第七节妨害婚姻的犯罪

　　一、重婚罪

　　（一）重婚罪的概念与犯罪构成

　　重婚罪，是指有配偶而又与他人结婚，或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。

　　1构成要件的内容为，有配偶而重婚或者明知他人有配偶而与之结婚。

　　（1）行为主体分为两种人：一是重婚者，即已有配偶并且没有解除婚姻关系，又与他人结婚的人。所谓“有配偶”，是指男子有妻、女子有夫，而且夫妻关系处于存续期间。这种夫妻关系既包括经过合法的登记结婚而形成的夫妻关系，也包括事实上形成的夫妻关系。二是相婚者，即明知对方有配偶而与之结婚的人。后一种主体就其本身而言，并没有“重婚”，但从重婚关系的整体来看，这种主体仍然是重婚的一方，在性质上与重婚者的行为完全相同，故我国刑法明文规定这种主体构成重婚罪。

　　（2）实施重婚行为。例如，重婚者又和第三者登记结婚，或者相婚者明知他人有配偶而与之登记结婚；重婚者又和第三者建立事实婚姻，或者相婚者明知他人有配偶而与之建立事实婚姻（可称之为事实重婚）。事实上还可能出现另一种情况，即一人同时与另外二人成立婚姻关系。如一名男子同时与两名女子举行婚礼，此后，两名女子均以妻子的名义、身份与男子共同生活。有争议的是后一种情况。以往承认事实婚姻，故事实重婚也成立重婚罪，但新的《婚姻登记管理条例》第24条规定，事实婚姻无效，不受法律保护；于是人们会认为事实重婚不应继续作为重婚罪的表现形式。本书认为，不能因为事实婚姻没有得到婚姻法的承认，而否认后一种情况构成重婚罪。一方面，事实婚姻是公开以夫妻关系长期生活在一起，这种非法关系的存在，侵犯了一夫一妻制的婚姻关系。为了保护一夫一妻制的婚姻关系，有必要将事实重婚认定为重婚罪。另一方面，事实婚姻是否有效与事实婚姻是否构成重婚罪并非同一议题；任何重婚罪中至少有一个婚姻关系无效，不受法律保护；要求两个以上的婚姻关系均有效才构成重婚罪，有自相矛盾之嫌。正因为如此，司法解释指出：“新的《婚姻登记管理条例》（1994年1月12日国务院批准，1994年2月1日民政部发布）发布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪量刑。”最高人民法院1994年12月4日《关于〈婚姻登记管理条例〉施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚给四川省高级人民法院的批复》。

　　2责任形式为故意。重婚者明知自己有配偶而又故意与他人结婚，如果认为自己的配偶死亡或者认为自己与他人没有配偶关系而再结婚的，不构成重婚罪。相婚者必须明知他人有配偶而与之结婚；如果确实不知道对方有配偶而与之结婚的，不构成重婚罪。

　　结婚后因遭受自然灾害外流谋生，或者因配偶长期外出下落不明，造成家庭生活严重困难，又与他人形成事实婚姻的，因强迫、包办婚姻或因婚后受虐待外逃，或者已婚妇女在被拐卖后，与他人形成事实婚姻的，都是由于受客观条件所迫，不具有期待可能性，因而阻却责任，不宜以重婚罪论处。但是，上述妇女又与他人前往婚姻登记机关登记结婚的，并不缺乏期待可能性。

　　（二）重婚罪的认定

　　1重婚行为是两个婚姻关系的重合，故行为人先与一方有事实婚姻，在解除了该事实婚姻后，与他人登记结婚或形成事实婚姻的，不构成重婚罪。同理，有配偶而与他人通奸或临时姘居的，以及明知他人有配偶而与之通奸或临时姘居的，也不构成重婚罪。

　　2已经登记结婚但未同居，或者在提出离婚、提起离婚诉讼的期间，由于已经存在合法的婚姻关系，此时双方或一方与第三者登记结婚或者形成事实婚姻的，构成重婚罪。即使先前的婚姻关系并不合法（如采用欺骗手段与16周岁的人登记结婚），但在没有解除该婚姻关系期间又与他人结婚的，仍然构成重婚罪。

　　3办理假离婚手续后又结婚的，依是否解除了婚姻关系而判断是否构成重婚罪。例如，夫妻为了达到某种目的而商议假离婚，并从法律上解除了婚姻关系，其中一方再结婚的，不成立重婚罪。反之，如果夫妻只是宣布离婚，但并没有解除婚姻关系，其中一方再结婚的，成立重婚罪。

　　4在我国，同性婚姻还没有得到承认，故行为人有一个异性婚姻，同时有事实上的同性婚姻的，不宜以重婚罪论处。

　　5一方变性后导致形式上存在两个婚姻关系的，也不宜以重婚罪论处。例如，甲男与乙女登记结婚后，甲变性为女性，在没有解除与乙的婚姻关系时，与丙男结婚；乙女见甲变性为女性，而与丁男登记结婚。对甲、乙、丙、丁都不宜认定为重婚罪。

　　（三）重婚罪的处罚

　　依照刑法第258条的规定，犯重婚罪的，处2年以下有期徒刑或者拘役。量刑时，应主要考虑重婚的手段、动机、非法婚姻的数量、造成的结果等等，同时要结合我国的现实情况。在对重婚定罪量刑的同时，应宣告解除其已形成的非法婚姻关系。

　　二、破坏军婚罪

　　（一）破坏军婚罪的概念与犯罪构成

　　破坏军婚罪，是指明知是现役军人的配偶，而与之结婚或者同居的行为。

　　1构成要件的内容为，与现役军人的配偶结婚或者同居。现役军人，是指具有军籍并正在中国人民解放军或者人民武装警察部队服役的军人，不包括复员军人、退伍军人、转业军人、人民警察以及在部队、人民武装警察部队中工作但没有军籍的工作人员。现役军人的配偶，是指现役军人的妻子或丈夫，即与现役军人登记结婚，建立了婚姻关系的人。不包括仅与现役军人有婚约关系的“未婚夫”与“未婚妻”。结婚，是指与现役军人的配偶登记结婚，或者形成事实婚姻。同居，是指在一定时期内与现役军人的配偶姘居且共同生活。同居以两性关系为基础，同时还有经济上或其他生活方面的特殊关系，包括公开与秘密同居两种情况。一方面，不能将同居理解为事实婚姻，因为这不利于对军人婚姻的特殊保护，也使同居一词失去独立的意义。另一方面，也不能将同居理解为通奸，因为这与刑法特地使用“同居”一词以缩小打击面的意图相矛盾。最高人民法院曾指出，对长期与现役军人配偶通奸而给军人婚姻造成严重破坏后果的行为，直接以破坏军婚罪论处。参见最高人民法院1985年7月18日《印发〈关于破坏军人婚姻罪的四个案例〉的通知》。但这一解释有类推解释之嫌。

　　2责任形式为故意，行为人必须明知是现役军人的配偶而与之结婚或者同居。由于某种原因不知对方是现役军人的配偶，而与之结婚或者同居的，不构成本罪。

　　（二）破坏军婚罪与重婚罪、强奸罪的关系

　　破坏军婚罪的行为，基本上（除同居以外）是重婚行为。刑法将其规定为不同的犯罪，旨在对现役军人的婚姻关系进行特殊保护。如果重婚行为符合破坏军婚罪的犯罪构成的，应以破坏军婚罪论处。

　　刑法第259条第2款规定，“利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的”，依照刑法第236条的强奸罪定罪处罚。本规定属于注意规定，因此，只有当行为符合刑法第236条规定的强奸罪的犯罪构成时，才能适用刑法第236条。换言之，行为人以暴力、胁迫或者其他手段，违反现役军人妻子的意志，强行与之性交，迫使现役军人妻子长期忍辱从奸的，应认定为强奸罪。行为人虽然利用了职权或者从属关系，而没有进行胁迫的，不能认定为强奸罪。

　　（三）破坏军婚罪的处罚

　　依照刑法第259条的规定，犯破坏军婚罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役。

　　第二十二章侵犯财产罪

　　第一节侵犯财产罪概述

　　一、侵犯财产罪的概念与犯罪构成

　　（一）侵犯财产罪的概念与法益

　　侵犯财产罪（财产罪、财产犯、财产犯罪），是指以非法占有为目的，非法取得公私财物，或者挪用单位财物，故意毁坏公私财物以及拒不支付劳动报酬的行为。

　　侵犯财产罪的法益，主要是就盗窃、诈骗等将他人占有的财物转移为自己占有或者使第三者占有的犯罪而言，必要时会涉及侵占与故意毁坏财物等罪。直接影响各种行为的性质与认定。例如，以不法手段取回或者夺回自己所有而又由他人占有的财物的，应当如何处理？第三者窃取或者骗取他人无权占有的赃物或者违禁品的，是否构成犯罪？债权人使用胁迫手段实现自己债权的行为，是否构成敲诈勒索罪？受骗人基于不法原因将财物交付给对方的，对方是否成立诈骗罪？要回答这些问题，就必须明确刑法规定财产犯罪是为了保护什么法益。如他人对财物的占有（乃至非法占有）是否法益？如何认定财产损害？可以认为，在国外刑法理论上，以盗窃罪为中心展开的是本权说、占有说及各种中间说的争论；以诈骗罪为中心展开的是法律的财产说、经济的财产说及法律的?经济的财产说的见解。下面简单介绍国外学说，然后评述我国的观点并提出本书的立场。

　　1本权说、占有说与中间说

　　（1）本权说

　　本权说认为，财产犯的法益是所有权及其他本权。本权，是指合法占有的权利（如担保物权、抵押权、租赁权等）。根据本权说，行为人以不法手段取回自己所有而由他人不法占有的财物的，不成立财产犯罪（狭义的本权说）；财产犯的法益只限于在民法上具有权原的利益（作为形式的保护法益论的本权说）；财产犯的成立只限于具有实质的财产侵害的场合（作为实质的保护法益论的本权说）。据此，盗窃罪的被害人从盗窃犯处盗窃所盗财物的，不成立盗窃罪；第三者从盗窃犯人那里盗窃所盗财物的，是对原所有权人的权利的侵害，成立盗窃罪；债权人在合同期满后取回财产的，不成立盗窃罪；侵占不法原因给付物的，不成立侵占罪；如此等等。本权说明显不当缩小了财产犯的处罚范围，现在几乎没有人采取本权说。

　　（2）占有说

　　占有说认为，财产犯的法益是他人对财物事实上的占有本身。根据占有说，行为人以不法手段取回自己所有而由他人不法占有的财物的，成立财产犯罪（狭义的占有说）；财产犯的法益不限于在民法上具有权原的利益，他人没有合法根据占有的利益乃至非法利益也是财产犯的法益（作为形式的保护法益论的占有说）。根据占有说，盗窃罪的被害人窃回自己所有的被盗财物的行为，成立盗窃罪，这明显不妥当。

　　（3）中间说

　　中间说是为了克服本权说与占有说的缺陷而产生的学说，意在既不扩大也不缩小财产犯的处罚范围。

　　基于本权说的中间说存在形形色色的学说。有人说，所有权以及其他至少大体上有理由的占有，才是财产犯的法益。有人讲，财产犯的法益，首先是所有权，其次是作为占有的基础的本权以及作为占有的实质所反映的财产利益。有人道，财产犯的法益是显示了具有权利人外观的占有本身。有人曰，基于法秩序，不直接受非难而享有的财产上的利益（享有财产上的利益不直接受非难），是财产犯的法益。有人言，刑法所保护的财产，只限于民事法上合法的、由民事法秩序保护的财产，故财产犯的成立与否，取决于被害人的占有是否受民事法的保护。有人称，财产犯的法益，原则上是所有权及其他本权与占有（第一原则）；在本权与占有发生冲突时，只有可以与本权对抗的合法占有，值得以刑法保护，赤裸裸的违法占有，在本权面前必须让步（第二原则）；例外地存在着单纯的占有就是保护法益的情况（第三原则），对违禁品的占有就是如此。

　　基于占有说的中间说同样存在五花八门的观点。有人认为，财产犯的法益是平稳的占有，即在法律关系需要通过民事诉讼强制恢复的场合，一方对财物的占有应作为平稳的占有予以刑法上的保护。有人提出，保护所有权及其他本权的前提，是保护对财物的占有本身，所以，占有本身是法益。但是，在事实上的占有与本权相对立的场合，如果事实上的占有者没有可以与本权者对抗的合理理由，其占有不受保护。有人指出，当侵害占有的行为达到了值得科处刑罚的程度时，被侵害的占有便是财产犯的法益。具体地说，作为构成要件的解释，侵害并非基于权原的占有，也构成盗窃、抢夺等罪，因为在没有任何理由的情况下侵犯他人缺乏法律根据的占有，同样具有财产罪的可罚性。但是，基于权利而夺取他人没有法律根据而占有的财物时，则可能成为正当化事由。

　　2法律的财产说、经济的财产说与法律的?经济的财产说

　　德国的通说与判例认为，诈骗罪、敲诈勒索罪的法益是财产，由于法益的侵害就是犯罪结果，所以，如何理解财产，既是财产罪的保护法益，也是财产罪的损失认定问题。

　　（1）法律的财产说

　　法律的财产说认为，一切财产罪都是侵害财产上的权利的犯罪。换言之，刑法规定财产罪是为了保护民事法上的权利。因此，财产犯罪的成立不以行为造成经济损害为前提，只要侵害了民事法上的权利，即使在经济上没有损害，也成立财产犯罪；反之，只要没有侵害权利，即使造成了重大经济损害，也不成立财产犯罪。其基本理由是，经济生活中存在各种各样的经济利益、财产关系，哪些内容受法秩序保护，由规制私人财产关系的民事法决定，决定的表现是民事法上的权利。刑法规定财产罪就是为了保护民事法上的权利，刑法上的财产便是民事法上的权利的总和。例如，行为人实施诈骗行为，被害人基于不法原因给付的，不成立诈骗罪。第三者从盗窃犯那里骗取所盗财物的，由于没有欺骗原所有权人，故不成立诈骗罪。但是，法律的财产说在理论与实践上的缺陷相当明显，已完全崩溃。

　　（2）经济的财产说

　　经济的财产说（也称纯粹经济的财产说）认为，作为整体的具有经济价值的利益就是财产，因而是财产罪的保护法益；经济价值一般与金钱价值是等同的，金钱上的得失就是判断有无损害的标准。因此，第一，由于盗窃犯对赃物的占有，就是在享受经济上的利益，这种占有也是其财产，故所有权人从盗窃犯处骗回被盗财物的，只要没有提供相当价值的财物，就使盗窃犯遭受了经济损失，成立诈骗罪。债权人从债务人处骗取与债权额相当的财产的，也是如此。第二，受骗人基于不法原因给付的，也不影响对其财产损害的认定，即实施诈骗的行为人成立诈骗既遂。例如，行为人将废报纸冒充假币出卖给他人的，成立诈骗罪。再如，妓女对嫖娼费的债权虽然是无效债权，但只是在民事诉讼上不能实现，对妓女而言事实上具有金钱价值，也属于财产。而且，只要将劳动力视为财产，卖淫这种劳动力与一般劳动力没有区别。所以，采取欺骗行为使妓女免收嫖娼费用的，也成立诈骗既遂。第三，没有金钱价值的东西，即使其权利是成立的，也不属于财产；侵害这种权利的，不成立财产罪。第四，虽然侵害了具有金钱价值的利益，但如果提供了相当对价，没有造成金钱价值的整体减少的，就不存在刑法上的财产损害，因而不成立财产罪。

