书将刑法第16条规定的两种情况分别称为不可抗力与意外事件。
69 根据刑法第16条的规定，过失实施了只能由故意构成的犯罪的客观行为时（如过失毁坏公私财物），不属于意外事件。
70 客观上是否采取防止结果的措施，是判断行为人是间接故意还是过于自信过失的重要资料。一般来说，客观上没有采取结果防止措施的，既可能是间接故意也可能是过于自信的过失；但如果行为人明显采取了结果防止措施的，不宜认定为间接故意。
71 有的学者认为，间接故意是明知危害结果发生的现实可能性，过于自信的过失则是预见到危害结果发生的假定可能性（参见王作富：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版，第174页以下）。
72 周光权：“论放任”，载《政法论坛》2005年第5期，第78～79页。
73 因为“不希望发生结果”既可能指希望结果不发生，也可能指对结果发生不持希望态度。
74 一般来说，过失犯的行为人既不希望也不放任结果的发生，而是反对结果的发生。在此意义上说，过失应当投的是反对票。但这种说法是以故意与过失处于对立关系为前提的，也并不严谨。事实上，在已经排除了故意的前提下（如不能证明行为人已经明知结果的发生），过失的成立只以预见可能性为要件，并不需要判断行为人对结果是否希望或者是否放任。
75 参见[日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2010年第2版，第260页。
76 例如，日本在二次大战前，有专用轨道的火车、电车对行人造成事故时，行人负担危险的范围就相当广；而一般道路上的汽车对行人造成事故时，基本上是由驾驶员一方负担危险，但是在20世纪50年代以后，随着社会的复杂化，则增加了行人对危险的负担。
77 应否以及如何区分这两种情形（什么情形属于职务过失，成立玩忽职守等罪，什么情形属于监督过失，成立与被监督者相同的过失犯罪），还值得进一步研究。
78 杀人未遂时，行为人虽然对死亡结果具有希望或者放任的态度，但死亡结果并没有发生，所以，故意的意志因素便成了超出客观要素范围的要素，因而也被称为主观的超过要素。但应注意的是，即使将未遂犯中的故意的意志因素视为主观的超过要素，它也与目的犯中的目的这一主观的超过要素具有明显区别。前者仍然是故意的构成因素，后者则是故意内容之外的因素。
79 显然，倾向犯并不是说行为人具有某种犯罪的倾向时就是犯罪，也不是说犯罪的倾向本身是处罚的根据，而是说除了故意之外，行为反映出特定内心倾向时，才构成犯罪。或许这个概念容易引起误会，但已约定俗成，不必计较用语本身。
80 本书并不否认目的犯，也不否认动机犯。但是，即使承认目的犯与动机犯的概念，或者即使认为倾向犯是目的犯或者动机犯的一种，强制猥亵、侮辱妇女罪与猥亵儿童罪也不是目的犯、动机犯。或许有人认为，既然承认内心倾向是一种目的或者动机，就意味着仍然可以使用倾向犯的概念。但是，由于刑法理论上的倾向犯基本上限于各种猥亵罪，所以，只要否认了各种猥亵罪是倾向犯，倾向犯的概念就几乎没有存在的余地。
81 人们习惯于将直接故意中的意志因素，即行为人对自己的行为直接造成结果的希望，称为犯罪目的。如说“某某被告具有杀人目的”。在一般意义上说，希望他人死亡，就是行为人的犯罪目的。但这种目的不是目的犯中的目的。
82 从立法论上说，可以删除本条中的“以转贷牟利为目的”的规定。
83 从这个角度来说，短缩的二行为犯减少了客观要件要素。但从另一角度来说，也可谓限制了处罚范围。例如，添加牟利或者传播目的，就限制了走私淫秽物品罪的处罚范围。此外，有的犯罪要求特定目的，不仅是对处罚范围的限定，而且限定了行为的性质（参见刑法第192条、第193条、第319条）。
84 为了表述方便，下面几节的标题仍为责任能力、违法性认识的可能性与期待可能性。
85 应当注意的是，责任能力程度的差别只能分为两种情形：通常的责任能力与减弱的责任能力，不存在加强的责任能力。因此，不存在因为责任能力加强而导致非难可能性加重的情形。
86 参见赵秉志：《犯罪主体论》，中国人民大学出版社1989年版，第26页。
87 参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年第2版，第211页以下。
88 参见[日]东京リ-ガルマインド：《刑法II总论·结果无价值版》，东京リ-ガルマインド2002年版，第288页以下。
89 各国刑法一般规定对限定责任能力者的犯罪，减轻其刑。
90 因此，并不是只要实施了实行行为就成立未遂；只有实施了实行行为且发生了具体危险，才成立未遂。
91 但不是未遂犯，所以克服了前述间接正犯的构造说的缺陷。
92 请注意，在这种情况下，并不是说，行为人的行为成立犯罪，只是因为其没有达到法定年龄，而不承担法律后果；而是说，行为人的行为虽然具有违法性，但缺乏非难可能性所需要的年龄，故其行为缺乏有责性，因而不成立犯罪。
93 参见何秉松主编：《刑法教科书》上卷，中国法制出版社2000年版，第264页以下。
94 最高人民法院2006年1月11日《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条。
95 最高人民检察院研究室2003年4月18日《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》。
96 这种行为完全符合奸淫幼女类型的强奸罪的犯罪构成，当然可以评价为强奸罪。
97 最高人民检察院研究室2003年4月18日《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》指出：“相对刑事责任年龄的人实施了刑法第十七条第二款规定的行为，应当追究刑事责任的，其罪名应当根据所触犯的刑法分则具体条文认定。对于绑架后杀害被绑架人的，其罪名应认定为绑架罪。”但是，这种解释有违反罪刑法定原则之嫌。因为这种解释导致定罪时评价了刑法不允许评价的部分。
98 参见最高人民法院1985年8月21日《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复（三）》。
99 值得研究的是，1996年（闰年）2月29日出生的人，是2010年3月1日已满14周岁，还是2010年3月2日已满14周岁？本书倾向于后者。
100 此外，根据最高人民检察院2000年2月21日《关于“骨龄鉴定”能否作为确定刑事责任年龄证据使用的批复》，犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，年龄不明的，可以委托进行骨龄鉴定或其他科学鉴定，经审查，鉴定结论能够准确确定犯罪嫌疑人实施犯罪行为时的年龄的，可以作为判断犯罪嫌疑人年龄的证据使用。如果鉴定结论不能准确确定犯罪嫌疑人实施犯罪行为时的年龄，而且鉴定结论又表明犯罪嫌疑人年龄在刑法规定的法定年龄上下的，应当依法慎重处理。
101 参见何秉松：“关于犯罪主体的几个问题”，载《河北法学》1987年第2期。
102 以上参见[日]木村光江：《主观的犯罪要素的研究》，东京大学出版会1992年版，第82页以下。
103 参见杨春洗、杨敦先主编：《中国刑法论》，北京大学出版社1998年第2版，第108页。
104 参见贾宇：“犯罪故意概念的评析与重构”，载《法学研究》1996年第4期；黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第251页。
105 参见冯军：“论违法性认识”，载赵秉志主编：《刑法新探索》，群众出版社1993年版，第226页以下。
106 参见高铭暄主编：《刑法专论》（上编），高等教育出版社2002年版，第263页以下。
107 参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第127页。
108 曾宪信、江任天、朱继良：《犯罪构成论》，武汉大学出版社1988年版，第109页。另参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年第4版，第116页。
109 参见陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第204页以下。
110 冯军：“论违法性认识”，载赵秉志主编：《刑法新探索》，群众出版社1993年版，第263页。
111 盗窃行为只能是窃取“他人”占有的财物，而不可能窃取自己占有的财物；而“他人”的含义是由法律确定的，并不是从一般意义上理解的。
112 以上参见[日]山中敬一：《刑法总论》，成文堂2008年第2版，第665页以下。
113 参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年第2版，第253页以下。
114 以上参见[日]山中敬一：《刑法总论》，成文堂2008年第2版，第660页以下。
115 参见张明楷：“期待可能性理论的梳理”，载《法学研究》2009年第1期。
116 例如，刑法第307条第2款规定：“帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的”，成立犯罪。显然，当事人毁灭、伪造证据的并不成立犯罪。之所以如此，是因为当事人毁灭、伪造证据的行为缺乏期待可能性。
117 参见[日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年第2版，第251～252页。
118 参见[日]团藤重光：《刑法纲要总论》，创文社1990年第3版，第331页。
119 参见[日]福田平：《全订刑法总论》，有斐阁2004年第4版，第222页。