　　（3）法律的?经济的财产说（折中说）

　　法律的?经济的财产说认为，所谓财产，是指法秩序所保护的（违法的利益除外）、作为整体的具有经济价值的利益。因此，关于不法原因给付与诈骗罪的问题，与法律的财产说在本质上相同（也存在一些具体差异）；关于成立财产罪是否需要经济损害的问题，与经济的财产说相同。以上参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年修订版，第503页以下。

　　3所有权说的缺陷

　　我国刑法理论一直没有争议地认为，财产犯的法益是财产的所有权，即财产罪所侵犯的是公私财产的所有权，除挪用资金罪、挪用特定款物罪以外，其他犯罪都是对所有权全部权能的侵犯，对所有权整体的侵犯，是绝大部分侵犯财产罪的最本质特征（以下简称所有权说）。

　　但是，所有权说在理论上存在疑问。（1）物权可以分为自物权与他物权；自物权是指权利人依法对自有物享有的物权，他物权是指权利人根据法律或合同的具体规定，对他人所有之物享有的物权；所有权是唯一的自物权种类，即自物权就是所有权。根据所有权说，刑法只保护自物权，而不保护他物权。然而，他物权的内容比所有权丰富，应当受到刑法的保护。例如，债务人或者第三人盗窃质权人所占有的质物的，侵害了质权人对质物的占有与收益，应认定为盗窃罪。（2）我国刑法没有将财产罪的对象分为财物和财产性利益予以规定，但理论上应当肯定财产性利益是部分财产罪的对象。但是，通说仅将财产所有权作为财产犯的法益，这又使得刑法的保护范围过窄。因为通说是根据民法通则以及民法理论来论述所有权的含义的，而民法上的所有权与债权相并列；如果认为刑法只保护所有权，就意味着刑法并不保护债权，这当然不符合刑事立法精神与刑事司法实践。《刑法修正案（八）》增设的第276条之一将拒不支付劳动报酬的行为规定为犯罪，进一步表明了债权也是财产犯的保护法益。（3）所有权说与刑法第91条第2款的规定不相符合。例如，根据民法原理，行为人交付邮局寄送的物品，依然属于行为人所有。根据所有权说，行为人盗窃该物品的，没有侵犯所有权，因而不构成犯罪。但这一结论不符合刑法第91条第2款的规定。（4）所有权的权能包括占有、使用、收益和处分，所有权说认为，盗窃等大部分财产罪所侵犯的并不仅仅是四项权能中的某一项，而是侵犯了财产所有权整体，使财物所有人在事实上永久、完全地丧失对财产占有、使用、收益和处分的可能性。但是，一方面，既然占有、使用、收益、处分是所有权的权能，故只要侵害其中一个权能，就是对所有权的侵犯；另一方面，商品经济的发展使得所有权的部分权能与作为整体的所有权在一定时空条件下发生分离；这种分离是有条件的、暂时的，它既可能给所有人带来相应的价值，也会给占有、使用该财产的非所有人带来利益。对于这种相对独立的从所有权中分离出来的权能，刑法当然应予保护。如果认为刑法只是保护所有权整体，结局只是保护处分权，那么，实际上就否认了所有权的权能可以分离，也过于缩小了刑法的保护范围。

　　所有权说在实践中也存在困惑。（1）根据所有权说，对于盗窃自己所有而由他人合法占有的财物的行为，不能认定为盗窃罪，因而缺乏合理性。例如，在分期付款购买商品的情况下，双方约定，在买方付清全部货款以前，商品由买主占有，但所有权属于卖方。而卖方在买方交付一部分货款后，将商品窃回。按照所有权说，卖方的行为没有侵害他人的财产所有权，而只是取回了自己的所有物，故不构成盗窃罪。这一结论难以令人接受。（2）根据所有权说，对于盗窃或者抢劫他人占有的违禁品的行为，难以认定为盗窃罪或抢劫罪。因为这种行为没有侵犯占有者的所有权。通说常常认为这种行为侵犯了国家的财产所有权，但事实上并非如此。就没收而言，国家现实地实施了没收行为时，才取得对所没收之物的所有权；在国家应当没收而还没有没收的情况下，国家对应当没收之物实际上并没有所有权。（3）所有权说难以回答抢劫他人用于违法犯罪的财物（主要包括犯罪工具与犯罪组成之物）的行为，是否构成抢劫罪的问题。（4）所有权说不能回答行为人（甲）骗取盗窃犯人（乙）所盗窃的财物（丙所有）的行为，是否构成诈骗罪的问题。因为在上述情况下，乙对所盗窃的财物没有所有权。如果说乙是受骗者、丙是被害人，但乙又没有处分丙的财产的权限与地位。结局甲的行为并不成立诈骗罪。这显然不合适。（5）所有权说不能说明正当防卫问题。根据所有权说，甲盗窃了乙的财物，丙正在盗窃甲所盗窃的财物时，甲不能进行正当防卫。这显然存在疑问。事实上，我国的司法实践已经不再采取所有权说。

　　4本书的观点

　　本书认为，财产犯的法益首先是财产所有权及其他本权，其次是需要通过法定程序改变现状（恢复应有状态）的占有；但在非法占有的情况下，相对于本权者恢复权利的行为而言，该占有不是财产犯的法益。这里的“财产所有权”可以根据民法确定，即包括财产的占有权、使用权、收益权与处分权。“其他本权”包括合法占有财物的权利（他物权）以及债权；在合法占有财产的情况下，占有者虽然享有占有的权利，却不一定享有其他权利，尤其不享有处分权。“需要通过法定程序改变现状（恢复应有状态）的占有”的意思是，如果要违背占有人的意志改变其占有现状（如没收、追缴、将财物转移给他人占有等），就需要通过法定程序（其中的占有，不限于对财物的占有，还包括对财产性利益的占有）。例如，A盗窃了毒品，不存在返还问题，但需要通过法定程序销毁毒品。A对毒品的占有，就是需要通过法定程序改变现状（形成合法状态）的占有。任何人窃取、骗取A盗窃后所占有的毒品的，都成立盗窃罪、诈骗罪。国家机关依法没收、销毁时，是法令行为，阻却违法性。再如，甲盗窃了乙的手机后，在不符合自救行为的条件下，需要通过法定程序将甲所盗窃的手机返还给乙；甲对手机的占有，就是需要通过法定程序改变现状的占有。但是，即使本权者乙在不符合自救行为的条件下从甲处窃回手机，相对于乙恢复权利的行为而言，甲对手机的占有，就不是法益，故乙不构成盗窃罪。但是，相对于第三者而言，甲对手机的占有仍然是法益。换言之，第三者窃取、骗取该手机的，成立盗窃罪、诈骗罪。概言之，本书的观点旨在将被害人恢复权利的行为（本权者从非法占有者处取回自己所有、合法占有的财产的行为）排除在财产罪之外。有的学者将本书的观点称为混合说，进而指出：“混合说的主旨是没有问题的，不足之处在于对问题的说明上。在民法上，以所有权为代表的诸项权能是权利或者是权利主体所享有的利益，而占有，即便是‘需要通过法定程序改变现状（恢复应有状态）的占有’，仅仅是一种事实状态，二者不是同一个层次上的概念。同时，将‘需要通过法定程序改变现状的占有’作为财产罪的保护利益，就会出现这样的问题：盗窃他人所非法持有的毒品之后加以销毁的场合，就会出现行为人的行为除了构成盗窃罪之外，还构成毁坏公私财物罪的问题。因为，毁坏财物犯罪的保护法益是他人财物的所有权，不是他人的占有。如果说上述场合下的盗窃罪的保护法益是一定条件的‘占有’的话，则事后的毁坏行为只能评价为毁坏财物的犯罪，盗窃他人非法持有的毒品之后予以销毁的行为就要被评价为盗窃罪和毁坏财物犯罪。但是，从刑法的谦抑性的角度来讲，将仅仅处于盗窃罪的延长线上的行为逐一认定为新的犯罪行为，显然不妥当，也违背了混合说限制财产犯罪的成立范围的初衷。”（黎宏：“论财产犯罪的保护法益”，载《人民检察》2008年第23期）。本书的看法是，占有虽然是一种事实状态，但同时也是一种值得刑法保护的利益，这是不可否认的。按照本书的观点，盗窃他人非法持有的毒品之后加以销毁的，也仅成立盗窃罪，不成立故意毁坏财物罪。因为他人对毒品并不享有所有权，故盗窃后的毁坏行为没有侵犯所有权。此外，故意毁坏财物罪，是否以侵犯所有权为前提，还值得研究。采取上述观点的理由如下：

　　（1）刑法分则第五章在规定盗窃、抢劫等犯罪对象时，都使用的是“公私财物”一词。从语词上看，公私财物既可以理解为公私所有的财物，也可以理解为公私占有的财物，因此，本书的观点不致违反刑法的规定。

　　（2）随着社会的发展，财产关系日益复杂化。推行市场经济体制以来，所有权与经营权相分离的现象普遍存在，所有者可以通过各种形式转让经营权，并可以凭所有权取得利益。首先，股份公司大量产生。股份公司中，所有人对其所有物的支配权，转化为仅对财产价值形态享有收益权为主的股权。其次，物权与债权相互交融，二者界限日益模糊。最后，信托业蓬勃发展，而受托人、信托人、受益第三人对有关财产享有何种权利则不甚明了。在如此复杂的财产关系面前，不能仅以所有权作为财产犯的法益，而应当将所有权以外的值得刑法保护的某些利益也作为法益。

　　（3）根据刑法第2条与第13条的规定，刑法应当保护财产所有权。但是，保护财产所有权的前提，是有效地保护对财物的占有本身。如果只是保护所有权本身，反而不利于保护所有权。这是因为，对于所有人来说，虽然占有本身并不是最终目的，但“它是所有人行使对财产的其他权利的前提，没有这个前提，便无所谓使用、收益和处分”。另一方面，“作为所有权的一项权能，占有可以通过一定方式转移给非所有人。当占有依照法律规定或所有人的意思与所有人相分离时，非所有人获得的是相对独立的占有权，这种占有又称他主的合法占有”。张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第363页。他主的合法占有，并不是以单纯占有为目的，也是为了使用、收益。所以，无论是对于所有人本人而言，还是对非所有人而言，占有都是实现其他权能的前提。既然如此，对占有本身就必须进行保护，否则必然造成财产关系的混乱。然而，为了保护基于正当合法理由的占有，其前提是有必要保护占有本身。将需要通过法定程序恢复应有状态的占有作为刑法保护的法益，实际上才更有利于保护财产所有权。

　　（4）根据本书的观点，可能导致这样的现象：在民法上属于非法占有，而刑法却予以保护。但是，即使民法上的非法占有，也不意味着该占有本身不受法律保护。诚然，在与所有人相对抗的意义上说，行为人的占有确实是非法的，但法律并不允许他人任意侵害行为人非法占有的财物。也就是说，民法上认定为非法占有，意味着应当根据民法将财物返还给所有权人；而刑法保护这种占有，意味着他人不得随意侵害该占有。

　　（5）占有说往往被人们认为扩大了处罚范围，最为典型的是，根据占有说，盗窃罪的被害人从盗窃犯处窃回自己的被盗财物的行为，也成立盗窃罪。但本书对占有作了两个限制：一是应当通过法定程序改变现状的占有，二是相对于本权者恢复权利的行为而言，对方对财物的非法占有不是财产犯的法益。因此，本书的观点不会扩大处罚范围。

　　（6）根据本书的观点，司法实践上的一些难题可以得到解决。例如，当自己所有的财物由他人合法占有（如被依法扣押）时，所有者盗窃该财物的，当然成立盗窃罪。盗窃或者抢劫他人占有的违禁品的行为，构成盗窃罪或抢劫罪。盗窃、诈骗或者抢劫他人用于违法犯罪的财物（主要包括犯罪工具与犯罪组成之物）的行为，构成相应的财产犯罪。甲以欺骗方法从乙（盗窃犯人）处骗取其所盗窃的丙的所有物的，构成诈骗罪。故意毁坏他人非法占有的财物的，成立故意毁坏财物罪。在行为已经侵害了他人的所有权或者其他本权的情况下，同一行为人针对该财物实施的其他行为，不另构成其他财产罪。不过，在甲的行为侵害了他人本权的情况下（如甲盗窃了丙的摩托车），乙针对该财产实施的侵害行为（如乙骗取该摩托车），构成独立的犯罪。因为甲的行为侵害了丙的财产，乙的行为侵害了甲对摩托车的占有。

　　由上可见，本书的观点是立于占有说的中间说。与此相适应，本书对财产概念采取以经济的财产说为基础的折中说。

　　首先，本书不赞成法律的财产说。从理论上说，法律的财产说的两个基本前提（刑法从属于民法、违法一元论）难以成立。刑法的目的是保护法益，因此，刑法只能将违反这一目的的事态作为禁止对象，刑法所规定的构成要件，都是对违反保护法益目的事态所作的记述。既然如此，刑法上的违法性便与其他法律上的违法性存在区别。在财产犯罪理论中，刑法没有必要原封不动地以民法为基础确定其构成要件。从实践上说，法律的财产说已经不适应复杂的财产关系，不能有效地保护财产与财产秩序。例如，根据法律的财产说，行为人实施诈骗行为，被害人基于不法原因给付的，不成立诈骗罪；第三者从盗窃犯处骗取其所盗财物的，由于没有欺骗原所有权人，不成立诈骗罪。这显然不利于保护财产。

　　其次，经济的财产说虽有可取之处，但至少存在两个方面的缺陷：一是不利于保护财产所有权人的财产，导致对单纯占有的保护超出了对财产所有权的保护。例如，根据经济的财产说，由于盗窃犯对赃物的占有具有经济上的价值，故所有权人从盗窃犯处骗回被盗财物的，只要没有提供相当对价，就使盗窃犯在经济上遭受了损失，属于刑法上的财产损失。债权人以欺骗方法实现债权的，也成立诈骗罪。这有本末倒置之嫌。二是过于扩大财产罪的处罚范围，至少与中国的国情、刑事政策不相符合。例如，根据经济的财产说，欺骗妓女，使其与自己发生性行为的，也存在财产损失，构成诈骗罪。这可能难以被国民接受。

　　最后，法律的?经济的财产说，适当限制了处罚范围，总体思路具有可取性，但从我国的情形来看，其个别具体结论尚存疑问。本书采取以经济的财产说为基础的折中说（类似于但不完全等同于上述法律的?经济的财产说）。原则上，只要造成了他人经济损失，就可以认定为财产损失。例如，行为人实施诈骗行为，被害人基于不法原因给付的，成立诈骗罪（参见本章第三节“二”）。再如，第三者从盗窃犯处骗取赃物的，造成了财产损失，成立诈骗罪。因为在相对于第三者的关系上说，盗窃犯的占有也值得法秩序保护。没有造成经济损失的，就没有造成财产损失。例如，欺骗妓女使其与自己实施性行为的，由于性行为本身不是经济利益，所以，妓女没有遭受财产损失，对方不成立诈骗罪。但是，其一，如果造成他人经济损失的行为挽回了更大或者同等法益，则不能认定为财产损失。例如，所有权人从盗窃犯处骗回被盗财物的，不存在财产损失。因为盗窃犯的利益不能与所有权人的利益相对抗。再如，债权人使用胁迫手段迫使债务人清偿到期债务的，不成立敲诈勒索罪。其二，单纯使他人免除非法债务的，不应认定为造成了财产损失。例如，与卖淫女性交后，使用欺骗手段使之免除嫖宿费用的，不成立诈骗罪。但是，在妓女已经获得嫖宿费用之后，嫖宿者使用欺骗手段骗回所给付的嫖宿费的，妓女存在财产损失，嫖宿者的行为构成诈骗罪。

　　需要说明的是，侵占罪的法益是财产的所有，因为侵占罪以占有他人财物或者他人丧失财物的占有为前提。换言之，侵占罪是将占有非法转变为所有或者将脱离占有的财物非法转变为所有的行为，故侵占罪的法益应限于占有以外的所有权权能。

　　（二）侵犯财产罪的犯罪构成

　　1侵犯财产罪的构成要件

　　（1）行为对象

　　侵犯财产罪的对象是财物。但关于财物的内涵与外延需要深入研究。

　　第一，财物是否仅限于有体物？

　　有体性说认为，财物只限于有体物，包括固体物、液体物与气体物。无体物不是刑法上的财物，不能成为财产罪的对象。液化气、蒸汽等是财物，但光、热等不是财物。物理管理可能性说认为，财物不限于有体物，还包括其他具有物理管理可能性的财物，即在物理上属于物的，就是刑法上的财物。有体物以及光、热、水力、冷气等是财物，但债权、人的劳动力、牛马的牵引力等不是财物。事务管理可能性说认为，凡是可以作为事务进行管理的物，都是刑法上的财物。有体物、无体物以及债权、人的劳动力、牛马的牵引力等都是财物。本书认为，刑法上的财物应包括有体物与无体物。随着社会的发展，许多无体物的经济价值越来越明显，无体物虽然无体，但可以对之进行管理，也可以成为所有权的对象，故应成为财产罪的对象。不过，由于侵犯商标权、专利权、著作权、商业秘密等无形财产的行为，被刑法规定为侵犯知识产权罪，故商标权等一般不属于财产罪的对象。

　　问题是，财产性利益能否成为盗窃、诈骗等财产罪的对象。财产性利益，大体是指狭义（普通）财物以外的财产上的利益，包括积极财产的增加与消极财产的减少。例如，使他人负担某种债务（使自己或第三者取得某种债权），使他人免除自己的债务（不限于民法意义上的债务）。一些国家的刑法明文区分了财物与财产性利益，故财产性利益不属于财物。我国刑法分则第五章仅使用了“财物”一词，本书认为，财产性利益应包括在财物概念中。首先，刑法分则第五章规定的是“侵犯财产罪”，而财产性利益包括在财产中。其次，财产性利益与狭义的财物对人的需要的满足，没有实质的差异。况且，财产性利益具有财产价值，甚至可以转化为现金或其他财物，因而是值得保护的重要利益，将其作为盗窃、诈骗等罪的对象，具有现实的妥当性。例如，通过技术手段将他人存折中的存款转入自己的存折中，即使尚未取出现金，也应以盗窃（既遂）罪论处。如果不将财产性利益作为盗窃、诈骗等罪的对象，就会导致处罚的不公平。再次，司法实践中，一般将财产性利益作为财产罪的对象。例如，根据最高人民法院2002年4月10日《关于审理非法生产、买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第2款的规定，“使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，骗免养路费、通行费等各种规费，数额较大的，依照诈骗罪的规定定罪处罚。”所谓骗免养路费、通行费等各种规费，实际上是指使用欺骗方法，使他人免除自己的债务；债务的免除意味着行为人取得了财产性利益。最后，刑法的相关规定表明财产性利益可以成为盗窃、诈骗等罪对象。例如，刑法第224条规定的合同诈骗罪的表现形式之一是，“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿”。其中的担保财产就包括了债权等财产性利益。再如，刑法第265条、第276条之一明确肯定了财产性利益是财产罪的对象。当然，将财产性利益归入财物，要求财产性利益的内容限于财产权本身，具有经济价值、管理可能性、转移可能性，行为人取得利益时能够导致他人遭受财产损害。参见张明楷：“财产性利益是诈骗罪的对象”，载《法律科学》2005年第3期。

　　第二，财物是否仅限于有价值之物？

　　如所周知，大多数国家的刑法并没有将数额较大作为财产罪的要素。但是，没有任何价值的物品，不可能成为财产罪的对象，所以，国外刑法理论也必须讨论财物的价值性。第一种观点认为，财物的价值包括客观价值与主观价值，亦即，只要物品具有客观价值或者主观价值，就能成为财产罪的对象；既无客观价值也无主观价值的物品，则不能成为财产罪的对象。其中的客观价值，是指财物所具有客观的经济价值。例如，汽车、自行车、食品、金钱等，都具有客观价值。其中的主观价值，是指所有者、占有者主观的、感情的价值，不需要能够用金钱评价，如情书、照片等。参见［日］团藤重光：《刑法纲要（各论）》，创文社1990年第3版，第551页；［日］大塚仁：《刑法概说（各论）》，有斐阁2005年第3版增补版，第173页。第二种观点则认为，财物的价值包括客观价值与主观价值，但主观价值需要能够用金钱来评价。参见［日］江家义男：《刑法各论》，青林书院1963年增补版，第264页。据此，名人的情书可能成为盗窃罪的对象，而普通人的情书就难以成为盗窃罪的对象。第三种观点认为，财物的价值包括交换价值（金钱价值）与使用价值。没有交换价值的物品也可能具有使用价值。例如，情书就是具有使用价值的物品。参见［日］山中敬一：《刑法各论》，成文堂2009年第2版，第231页。

　　在本书看来，如果要求具有主观价值的物品能够用金钱来评价，意味着只有当物品具有客观的经济价值时，才能成为财产罪的对象，实质上否认了具有主观价值的物品可以成为财产罪的对象，因而不可取。另一方面，上述第一种观点与第三种观点，实质上没有区别，或许只是用语不同而已。换言之，作为财产罪的行为对象，具有主观价值的物品与具有使用价值的物品是等同的。因为所谓使用价值，当然包括阅览、观赏价值，包括使所有者、占有者满足精神需求的价值。所以，情书具有主观价值，当然也具有使用价值（至于某封情书的主观价值或使用价值是否值得刑法保护则是另一回事）。所以，财物的价值性包括财物的交换价值（客观价值）与使用价值（主观价值）。这里的使用价值不是经济学意义上的使用价值，只是意味着对所有人、占有人具有客观作用或者精神（感情）意义。

　　可以肯定的是，作为财产罪对象的财物，必须具有价值。从实际上看，作为财产罪对象的财物，一般都是具有客观价值的财物。也正因为如此，构成财产罪一般以数额较大为前提。其中的数额较大，基本上可以按财物的经济价值计算。但是，某些纪念品（如具有纪念意义的照片、信件等）、身份证、出入境证件、信用卡、存折等，本身不一定具有经济价值，但对所有人、占有人具有一定使用价值，社会观念也认为对这种物品的占有值得刑法保护，因而属于财物。刑法第263条规定的抢劫罪不要求数额较大，第264条规定的入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃类型不以数额较大为前提，就肯定了仅有使用价值而无交换价值的物属于刑法上的财物。

　　由上可见，凡是具有一定客观价值或者一定使用价值的财物，原则上就是财产罪的行为对象；不具有交换价值但具有主观价值的财物，至少能成为抢劫罪、盗窃罪的行为对象。只有既无客观价值也无使用价值的物，才不是财产罪的对象。其中的所谓一定使用价值的物品，主要是指所有者、占有者经常使用的物品（身份证、出入境证件、信用卡、存折、住宅钥匙等），或者虽然不是经常使用但对所有者、占有者具有客观作用或者精神（感情）意义的物品（如具有纪念意义的照片、值得保存的书信等）。对此，应当以所有者、占有者对物品占有的具体情形，按照像所有者、占有者那样的一般人观念为标准进行判断。但是，也不能走向另一极端，认为一切有体物与无体物都是财产罪的行为对象。因为刑法规定财产罪虽然是为了保护被害人的财产，但是，根据刑法的性质、地位及其与其他法律的关系，如果行为对财产的侵害极为轻微，就不应当成为刑法的规制对象。不能认为，凡是他人口袋里的物品，都是盗窃罪的对象。例如，他人口袋里的餐巾纸、价值低廉的手帕、已经使用且没有利用价值的作废车票、普通信件、普通圆珠笔、名片等，大体上没有交换价值，而且使用价值低廉或者没有使用价值，不能成为盗窃罪的行为对象。也不能认为，凡是他人住宅内的物品，都是盗窃罪的对象。例如，他人住宅内的价值低廉的书籍、普通水杯、牙刷、牙膏、毛巾等，虽然具有使用价值，但使用价值低廉，不值得刑法保护。

　　还需要说明的是，对于所有人、占有人来说没有积极价值，但落入他人之手后可能被直接用于不当活动，进而使所有人、占有人遭受财产损害的物，也属于有价值之物（所谓消极的价值或者规范的价值），能够成为财产罪的对象。例如，银行收回准备销毁的破损货币，对于银行没有积极价值，但只要具有使用的可能性，就不能落入他人手中；窃取这种破损货币的，也成立盗窃罪。再如，啤酒生产商收回的已经兑奖的瓶盖，对于啤酒生产商没有积极价值，然而，一旦落入他人之手依然可能再次兑奖。窃取该瓶盖的，成立盗窃罪。但是，对于所有人、占有人没有积极价值，也不能被他人直接利用的行为，不能视为财物。例如，已经使用过的实名车票，如果对所有人、占有人不再具有利用价值，他人就不具有直接利用的可能性，因而不应认定为财物。

　　第三，财物是否仅限于动产？

　　动产与不动产都是财产，均能成为财产罪对象。但由于财产罪的具体表现形式不同，不动产只能成为某些犯罪的对象。例如，诈骗罪、侵占罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪的对象既可以是动产，也可以是不动产；抢夺罪、聚众哄抢罪、挪用资金罪的对象只能是动产；至于能否盗窃、抢劫不动产，则存疑问。但按理说，这并非不动产能否成为财产罪对象的问题，而是对非法取得不动产的行为，能否被评价为“盗窃”、“抢劫”的问题。事实上，科技的发展使抢劫、盗窃不动产成为可能。

　　第四，财物是否包括违禁品？

　　违禁品，一般是指法律禁止个人持有的物品。违禁品是财物已无争议，但理由五花八门。有人说，行为人可能以占有违禁品为目的，因而违禁品可能成为财产罪的对象；有人讲，违禁品既不是无主物，也不是脱离占有的物，因而能成为财产罪的对象；有人称，违禁品只是行政法上禁止个人持有的物品，并不妨碍它可以成为刑法上的财物；有人道，没收违禁品需要通过一定的法律程序，在没有通过法律程序还不能没收时，他人的占有是可能的，故对于没有通过法律程序的夺取行为，应当处罚；如此等等。本书认为，没收违禁品也需要通过法律程序，故对违禁品的占有也是财产罪的法益，违禁品能成为刑法上的财物。

　　第五，财物是否包括葬祭物？

　　有的国家（如日本）刑法明文规定了取得葬祭物的犯罪，而且其法定刑明显低于盗窃罪。尽管如此，刑法理论上仍然有人认为，窃取葬祭物的行为，是取得葬祭物罪与盗窃罪的想象竞合。参见［日］团藤重光：《刑法纲要各论》，创文社1990年第3版，第365页。我国刑法没有规定取得葬祭物罪，但对窃取葬祭物的行为有进行刑法规制的必要。根据社会的一般观念，葬祭物仍然由死者亲属占有和所有。因此，葬祭物可以成为财产罪的对象。

　　第六，财物是否包括人的身体？

　　人的身体本身不是财物。安装在人体上的假肢、假牙等等，理当属于财物，是财产罪的对象。从人的身体分离出来的器官、血液、精液、头发等，也是财物。虽然法律禁止买卖器官，但从人体分离出来的器官、血液等确实具有财产价值，故可以将其解释为财物。例如，盗窃他人从人体分离出来用于移植的器官的，应以盗窃罪论处。再如，盗窃已与人体分离的血液的，同样成立盗窃罪。

　　第七，财物是否包括债权凭证？

　　债权凭证的种类很多。债权凭证本身（如存折本身、信用卡本身）是有体物，也具有财产价值。有的债权凭证的丧失，并不意味着该凭证所记载的财产丧失，但一般来说也是值得刑法保护的。例如，入户盗窃被害人一张存折的，应认定为盗窃罪（盗窃的对象是存折本身这一有体物，而不是存折所记载的存款）。有的债权凭证一经丧失，就丧失了该凭证所记载的财产。这种债权凭证当然属于刑法上的财物。概言之，债权凭证本身是刑法上的财物，至于其能够成为哪些财产罪的对象，则取决于具体财产罪的构成要件。

　　第八，财物是否包括虚拟财产？

　　从网络购买的Q币、游戏点卡等虚拟财产，的确具有使用价值，甚至具有交换价值，因而具备了刑法上的财物的本质要素。司法实践已经将虚拟财产作为刑法上的财物对待。问题是，虚拟财产是否属于“物”？如前所述，我国刑法中的财物不仅包含有体物与无体物，而且包括了财产性利益，已经突破了“财物”的字面含义。在此意义上说，将虚拟财产作为刑法上的财物，也是可能的。

　　综上所述，作为财产罪对象的财物，总体上说，包括具有价值与管理可能性的一切有体物、无体物与财产性利益。财产罪中的财产包括公共财产与公民私人所有的财产。根据刑法第91条的规定，公共财产包括国有财产，劳动群众集体所有的财产，用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。此外，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产以公共财产论。根据刑法第92条的规定，公民私人所有的财物，包括公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料，依法归个人、家庭所有的生产资料，个体户和私营企业的合法财产，依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。

　　（2）行为

　　侵犯财产罪包括广义的取得行为、毁坏行为与不履行债务（不支付劳动报酬）的行为。取得行为分类两类：一是通过各种方式使他人的财产（包括公共财产与他人所有的财产）转变为自己的财产；二是暂时非法占有、使用他人财产（挪用）。毁坏也包括两种行为：一是直接使财产丧失或者减少使用价值的行为；二是通过使生产资料的使用价值丧失或者减少来破坏生产经营。不履行债务是指拒不支付劳动报酬的行为。

　　（3）结果

　　如前所述，根据法律的财产说，只要权利受到侵害，不问有无经济的损害，就认定为刑法上的财产损害；只要没有侵害权利，即使造成了重大的经济损害，也不能认定为刑法上的财产损害。但是，这种观点明显不妥当。经济的财产说走向了另一极端。例如，根据经济的财产说，债权人以欺骗方法行使权利实现债权的成立诈骗罪。这可能难以被人接受。本书认为，原则上，给他人造成经济利益损失的，可以认定为财产损害。但是，一方面，无效债权的丧失不能视为财产损失，所以，采取欺骗行为使妓女免收嫖资的，不成立诈骗罪。另一方面，即使提供了相当对价，但如果没有实现被害人的交换目的，仍应认定存在财产损失。

　　2侵犯财产罪的责任要件

　　侵犯财产罪只能由故意构成。毁坏财物的犯罪，要求行为人明知自己的行为会发生使他人财物丧失或者减少使用价值的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。挪用型犯罪以外的取得财物的犯罪除要求故意外，还要求非法占有目的。但非法占有目的是不是盗窃等罪的主观要素，非法占有目的是违法要素还是责任要素，抑或其中既有违法要素又有责任要素，是国外刑法理论尚有争论的问题。本书对此不展开详细讨论，故在此采用主观要素的概念。以及如何理解该要素，还存在争议。