120 参见[日]中山研一：《刑法总论》，成文堂1982年第4版，第397页。
121 [日]浅田和茂：《刑法总论》，成文堂2007年补正版，第361页。
122 参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2007年第4版，第372页。
123 参见[日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年第2版，第33页。
124 参见[日]浅田和茂：《刑法总论》，成文堂2007年补正版，第361页。
125 郑健才：《刑法总则》，台湾地区三民书局1982年修订再版，第133页。
126 参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年第3版，第410页。
127 此时所称的“未遂”只是一般意义上的未遂，亦即，形式上表现为已经着手实行且由于意志以外的原因未得逞，但因为缺乏可罚性，而不是真正意义上的犯罪未遂。
128 甲为了乙实行犯罪实施预备时，只有当乙至少实施了预备行为时，甲才成立预备罪。
129 准备用于预备行为的工具的，不成立犯罪预备。例如，准备进入他人办公室盗窃所需要的撬门工具的，不应认定为犯罪预备，因为撬办公室门不是盗窃罪的实行行为。但是，准备撬开保险柜的工具的，则可以认定为犯罪预备。
130 追踪被害人的性质不可一概而论，在某些情况下可谓预备行为，在某些情况下可谓实行行为。有教科书认为，筹集犯罪活动的资金、制造假象迷惑欺骗被害人、拟订犯罪计划，均属于犯罪预备行为（何秉松主编：《刑法教科书》上卷，中国法制出版社2000年版，第428页）。但是，当筹集犯罪活动的资金是为了预备犯罪时（如为了购买犯罪工具而筹集资金），并不成立犯罪；制造假象迷惑欺骗被害人，在某些情况下可能是实行行为；单个人秘密拟订犯罪计划的，也不宜认定为犯罪预备行为。
131 参见[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论I——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第250页。
132 参见[日]大沼邦弘：“未遂犯的实质的处罚根据”，载《上智大学法学论集》第18卷第1号，第106页以下。
133 详细论述参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第198页。
134 关于实行行为与实行的着手或者着手实行之间的关系，日本刑法理论有以下几种观点：第一种观点认为，实行行为=实行的着手=未遂犯的成立。据此，只要着手，就意味着有实行行为（也可以说，只要有实行行为，就意味着有着手），因而成立未遂犯。第二种观点认为，实行行为=实行的着手，但是实行行为与未遂犯的成立相分离。故此，虽然有着手就有实行行为，或者有实行行为就有着手，但是成立未遂犯还需要具备“紧迫的危险”这一不成文的要素。第三种观点认为，实行的着手=未遂犯的成立，但是实行行为与实行的着手相分离。因此，有实行行为不等于有实行的着手（参见金光旭：《日本刑法中的实行行为概念》，载于改之、周长军主编：《刑法与道德的视界交融》，中国人民公安大学出版社2009年版，第136页以下）。如果从未遂犯的处罚根据上考虑，笔者赞成第三种观点。因为“实行的着手时期，应当是产生结果发生的危险的时期。所以，实行的着手是划定未遂犯的处罚时期的时间性概念”（[日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2010年第2版，第301页）。于是，实行的着手既可能置前于实行行为，也可能置后于实行行为。例如，盗窃罪的实行行为是将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有，但是，行为人进入他人办公室后开始物色财物时，就会被认定为盗窃罪的着手，这是实行的着手置前于实行行为的情形（物色财物在转移财物之前）。又如，行为人从甲地邮局寄送毒药给乙地的被害人。在甲地寄送毒药的行为虽然是杀人罪的实行行为，但只有当毒药寄送到被害人时才有可能认定为故意杀人罪的着手（到达在寄送行为之后）。但麻烦的是，我国刑法对预备犯的处罚并非像日本刑法那样以刑法分则明文规定为限。即使认为投保人与保险人签订保险合同时故意虚构保险标的的行为，就是实行行为，在行为人后来并未向保险人索赔就被发现时，对该行为也只能认定为预备犯。于是，虽然行为人实施了刑法分则所规定的实行行为，也仅成立预备犯。预备犯的行为就既包括了预备行为，也包括了部分着手前的实行行为。这便造成了概念的混乱。另一方面，预备犯之所以包括部分实行行为（如投保人与保险人签订保险合同时故意虚构保险标的的行为），显然是因为这部分“实行行为”实质上只是预备行为。既然如此，不如直接承认刑法分则的某些条文规定了预备行为。基于以上考虑，本书暂且维持以下观点：应当承认我国刑法分则的部分条文规定了预备行为，但不同于独立的预备罪，而是在描述实行行为的同时，也描述了部分预备行为。所以，不能认为分则条文规定的行为均为实行行为。
135 参见张明楷：《未遂犯论》，法律出版社1997年版，第51页以下。
136 根据传统观点，就故意杀人罪而言，开始实施分则规定的杀人行为为着手；就盗窃罪而言，开始实施分则规定的盗窃行为是着手。可是，究竟什么行为才是分则规定的杀人行为与盗窃行为，传统观点并没有给出任何答案。
137 如前所述，按照本书的观点，我国刑法分则的一些条文实际上规定了预备行为。例如，刑法第196条第3款规定：“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”盗窃信用卡只是使用信用卡的预备行为（当然，入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃信用卡构成盗窃罪的，是另一回事）。正因为如此，最高人民法院1997年11月4日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定：“盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪定罪处罚，其盗窃数额应当根据行为人盗窃信用卡后使用的数额认定。”再如，刑法第265条规定：“以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”应当认为，只有使用盗接的通信线路或者使用复制的电信码号时，才是盗窃罪的着手。单纯盗接他人通信线路、复制他人电信码号的行为，只是盗窃的预备行为（参见张明楷：《刑法分则的解释原理》上，中国人民大学出版社2011年第2版，第492页以下）。
138 参见[日]平野龙一：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第313页。
139 在预备行为中使用工具的，当然不可能认定为着手。
140 参见[韩]李在祥：《韩国刑法总论》，韩相敦译，中国人民大出版社2005年版，第325页。
141 例如，如果没有对公共安全产生具体危险，就不成立放火、破坏交通工具等罪。如果认为没有发生具体危险时，成立放火罪、破坏交通工具罪的未遂，必然扩大放火、破坏交通工具等罪的处罚范围。
142 例如，甲为了使火车倾覆、毁坏，便将一块大石头搬运到火车来往较为频繁的铁轨上，然后坐在一旁观望；但在火车到来之前突然悔悟，立即将石头搬走，防止了事故发生。应认定甲的行为成立犯罪中止。
143 有人认为，在行为人将石头搬到铁轨上后，就是刑法第117条的破坏交通设施罪的既遂，如果行为人在火车到来之前自动将石头搬走，防止了事故发生，则是刑法第119条的破坏交通设施罪的中止。于是，行为成立破坏交通设施罪的中止与既遂的竞合。可是，如果按刑法第119条的中止犯处理，认定行为构成刑法第117条的既遂犯就没有意义；如果按刑法第117条的既遂犯处理，就否认了认定为刑法第119条的中止犯的意义。
144 这是德国学者考夫曼（Arthur Kaufmann）设想的案例。参见蔡圣伟：《刑法问题研究（一）》，元照出版公司2008年版，第4页。
145 参见张明楷：《未遂犯论》，法律出版社1997年版，第16页以下。
146 参见最高人民法院2001年5月23日《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》。应当认为，这种行为成立抢劫罪与故意杀人罪的想象竞合犯。
147 如果认定为基本犯的既遂，恐怕连被害的妇女也会反对。但也不能因此认定为结果加重犯的未遂。此外，这种场合也是强奸罪与故意伤害罪的想象竞合犯。
148 [日]大沼邦弘：“行为与结果”，载[日]阿部纯二等编：《刑法基本讲座》（第2卷），法学书院1994年版，第76页。
149 当然，就行为犯而言，在认定犯罪既遂的具体结论上，本书与传统观点可能是相同的，但是理由不同。
150 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年第4版，第160页。
151 在大陆法系国家，行为犯与举动犯是一个概念，德语的schlichtes T?tigkeitsdelikt一词，被日本和我国台湾地区学者译为举动犯或行为犯（参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁2008年第4版，第129页；林东茂：《危险犯与经济刑法》，台湾地区五南图书出版公司1996年版，第11页）。当然，笔者并非基于这个原因，反对区分行为犯与举动犯，而是因为这种区分存在疑问。