　　非法占有目的不要说认为，只要行为人具有盗窃、诈骗等罪的故意即可，不必另具有非法占有目的。首先，可以从客观上区分盗窃罪与故意毁坏财物罪，不必借助非法占有目的。其次，暂时擅自使用他人财物的行为，之所以不构成盗窃罪，并非因为行为人缺乏非法占有目的，而是因为行为本身不能被认定为盗窃行为。最后，刑法并没有将非法占有目的规定为盗窃等罪的主观要素。

　　本书认为，成立盗窃、诈骗等财产罪以非法占有目的为要件。（1）不能以刑法没有明文规定非法占有目的为由，否认非法占有目的是盗窃、诈骗等财产罪的主观要素。况且，刑法分则对部分金融诈骗罪、合同诈骗罪明确要求非法占有目的，而这些犯罪是特殊的诈骗罪，这从一个角度说明了普通诈骗罪也需要以非法占有为目的。（2）由于构成要件具有故意的规制机能，将非法占有目的纳入故意内容，就意味着增加了财产罪的构成要件要素，也导致财产罪的既遂标准推迟，因而不妥当。（3）非法占有目的具有区分此罪与彼罪的机能。例如，甲进入位于六楼（最高层）的被害人乙家，搬出彩色电视机后，从五楼与六楼之间的过道窗户将电视机扔至楼下毁坏。倘若甲是因为乙家的窗户小、无法从窗户扔至楼下，特意搬至过道扔至楼下的，当然成立故意毁坏财物罪；如若甲因发现乙正在上楼，为避免乙发现自己的盗窃行为而将电视机扔至楼下的，则应认定为盗窃罪。如果没有非法占有目的的要素，就难以区分该行为是盗窃还是故意毁坏财物。（4）非法占有目的具有区分罪与非罪的机能。不可罚的盗用行为与盗窃行为在外形上几乎不能区分，必须借助于非法占有目的。（5）将非法占有目的视为不成文的主观要素，与对财产罪的法益持限定的占有说并不矛盾。因为法益问题与被害人方面的情况相关，非法占有目的与行为人方面的情况相关，两者属于不同的领域。

　　关于非法占有目的的基本含义，在国外刑法理论上存在不同学说：第一说认为，非法占有目的，是指排除权利人，将他人财物作为自己的所有物（排除意思），并遵从财物的（经济）用途，对之进行利用或者处分的目的（利用意思）。第二说认为，非法占有目的，是指将自己作为财物的所有人进行支配的目的（仅有排除意思即可）。因为盗窃、诈骗等罪的本质是侵犯财产，使自己或者第三者成为财物的所有权人。第三说认为，非法占有目的，是指遵从财物的（经济）用途进行利用的意图（仅有利用意思即可）。因为盗窃、诈骗等罪不是单纯地转移财物的占有，而是以转移占有后积极地利用财物为目的。以上有关财物与非法占有目的的争论，参见［日］东京リ-ガルマインド：《刑法III各论》，东京リ-ガルマインド2006年第3版，第121页以下、第137页以下。英国普通法一直将“永久性剥夺他人财产的意图”作为盗窃、诈骗罪的主观要素。但是，一方面，英国刑法并不要求行为人具有获利意思，即使以毁坏的意思夺取或骗取他人财物的，依然成立盗窃或诈骗罪。另一方面，由于英国刑法明文要求盗窃、诈骗罪具有“永久性剥夺他人财产的意图”，所以，暂时的盗用行为、骗用行为不构成盗窃、诈骗罪。

　　由于非法占有目的是盗窃故意、诈骗故意之外的主观要素，所以，其内容不能包含在盗窃故意、诈骗故意之内。盗窃罪、诈骗罪的故意内容为，明知自己的盗窃行为、诈骗行为会发生侵害公私财产的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。由于盗窃罪、诈骗罪都是转移财产占有的犯罪，所以，“侵害公私财产的结果”也可以被解释为转移公私财产的结果，所谓“转移”实质上就是剥夺了公私财产的占有。在此意义上，可以将“侵害公私财产的结果”解释为“剥夺公私财产的结果”。由此可见，在我国，如果认为非法占有目的仅指“永久性剥夺公私财产的意图”，就与故意内容重叠，而且不利于区分取得罪与毁弃罪。

　　本书认为，非法占有目的，是指排除权利人，将他人的财物作为自己的财物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。非法占有目的由“排除意思”与“利用意思”构成，前者重视的是法的侧面，后者重视的是经济的侧面，二者的机能不同。

　　排除意思的主要机能是，将不值得以刑罚谴责的盗用、骗用行为排除在犯罪之外。所以，难以事先形式地确定排除意思的含义，而应根据刑法目的、刑事政策等从实质上区分不值得以刑罚谴责的盗用、骗用行为的界限，再确定排除意思的含义。说到底，排除意思是达到了可罚程度的妨害他人利用财产的意思，或者说，排除意思是引起可罚的法益侵害（妨害利用）的意思。对以下三种情形应认定具有排除意思：（1）行为人虽然只有一时使用的意思，但没有返还的意思，相反，具有在使用后毁弃、放置的意思而窃取、骗取财物的，由于具有持续性地侵害他人对财物的利用可能性的意思，应认定存在排除意思，成立盗窃罪、诈骗罪。例如，盗用他人轿车，开到目的地后，将轿车抛弃在目的地的，存在排除意思，构成盗窃罪。（2）行为人虽然具有返还的意思，但具有侵害相当程度的利用可能性的意思时，应肯定排除意思的存在，认定为盗窃罪、诈骗罪。对此，需要通过考察被害人的利用可能性与必要性的程度、预定的妨害被害人利用的时间、财物的价值等来判断是否具有可罚性。例如，在2010年司法考试前窃取他人正在使用的2010年司法考试指导用书（假定数额较大），即使具有归返的意思，且在2010年司法考试结束后归还的，也有必要认定为盗窃罪。（3）行为人虽然具有返还的意思，而且对被害人的利用可能性的侵害相对轻微，但具有消耗财物中的价值的意思时，应认定具有排除意思，成立盗窃罪、诈骗罪。例如，为了伪装退货、取得商品对价，而从超市拿出商品的，应认定具有排除意思。又如，盗窃他人车牌，或者骗取他人手机，以便短时间内让被害人用金钱赎回的，存在排除意思。参见［日］山口厚：《刑法各论》，有斐阁2010年第2版，第199页以下。

　　利用意思的机能在于使盗窃、诈骗等取得罪与故意毁坏财物罪相区别。本书认为，利用意思，是指遵从财物可能具有的用法进行利用、处分的意思。（1）利用意思不限于遵从财物的经济用途进行利用、处分的意思。例如，男性基于癖好窃取女士内衣的，虽然不是基于遵从内衣的经济用途进行利用、处分的意思，但仍然具有利用意思，仍然成立盗窃罪。（2）利用意思不限于遵从财物的本来用途进行利用、处分的意思。例如，为了燃柴取暖而窃取他人家具的，具有利用意思。再如，骗取他人钢材作为废品卖给废品回收公司的，存在利用意思。（3）一般来说，凡是以单纯毁坏、隐匿意思以外的意思而取得他人财物的，或者说，凡是具有享用财物可能产生的某种效用、利益的意思的，都可能评价为具有遵从财物可能具有的用法进行利用、处分的意思。（4）以毁坏的意思取得他人财物后予以隐瞒，能够评价为毁坏的，成立故意毁坏财物罪，因为该行为导致被害人丧失了财物的效用。以毁坏的意思取得他人财物后，并不毁坏而是利用该财物的，成立侵占罪。以毁坏的意思取得他人财物后，放置在他人容易发现的场所，也不利用的，则不成立犯罪。

　　司法人员在认定行为人是否具有非法占有目的时，需要先确定案件的焦点所在。亦即，如果案件事实并不涉及取得罪与毁弃罪的界限，或者说如果行为人明显具有利用意思乃至已经利用了财物，就只需要判断行为人是否具有排除意思。反之，如果行为人已经转移了财物，被害人也因此丧失了财物，或者说行为人明显具有排除意思，只涉及取得罪与毁弃罪的界限时，就只需要判断行为人是否具有利用意思。例如，甲女为了收集离婚诉讼所需要的证据，窃取了丈夫送给情妇乙女的财物。在本案中，甲女具有利用意思，所需要讨论的只是有无排除意思。这便需要根据甲女是否返还、返还的时间、乙女对财产的利用必要性等做出判断。再如，A杀害B后，用C的车将B的尸体运往外地，然后将该车抛弃地外地。在本案中，A已经具有排除意思，所需要讨论的只是有无利用意思（用C的车运B的尸体前往外地是否属于具有利用意思的行为），本书持肯定回答。

　　非法占有的目的，既包括使行为人自己非法占有为目的，也包括使第三者（包括单位）非法占有为目的。例如，为了单位非法占有而盗窃、诈骗他人财物的，也成立盗窃罪、诈骗罪。因为以使第三者非法占有为目的实施的盗窃、诈骗等行为，同样侵犯了他人的财产；以使第三者非法占有为目的，并不意味着毁坏、隐匿财产，仍然能够被评价为具有遵从财物可能具有的用法进行利用、处分的意思；以使第三者非法占有为目的，仍然说明行为人具有利欲动机、非难可能性重于故意毁坏财物罪。当然，这里的第三者，应是与行为人有一定关系的第三者，而不是任何第三者。例如，从超市扔出商品，让不相识的过路人捡走的，不应认定为盗窃罪，而宜认定为故意毁坏财物罪。

　　对于非法占有目的中的“非法”，应根据财产罪的保护法益进行理解：只要是侵害财产罪所保护的法益的，就可以认定为非法，进而认定行为人的占有目的具有非法性。

　　二、侵犯财产罪的类型

　　我国刑法分则第五章规定的财产罪，分为三大类：取得罪、毁弃罪与不履行债务的犯罪。取得罪是指不法取得财产的犯罪（如盗窃罪、诈骗罪等）；毁弃罪是指消灭财产价值的犯罪；不履行债务是指拒不支付劳动报酬。取得罪是财产罪的中心。

　　取得罪又可进一步分为夺取罪与交付罪，前者是违反被害人意志取得财产的犯罪（如盗窃罪、抢劫罪、抢夺罪），后者是被害人基于意思瑕疵而同意交付财产的犯罪（如诈骗罪、敲诈勒索罪）。取得罪还可以分为取得财物罪与取得利益罪。前者是指对财物的犯罪，行为对象是财物；后者是指对财产性利益的犯罪，行为对象是财产性利益。

　　根据成立犯罪是否要求造成整体财产损失，可以将财产犯罪分为对个别财产的犯罪和对整体财产的犯罪。对个别财产的犯罪，是指对被害人的个别财产（如财物、债权、无体财产权等）进行侵害的犯罪。其特点是，只要行为使被害人丧失了个别财产，即使同时使被害人获得了相应的利益，也成立犯罪。盗窃罪、侵占罪等都属于对个别财产的犯罪。例如，即使甲在进入乙的办公室盗窃乙价值2000元的手机时，将自己的2000元现金（乃至更多）放在乙的办公桌上，也对手机成立盗窃罪。不能以甲自愿给乙2000元现金为由，否认乙的财产损失。因为盗窃手机的行为违反了乙的意志，乙对手机的占有是值得刑法保护的。甲自愿给乙2000元现金的行为，不能阻却其违反被害人意志的窃取行为的违法性。当然，如果行为人的行为得到了被害人的承诺或者推定的承诺，则由于没有违反被害人的意志而不成立盗窃。例如，A去商店买手机时，店员不在场，A将标价2000元的手机拿走，同时将自己2000元现金放在柜台里的，不成立盗窃罪。但这并不意味着盗窃罪有时是对整体财产的犯罪，而是因为A的行为并不违反被害人的意志，因而不成立盗窃罪。对整体财产的犯罪，是指对被害人的财产状态整体进行侵害的犯罪。其特点是，将财产的丧失与取得作为整体进行综合评价，如果没有损害就否认犯罪的成立。国外刑法中规定的背信罪属于对整体财产的犯罪。本书认为，我国刑法中的财产罪都是对个别财产的犯罪。日本刑法理论对此存在三种不同观点：第一种观点认为，日本刑法中不存在对整体财产的犯罪（如内田文昭）；第二种观点认为，只有背信罪（背任罪）是对整体财产的犯罪，其他犯罪都是对个别财产的犯罪（如大谷实）；第三种观点认为，背任罪以及对财产性利益的犯罪是对整体财产的犯罪，其他犯罪是对个别财产的犯罪（如大塚仁）（参见［日］山中敬一：《刑法各论》，成文堂2009年第2版，第227页以下）。

　　考虑到相关犯罪的联系，照顾到论述方便，本书将财产罪分为以下四类：暴力、胁迫型财产罪，窃取、骗取型财产罪，侵占、挪用型财产罪，毁坏、拒付型财产罪。

　　第二节暴力、胁迫型财产罪

　　一、抢劫罪

　　（一）抢劫罪的概念与犯罪构成

　　抢劫罪，是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法，强取公私财物的行为。本罪不仅侵犯了他人财产，而且侵犯了他人的人身权利。这既是抢劫罪区别于其他财产犯罪的重要标志，又使抢劫罪成为财产罪中最严重的犯罪。

　　1构成要件的内容是，当场使用暴力、胁迫或者其他强制方法，强取公私财物。暴力、胁迫或者其他强制方法，是手段行为；强取公私财物，是目的行为。

　　暴力方法，是指对被害人不法行使有形力，使其不能反抗的行为，如殴打、捆绑、伤害、禁闭等。暴力一词在不同场合具有不同含义（参见本书第十九章第四节“三”），抢劫罪中的暴力只能是最狭义的暴力。这种暴力必须针对人实施，并要求足以压制对方的反抗，但不要求事实上压制了对方的反抗，更不要求具有危害人身安全的性质。暴力的对象并不限于财物的直接持有者，对有权处分财物的人、财物的辅助占有者、财物占有者的家人以及其他协助占有、管理财物的人使用暴力的，也不影响抢劫罪的成立。对无关的第三者实施暴力取得财物的，不宜认定为抢劫罪。例如，乙将摩托车停在楼下后，没有取走钥匙就上楼取东西，无关的丙站在摩托车旁。路经此地的甲误以为丙是车主，使用暴力将丙推倒在地，骑着摩托车逃走。本书认为，不能因为甲具有所谓抢劫的故意就认定其行为构成抢劫罪。换言之，甲的客观行为并不符合抢劫罪的构成要件，对摩托车仅成立盗窃罪。如果对丙造成伤害，则应认定为故意伤害罪，与盗窃罪并罚。如果没有造成伤害，就只能认定为盗窃罪。对具有一定看守能力的儿童实施暴力强取财物的，也成立抢劫罪。