152 最高人民法院2000年12月4日《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第3条。
153 Vgl.,Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, C.H.Beck 4.Aufl.,2006,S.338.
154 Weber, Die Vorverlegung des Strafrechtsschutzes durch Gef?hrdungs-und Unternehmensdelikte,ZStW Beiheft 1987,S.9ff（本书第3版引用有误：误将Weber所称的企行犯当作行为犯）。
155 或许也可以认为，单纯以行为人的主观认识为标准判断是否实行终了的未遂，缺乏合理性。
156 本书有时使用“不可罚的不能犯”表述时，并不意味着存在“可罚的不能犯”，只是强调“不能犯是不可罚的”、“不能犯是不构成犯罪的”。
157 因为“不能犯不是故意的问题，而是客观的行为问题，故着眼点在于行为本身的危险性”（[日]团藤重光：《刑法纲要总论》，创文社1990年第3版，第167页），而不是故意的有无。
158 参见[日]牧野英一：《刑法总论上卷》，有斐阁1958年版，第331页。
159 参见[日]平野龙一：《刑法总论II》，有斐阁1975年版，第330页。
160 [日]木村龟二：《刑法总论》，有斐阁1978年增补版，第352页。
161 [日]西原春夫：“刑法中的危险概念”，载《法学演习》1983年第27卷第12号，第31页。
162 参见[日]山口厚：《危险犯的研究》，东京大学出版会1982年版，第164页以下。
163 参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年第4版，第152页。
164 参见[日]内田文昭：《刑法I（总论）》，青林书院新社1979年版，第253页以下。
165 在因为行为人的认识错误，导致后来的行为没有侵害法益的危险因而不成立未遂犯的情况下，如果此前的预备行为具有侵害法益的抽象危险，并达到了值得科处刑罚的程度，则可以将预备行为认定为犯罪，但不能认定为犯罪未遂。
166 陈明华主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1999年版，第146页以下。
167 [日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年第4版，第148页。
168 也可能成立甲罪的预备犯。如行为人准备了杀人的毒药后，却将食盐误当作毒药给他人食用的，虽然不成立故意杀人的未遂犯，但仍然可能成立故意杀人的预备犯。
169 倘若稻草人附近有其他人，行为有导致其他人死亡的危险，则可能成立未遂犯。
170 如果被害人原本在床上睡觉，而碰巧上卫生间不在床上时，则宜认定为故意杀人未遂。
171 行为人在甲罪终了后，为了防止甲罪的结果发生而采取有效措施的行为，也可能触犯乙罪。但这是另一回事。
172 参见[日]东京リ-ガルマインド：《刑法I总论·行为无价值版》，东京リ-ガルマインド2001年版，第282页以下。
173 参见李立众：“中止犯减免处罚根据及其意义”，载《法学研究》2008年第4期。
174 参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年第2版，第286页以下。
175 为了论述上的方便，下面仅述中止与未遂的区别。
176 参见张明楷：《未遂犯论》，法律出版社1997年版，第386页。
177 与无疑成立犯罪中止的事例相比，也应当肯定放弃重复侵害的行为是犯罪中止。例如，乙击中被害人后将被害人送往医院抢救脱险的，无疑成立犯罪中止。既然如此，甲在没有击中时放弃再次射击的，更应当成立犯罪中止。
178 与明显成立犯罪中止的事例相比，也应当肯定乙、丙的行为成立犯罪中止。例如，妻子X向丈夫的食物中投放了毒药，丈夫食用后卧床不起。第二天妻子自动将丈夫送往医院抢救脱险，妻子的行为成立犯罪中止。而上例中的乙、丙实施中止行为的时点更早，因而更有理由成立犯罪中止。由此看来，仅因行为人误以为既遂或者估计已经既遂而否认犯罪中止的成立，并不合适。
179 如果刑法规定了以侵害他人意志自由为内容的胁迫罪，则可以认为造成了损害。
180 [日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁2008年第4版，第263页。
181 当然，如何区分无效的中止行为与导致结果的“中止”行为，还存在许多值得探讨的问题。
182 同“犯罪”具有违法层面的犯罪与违法且有责意义上的犯罪一样，“共同犯罪”首先是违法层面的共同犯罪，其次才是违法且有责意义上的共同犯罪。
183 我国的传统刑法理论一直是按后者理解的。
184 第三种情况并不是共同犯罪，称为对向“犯”似乎不合适，但这种犯罪以存在购买方的行为为要件，故刑法理论仍然称之为对向犯。此外，第一种情形虽然从违法层面成立共同犯罪，但第二种对向犯也不必然构成共同犯罪，但人们均认为它们是对向犯（参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁2008年第4版，第275页）。
185 参见[日]山中敬一：《刑法总论》，成文堂2008年第2版，第784页以下。
186 单纯从参与人必须二人以上的角度来说，也可谓一般意义上的必要的共犯。
187 参见何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1995年版，第302页。
188 从解释论的角度来说，也完全可能将我国刑法第26条规定的主犯解释为正犯，将第27条规定的从犯解释为帮助犯，第28条规定的胁从犯则是帮助犯的亚类型。
189 参见刘明祥：“‘被教唆的人没有犯被教唆的罪’之解释”，载《法学研究》2011年第1期。
190 Vgl.,Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II,C.H.Beck 2003,S.14ff.
191 在刑法理论上，关于共犯的本质的范围存在不同认识。有人认为，共犯的本质只是共同正犯的问题；有人指出，广义的共犯中也存在着是采取犯罪共同说与还是采取行为共同说的问题。可以肯定的是，共犯的本质基本上是共同正犯的问题。
192 以往的主观主义者的行为共同说所称的行为共同，是指前构成要件的或前法律的自然的行为相同；当今的行为共同说所称的行为共同，是指违法的构成要件该当行为相同。
193 [日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年第4版，第419页。
194 参见[日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年第2版，第302～303页。
195 诚然，违法层面的共同正犯，也以双方具有共同实行的意思为前提。但这是对行为意志的判断，而不是对故意内容的判断。
196 丙身中一弹，但不能查明由谁的射击造成时，也属于这种情形。
197 高格：“关于共同犯罪的几个理论问题的探讨”，载《吉林大学社会科学学报》1982年第1期。
198 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年第4版，第177页。
199 与共谋共同正犯相对应的是实行共同正犯，即二人以上均直接实施了实行行为的共同正犯。
200 参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年第2版，第318页以下。此外，着眼于共犯的社会心理特点却严重违反责任主义的共同意思主体说，已被彻底否认。
201 参见冯军：“论过失共同犯罪”，载《西原先生古稀祝贺论文集》，中国法律出版社、日本成文堂1997年版，第165页以下。
202 间接正犯是正犯的一种样态，不可单纯理解为行为人。
203 Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band II,C.H.Beck 2003,S.23.
204 德国学者罗克辛指出：“在A忘乎所以要向稻草人开枪时，B虽然认识到A其实是将野宿者L误认为是稻草人，却仍然将自己的猎枪借给A，导致A错误地杀死了L时，B是故意杀人罪的间接正犯。”（Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band II,C.H.Beck 2003,S.30，本书第三版也采纳了这一观点）。得出这一结论，与德国刑法将被帮助者的故意作为帮助犯的成立前提有关。倘若采取结果无价值论与限制从属性说，则应认为，B不是故意杀人罪的间接正犯，而是故意杀人罪的帮助犯。亦即，A实施了符合故意杀人罪构成要件的违法行为（只是缺乏故意杀人罪的责任要件），B故意实施了帮助行为，因而成立故意杀人罪的帮助犯。
205 如果乙具有过失，则成立过失致人死亡罪。
206 甲仅成立侵犯通信自由罪（刑法第252条）的间接正犯。
207 在上述场合，日本刑法理论的通说认为，A的行为成立间接正犯。因为日本刑法第65条第1款规定：“对因于犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人，虽不具有这种身份的，也是共犯。”刑法理论将这里的“共犯”解释为包括正犯在内的广义的共犯，故没有身份的人“也是正犯”。但我国刑法没有这样的规定，故难以采纳日本刑法理论上的通说观点。
208 不过，刑法理论上所举之例，大多为利用不知情的第三者行为。事实上，如果第三者知情，则难以称之为利用正当行为。例如，甲为了非法拘禁乙，谎称乙是现行犯，使警察拘留了乙。刑法理论一般认为甲是利用正当行为的间接正犯。其实，这种情况也可谓利用不知情者的间接正犯。如果警察明知乙不是现行犯而拘留，甲难以成立非法拘禁罪的间接正犯。
209 参见[日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年第2版，第70页。
210 Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band II,C.H.Beck 2003,S.23.
211 Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band II,C.H.Beck 2003,S.117ff.
212 如果乙知情后仍然醉酒驾驶，则甲只是危险驾驶罪的帮助犯。
213 参见[日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第137页以下。
214 [日]西原春夫：《刑法总论》（下卷），成文堂1993年改订准备版，第377页。
215 根据共犯从属性理论，在处罚预备的情况下，只有当被教唆者、被帮助者实施了预备行为，教唆者、帮助者才成立预备犯。
216 参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第302页以下。
217 参见[日]西原春夫：《刑法总论》（下卷），成文堂1993年改订准备版，第379页。
218 以上三种理由，参见伍柳村：“试论教唆犯的二重性”，载《法学研究》1982年第1期。
219 参见马克昌：“论教唆犯”，载《法律学习与研究》1987年第5期。
220 参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年第3版，第506页。
221 马克昌：《马克昌文集》，武汉大学出版社2005年版，第120页。
222 教唆犯二重性说之所以在我国成为通说，一个重要原因是对学派之争以及旧派与新派的基本理论缺乏系统与合理的评价。人们一再强调旧派与新派的不科学性，总是认为两个学派都在走向极端，于是需要调和、需要折中。过于追求折中的结局是，将旧派与新派中非此即彼、绝然对立的学说也进行调和。二重性说便是其典型。
223 余淦才：“试论教唆犯的刑事责任”，载《安徽大学学报（哲学社会科学版）》1983年第2期，第63页。
224 本书作者曾经认为，对于我国刑法有关教唆犯的规定，没有必要研究其是独立性、从属性抑或二重性的问题（参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第329页以下）。
225 参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第二卷），中国人民大学出版社1993年版，第485页以下。
226 [日]佐伯仁志：“教唆的未遂”，载[日]阿部纯二等编：《刑法基本讲座》第4卷，法学书院1992年版，第209页以下。
227 参见[日]平野龙一：《刑法总论II》，有斐阁1975年版，第347页以下。
228 何庆仁：“我国刑法中教唆犯的两种涵义”，载《法学研究》2004年第4期，第52页。
229 参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年第4版，第418页。
230 何庆仁：“我国刑法中教唆犯的两种涵义”，载《法学研究》2004年第4期，第53页。
231 极端从属性说认为，共犯的成立以正犯具备构成要件符合性、违法性与有责性为条件。
232 限制从属性说认为，共犯的成立以正犯实施符合构成要件的违法行为为条件，不以正犯具备有责性为前提。
233 当然，能否将乙认定为间接正犯，也是值得进一步讨论的。
234 Vgl.,Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II,C.H.Beck 2003,S.161ff.
235 日本刑法理论通过认识错误认定甲成立教唆犯。但是，这种做法意味着原本并不符合教唆犯成立条件的行为，经由认识错误理论便符合了教唆犯的成立条件，因而并不妥当（参见张明楷：“共犯对正犯故意的从属性之否认”，载《政法论坛》2010年第5期）。
236 最高人民法院1998年4月29日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第7条第2款规定：“挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”
237 在A于三个月内将公款归还给B所在的国有公司的前提下，B挪用公款给A用于购房首付的“故意”，并不是真正意义上的挪用公款罪的故意。
238 参见张明楷：“共犯对正犯故意的从属性之否认”，载《政法论坛》2010年第5期。
239 以上参见[日]东京リ-ガルマインド：《刑法II总论·结果无价值版》，东京リ-ガルマインド2002年版，第426页以下。
240 教唆者至少具有间接故意。如甲教唆乙杀害丙，同时将丙可能被杀害的事实告知丙，让丙穿好防弹衣。在这种情况下，乙仍然可能杀害丙，不能排除甲具有放任丙死亡的态度。
241 参见张明楷：“共犯对正犯故意的从属性之否认”，载《政法论坛》2010年第5期。
242 我国刑法理论的传统观点认为，“所谓教唆，就是唆使具有刑事责任能力没有犯罪故意的他人产生犯罪故意。”（高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年第4版，第191页）。
243 当然，如何区分承继的共同正犯与承继的帮助犯，取决于区分正犯与帮助犯的标准。
244 甲非法拘禁被害人三天后，知道真相的乙参与拘禁的，乙也成立非法拘禁罪。
245 显然，由于涉及定罪问题，因而不可能仅在违法层面讨论，需要涉及责任层面的内容（如故意）。
246 以上参见[日]东京リ-ガルマインド：《刑法II总论·结果无价值版》，东京リ-ガルマインド2002年版，第388页以下。
247 根据形式的客观说，后行为人是抢劫罪的共同正犯；根据犯罪事实支配理论，后行为人是抢劫罪的帮助犯；根据我国刑法对共犯人的分类，后行为人是抢劫罪的从犯。
248 在被害人只是为了使前行为人返还财物时，为了使前行为人不返还财物而对他人实施的暴力行为，并不一定是妨害司法的掩饰、隐瞒犯罪所得行为。同样，为了抗拒抓捕、毁灭罪证对而他人实施的暴力行为，也不一定符合其他犯罪的成立条件。
249 甲绑架被害人后，乙唆使甲杀害了被害人的，乙成立故意杀人罪的教唆犯。但这并不是所谓承继的教唆。
250 参见[日]木村龟二：《刑法总论》，有斐阁1959年版，第408页。
251 参见[日]平野龙一：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第382页以下。
252 参见[日]曾根威彦：《刑法的重要问题（总论）》，成文堂2005年第2版，第319页以下；何秉松主编：《刑法教科书》上卷，中国法制出版社2000年版，第440页。
253 参见[日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年第2版，第346页以下。
254 参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年第4版，第455页、第461页。
255 参见李光灿、马克昌、罗平：《论共同犯罪》，中国政法大学出版社1987年版，第37页以下。
256 参见[日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年第2版，第361页。
257 参见[日]山中敬一：《刑法总论》，成文堂2008年第2版，第862页。
258 参见[日]井田良：《刑法总论的理论构造》，成文堂2005年版，第442页。
259 参见[日]中义胜：《讲述刑法总论》，有斐阁1980年版，第266页。
260 参见[日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2010年第2版，第362页。
261 参见[日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2010年第2版，第399页以下；张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年第2版，第332页。
262 对于法定刑的轻重，需要根据犯罪数额与具体的法定刑进行比较，此处只是进行了一般比较。
263 从理论上说，如果认为此时的国家机关工作人员身份是责任身份（即特殊身份只是使得行为人的非难可能性严重），那么，即使非国家工作人员知道另一方是国家机关工作人员，对前者也不可能从重处罚。因为责任不可能具有连带性。如果认为此时的国家机关工作人员是违法身份（即特殊身份使得法益侵害更为严重），那么，只要非国家机关工作人员知道另一方是国家机关工作人员，对前者似乎具有从重处罚的可能性。因为共同犯罪中的违法通常是连带的。但是，刑法分则的上述规定以及其他关于加减身份的规定，并不是一种特别的构成要件规定，只是量刑规定，这种规定显然只是针对有身份者而言，故对无身份者不应适用身份犯的量刑规定。
264 参见曾宪信、江任天、朱继良：《犯罪构成论》，武汉大学出版社1988年版，第161页以下。
265 多数国家刑法规定了共犯与身份问题，而德国现行刑法规定的是共犯与特定的个人要素，使之包含了身份、目的等特定要素，避免了目的等是否身份的争论，使共犯的规定更为完善（参见德国刑法第28条）。
266 德国对此问题的讨论也相当激烈。例如，被告人B企图杀害自己的儿子S，但是又觉得自己“没有能力实施犯罪”，于是花钱雇请正犯实施杀害行为。为了不误伤他人，B向正犯讲述了S的习惯与相貌，并将S的照片交给正犯；正犯事前也见过了S（并没有完全记住S的相貌）。1985年11月25日晚上，正犯潜伏在马厩中（S习惯于穿过马厩回家），伺机杀害S。当时四周非常黑暗，大约19点的时候，身材与S很相似的邻居N进入了院子并且打开了马厩的门。正犯将N误认为S，从而在近距离枪杀了N（庄园继承人案）。此案的正犯无疑构成谋杀罪，但对B的处理则存在不同见解：（1）认为B成立教唆未遂（通说）。因为虽然相对于正犯而言是客体错误，但相对于B而言，属于打击错误。而德国的通说对于打击错误采取的是具体符合说。宾丁的观点也佐证了这一结论。根据宾丁的观点，如果正犯误杀之后继续等待并杀害了S，那么，正犯成立两个谋杀罪，B仅对S的谋杀成立教唆犯。（2）认为B成立未遂的教唆犯。因为正犯射杀N的行为也是杀害S的未遂行为，而B教唆了杀害S的行为。但反对者认为，正犯对N实施的既遂的谋杀不能同时被认定为对S的杀害未遂。（3）认为B成立既遂罪的教唆犯。理由是，正犯的错误对于教唆者而言并没有影响。（4）认为正犯的区别对待。有人认为，如果正犯的错误对于B而言是可以预见的，则错误对于教唆者而言并没有影响，B应负教唆既遂的责任；如果正犯的错误对于B而言是不可预见的，则B成立教唆未遂。有人指出，如果正犯遵循了B对被害人的描述实施行为，就成立既遂罪的教唆犯；否则，就属于教唆未遂。
267 参见[日]松宫孝明：《刑事立法与犯罪体系》，成文堂2003年版，第259页。
268 根据本书的观点，共犯人为消除自己的行为与结果之间的因果关系作出了真挚的努力，即使由于其他原因导致结果没有发生的，也应认定为中止犯。
269 以上参见[日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年第2版，第352页以下。
270 参见张明楷：“教唆犯不是共犯人中的独立种类”，载《法学研究》1986年第3期。
271 刑法第97条规定：“本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”
272 至于“主犯”是否具有责任阻却事由因而是否成立犯罪，则是另一问题。例如，15周岁的甲邀约18周岁的乙为其盗窃行为望风的，甲是主犯，乙是从犯。只不过甲具有责任阻却事由，而不得以盗窃罪论处。
273 参见王作富：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版，第257页。
274 单位犯罪不等于共同犯罪。一个单位犯罪时，该单位是犯罪的行为主体，就单位而言只有一个主体，因而不同于共同犯罪；一个单位犯罪时，该单位成员并不一定是犯罪人，该单位也并不一定是非法组织，因而不同于集团犯罪。
275 [日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年第2版，第364页。
276 参见[日]平野龙一：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第408页。
277 当然，如果说抢劫罪的犯罪构成及其结果加重犯所预定的内容不包括暴力致人伤亡，那么，对暴力致人伤亡的行为则必须另行评价。
278 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年第4版，第198页以下。
279 参见何秉松主编：《刑法教科书》上卷，中国法制出版社2000年版，490页以下。
280 这是因为刑法分则对诈骗罪只是规定了“诈骗公私财物，数额较大”的构成要件，而不可能对诈骗行为的范畴做出明确限定，故伪造公文的行为是否超出了“诈骗”的范围还存在疑问。于是，有人认为超出了诈骗的范围，有人认为没有超出诈骗的范围。
281 事实上，在日本评价为牵连犯的情形，在德国评价为想象竞合犯。
282 以上参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁2008年第4版，第494页以下。
283 参见H.Jescheck/T.Weigend, Lehrbuch des Strafrechts: Allgemeiner Teil,5.Aufl.,Duncker & Humblot 1996, S.734；[日]平野龙一：《刑法总论II》，有斐阁1975年版，第412页；[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年第4版，第498页；[日]井田良：《讲义刑法学·总论》，有斐阁2008年版，第524页。
284 参见陈兴良主编：《刑法各论的一般原理》，内蒙古大学出版社1992年版，第403页以下；姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第414页以下。
285 [德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论I——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第437页。