　　胁迫方法，是指以恶害相通告，使被害人产生恐惧心理因而不敢反抗的行为，这种胁迫也应达到足以压制对方反抗的程度。正因为如此，我国刑法理论的通说将抢劫罪的胁迫方法限定为“以当场实施暴力相威胁”，高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年第4版，第558页。亦即，胁迫的内容是当场立即对被害人实施暴力，其特点是如不交付财物或者进行反抗，便立即实现胁迫的内容（暴力）。但有学者认为，这样的人为限定“可能导致对财产所有者、占有者的权利保护不力的局面出现”。周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第102页。日本刑法理论与审判实践上也没有将抢劫罪的胁迫限定为以当场实施暴力相威胁。在本书看来，从构成要件上说，通说的限定是缺乏法律根据的，因为即使并非以当场实施暴力相威胁，也完全可能压制对方的反抗。但是，从司法认定的角度来说，如果不作这样的限定，则容易扩大抢劫罪的处罚范围。又由于我国刑法规定的敲诈勒索罪的法定刑并不低，将没有以当场实施暴力相威胁的行为认定为敲诈勒索罪，基本上是合适的。但是，一方面，不排除少数例外情形。例如，甲在乙家安放了炸弹，威胁乙“三天之内交付100万，否则遥控爆炸”的，宜认定为抢劫。另一方面，对当场的理解不能过于狭窄。还需要说明的是，所谓“以当场实施暴力相威胁”，并不意味着被害人不交付财物或者进行反抗时，行为人就必然实现暴力内容，只要行为人的威胁内容使被害人以为行为人会实现威胁内容即可。例如，甲将一包废纸装入背包，进入储蓄所后威胁工作人员：“我包里装着炸药，给我20万元现金，否则我就引爆！”尽管甲客观上不可能实现威胁内容，依然属于以当场实施暴力相威胁。胁迫方式可以是使用语言或者动作、手势；行为人使用凶器面对被害人打砸财物（对物暴力），迫使被害人交付财物的，虽然不一定能评价为对人暴力，但能评价为以暴力相威胁。以将来实施暴力相威胁的，一般不认定为抢劫罪；以当场立即实现损毁名誉等非暴力内容进行威胁的，不应认定为抢劫罪。

　　其他方法，是指除暴力、胁迫以外的造成被害人不能反抗的强制方法。显然，这种方法也可谓压制了被害人反抗的方法。最典型的是采用药物、酒精使被害人暂时丧失自由意志，然后劫走财物。此外，将具有反抗意识与能力的被害人反锁在一个房间而取走其他房间财物的，也属于其他方法。只是单纯利用被害人不能反抗的状态取走财物的，仅成立盗窃罪。

　　至于以什么为基准判断暴力、胁迫等行为是否达到了足以压制对方反抗的程度，在理论上存在主观说与客观说。前者主张以被害人的主观状态为基准，后者主张以一般人的主观状态为基准。主观说可能导致被害人的胆量大小直接决定行为人的行为性质，客观说可能导致已经压制了被害人反抗而取得财物的行为仅成立抢劫未遂或者仅成立敲诈勒索罪。本书的基本看法是，暴力、胁迫等达到足以压制被害人的反抗，是客观的构成要件要素，必须进行客观的判断。但这种客观的判断，不可能是一般性的抽象判断，只能是通过考察暴力、胁迫的程度、样态、手段、时间、场所、行为人与被害人的人数、年龄、性别等因素进行的具体判断。如果被害人胆小，行为人的暴力、胁迫虽然不能压制一般人的反抗，但事实上已经压制了被害人的反抗，就应认定符合抢劫罪的构成要件。如果行为人知道被害人胆小，则能肯定行为人具有抢劫罪的故意，进而认定为抢劫罪；反之，如果行为人不知道被害人胆小，则应否定行为人具有抢劫罪的故意，只能认定为敲诈勒索罪。如果被害人胆大，行为人的暴力、胁迫等行为虽然足以压制一般人的反抗，但未能压制被害人的反抗，就只能认定为抢劫未遂（可能同时触犯敲诈勒索罪）。

　　强取财物，是指违反被害人的意志将财物转移给自己或者第三者占有。例如，行为人自己直接夺取、取走被害人占有的财物；迫使被害人交付（处分）财物；实施暴力、胁迫等强制行为，乘被害人没有注意财物时取走其财物；在使用暴力、胁迫等行为之际，被害人由于害怕而逃走，将身边财物遗留在现场，行为人取走该财物。概言之，强取财物意味着，行为人以暴力、胁迫等强制手段压制被害人的反抗，与夺取财产之间必须存在因果关系。一方面，只要能够肯定上述因果关系，就应认定为抢劫（既遂），故并不限于“当场”取得财物。例如，明知被害人当时身无分文，但使用严重暴力，压制其反抗，迫使对方次日交付财物的，应认定为抢劫罪（视对方次日是否交付成立抢劫既遂与未遂）。我国刑法理论常常要求抢劫罪具备两个“当场”的条件，即当场实施暴力、胁迫和当场取得财物。但本书认为，取得财物不必具有当场性。此外，即使将“当场”作为强取财物的要件，对于“当场”的理解不能过于狭窄，暴力、胁迫或者其他方法与取得财物之间虽然间隔一定时间，也不属于同一具体场所的，仍有可能认定为当场取得财物。例如，甲对乙实施暴力，迫使其交付财物，但乙身无分文，甲令乙立即从家中取来财物，或者一道前往乙家中取得财物的，应认定为抢劫罪。另一方面，如果不能肯定上述因果关系，即使当场取得财物，也不能认定为强取财物。例如，实施的暴力、胁迫等行为虽然足以压制反抗，但实际上没有压制对方的反抗，对方基于怜悯心而交付财物的，只成立抢劫未遂。再如，甲以抢劫故意实施暴力，导致被害人逃跑时失落财物，甲在追赶时拾得该财物的，不属于强取财物，宜认定为抢劫未遂与侵占罪。

　　由于抢劫罪的对象包含财产性利益，所以在抢劫财产性利益时，由于压制他人的反抗，而使财产性利益在法律上或者事实上发生了转移时，应认定为强取财产性利益。例如，债务人杀害没有继承人的债权人的（与故意杀人罪竞合），乘坐出租车后使用暴力迫使司机放弃出租车费的，成立抢劫罪。

　　2责任要素除故意外，还要求具有非法占有目的。抢劫的故意，是指行为人明知自己的抢劫行为会发生侵犯他人人身与财产的危害结果，并且希望或者放任这种结果的发生。行为人对他人造成财产上的损害虽然一般出于希望心理（不排除例外情况下存在放任心理），但对侵害他人人身权利的结果，则可能持放任态度。为索取到期合法债务而使用暴力的，不成立抢劫罪，视情形成立故意伤害罪、非法拘禁罪、非法侵入住宅罪等。行为人出于其他目的实施暴力行为，暴力行为致人昏迷或者死亡，然后产生非法占有财物的意图，进而取走财物的，不成立抢劫罪。例如，以强奸故意使用暴力，在被害妇女昏迷后发现了财物进而取得该财物的，不管强奸行为是否既遂，均应认定为强奸罪与盗窃罪。但是，行为人出于其他故意，于正在实施暴力、胁迫的过程中（暴力、胁迫没有结束时）产生夺取财物的意思，并夺取财物的，则成立抢劫罪。例如，以其他故意捆绑被害人后，在捆绑状态持续期间取得被害人财物的，由于暴力行为仍在持续，成立抢劫罪。此外，行为人以其他故意对被害人实施暴力后，为了获得财物，而实施了新的暴力、胁迫的，成立抢劫罪。男子以强奸故意对妇女实施暴力，妇女为了避免被强奸，而主动将某财物交付给男子，男子接受财物后放弃强奸念头的，仅成立强奸中止。但是，如果男子为了获得更多的财物，以不交付更多财物便强奸妇女相威胁的，则除成立强奸罪外，另成立抢劫罪。例外情况是，根据刑法第289条的规定，在实行聚众“打砸抢”行为过程中，毁坏公私财物的，即使没有非法占有目的，对首要分子也应认定为抢劫罪。

　　（二）事后抢劫的认定

　　根据刑法第269条的规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照刑法第263条关于抢劫罪的规定定罪处罚。这一规定属于法律拟制，其规定的情形在理论上称为事后抢劫或准抢劫（罪名仍为抢劫罪）。我国刑法理论习惯于将这种情形称为转化型抢劫。其实，真正的转化型抢劫，是指行为人入室盗窃时发现有人进而实施抢劫，或者抢夺财物时被害人抓住财物不放手，行为人进而实施暴力强取财物等情形。刑法第269条所规定的情形并不是真正意义上的转化，而是将原本不符合抢劫罪犯罪构成的行为拟制为抢劫罪。

　　1事后抢劫的成立条件

　　（1）犯盗窃、诈骗、抢夺罪（事后抢劫的前提行为）。可以肯定的是，已经构成盗窃、诈骗、抢夺罪的行为，能够成为事后抢劫的前提行为。例如，盗窃公私财物数额较大、多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等都属于“犯盗窃罪”。

　　问题一：盗窃行为不属于多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃且盗窃数额不大，以及诈骗、抢夺的数额不大（“数额较大”是诈骗罪、抢夺罪的构成要件要素）的，是否属于事后抢劫中的犯盗窃、诈骗、抢夺罪？对此，理论上存在不同观点。有人认为，只有盗窃、诈骗、抢夺了数额较大的财物，才可能转化为抢劫；有人指出，不要求盗窃、诈骗、抢夺行为构成犯罪，但也不是数额很小的小偷小摸行为；有人主张，不要求盗窃、诈骗、抢夺的数额较大，也不宜排除数额过小的情况。以往的司法解释的态度是：被告人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，虽未达到数额较大，但为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节严重的，以抢劫罪论处；如果使用暴力或以暴力相威胁的情节不严重，危害不大的，不认为是犯罪。参见最高人民法院、最高人民检察院1988年3月16日《关于如何适用刑法第一百五十三条（即现行刑法第269条——笔者注）的批复》。最高人民法院2005年6月8日《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》也指出：“行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到‘数额较大’，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处；但具有下列情节之一的，可依照刑法第二百六十九条的规定，以抢劫罪定罪处罚：（1）盗窃、诈骗、抢夺接近‘数额较大’标准的；（2）入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的；（3）使用暴力致人轻微伤以上后果的；（4）使用凶器或以凶器相威胁的；（5）具有其他严重情节的。”本书认为，尽管刑法的表述是“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，但并不意味着行为事实上已经构成盗窃、诈骗、抢夺罪的既遂，而是意味着行为人有实施犯盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪的行为与故意。首先，“犯……罪”具有多重含义，并不一定指犯罪既遂。其次，事后抢劫包括为了抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，这显然包括了没有获得财物的情形。最后，抢劫罪的成立没有数额限制，故事后抢劫也不应有数额要求。因此，只要行为人着手实行的盗窃、诈骗、抢夺行为具有获得数额较大财物的危险性（多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃不需要具有该危险性），不管是既遂还是未遂，不管所取得的财物数额大小，都符合“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的条件。

　　问题二：刑法分则所规定的特殊的盗窃、诈骗、抢夺行为，能够评价为盗窃、诈骗、抢夺罪的，能否成为事后抢劫的前提行为？例如，盗伐林木的行为能否成为事后抢劫的前提行为？一种观点认为，“我国刑法第269条规定的‘犯盗窃、诈骗、抢夺罪’，自然只限于侵犯财产罪一章所规定的普通盗窃、诈骗、抢夺罪，因为其他特殊类型的盗窃、诈骗、抢夺既然刑法规定了单独的罪名和法定刑，就有别于普通盗窃、诈骗、抢夺的犯罪，在刑法没有明文规定的条件下，认为实施这类犯罪也可能转化为抢劫罪，这同样是违反罪刑法定主义的。”刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第147页。另一种观点则认为，“肯定财产罪性质的特殊盗窃、诈骗、抢夺罪包含在刑法第269条的前提条件之中并不违背罪刑法定原则……根据刑法第269条‘犯盗窃、诈骗、抢夺罪’的规定，并不能得出该前提条件仅限于第264、266、267条的普通盗窃、诈骗、抢夺罪的结论。如果刑法第269条明确规定了‘犯第264条的盗窃罪、第266条的诈骗罪、第267条的抢夺罪’，那么，严格根据罪刑法定原则，其他条文的盗窃、诈骗、抢夺罪就不能适用刑法第269条，但是，第269条没有这样规定。”刘艳红：“转化型抢劫罪前提条件范围的实质解释”，载赵秉志主编：《刑法论丛》（第13卷），法律出版社2008年版，第407页。在本书看来，两种观点的问题都表现为将案件事实固定化。前一种观点的基本理由可取，但导致了不合理的结论。例如，与盗窃已被砍伐的林木以及盗伐农民房前屋后的树木的行为可以“转化为”抢劫罪相比，更应当肯定盗伐林木的行为可以“转化为”抢劫罪。后一种观点的结论可取，但基本理由有疑问。本书认为，刑法第269条所规定的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”应当限定为犯第264条的盗窃罪、第266条的诈骗罪、第267条的抢夺罪。这样解释不存在违反罪刑法定原则的问题。同样，承认盗伐林木的行为可以“转化为”抢劫（即适用刑法第269条），并不意味、也不需要将刑法第269条所规定的“犯盗窃罪”扩大到（或类推到）“犯盗伐林木罪”，而是说，盗伐林木的行为完全符合刑法第264条规定的盗窃罪的犯罪构成，因此，可以将其评价为盗窃罪；在盗伐林木的行为人为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁时，司法机关可以将事实评价为行为人在犯盗窃罪时，为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，因而应当适用刑法第269条的规定，以抢劫罪论处。这样解释，既得出了合理结论，也不违反罪刑法定原则。再如，完全可能将普通抢劫评价为盗窃，进而认定为事后抢劫。例如，甲傍晚侵入某大厦办公室，窃取现金5000元后，刚出办公室门即被大楼保安抓获。为抗拒抓捕，甲当场使用暴力，导致保安重伤。甲的行为无疑符合刑法第269条的规定，成立事后抢劫；根据刑法第263条的规定，对其适用的法定刑为“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。乙傍晚侵入某大厦的办公室，原本打算盗窃，但发现办公室的职员在加班，便使用暴力导致职员昏迷（事后鉴定为轻伤），抢劫5000元现金。乙刚出办公室门即被大楼保安抓获，为抗拒抓捕，对保安使用暴力，导致保安重伤。倘若认为，不能将乙先前的普通抢劫评价为盗窃，因而不能对乙适用刑法第269条，就意味着乙的行为成立普通抢劫与故意伤害两个罪；数罪并罚的结局是，对乙可能判处的刑罚为3年以上20年以下有期徒刑。可是，任何人都不会认为，乙行为的法益侵害性与有责性轻于甲。既然如此，就不能使乙承担较甲更轻的刑事责任。人们习惯于说，乙的处罚轻于甲的处罚是法律问题，不是解释问题。但本书认为，这是解释问题而不是法律问题。只要妥当地理解盗窃的含义（盗窃不需要“秘密窃取”），只要认为盗窃与抢劫不是对立关系而是包容关系，亦即抢劫中包含了盗窃，本书并不是将刑法所规定的抢劫等同于盗窃，更不会认为盗窃也符合抢劫罪的犯罪构成，只是认为抢劫行为并不缺乏盗窃罪的构成要件要素（当然数额除外）与责任要素。就能将乙的行为评价为事后抢劫，进而适用“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的法定刑，从而实现刑法的公平正义。甚至还有可能将乙先前的暴力致职员轻伤的行为，另评价为故意伤害罪，对故意伤害罪与事后抢劫实行并罚。这样的做法既实现了全面评价，也没有重复评价。

　　问题三：已满14周岁不满16周岁的人能否成为事后抢劫的行为主体？最高人民法院2006年1月11日《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。”与此相反，最高人民检察院研究室2003年4月18日《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》指出：“相对刑事责任年龄的人实施了刑法第二百六十九条规定的行为的，应当依照刑法第二百六十三条的规定，以抢劫罪追究刑事责任。”本书赞成后一解释。本书采取的判断方法是，先判断行为本身是否符合事后抢劫的构成要件，再判断责任。由于刑法第17条第2款规定已满14周岁不满16周岁的人对抢劫罪承担刑事责任，而事后抢劫属于抢劫罪，故已满14周岁不满16周岁的人应对事后抢劫负刑事责任（参见本书第六章第三节第二款“五”）。

　　问题四：能否因为事后抢劫以行为人犯盗窃、诈骗、抢夺罪为前提，而认为事后抢劫属于身份犯？日本有学者指出：“事后抢劫罪是以盗窃犯为主体的构成的（真正）身份犯。”［日］前田雅英：《刑法各论讲义》，东京大学出版会2007年第4版，第242页。同页的注释指出：“事后抢劫罪是身份犯，实行行为是暴行、胁迫。”本文不采纳这种观点。第一，诚然，就单独的事后抢劫而言，如果仅着眼于行为人必须先实施盗窃行为，后出于特定目的实施暴力行为，则可以认为，实施暴力行为的主体，必须是已经实施盗窃行为的人。在此意义上说，事后抢劫是身份犯。但是，任何人都可能实施盗窃、诈骗、抢夺罪，故这些犯罪并不是身份犯。而且，将事先实施盗窃作为身份看待，过于扩大了身份的范围。因为事后抢劫是一种独立的犯罪，虽然我国的司法解释与刑法理论没有将事后抢劫表述为独立的罪名，但不影响将事后抢劫作为独立的犯罪予以理解。由两个特定行为组成；两个行为之间，不仅具有时间与场合的密切性，而且具有心理的联系性。倘若将实施前行为作为身份，那么，由两个以上行为构成的犯罪（如普通抢劫、强奸等），都会被理解为身份犯。例如，根据上述观点，我国刑法第239条所规定的绑架杀人也属于身份犯（即绑架犯杀人的才成立绑架杀人）。这可能难以被人接受。第二，事后抢劫依然属于财产犯罪，其实行行为必须具有侵犯财产的内容。倘若将犯盗窃等罪作为主体身份的要素对待，那么，事后抢劫的实行行为就只剩下暴力与暴力威胁。可是，单纯的暴力与暴力威胁不具有财产犯罪的性质。只有将作为前行为的盗窃等行为理解为事后抢劫行为的一部分，才能解释事后抢劫的财产犯罪性质。第三，倘若认为事后抢劫属于身份犯，那么，作为前行为的盗窃等行为，只是表明身份的要素，而不是事后抢劫行为的一部分。然而，身份的有无并不影响犯罪的既遂与未遂的区分，故作为前行为的盗窃既遂与否便与事后抢劫既遂与否无关。于是，当行为人犯盗窃等罪未遂时，为了抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场实施暴力的，也成立事后抢劫罪的既遂。这显然与事后抢劫的既遂、未遂区分标准相冲突。第四，虽然日本刑法第238条的表述，该条规定：“盗窃犯在窃取财物后为防止财物的返还，或者为逃避逮捕或者隐灭罪迹，而实施暴力或者胁迫的，以强盗论。”可以成为构成的身份犯说的文理根据，但我国刑法第269条的表述，并没有为构成的身份犯提供文理根据。

　　（2）当场使用暴力或者以暴力相威胁。“当场”是指行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为的现场以及被人抓捕的整个过程与现场。行为人实施盗窃等行为后，离开现场的时间短暂而被警察、被害人等发现的，也应认定为当场。但是，实施盗窃等行为后，离开现场一定距离，基于其他原因偶然被警察或者被害人等发现的，不宜认定为“当场”。使用暴力或者以暴力相威胁，是指对抓捕者或者阻止其窝藏赃物、毁灭罪证的人使用暴力或者以暴力相威胁，并应达到足以压制他人反抗的程度，但不要求事实上已经压制了他人的反抗。暴力、威胁的对象没有特别限定。例如，甲在丙家盗窃了财物，刚出门时遇到乙；甲以为乙是失主，为抗拒抓捕对乙实施暴力。即使乙不是失主，既没有认识到甲的盗窃行为，也没有抓捕甲的想法与行为，对甲的行为也应认定为抢劫。行为人为了迫使他人不对自己实施抓捕等行为，以加害自己（如自杀、自伤）相通告的，不成立事后抢劫。

　　（3）以窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证为目的。窝藏赃物，是指保护已经取得的赃物不被恢复应有状态；抗拒抓捕，是指拒绝司法人员的拘留、逮捕和一般公民的扭送；毁灭罪证，是指毁坏、消灭其盗窃、诈骗、抢夺罪的证据。只要行为人实施暴力或者以暴力相威胁出于上述目的即可，目的是否实现，不影响事后抢劫罪的成立与既遂的认定。倘若行为人在实行盗窃、诈骗、抢夺过程中，尚未取得财物时被他人发现，为了非法取得财物，而使用暴力或者以暴力相威胁的，应直接认定为抢劫罪，不适用刑法第269条。

　　2事后抢劫的共犯

　　对于事后抢劫的共犯，应按照总论关于共同犯罪的原理认定和处理。下面仅讨论一些特殊情况。

　　（1）甲与乙共谋盗窃，甲入室行窃，乙在门外望风，但甲在盗窃时为抗拒抓捕而当场对被害人实施暴力，乙对此并不知情。甲、乙虽然成立共同犯罪，但各自触犯的罪名不同，对甲应认定为事后抢劫，对乙仅以盗窃罪论处，乙应当对甲抢劫财物的数额承担盗窃罪的责任。

　　（2）甲与乙共谋盗窃，甲入室行窃，乙在门外望风，甲、乙刚要逃离现场时被人发现，乙被抓获后当场对被害人实施暴力，甲对此并不知情。甲、乙成立共同犯罪，乙虽然只是帮助盗窃，但仍然属于“犯盗窃罪”（并非只有正犯才能成立事后抢劫），对乙应认定为事后抢劫，对甲仅以盗窃罪论处。

　　（3）甲单独入室盗窃被发现后逃离现场（盗窃已既遂）。在甲逃离过程中，知道真相的乙为了使甲逃避抓捕，与甲共同当场对他人实施暴力。乙虽然没有犯盗窃罪，但其参与了甲的事后抢劫的一部分行为，即实施了部分事后抢劫行为，成立事后抢劫。

　　（4）甲单独入室盗窃被发现后，向被害人腹部猛踢一脚，被害人极力抓捕甲，经过现场的乙接受甲的援助请求并知道真相后，也向被害人的腹部猛踢一脚，被害人因脾脏破裂流血过多而死亡，但不能查明谁的行为导致其脾脏破裂。乙与甲构成事后抢劫的共犯，但死亡结果只能由甲承担。一方面，不管死亡结果由谁造成，甲都要承担责任。假定死亡结果由乙造成，因为部分实行全部责任，甲当然应对此结果负责；倘若死亡结果由甲造成，甲当然要对此结果承担责任。另一方面，乙对自己参与前甲的行为造成的结果不承担责任。而脾脏破裂的结果可能是甲在乙参与之前造成的，根据存疑时有利于被告的原则，乙不能对死亡结果负责。对甲适用抢劫致死的法定刑，对乙适用普通抢劫的法定刑。

　　（5）甲单独入室盗窃被发现后逃离现场（盗窃已既遂）。在甲逃离过程中，知道真相的乙为了使甲逃避抓捕，而对抓捕者实施暴力。但甲对此并不知情。犯盗窃罪的甲不可能成立事后抢劫；而乙并没有犯盗窃罪，也不可能成立事后抢劫。本书认为，乙的行为构成窝藏罪，如果行为导致他人伤亡的，则是杀人罪、伤害罪与窝藏罪的想象竞合犯。

　　（6）17周岁的甲与13周岁的乙共谋盗窃，甲入室行窃，乙在门外望风，被他人发现后，甲、乙为抗拒抓捕而当场实施暴力，乙的行为致人重伤。甲与乙构成事后抢劫的共同犯罪（共同犯罪是违法形态），甲应对重伤结果负责。但由于乙具有责任阻却事由（没有达到法定年龄），仅追究甲抢劫罪（致人重伤）的责任。

　　（7）甲与乙共同入室盗窃。乙在里屋行窃，甲在外屋行窃。适逢室主A回家，甲为了抗拒抓捕，对A实施暴力，将A打昏。乙知情但没有参与实施暴力。乙没有实施事后抢劫的行为，仅成立盗窃罪。

　　（8）甲犯盗窃罪被被害人A发现，在甲逃跑和A抓捕的途中，知道真相的乙，唆使甲对A实施暴力，以便逃避抓捕。甲接受乙的教唆，对A实施了暴力。乙与甲均成立事后抢劫罪。

　　（9）甲邀约乙为自己的盗窃望风。甲入室行窃，乙在门外望风。甲在盗窃时为抗拒抓捕而当场对被害人实施暴力，乙知情但并没有阻止甲的行为，也没有离开现场，而是继续望风。乙成立事后抢劫的共犯。

　　（三）抢劫罪的认定

　　1抢劫罪与故意杀人罪的关系。可以肯定的是，为了继承遗产而杀害被继承人或者其他继承人的，成立故意杀人罪，不成立抢劫罪。因为这种行为并不是通过暴力行为直接进行财产的转移。抢劫财物后，为了灭口而杀害他人的，成立抢劫罪与故意杀人罪，实行数罪并罚。由于其他原因故意实施杀人行为致人死亡，然后产生非法占有财物的意图，进而取得财物的，应认定为故意杀人罪与侵占罪（一种观点认为成立盗窃罪）。以非法占有为目的，当场使用暴力杀害被害人再夺取财物的，成立抢劫罪（理论上可称为抢劫杀人）。最高人民法院2001年5月23日《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》指出：“行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。”

　　问题是，杀人后取得财物的行为，具备什么条件的，属于以暴力强取财物，仅认定为抢劫罪？认定为抢劫罪时，也会与故意杀人罪存在想象竞合关系。在什么情况下，认定为故意杀人罪与其他犯罪？杀人是压制被害人反抗、使被害人丧失财产的终极手段，只要出于非法占有目的而实施杀人行为，且其后取得财物与杀人之间具有意思关联，即可认定为抢劫罪。例如，甲按照计划在杀害乙后赶往乙的住宅取走财物的，应认定为抢劫罪。上述意思关联还包括杀人时取得财物的意思的连续性。例如，A为了取得B的戒指而杀害B，在摘取戒指后发现了钱包，一并将钱包取走的，仅成立抢劫一罪。但是，如果张三为了取得李四的戒指而杀害李四，在取得戒指一周后，为了湮灭尸体来到杀人现场，发现钱包而将钱包取走的，对取得钱包的行为，应另认定为侵占罪。参见［日］西田典之：《刑法各论》，弘文堂2010年第5版，第168页。

　　2抢劫罪与绑架罪的关系。绑架罪中存在以勒索财物为目的而绑架他人的情形，抢劫罪中的暴力也可能形似绑架。绑架罪的行为人向被绑架人的近亲属或者其他有关人勒索财物；抢劫罪则是直接迫使被害人交付财物。行为人使用暴力、胁迫手段非法扣押被害人或者迫使被害人离开日常生活处所后，仍然向该被害人勒索财物的，只能认定为抢劫罪。在甲、乙二人同行、同在一室等场合，行为人突然将凶器对准甲，迫使乙交付财物的，也宜认定为抢劫罪；如果行为人使用暴力将甲带离现场，以实力支配了甲，将甲作为人质，向乙勒索财物的，则成立绑架罪。抢劫罪与绑架罪不是一种对立关系，事实上不排除在绑架的机会中同时触犯抢劫罪的情形。例如，甲以勒索财物为目的绑架乙后，威胁乙的亲属丙说“如不交付赎金便杀害乙”。应当认为，甲的行为不仅对乙成立绑架罪，而且对丙成立抢劫罪。对丙的抢劫已经超出了“勒索”的范围，宜与绑架罪实行并罚。

　　最高人民法院2005年6月8日《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（本节以下简称《抢劫、抢夺意见》）指出：“绑架过程中又当场劫取被害人随身携带财物的，同时触犯绑架罪和抢劫罪两罪名，应择一重罪定罪处罚。”然而，现实案件是复杂的，人们会从许多案件中发现存在应当并罚的情形。例如，甲、乙实施暴力绑架X后，向X的亲属Y勒索人民币30万元，在Y答应筹钱的过程中，甲、乙再次对X实施暴力，劫取X随身携带的手机、现金与信用卡等财物。在本书看来，对甲、乙的行为仅以绑架罪或者抢劫罪论处并不合适。其一，绑架与抢劫属于性质不完全相同的犯罪，对甲、乙的行为仅评价为一罪，不能实现全面评价。不能因为X已被甲、乙控制，就对后面的抢劫行为不予评价；也不能因为甲、乙后来实施了抢劫行为，而对前面的绑架行为不予评价。其二，在甲、乙绑架X之后，绑架罪就已经既遂，其后在绑架过程中实施的抢劫行为，另外触犯了抢劫罪。既然是在绑架过程中实施抢劫，就意味着以新的暴力、胁迫等强制手段强取财物。所以，对甲、乙实行数罪并罚并没有重复评价。如同对绑架过程中强奸妇女的行为实行并罚，并没有重复评价一样。其三，与抢劫过程中（或既遂后）实施绑架行为应当并罚相比，对绑架过程中实施抢劫行为的，也应当并罚。例如，A、B为了劫取Z的财物，使用暴力将Z拖入面包车，然后在面包车上劫取Z的财物。由于Z身上仅有100余元人民币，A、B二人觉得不划算，于是继续以暴力手段控制Z，逼着Z说出亲属的电话号码，然后向Z的亲属打电话索要赎金。在本案中，A、B二人的抢劫行为已经既遂，后来又实施了绑架行为，应当数罪并罚。A、B的行为与甲、乙的行为只是顺序不同，其他方法没有差异。既然如此，对甲、乙的行为也应当并罚。其四，假定甲、乙在绑架X的过程中，不是抢劫财物，而是故意毁坏了X的数额较大的财物，对甲、乙也应以绑架罪与故意毁坏财物罪论处。再如，绑架被害人至某房间后，乘被害人睡觉窃取其财物的，不可能被绑架行为吸收，而应另认定为盗窃罪。既然如此，对行为人以绑架外的暴力、胁迫强取被害人随身携带的财物的，更应实行并罚。

　　3抢劫罪与抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪的关系。在故意抢劫财物但实际上抢劫了枪支、弹药、爆炸物、危险物质或者相反的情况下，应在重合限度内认定为抢劫罪。如果明知所抢劫的对象既有财物，又有枪支、弹药、爆炸物、危险物质，倘若不是明显具有两个行为，则属于一行为触犯两个罪名，按照处理想象竞合犯的原则处理。

　　4抢劫罪的既遂与未遂的界限。普通抢劫与事后抢劫，均以行为人开始实施暴力、胁迫等行为为着手。关于普通抢劫罪的既遂与未遂的区分标准，理论上存在不同观点。有人认为，应以行为人是否占有了他人财物为标准；有人认为，应以行为是否侵害了他人的人身权利为标准；有人认为，抢劫罪的基本犯以是否占有了他人财物为标准，抢劫致人重伤、死亡的，即使没有占有他人财物也是既遂。《抢劫、抢夺意见》的态度是，“具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。据此，刑法第二百六十三条规定的八种处罚情节中除‘抢劫致人重伤、死亡的’这一结果加重情节之外，其余七种处罚情节同样存在既遂、未遂问题，其中属抢劫未遂的，应当根据刑法关于加重情节的法定刑规定，结合未遂犯的处理原则量刑。”