286 当然，该行为是否另触犯刑法第232条、第234条，以及对一个同时触犯第115条与第234条的行为应当如何认识和处理，则是另一问题。
287 H.Jescheck/T. Weigend,Lehrbuch des Strafrechts:Allgemeiner Teil, 5.Aufl.,Duncker & Humblot 1996,S.733.
288 柯耀程：《刑法竞合论》，中国人民大学出版社2008年版，第142页。
289 [日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2010年第2版，第413～414页。
290 [日]平野龙一：《刑法总论II》，有斐阁1975年版，第411页。
291 参见[德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第480页。
292 参见[日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年第2版，第381页；[日]井田良：《讲义刑法学·总论》，有斐阁2008年版，第535页。
293 周光权：“法条竞合的特殊关系研究”，载《中国法学》2010年第3期，第162页。
294 陈兴良：《规范刑法学》上册，中国人民大学出版社2008年第2版，第277～279页。
295 陈兴良：《判例刑法学》（上卷），中国人民大学出版社2009年版，第510页。其中所称的择一关系，实际上是指交叉关系。
296 参见陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第700页以下。
297 H.Jescheck/T.Weigend, Lehrbuch des Strafrechts:Allgemeiner Teil,5.Aufl.,Duncker & Humblot 1996,S.734.
298 黄荣坚：《基础刑法学》（下），中国人民大学出版社2009年版，第595页。
299 周光权：“法条竞合的特殊关系研究”，载《中国法学》2010年第3期，第163页、第168页。
300 车浩：“强奸罪与嫖宿幼女罪的关系”，载《法学研究》2010年第2期，第142页。
301 参见[日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年第2版，第366页；[日]山中敬一：《刑法总论》，成文堂2008年第2版，第982页。
302 [日]井田良：《讲义刑法学·总论》，有斐阁2008年版，第524页。
303 入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃身份证的，可能成立盗窃罪。
304 对这种行为也不应认定为伪造居民身份证罪的共犯。
305 关于法条竞合的相关内容，参见张明楷：《刑法分则的解释原理》下，中国人民大学出版社2011年第2版，第683页以下。
306 参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2009年新版第3版，第483页。
307 难以以第一次赌博行为为根据认定“以赌博为业”，是因为难以认定营利目的。
308 这里的吸收一罪，并不同于本书旧版中的吸收犯，因为这里的吸收一罪，并不以前行为是后行为的必经阶段为前提。
309 但是，如果乙明知是甲盗窃的他人财物，而与乙共同毁坏该财物的，乙依然成立故意毁坏财物罪。
310 参见[日]井田良：《讲义刑法学·总论》，有斐阁2008年版，第528页。
311 显然，对于这种行为不宜认定为不可罚的事后行为。
312 参见[日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年第2版，第376页。
313 想象竞合犯与结果加重犯具有明显区别，但也存在交叉之处。例如，放火行为致人死亡时，虽然是比较典型的结果加重犯，但也可能被人们认为是一个行为触犯了数个罪名。
314 参见[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第363页。
315 在一次走私活动中，同时走私毒品与武器的，主要部分并不重合，应认定为数罪，而非想象竞合犯。
316 其中对作为同一性的判断又存在如下学说：事实说认为，数个作为义务能否由一个积极行为履行，应当通过事后预测作出判断；必然性说认为，一个积极行为必然履行数个作为义务时，就是一个行为，数个积极行为才能履行数个作为义务时，就是数个行为；可能性说认为，只要一个积极行为可能履行数个作为义务，就是一个行为。
317 参见[日]只木诚：《罪数论的研究》，成文堂2004年版，第54页以下。
318 不过，同种类的想象竞合犯与前述包括的一罪可能难以区分。比较妥当的观点可能是：对于侵害个人专属法益的犯罪，承认同种类的想象竞合犯；对于侵害非个人专属法益的犯罪，没有必要承认同种类的想象竞合犯。
319 参见[日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年第2版，第366页、第379页。
320 不应认为，前者的保护法益是军事机关以外的国家机关工作人员的公务，后者的保护法益是国防利益。即使认为后者的保护法益是军事机关工作人员的公务，也不能认为前者的保护法益仅限于军事机关以外的国家机关工作人员的公务。否则，二者就是完全不相干的独立法条，因而不可能存在竞合关系。
321 [德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论I——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第442页。
322 参见[日]丸山治：“观念的竞合与牵连犯”，载[日]阿部纯二等编：《法学基本讲座》第4卷，法学书院1992年版，第289页以下。
323 日本刑法分则第236条与第177条分别规定了强盗罪（抢劫罪）与强奸罪，其第241条规定：“强盗犯强奸女子的，处无期或者七年以上惩役；因而致女子死亡的，处死刑或者无期徒刑。”该条所规定的罪名为强盗强奸罪与强盗强奸致死罪。显然，强盗强奸罪就是强盗罪与强奸罪的结合。
324 [日]大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2009年新版第3版，第482页。
325 在旧刑法时代，由于刑法没有规定绑架杀人之类的犯罪类型，根据国外的典型的结合犯确定结合犯的定义也未尝不可。但在现行刑法规定了绑架杀人之类的犯罪类型的情况下，没有必要援用旧刑法时代的结合犯定义。
326 传统观点还提出了另一个条件，即必须出于一个犯罪目的，如果行为人主观上具有多个犯罪目的，则不构成牵连犯。但是，这一条件不具有合理性。如果说其中的犯罪目的是指目的犯中的目的，则意味着只有目的犯才存在牵连犯，但事实上并非如此；如果说其中的犯罪目的是指直接故意的意志因素，也不合适，因为牵连犯的行为人并非仅具有一个故意，而是存在两个以上的故意。如伪造国家机关证件诈骗财物的人，既有伪造国家机关证件罪的故意，也有诈骗罪的故意。
327 参见甘添贵：《罪数理论之研究》，台湾元照出版有限公司2006年版，第212页以下。
328 参见张明楷：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第442页以下。
329 参见高铭暄主编：《刑法学》（修订本），法律出版社1984年第2版，第276页以下。
330 参见李守芹：“论犯罪构成的要件”，载《河北法学》1983年第3期。
331 参见张令杰：“论刑事责任”，载《法学研究》1986年第5期。
332 参见张京婴：“也论刑事责任”，载《法学研究》1987年第2期。
333 参见[苏]巴格里－沙赫马托夫：《刑事责任与刑罚》，韦政强等译，法律出版社1984年版，第18页。
334 参见曲新久：《刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，第178页。
335 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年第4版，第217页。
336 参见张明楷：《刑事责任论》，中国政法大学出版社1992年版，第4页以下。
337 如德国刑法第283条中的“驳回”申请是由法院决定的，日本刑法第197条第2款中的“成为公务员”是由他人任命的。
338 需要指出的是，客观处罚条件概念的提出，虽然事实上解决了这一问题，但起先提出这一概念并非为了解决这一问题，而是因为客观处罚条件与行为无关、与违法性无关。
339 [日]平野龙一：《刑法总论I》，有斐阁1972年版，第163页。德国也有刑法学者将客观处罚条件分为纯正的客观处罚条件与不纯正的客观处罚条件。
340 通说认为，我国刑罚是法院代表国家依照法律对犯罪人实行惩罚的强制方法；但这一定义没有明确揭示刑罚的社会性质与固有属性。
341 参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁 2008年第4版，第515页。
342 例如，如果采取报应刑论，刑罚的程度就应当与犯罪本身的危害程度相适应，尤其应与客观的犯罪结果相适应；如果采取特殊预防的目的刑论，刑罚的程度则必须与犯罪人的特殊预防必要性大小（或再犯罪的可能性大小）相适应。再如，倘若主张报应刑论，就会反对不定期刑论；倘若主张目的刑论，就可能赞成不定期刑论。
343 理论上主张对经济犯罪废除死刑，就是基于报应刑的原理。
344 参见张明楷：“新刑法与并合主义”，载《中国社会科学》2000年第1期。
345 转引自[美]路易斯·卡普洛、斯蒂文·沙维尔：《公平与福利》，冯玉军、涂永前译，法律出版社2007年版，第404页。
346 [美]约翰·菲尼斯：《自然法与自然权利》，董娇娇、杨奕、梁晓晖译，中国政法大学出版社2005年版，第212页。
347 Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4.Aufl., C.H.Beck 2006,S.70.