　　本书认为，抢劫罪属于侵犯财产罪，理应以行为人取得（控制）被害人财物为既遂标准；造成轻伤但未取得财物的，依然属于抢劫未遂。使用暴力、胁迫方法抢劫他人股权时，在工商局办理了股权转让登记或者行为人实际上取得了股权的，应认定为抢劫既遂。抢劫致人重伤、死亡但未取得财物的，属于结果加重犯的既遂，但基本犯仍然未遂。由于我国的法定刑较重，故可以适用总则关于未遂犯的规定。当然，一方面，根据具体案情，认定为抢劫罪，也“可以”不从轻、减轻处罚。另一方面，由于故意致人死亡的抢劫与故意杀人罪产生想象竞合关系，如认定为故意杀人罪，则不能适用未遂犯的规定。特别需要指出的是，刑法第263条所规定的8种法定刑升格的情形，也存在未遂（“抢劫数额巨大”的除外）。不能认为，凡是属于入户抢劫等8种情形的，一旦着手实行均为抢劫既遂。例如，入户抢劫、在公共交通工具上抢劫等行为，没有取得被害人财物的，仍然成立抢劫未遂。多次抢劫但均未遂的，也应认定为抢劫未遂。多次抢劫中，一次既遂的，就不能再适用未遂的规定；全部未遂，或者一次未遂其他均为中止与预备的，应当适用未遂犯的处罚规定。

　　成立普通抢劫罪的既遂，要求取得财物与先前的暴力、胁迫等手段行为之间具有因果关系，亦即，必须是基于压制被害人的反抗而取得财物，否则不能认定为抢劫既遂。例如，甲在乙的住宅内向乙的饮料内投放安眠药，打算两小时后进入住宅取得财物。乙喝下安眠药后基于其他原因立即外出，甲再次进入无人在内的乙的住宅取走了财物。对此，只能认定为抢劫未遂与盗窃罪，实行并罚。再如，A为了非法占有B饲养的活猪，深夜将看守活猪的B所在的小屋反锁（足以压制他人反抗的方法）。但在A运走活猪的过程中，B一直没有醒来。对A的行为也应认定为抢劫未遂与盗窃既遂，实行并罚；如果A在盗猪的过程中，B醒来但不能走出小屋制止A的行为，则应认为A的行为成立抢劫既遂。

　　关于事后抢劫的既遂标准，日本刑法理论上存在不同观点：第一种观点（通说）认为，先前的盗窃既遂时，才成立事后抢劫的既遂。参见［日］团藤重光：《刑法纲要各论》，创文社1990年第3版，第592页；［日］山口厚：《刑法各论》，有斐阁2010年第2版，第229页。第二种观点（少数说）认为，不管盗窃既遂与否，只要行为人出于特定目的实施了暴力、胁迫，就成立事后抢劫既遂。参见［日］内田文昭：《刑法各论》，青林书院新社1984年第2版，第284页。第三种观点（有力说）认为，盗窃罪的既遂不等于事后抢劫的既遂，只有当行为人最终取得了财物时，才成立事后抢劫既遂。据此，虽然盗窃既遂，且行为人为了窝藏赃物而当场使用暴力，但财物最终被被害人夺回时，仍然只成立事后抢劫未遂。参见［日］曾根威彦：《刑法各论》，弘文堂2008年第4版，第132页。另参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第107页。第四种观点（少数说）认为，在行为人已经取得了财物的场合，只要为了窝藏赃物而对他人实施暴行、胁迫，就成立事后抢劫的既遂；在行为人出于逃避逮捕或者隐灭罪迹的目的实施暴力、胁迫时，只有通过暴力、胁迫取得了财物，才成立事后抢劫既遂。参见［日］大塚仁：《刑法概说（各论）》，有斐阁2005年第3版增补版，第223页以下。本书赞成第一种观点。事后抢劫属于侵犯财产罪，而且属于取得罪；在行为人没有取得财物的情形下，不能认定为犯罪既遂。但是，将行为人最终取得财物作为既遂标准的观点，过于推迟了事后抢劫的既遂时间。

　　5抢劫罪的一罪与数罪的界限。行为人实施伤害、强奸等犯罪行为，在被害人未失去知觉，利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境（以能够评价为抢劫罪的手段行为为前提），临时起意劫取他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪并罚；在被害人失去知觉或者没有发觉的情形下，以及实施故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与侵占罪（或者盗窃罪）实行数罪并罚。抢劫违禁品后又以违禁品实施其他犯罪的，应以抢劫罪与具体实施的其他犯罪实行数罪并罚。行为人对被害人实施暴力，压制被害人反抗，迫使其交付信用卡并说出密码，在验证密码无误后杀害被害人的，应认定为抢劫罪（对象为信用卡）与故意杀人罪（事后利用信用卡在自动取款机或者银行柜台取款的，另成立盗窃罪或者信用卡诈骗罪）。

　　（四）抢劫罪的处罚

　　根据刑法第263条的规定，犯抢劫罪的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。犯抢劫罪有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：（1）入户抢劫的；（2）在公共交通工具上抢劫的；（3）抢劫银行或者其他金融机构的；（4）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；（5）抢劫致人重伤、死亡的；（6）冒充军警人员抢劫的；（7）持枪抢劫的；（8）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。

　　1根据最高人民法院2000年11月22日《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》以及《抢劫、抢夺意见》，“入户抢劫”，是指为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行为。（1）“户”是家庭住所。集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建工棚等，如果不能评价为家庭住所的，不应认定为“户”。（2）因为是“入户”抢劫，所以，进入他人住所时须以实施抢劫等犯罪为目的。不以实施抢劫等犯罪为目的进入他人住所，而是在户内临时起意实施抢劫的，不属于入户抢劫。但是，对于入户盗窃、诈骗、抢夺，而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫。行为人以抢劫目的侵入甲的住宅，抢劫在甲的住宅停留的乙的财物的行为，同样应认定为入户抢劫。（3）既然是入户“抢劫”，暴力、胁迫等强制行为必须发生在户内。这是《抢劫、抢夺意见》所作的限制解释。倘若不作限制解释，那么，只要抢劫的一部分行为发生在户内，即可认定为入户抢劫。例如，在户外实施暴力，压制被害人的反抗后，随之入室取得财物的，也可谓入户抢劫。以抢劫目的入户后，使用暴力使被害人离开户进而强取财物的，也应认定为入户抢劫。但在户外以欺骗手段使被害人到户外后实施抢劫的，不是入户抢劫。（4）行为人必须认识到自己进入的是他人的家庭住所。误将家庭住所当作卖淫场所、普通商店而实施抢劫的，不应认定为入户抢劫。但是，进入后发现是“户”仍然抢劫的，则是入户抢劫。（5）对在户外为入户抢劫的正犯望风的共犯，也应适用入户抢劫的法定刑，同时适用总则关于共犯的处罚规定。

　　2“在公共交通工具上抢劫”，既包括在从事旅客运输的各种公共汽车，大、中型出租车，火车、船只、飞机等（小型出租车不应视为公共交通工具）正在运营中的机动公共交通工具上对旅客、司售、乘务人员实施的抢劫，也包括对运行途中的机动公共交通工具加以拦截后，对公共交通工具上的人员实施的抢劫。换言之，不要求行为人身体处于公共交通工具上，而是要求行为人抢劫公共交通工具上的人的财物。在公共交通工具（如火车）上抢劫一名乘客的财物的，也属于在公共交通工具上抢劫。在公共交通工具上盗窃，下车后转化为事后抢劫的，不属于在公共交通工具上抢劫。

　　3“抢劫银行或者其他金融机构”，是指抢劫银行或者其他金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等。抢劫正在使用中的金融机构的运钞车的（亦即，运钞车中有金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等），属于抢劫金融机构。运钞车中没有金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等的，不管是抢劫运钞车中人的财物，还是抢劫运钞车本身，都不属于抢劫金融机构。

　　4“多次抢劫”应指三次以上抢劫。前述《抢劫、抢夺意见》指出：“对于‘多次’的认定，应以行为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提，综合考虑犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素，客观分析、认定。对于行为人基于一个犯意实施犯罪的，如在同一地点同时对在场的多人实施抢劫的；或基于同一犯意在同一地点实施连续抢劫犯罪的，如在同一地点连续地对途经此地的多人进行抢劫的；或在一次犯罪中对一栋居民楼房中的几户居民连续实施入户抢劫的，一般应认定为一次犯罪。”“抢劫数额巨大”的认定标准，参照各地确定的盗窃罪数额巨大的认定标准执行。对抢劫博物馆、重要文物的，应作为抢劫数额巨大处理。

　　5“抢劫致人重伤、死亡”，首先包括过失的结果加重犯，例如，抢劫行为过失导致被害人死亡的，属于抢劫致人死亡。由于这种情形属于典型的结果加重犯，故必须符合结果加重犯的成立条件（参见本书第五章第二节第五款“三”）。特别要求抢劫行为与重伤、死亡之间具备直接性要件，且行为人对重伤、死亡具有预见可能性。例如，为了抢劫捆绑被害人，逃走时忘了为被害人松绑，导致被害人停止血液循环或者饿死的，应认定为抢劫致人死亡。但是，对于抢劫行为引起被害人自杀的，追赶抢劫犯的被害人自己摔地身亡的，抢劫犯离开现场后被害人不小心从阳台摔下身亡的，都不应认定为抢劫致人死亡。

　　至于抢劫致人重伤、死亡是否包括故意的抢劫杀人、抢劫伤人，在理论上还存在争议。有人认为，“致人死亡”只能是过失；有人认为，“致人死亡”只能是过失或间接故意；有人认为，“致人死亡”包括过失与故意。但是，对于致人重伤包括故意，则几乎不存在争议。本书认为，这里的致人死亡也包括故意。（1）刑法第263条并没有明文将“致人死亡”限定为过失；认为只能是过失与间接故意的观点，不符合犯罪构成原理。既然过失致人死亡的，属于抢劫致人死亡；故意致人死亡的，当然也属于抢劫致人死亡。（2）当场杀死他人取得财物的行为虽然同时触犯了故意杀人罪，但以抢劫罪论处（抢劫罪的主刑与故意杀人罪相同，但附加刑高于故意杀人罪），完全可以做到罪刑相适应，不会轻纵抢劫犯。（3）将当场杀害他人取得财物的行为以抢劫罪论处，可以避免定罪的混乱；将当场杀害他人取得财物的认定为抢劫罪，与将故意致人重伤后当场取走财物的认定为抢劫罪，也是协调一致的。

　　需要研究的问题是，对引起重伤、死亡结果的原因行为有无限定？手段说认为，伤亡结果的原因行为必须是抢劫中的暴力、胁迫等手段行为；机会说认为，伤亡结果的原因行为必须是在抢劫机会中所实施的行为，而且仅此就够了；关联说认为，伤亡结果的原因行为必须是在抢劫机会中实施的，并与抢劫具有一定关联性、牵连性的行为。参见［日］西田典之：《刑法各论》，弘文堂2010年第5版，第181页。本书采取基本行为说。既然是“抢劫”致人重伤、死亡，而抢劫包括手段行为与强取财物的行为，故其中的手段行为或者强取财物的行为导致重伤、死亡的，就都属于抢劫致人重伤、死亡。例如，为了强取财物，所实施的暴力手段行为直接致被害人重伤的，应认定为抢劫致人重伤。对被害人以暴力相威胁，在夺取财物时导致被害人倒地身亡的，应认定为抢劫致人死亡。需要研究的是胁迫致人重伤、死亡的认定。胁迫行为导致被害人精神失常或者精神病突发而死亡的，可以认定为抢劫致人重伤、死亡。但是，发生在一般场所的胁迫行为导致被害人逃跑，被害人在逃跑过程中偶然摔伤或者摔死的，不宜认定为抢劫致人重伤、死亡。因为这种结果不是原因行为的危险的现实化，缺乏结果加重犯的直接性要件。但是，在危险的路段或场所，胁迫行为造成被害人因逃避而摔伤或者摔死的，则可能认定为抢劫致人重伤、死亡。再如，行为人使用凶器胁迫被害人，被害人在夺取凶器时手臂碰在其他坚硬物体上造成重伤的，不应认定为抢劫致人重伤。在事后抢劫中，暴力等行为导致抓捕者等人重伤、死亡的，也应认定为致人重伤、死亡。基本行为以外的行为造成所谓严重结果的，不成立结果加重犯。例如，抢劫后的逃离行为致人死亡的，在逃走的过程中偶然遇见以前的仇人而将其杀害的，抢劫同伙在抢劫过程中因为意见分歧而相互杀伤的，都不成立抢劫致人死亡，而应数罪并罚。

　　6“冒充军警人员抢劫的”，是指冒充军人或警察抢劫。冒充军警人员抢劫，既包括身穿军警人员制服抢劫，也包括没有身穿制服却声称自己是军警人员而抢劫；既包括军人冒充警察抢劫，也包括警察冒充军人抢劫。问题是，真正的军警人员显示军警人员身份进行抢劫的，应如何处理？从实质上说，军警人员显示其真实身份抢劫比冒充军警人员抢劫，更具有提升法定刑的理由。刑法使用的是“冒充”一词，给人们的印象是排除了真正的军警人员显示真实身份抢劫的情形。但是，刑法也有条文使用了“假冒”一词，故或许可以认为，冒充不等于假冒。换言之，“冒充”包括假冒与充当，其实质是使被害人得知行为人为军警人员，故军警人员显示其身份抢劫的，应认定为冒充军警人员抢劫。参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（上），中国人民大学出版社2011年第2版，第67页以下。

　　7“持枪抢劫”，是指使用枪支或者向被害人显示持有、佩带的枪支进行抢劫的行为。“枪支”的概念和范围，适用《枪支管理法》的规定。这里的“枪”仅限于能发射子弹的真枪，不包括不能发射子弹的仿真枪支与其他假枪；但不要求枪中装有子弹。因携带枪支抢夺而成立抢劫罪的，不属于持枪抢劫。但是，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用枪支的，属于持枪抢劫。以抢劫故意，使用枪支胁迫被害人喝下安眠药，在被害人不省人事时取走其财物的，也属于持枪抢劫。

　　8“抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资”中的“军用物资”，仅限于武装部队（包括武警部队）使用的物资，不包括公安警察使用的物资。“抢险、救灾、救济物资”是指已确定用于或者正在用于抢险、救灾、救济的物资。适用本项以行为人明知是“军用物资或者抢险、救灾、救济物资”为前提。误以为是普通财物，但客观上抢劫了军用物资的，以及误以为是军用物资，而客观上抢劫了普通财物的，都不能适用本项，只能认定为普通抢劫。但是，误将军用物资当作抢险、救灾、救济物资实施抢劫或者相反的，应当适用本项。