348 Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4.Aufl., C.H.Beck 2006,S.88f.
349 Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4.Aufl., C.H.Beck 2006,S.91.
350 [美]詹姆斯·P·斯特巴：《实践中的道德》，李曦、蔡蓁等译，北京大学出版社2006年版，第518页。
351 参见[日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2010年第2版，第15页以下。
352 参见高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述》，河南人民出版社1986年版，第408页以下；另参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年第2版，第59页以下。
353 参见[日]城下裕二：《量刑基准的研究》，成文堂1995年版，第134页。
354 严格地说，犯罪人尤其是故意犯罪人一般都有再犯罪的危险性，只是危险性的程度不同而己。
355 参见[日]城下裕二：《量刑基准的研究》，成文堂1995年版，第130页以下。
356 [意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第181页。
357 例如，盗窃罪的法定刑重于故意毁坏财物罪的原因之一是，前者的一般预防必要性大于后者。
358 本节引用了恩师江任天先生的研究成果。
359 本节主要内容为恩师江任天先生的研究成果。
360 本节以上内容为恩师江任天先生的研究成果。
361 判处管制、拘役、有期徒刑的，应当在刑事裁判文书中写明刑种、刑期和主刑刑期的起止日期及折抵办法。刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日（判处管制刑的，羁押1日折抵刑期2日），即自××××年××月××日（羁押之日）起至××××年××月××日止。羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延。
362 参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2011年4月28日《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》。
363 原则上就地在原单位执行，但如有正当理由和可靠保证，经执行机关批准，也可以改换单位或易地执行。
364 参见李贵方：“限制自由刑的比较研究”，载《吉林大学社会科学学报》1990年第1期。
365 参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年第2版，第381页以下。
366 被判处有期徒刑、拘役的犯罪人的刑满释放日期，应为判决书确定的刑期的终止之日。例如，犯罪人被判处有期徒刑1年，判决书确定刑期自2011年1月1日起至2011年12月31日止，其刑满释放日期应为2011年12月31日。
367 [法]米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店1999年版，第140～141页。
368 [美]弗里德曼：《选择的共和国》，高鸿钧等译，清华大学出版社2005年版，第171页。
369 [法]利科：“公正与报复”，载杜小真编：《利科北大讲演录》，北京大学出版社2000年版，第9页。
370 参见最高人民法院2006年1月11日《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。
371 如果说死刑违背了人的尊严，不得减刑、假释的无期徒刑，也违背了人的尊严。
372 立法者希望减少死刑的适用而又没有减少死刑条款的原因之一，在于立法技术不完善。例如，对于某些犯罪，过多地考虑了其中极为稀罕的严重情形。实际上“立法者不应尊重稀罕之事”；过多地考虑某种犯罪的极为稀罕的严重情形，必然使法定刑幅度过宽，最高刑过重。又如，对故意的结果加重犯与过失的结果加重犯没有进行规范化的区分，导致对许多过失的结果加重犯规定死刑。
373 根据法国哲学家利科（P.Ricoeur）的观点，大多数西方国家废除死刑是出于两个原因： 第一“是给犯人一个未来”；第二是“国家的自制”，即“国家禁止自己对犯人使用同样的暴力”（杜小真编：《利科北大讲演录》，北京大学出版社2000年版，第24～25页）。
374 参见张明楷：“刑法学者如何为削减死刑作贡献”，载《当代法学》2005年第1期。
375 这一事项不宜作为量刑情节，而应作为法定刑的修正。例如，17周岁的人犯故意杀人罪的，因为对其不能适用死刑，故将刑法第232条的法定刑修正为“无期徒刑或者十年以上有期徒刑”。适用经过修正的法定刑之后，还应当适用刑法第17条第3款的规定。
376 在审判的时候没有怀孕而判处死刑，但执行时怀孕的，不应当执行死刑。
377 不可否认，如果将来采用某种比注射更为人道的死刑执行方式，并得到有权机关的确认，便可以将“等”字解释为表示省略的含义。但是，本书认为，任何死刑执行方式，都必须有立法机关的明文认可，执行机关不能以“等”字为由，随意采用其他死刑执行方式。
378 规定死缓制度的重要意义在于减少死刑的执行，事实上，绝大多数被判处死缓的犯罪人也都被减为无期徒刑甚至有期徒刑。但不能因为判处死缓的结局与判处无期徒刑、长期徒刑的结局大体相同，而对那些本应判处无期徒刑或长期徒刑的犯罪人，也判处死缓。
379 延长考验期，意味着犯罪人的轻微故意犯罪依然受到了刑罚处罚。
380 参见最高人民法院2002年11月5日《关于死刑缓期执行的期间如何确定问题的批复》。
381 参见张明楷：“死刑的废止不需要终身刑替代”，载《法学研究》2008年第2期。
382 在德国，罚金刑在全部刑罚中所占的比率，1915年为51.8%，1955年为70%，1983年为81%，1991年为84%。法国的轻罪裁判所中罚金刑所占的比率，1947年为39.6%，1955年为56. 3%。瑞典从1953年起就达到了90%。日本从1980年到1985年的五年间，罚金刑超过了95%，1995年为93.8%，1996年为93.7%，1997年为93.7%，1998年为93.5%，1999年为93.2%，2000年为91.9%，2002年为91.4%，2003年为90.6%，2004年为88.8%（参见[日]藤本哲也：《刑事政策概论》，青林书院2006年全订5版，第159页）。
383 参见张明楷：“罚金刑若干问题的再思考”，载《中国法学》1991年第4期。
384 刑法对盗窃、抢劫等财产罪都规定了罚金刑，而没有经济收入的未成年人所实施的大多是财产犯罪。于是形成了这样的局面：如果不判罚金，可能违反刑法分则的规定；如果判处罚金，可以“株连”家属。最高人民法院2006年1月11日《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条规定：“对未成年罪犯实施刑法规定的‘并处’没收财产或者罚金的犯罪，应当依法判处相应的财产刑；对未成年罪犯实施刑法规定的‘可以并处’没收财产或者罚金的犯罪，一般不判处财产刑。对未成年罪犯判处罚金刑时，应当依法从轻或者减轻判处，并根据犯罪情节，综合考虑其缴纳罚金的能力，确定罚金数额。但罚金的最低数额不得少于500元人民币。对被判处罚金刑的未成年罪犯，其监护人或者其他人自愿代为垫付罚金的，人民法院应当允许。”
385 参见最高人民法院2010年2月10日《关于财产刑执行问题的若干规定》。
386 参见最高人民法院1997年12月31日《关于对故意伤害、盗窃等严重破坏社会秩序的犯罪分子能否附加剥夺政治权利问题的批复》。
387 由于被判处管制的犯罪人在判决前可能被羁押，羁押日期应当折抵管制刑期，会出现“期限相等”与“同时执行”相矛盾的情况。例如，被判处管制1年的犯罪人，附加剥夺政治权利的期限也应是1年，但犯罪人被先行羁押3个月，应折抵6个月管制刑期。如果要做到“期限相等”，就不可能“同时执行”；如果要“同时执行”，就不可能“期限相等”。本书认为，在“期限相等”与“同时执行”出现矛盾的情况下，应优先坚持同时执行。故对上例的犯罪人，实际只能执行6个月的管制与6个月的附加剥夺政治权利。
388 一般来说，没收供犯罪所用的本人财物，属于保安处分，故应根据保安处分的目的理解供犯罪所用的本人财物。第一，对不属于犯罪人所有的供犯罪所用的他人财产，不得没收。但是，如果他人是共犯人，则可能针对共犯人没收。第二，供犯罪所用的财物，包括已经用于犯罪的财物和以犯罪为目的而准备使用的财物。例如，准备用于撬银行保险柜的工具，即使在现场没有使用的，也应当没收。其三，在过失犯罪中起作用的财物，不属于供犯罪使用的财物。例如，驾驶机动车过失致人伤亡的，不应将机动车作为供犯罪使用的财物。其四，供犯罪所用的财物，不包括在犯罪过程中偶然使用的财物（没有供犯罪所用的意思而使用的财物）。例如，用脚踢伤被害人的，所穿的皮鞋不应作为供犯罪所用的财物。但是，蒙面抢劫时所使用的头巾则属于供犯罪所用的财物（参见[日]山中敬一：《刑法总论》，成文堂2008年第2版，第1032页）。
389 杨春洗、甘雨沛等：《刑法总论》，北京大学出版社1981年版，第243页。
390 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年第4版，第269页。
391 参见王汉斌1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上《关于〈中华人民共和国刑法〉（修订草案）的说明》。
392 [英]吉米·边沁：《立法理论——刑法典原理》，李贵方等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第78页。
393 由于有的犯罪有几个法定刑，故确定了犯罪性质还不等于完全选定了法定刑。
394 我国刑法规定的法定刑的幅度比较大，也比较重；司法实践中的重刑主义倾向也相当明显。为了扭转判刑过重的局面，本书作者建议有权机关作出如下规定：在没有特殊理由的情况下，不得判处法定刑“中间线”（大体意义）以上的刑罚。如法定刑为3年以上10年以下有期徒刑时，如果没有特别理由，不得判处7年以上有期徒刑；法定刑为10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑时，如果没有特殊理由，不得判处死刑；如此等等。
395 再犯罪可能性的大小，不是选择法定刑的根据。
396 从立法论上来说，对酌定减轻处罚规定如此严格的程序条件，有不妥之处。
397 [日]平野龙一：《刑法总论I》，有斐阁1972年版，第27页。
398 现行刑法理论所讨论的量刑基准，是指暂时不考虑（排除）各种法定与酌定情节时，对某个犯罪所应确定的刑罚。一种观点认为，量刑基准，是指“对已确定适用一定幅度法定刑的抽象个罪，在不考虑任何量刑情节的情况下，仅依其构成事实所应当判处的刑罚量”（周光权：《刑法诸问题的新表述》，中国法制出版社1999年版，第348页）。根据这种观点，任何盗窃数额较大财物的犯罪的量刑基准是相同的。另一种观点则认为，量刑基准，是指“对已确定适用法定刑幅度的个罪，对应于既遂状态下反映该罪特点或者犯罪实害程度的事实所预定的刑量。特殊情况下，量刑基准是指个罪法定刑等级间上一幅度的下限”（王利荣：“对常见犯罪量刑基准的经验分析”，载《法学研究》2009年第2期，第100页）。根据这种观点，只能针对特定的盗窃罪确定量刑基准。上述抽象个罪的量刑基准论与具体个罪的量刑基准论，都不是真正意义上的量刑基准论。二者的区别恐怕仅在于，前者侧重于相对的均衡（所考虑的是，对甲罪所判处的刑罚，是否与对乙罪所判处的刑罚相均衡），后者侧重于绝对的均衡（所考虑的是，对甲罪所判处的刑罚，是否与甲罪的罪行相均衡）。但是，这些观点都没有联系刑罚的正当化根据考虑责任刑与预防刑的关系，只是提出了处理量刑情节的方法。无非是说，量刑时，先不考虑法定与酌定的量刑情节，按裸的犯罪事实确定应当判处何种刑罚，然后通过法定与酌定的量刑情节，对先前确定的刑罚进行上下浮动。但是，从这种量刑基准论中，看不出责任主义对量刑的任何制约，相反可以看到为了预防犯罪的需要可以突破责任刑。即使认为上述量刑基准概念的运用是妥当的，本书也认为，刑法理论必须从处理报应与预防的关系亦即责任刑与预防刑的关系的意义上，探讨真正的或另一种意义更为重要的量刑基准，从而使责任主义在量刑中得到贯彻。
399 参见[日]城下裕二：《量刑基准的研究》，成文堂1995年版，第89页。
400 参见张明楷：“责任主义与量刑原理”，载《法学研究》2010年第5期。
401 参见[日]城下裕二：《量刑基准的研究》，成文堂1995年版，第83页以下。
402 H.Jescheck/T.Weigend,Lehrbuch des Strafrechts:Allgemeiner Teil, 5.Aufl.,Duncker & Humblot 1996,S.85.
403 林山田：《刑罚学》，台湾商务印书馆1983年第2版，第70页。
404 参见最高人民法院2010年9月13日《人民法院量刑指导意见（试行）》。
405 [德]亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾五南图书出版有限公司2000年版，第123页。
406 [德]亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾五南图书出版有限公司2000年版，第121～122页。
407 [德]亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾五南图书出版有限公司2000年版，第122页。
408 当然，作为构成要件的情节的严重程度依然会对量刑产生影响。
409 这种影响法定刑选择的情节应否视为量刑情节，取决于对量刑概念的理解。如果认为量刑包括法定刑的选择，则影响法定刑选择的情节属于量刑情节；如果认为量刑情节是在既定法定刑之下影响量刑的情节，则影响法定刑选择的情节不是量刑情节。
410 以下排列的法定情节，不包括影响法定刑升格与降低的情节，除有特别说明的以外所列条款均指刑法典的条款。
411 我国的司法解释规定了不少从重处罚的情节。本书认为，司法解释规定的量刑情节均属于酌定量刑情节。
412 即使在一般意义上可以认为，犯罪行为对犯罪人造成的损害是一种“报应”，但这种“报应”不是现代报应刑论的报应。
413 德国刑法第60条规定：“如果行为人因犯罪行为遭受了严重后果，以至判处刑罚显属不当时，法院可免除刑罚。但行为人因其犯罪行为被判处一年以上自由刑的，不适用本规定。”
414 当然，在责任刑情节与预防刑情节之内，分别存在先考虑从轻、减轻情节，还是先考虑从重情节的问题。
415 如果刑法将“情节特别严重”作为法定刑升格的条件，则一个特别严重的情节只能作为法定刑升格的依据，不能再将该特别严重的情节作为在升格的法定刑之内从重处罚的根据。
416 遗弃罪究竟是抽象的危险犯还是具体的危险犯，是国外刑法理论长期争论的问题。这里暂且作为具体的危险犯来对待。
417 司法实践中，往往将碎尸行为作为故意杀人案件的重要量刑情节。有些杀人案件原本可以从宽处罚，仅因行为人碎尸而从重处罚；有些杀人案件因为碎尸而判处行为人死刑。这是值得反思的。诚然，碎尸行为及其结果也可能是刑法第302条（侮辱尸体罪）所禁止的，但是，该条的最高法定刑为3年有期徒刑。既然如此，故意杀人后碎尸的，充其量只能多处3年徒刑，将碎尸作为判处死刑的根据就明显不当了。
418 参见[德]布诺伊：“量刑中的行为的非构成要件的结果的思考”，载《东洋法学》1996年第2号，第229页以下。
419 [日]井田良：《讲义刑法学·总论》，有斐阁2008年版，第558～559页。
420 这是存在争议的问题，即5年的起算日是指前罪的受刑最终日，还是受刑最终日的次日？因为在司法实践中，并不是受刑最终日的次日才释放受刑人，而是在受刑最终日的当天释放受刑人。当行为人于释放之日再犯应当判处有期徒刑之罪时，既可以说是在受刑最终日犯罪，也可能说是在刑罚执行完毕之后犯罪。如果采取前者的立场，则不是累犯，而是数罪并罚的问题（后罪的刑罚与前罪尚未执行的1天实行并罚）；如果采取后者的立场，则属于累犯，应从重处罚，不存在数罪并罚的问题。本书倾向于前一立场。
421 如果行为人自动投案如实供述自己的罪行，并有悔过自新之意，则必然使案件的侦查与审判变得更为容易，应认定为自首。
422 参见最高人民法院1998年4月17日《关于处理自首与立功具体应用法律若干问题的解释》、最高人民法院2010年12月22日《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》，最高人民法院、最高人民检察院2009年3月20日《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》。
423 但潜逃后又投案并不再潜逃的，仍应认定为自动投案。
424 但犯罪人后来向司法机关投案，并如实供述所犯罪行的，不影响自首的成立。
425 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年第4版，第307页。
426 或许有人认为，其中的“被采取强制措施”并不限定正在服刑的罪犯，只是限定犯罪嫌疑人与被告人。但这样的理解存在疑问。因为根据这种解释，正在服管制刑的罪犯，对司法机关还未掌握的本人其他罪行成立自首时，不需要具备自动投案的条件，仅凭如实供述罪行就能认定为自首。这显然不妥当。
427 赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第338页。
428 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年第4版，第307页。
429 周道鸾、单长宗、张泗汉主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年版，第182页。
430 一方面不认定为自首，另一方面又规定“应当从轻处罚”，但根据刑法的规定，即使认定为自首，也只是“可以”从轻或者减轻处罚。
431 未被关押而正在服管制刑的罪犯，只能就未被发现的犯罪成立一般自首。
432 如果主动供述的同种罪行，并不需要与已经判决的犯罪并罚，而是需要通过审判监督程序变更原判决的，那么，如果主动供述的是主要罪行，则应认为自首；否则，不能认定为自首。
433 归案后的绑架犯不如实供述人质所在地的，归案后的爆炸犯不如实供述爆炸物安放地的，不成立坦白。
434 最高人民法院、最高人民检察院2009年3月12日《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》没有要求“到案后”。
435 司法解释之所以将立功限定为到案后的表现，是因为司法解释将“其他有利于国家和社会的突出表现”都视为立功。亦即，倘若与预防、查获、制裁犯罪无关而有利于国家和社会的突出表现都是立功，又不将立功限定为到案后的表现，那么，立功就会漫无边际因而难以认定了。但本书认为，解决问题的出路不应当是将立功限定在到案后的表现，而应当将立功内容限定为在犯罪后所实施的有利于预防、查获、制裁犯罪的行为。
436 例如，日本刑法第47条规定：“并合罪中有两个以上判处有期惩役或者有期监禁的犯罪时，应将最重的罪所规定的刑罚的最高刑期加其二分之一作为最高刑罚，但不得超过对各罪所规定的刑罚的最高刑期的总和。”据此，当行为人触犯了甲罪与乙罪，其中甲罪是重罪，法定刑为3年以上10年以下惩役，乙罪为轻罪，法定刑为1年以上4年以下惩役时，并合处罚时处断刑的最高刑就是15年惩役（10年加10年的1/2）。但甲罪与乙罪的最高刑的总和为14年，故甲、乙二罪的处断刑的最高刑为14年惩役。于是，法官就在3年以上14年以下惩役（处断刑）的范围内，同时考虑行为人的甲罪与乙罪，决定一个刑罚。可见，在采取加重单一刑主义时，并不是对每一个罪都分别量刑。
437 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年第4版，第317页以下。
438 显然，这里的“一个刑罚”是就主刑而言，而不包含附加刑在内（下同）。
439 就数额犯或数量犯而言，刑法分则条文关于“累计”的规定只是注意规定，所以，即使没有规定“累计”时，也应当累计。
440 根据最高人民法院、最高人民检察院2011年3月1日《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律的若干问题的解释》，诈骗公私财物价值3000元至1万元以上的，属于“数额较大”；3万元至10万元以上的，属于“数额巨大”；50万元以上的，属于“数额特别巨大”。
441 参见张明楷：“论同种数罪的并罚”，载《法学》2011年第1期。
442 该解释接着规定：“但如果在第一审人民法院的判决宣告以后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，判决尚未发生法律效力的，第二审人民法院在审理期间，发现原审被告人在第一审判决宣告以前还有同种漏罪没有判决的，第二审人民法院应当依照刑事诉讼法的规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判，第一审人民法院重新审判时，不适用刑法关于数罪并罚的规定。”
443 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年第4版，第320页。本书第3版也持此观点。
444 参见胡同春：“我国同种数罪处罚方法通说的内在矛盾及其解决”，载《河南司法警官职业学院学报》2008年第4期。
445 与此类似的情形是连续犯。对于连续犯应以一罪论处，所以，当人民法院已经根据刑法的规定以连续犯论处后，在刑罚执行过程中，发现判决遗漏了连续犯中的部分犯罪行为的，不应将遗漏的部分作为独立的犯罪定罪量刑，再与原判决的刑罚进行并罚。在原判决不适当的情况下，只能通过审判监督程序，重新定罪量刑（参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年第2版，第303页）。
446 在前一判决已并罚了数罪的情形下，总和刑期依然是前一判决决定执行的刑期与新罪刑期、漏罪刑期的总和刑罚。
447 参见最高人民法院2009年5月25日《关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》。
448 行为人犯甲罪被宣告缓刑后，在缓刑考验期内再犯新罪，撤销缓刑后实行并罚，依然判处3年以下有期徒刑的，不得再适用缓刑。因为事实已经表明，行为人具有再犯罪的危险。
449 一人判决前犯数罪的，不应就其中的一个罪先行宣告缓刑，然后再与其他犯罪并罚。只能是先并罚，后决定能否判处缓刑。
450 最高人民法院1996年6月26日《关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子贪污正确适用缓刑的若干规定》第3条规定：对于犯有数罪的贪污、受贿、挪用公款犯罪分子，不适用缓刑。但这一规定并不妥当。
451 不过，由于我国刑法规定的犯罪处罚范围比较窄，又没有专门的缓刑考察机构，所以，不能期望缓刑适用率与外国大体相同。换言之，应根据我国的司法实践与国情，认识缓刑适用率。
452 参见最高人民检察院1997年1月20日《关于被判处徒刑宣告缓刑仍留原单位工作的罪犯在缓刑考验期内能否调动工作的批复》。
453 参见中央社会治安综合治理委员会办公室、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2009年6月25日《关于加强和规范监外执行工作的意见》第15条。
454 已满14周岁的人因抢劫等罪被判处缓刑后，在未满16周岁的考验期内实施刑法第17条第2款规定之外的犯罪行为的，属于第三种情形，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
455 刑法第51条后段规定：“死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算。”对此宜作扩大解释，即其中的“死刑缓期执行减为有期徒刑”包括死刑缓期执行减为无期徒刑后再减为有期徒刑的情形。
456 事实上，假释制度还可以救济长期徒刑的量刑不当。量刑时必然考虑受刑人需要改善的时间，但这在量刑时往往难以确定，故法官的量刑可能有所不当。但在定期刑制度下，判决一经确定基本不能改变。如果受刑人已经改善，仍使其继续拘禁于监狱，则殊有不当。假释制度则可以救济这一弊端。
457 对数罪并罚的情形应分别考虑：（1）甲因犯抢劫罪被判处有期徒刑8年，因犯盗窃罪被判处有期徒刑5年，合并执行12年的，可以假释；（2）乙因犯抢劫罪被判处有期徒刑8年，因犯强奸罪被判处有期徒刑6年，合并执行12年的，不能假释（《减刑、假释规定》第12条规定：“因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪中的一罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”据此，对乙可以假释，但本书不赞成这种解释）；（3）丙因犯抢劫罪被判处有期徒刑12年，因犯盗窃罪被判处有期徒刑5年，合并执行14年的，不能假释。
458 中央社会治安综合治理委员会办公室、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部，2009年6月25日《关于加强和规范监外执行工作的意见》第15条。
459 何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1995年版，第448页。另参见王作富：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社 1988年版，第 323页。
460 参见苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1994年版，第338页。
461 参见最高人民法院2006年1月11日《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条。
462 旧刑法第59条规定，这种情况经各级人民法院审判委员会决定即可。
463 现在，不仅在司法实践中，而且在司法解释中都出现了这种不协调的现象。例如，最高人民法院1998年4月29日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1款第2项规定：“挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。”最高人民法院2001年9月17日《对执行〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》指出：“行为人确因生产、生活所需而非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物，没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可依法免除或者从轻处罚。”这样的规定很奇怪，原因在于误解了刑法第37条。
464 如南斯拉夫刑法典规定的“刑事制裁”包括四类：刑罚、缓刑与司法警告、保安措施、教育措施，其中的保安措施又包括七种具体措施。德国、意大利、瑞士等国刑法也都规定了许多非刑罚的刑事制裁方法。这些都说明，刑事制裁不等于刑罚。
465 参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年第2版，第737页以下。
466 参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁2008年第4版，第591页。
467 参见[日]大谷实：《刑法总论》，成文堂2009年新版第3版，第545页。
468 即使享受着富裕的物质生活，但不可避免地一直存在心理恐惧。
469 与此不同的一体说认为，对于想象竞合犯与牵连犯，应当将全部犯罪行为视为一个整体计算追诉时效。
470 参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年第2版，第676页。
471 不过，有些犯罪的“危害结果发生之日”难以确定。例如，某国有公司主管人员甲，为徇私情，于2005年10月1日擅自将公司巨额公款存入某不良金融机构（约定高额利息归公司所有），但到期之日（2006年1月1日）不能取回本息；行为人随即与该金融机构签订协议，将上述公款续存6个月，6个月后（2006年7月1日）金融机构保证还本付息，但金融机构届时也未能履行协议；2007年7月1日，国有公司提起民事诉讼，人民法院判处金融机构还本付息，但因为金融机构没有财产一直未能执行；该金融机构宣告破产后，国有公司于2011年4月1日向公安机关检举揭发甲的行为。成立刑法第168条规定的犯罪，要求“造成严重损失”（修改前为“严重亏损”），那么，在本案中，何时为造成严重损失之日呢？对此，应采取经济损失的观点，而不能以存在债权为由而否认存在严重损失。
472 有关反对观点，请参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年第4版，第346页。