　　二、抢夺罪

　　（一）抢夺罪的概念与犯罪构成

　　抢夺罪，是指以非法占有为目的，当场直接夺取他人紧密占有的数额较大的公私财物的行为。

　　构成要件的内容为，当场直接夺取他人紧密占有的数额较大的财物。例如，乘人不备而突然夺取，在他人来不及夺回时（不问是否乘人不备）而夺取，制造他人不能夺回的机会而夺取。参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第122页。抢夺的主要特点是对他人紧密占有的财物行使有形力（对物暴力，也不排除行为人使用轻微的对人暴力抢夺财物），被害人虽然当场可以得知财物被夺取，但往往来不及抗拒。刑法理论上通常所说的“公然”夺取即是此意。抢夺也不一定要乘人不备，即使在被害人高度防备时抢夺的，也不影响抢夺罪的成立。本书认为，只有当对物暴力行为可能导致被害人伤亡时，才宜认定为抢夺罪，并非任何公开取得财物的行为，均能构成抢夺（参见本章第三节“一”）。抢夺行为不必在不特定人或多数人面前实施，相反完全可能在仅有行为人与被害人的场所实施。抢夺的对象为他人占有的动产，而且应是数额较大的公私财物。如果抢夺行为未能夺取财物，但可能夺取的财物数额较大，具有严重情节的，应按抢夺未遂论处。本罪的责任要素除故意外，还要求非法占有目的。

　　（二）抢夺罪与抢劫罪的关系

　　从构成要件上说，抢夺行为是直接对物使用暴力（对物暴力），并不要求直接对被害人行使足以压制反抗的暴力；行为人实施抢夺行为时，被害人来不及抗拒，而不要求使被害人受暴力、胁迫压制而不能抗拒、不敢抗拒。即使夺取财物的行为，使被害人跌倒摔伤或者摔死，也不成立抢劫罪。另一方面，由于不排除行为人使用轻微对人暴力抢夺财物，故在对人暴力情况下，应根据暴力是否达到了足以压制他人反抗的程度，区分抢劫罪与抢夺罪。

　　抢夺罪与抢劫罪不是对立关系，不应当说：“成立抢夺罪，只能是对物暴力行为，不能包含对人暴力行为。”一方面，在行为人抢夺数额较大财物，为了窝藏赃物而当场使用暴力，但暴力行为没有达到足以压制他人反抗的程度时，不能认定为事后抢劫（刑法第269条），依然只能认定为抢夺罪。倘若坚持“抢夺罪不能包含对人暴力行为”的说法，便意味着只要行为人实施了暴力就不成立抢夺罪，于是不可避免产生不当结论（导致抢夺时实施了暴力但不构成抢劫罪的行为不成立犯罪）。另一方面，行为人完全可能在不触犯抢劫罪的前提下，使用对人暴力抢夺财物。

　　对于利用行驶的机动车辆抢夺的，不能一概而论，关键取决于这种行为是否具有对人暴力或精神强制的性质，以及是否足以压制被害人的反抗。如果得出肯定结论，则应认定为抢劫罪。最高人民法院2005年6月8日《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》指出：“对于驾驶机动车、非机动车（以下简称‘驾驶车辆’）夺取他人财物的，一般以抢夺罪从重处罚。但具有下列情形之一，应当以抢劫罪定罪处罚：（1）驾驶车辆，逼挤、撞击或强行逼倒他人以排除他人反抗，乘机夺取财物的；（2）驾驶车辆强抢财物时，因被害人不放手而采取强拉硬拽方法劫取财物的；（3）行为人明知其驾驶车辆强行夺取他人财物的手段会造成他人伤亡的后果，仍然强行夺取并放任造成财物持有人轻伤以上后果的。”但本书认为，除上述三种情形之外，还存在应当认定为抢劫罪的情形。

　　（三）携带凶器抢夺的认定

　　刑法第267条第2款规定，携带凶器抢夺的，以抢劫罪定罪处罚。根据前述司法解释，“携带凶器抢夺”，是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。刑法第267条第2款的规定，有三个问题需要讨论：本规定的性质；凶器的含义与认定；携带的含义与认定。

　　1本规定属于法律拟制，而非注意规定。即只要行为人携带凶器抢夺的，就以抢劫罪论处，而不要求行为人使用暴力、胁迫或者其他方法。首先，虽然刑法同时规定了抢劫罪与抢夺罪，但对于这两个犯罪的关系，刑法完全没有必要设置注意规定。其次，刑法所规定的是“携带”凶器抢夺，携带凶器与使用凶器具有原则区别；易言之，携带凶器抢夺原本并不符合刑法第263条规定的抢劫罪的犯罪构成。如果没有刑法第267条第2款的规定，对携带凶器抢夺的行为，只能认定为抢夺罪。在这种情况下，刑法仍然规定对携带凶器抢夺的行为以抢劫罪论处，就说明本款属于法律拟制，而非注意规定。之所以设立该规定，是因为在抢夺案件中，被害人能够当场发现被抢夺的事实，而且在通常情况下会要求行为人返还自己的财物；而行为人携带凶器抢夺的行为，客观上为自己抗拒抓捕、窝藏赃物创造了便利条件，再加上主观上具有使用凶器的意识，使用凶器的可能性非常大，从而导致其行为的法益侵害程度与抢劫罪没有实质区别。

　　2凶器的含义与认定。所谓凶器，是指在性质上或者用法上，足以杀伤他人的器物。凶器必须是用于杀伤他人的物品，与犯罪工具不是等同概念，故仅具有毁坏物品的特性而不具有杀伤他人机能的物品，不属于凶器。例如，为了入户盗窃而携带各种钥匙以及用于划破他人衣服口袋、手提包的不足以杀伤他人的微型刀片，不是凶器。凶器分为性质上的凶器与用法上的凶器。性质上的凶器，是指枪支、管制刀具等本身用于杀伤他人的物品。性质上的凶器无疑属于刑法第267条第2款规定的凶器。用法上的凶器，是指从使用的方法来看，可能用于杀伤他人的物品。如家庭使用的菜刀，用于切菜时不是凶器；但用于或准备用于杀伤他人时则是凶器。问题在于：在何种情形下，可以将具有杀伤力的物品认定为凶器？对此，应综合考虑以下几个方面的因素：（1）物品的杀伤机能的高低。某种物品的杀伤机能越高，被认定为凶器的可能越大。因此，各种仿制品，如塑料制成的手枪、匕首等，虽然在外观上与真实的凶器一样，但由于其杀伤他人的物理性能较低，不能认定为凶器。（2）物品供杀伤他人使用的盖然性程度。一方面，在司法实践中，行为人所携带的物品是否属于违法犯罪人通常用于违法犯罪的凶器。如果得出肯定结论，则被认定为凶器的可能性大。另一方面，行为人所携带的物品在本案中被用于杀伤他人的盖然性程度。这一点与“携带”的认定密切联系。（3）根据一般社会观念，该物品所具有的对生命、身体的危险感的程度。当不具有持有资格的人持有枪支时，一般人会产生很强的危险感。但是，并非具有杀伤机能的物品都是凶器，物品的外观也是需要考虑的因素。领带可能勒死人，但系着领带抢夺的，不属于携带凶器抢夺。这是因为一般人不会因为领带而产生危险感。（4）物品被携带的可能性大小。即在通常情况下，一般人外出或在马路上通行时，是否携带这种物品。换言之，根据一般人的观念，在当时的情况下，行为人携带该物品是否具有合理性。一般人在马路上行走时，不会携带菜刀、杀猪刀、铁棒、铁锤、斧头、锋利的石块、金属制成的仿真手枪等；携带这些物品抢夺的，理当认定为携带凶器抢夺。此外，凶器并不限于固定物，具有杀伤力的液体（如硫酸）乃至凶猛动物（藏獒），也可能被评价为凶器。

　　3携带的含义与认定。所谓携带，是指在从事日常生活的住宅或者居室以外的场所，将某种物品带在身上或者置于身边附近，将其置于现实的支配之下的行为。携带是持有的一种表现形式。持有是一种事实上的支配，而不要求行为人可以时时刻刻地现实上予以支配；携带则是一种现实上的支配，行为人随时可以使用自己所携带的物品。手持凶器、怀中藏着凶器、将凶器置于衣服口袋、将凶器置于随身的手提包等容器中的行为无疑属于携带凶器。此外，使随从者实施这些行为的，也属于携带凶器。例如，甲使乙手持凶器与自己同行，即使由甲亲手抢夺丙的财物，也应认定甲的行为是携带凶器抢夺（以乙在现场为前提，但不以乙与甲具有共同故意为前提）。“携带”既可能表现为行为人事先准备好凶器，出门后便一直携带，然后伺机抢夺，也可能表现为行为人在抢夺之前于现场或现场附近获得凶器（如捡起路边的铁棒等），然后乘机抢夺。

　　本书认为，携带凶器应具有随时可能使用或当场能够及时使用的特点，即具有随时使用的可能性。但是，不要求行为人显示凶器（将凶器暴露在身体外部），也不要求行为人向被害人暗示自己携带着凶器。因为从用语来看，携带（物品）一词并不具有显示、暗示物品的含义；从构成要件符合性方面来看，显示或者暗示自己携带凶器进行抢夺的行为，本身可能符合普通抢劫罪的构成要件；从实质上看，这种行为比当场扬言以进行暴力威胁的抢劫行为，有过之而无不及。如果将携带凶器抢夺限定为必须显示或者暗示自己携带着凶器而抢夺，刑法第267条第2款就丧失了法律拟制的意义，而成为注意规定。再者，抢夺行为大多表现为乘人不备而夺取财物，既然是“乘人不备”，通常也就没有显示或者暗示凶器的现象。基于同样的理由，更不要求行为人使用所携带的凶器。如果行为人使用所携带的凶器强取他人财物，则应直接适用刑法第263条的规定。行为人在携带凶器而又没有使用凶器的情况下抢夺他人财物的，才应适用第267条第2款的规定。所谓没有使用凶器，应包括两种情况：一是没有针对被害人使用凶器实施暴力；二是没有使用凶器进行胁迫。如果行为人携带凶器并直接针对财物使用凶器进而抢夺的，则仍应适用刑法第267条第2款。例如，行为人携带管制刀具尾随他人，突然使用管制刀具将他人背着的背包带划断，取得他人背包及其中财物的，应适用刑法第267条第2款，而不能直接适用刑法第263条的规定。

　　携带凶器不是一种纯客观事实。由于性质上的凶器属于违禁品，故携带者通常具有使用的意识，不会产生认定上的困难。而用法上的凶器是可能用于杀伤他人的物品，如果行为人已经使用所携带的菜刀、铁棒、石块等杀伤他人或者威胁他人，这些物品肯定属于凶器。但如上所述，在携带凶器抢夺的场合，行为人并没有使用所携带的物品；要认定行为人所携带的物品属于凶器，还得从主观方面加以认定，即要求行为人具有准备使用的意识。准备使用的意识应当包括两种情况：一是行为人在抢夺前为了使用而携带该物品。二是行为人出于其他目的携带可能用于杀伤他人的物品，在现场意识到自己所携带的凶器进而实施抢夺行为。反之，如果行为人并不是为了违法犯罪而携带某种物品，实施抢夺时也没有准备使用的意识，则不宜适用刑法第267条第2款。

　　携带凶器抢夺，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，而当场使用凶器致人重伤、死亡的，既可能仅评价为一个加重的事后抢劫（携带凶器抢夺也可以仅评价为抢夺），也可能评价为抢劫罪（携带凶器抢夺的普通抢劫）与故意杀人罪或故意伤害罪。一般来说，对此宜评价为数罪实行并罚；但是，如果评价为一个加重的事后抢劫处罚更重的，则应评价为一个事后抢劫。

　　（四）抢夺罪的处罚

　　根据刑法第267条的规定，犯抢夺罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。关于数额与情节的认定，参见最高人民法院2002年7月16日《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条、第2条、第4条。该司法解释第3条还指出，抢夺公私财物虽然达到“数额较大”的标准，但具有下列情形之一的，可以视为刑法第37条规定的“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”，免予刑事处罚：（1）已满16周岁不满18周岁的未成年人作案，属于初犯或者被教唆犯罪的；（2）主动投案、全部退赃或者退赔的；（3）被胁迫参加抢夺，没有分赃或者获赃较少的；（4）其他情节轻微，危害不大的。但本书认为，刑法第37条所规定的“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”的情形，仅限于刑法明文规定的可以或者应当免予刑罚处罚的情形，否则与刑法第63条相冲突。故该司法解释的合理性值得研究。

　　最高人民法院2002年7月16日《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定：“实施抢夺公私财物行为，构成抢夺罪，同时造成被害人重伤、死亡等后果，构成过失致人重伤罪、过失致人死亡罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”对该规定可能作两种理解（仅以过失致人死亡为例）：其一，抢夺行为过失致人死亡的，是基本的抢夺罪与过失致人死亡罪的想象竞合犯，从一重罪论处。但这样理解未必妥当。例如，根据刑法规定，倘若行为人在抢夺数额巨大财物的同时具有其他特别严重情节，便应处10年以上有期徒刑或者无期徒刑；可是，按照上述理解，如若行为人在抢夺数额巨大财物的同时过失造成被害人死亡的，仅依处罚较重的规定定罪处罚，由于抢夺数额巨大财物的法定刑重于过失致人死亡罪，于是只能按照抢夺罪判处3年以上10年以下有期徒刑。这显然不协调。再如，根据刑法规定，单纯抢夺数额巨大财物的，便应处3年以上10年以下有期徒刑；可是，按照上述理解，如若行为人在抢夺数额较大财物的同时过失造成被害人死亡的，仅依处罚较重的规定定罪处罚，由于过失致人死亡罪的法定刑重于抢夺数额较大财物的法定刑，于是只能按照过失致人死亡罪判处3年以上7年以下有期徒刑。这显然有矛盾。所以，不能采纳上述理解。其二，抢夺行为过失致人死亡的，是特别严重情节的抢夺罪与过失致人死亡罪的想象竞合犯，从一重罪论处，亦即，认定为抢夺罪，适用具有特别严重情节的法定刑。这一理解有利于实现刑法的公平正义。换言之，如果认为抢夺行为过失致人重伤、死亡属于抢夺罪中的“情节特别严重”的情形，则有利于实现罪刑相适应。或者说，现行刑法关于抢夺罪的情节加重的规定，事实上也包括了抢夺行为致人伤亡的情形。所以，依然可以认为，抢夺行为是具有伤亡可能性的行为。

　　三、聚众哄抢罪

　　聚众哄抢罪，是指以非法占有为目的，聚众哄抢公私财物，数额较大或者有其他严重情节的行为。聚众哄抢的特点是，聚集多人夺取公私财物，参与哄抢的人员处于随时可能增加或者减少的状态；哄抢人不必使用暴力、胁迫手段等强制手段，而是依靠人多势众取得财物。概言之，聚众哄抢并不是多人的共同抢劫，而是多人实施的使被害人难以阻止的公然盗窃。根据刑法第268条的规定，犯聚众哄抢罪的，对首要分子和积极参加的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。

　　四、敲诈勒索罪

　　（一）敲诈勒索罪的概念与犯罪构成

　　敲诈勒索罪，是指以非法占有为目的，对他人实行威胁（恐吓），索取公私财物数额较大或者多次敲诈勒索的行为。敲诈勒索罪（既遂）的基本结构是：对他人实行威胁—对方产生恐惧心理—对方基于恐惧心理处分财产—行为人或第三者取得财产—被害人遭受财产损失。

　　1构成要件的内容为，使用胁迫手段，使对方产生恐惧心理，进而取得财产。

　　行为表现为敲诈勒索他人财产（财物或财产上的利益）。所谓敲诈勒索，是指向对方实施一定暴力或者胁迫，要求其处分财产的行为。但是，如果暴力或者以暴力相威胁的行为达到了足以压制他人反抗的程度，则构成抢劫罪。

　　暴力能够成为敲诈勒索罪中的恐吓行为。因为行为人实施了一定的暴力后，就对被害人形成了如果不交付财产就可能继续实施暴力的恐吓。敲诈勒索罪中的暴力，不需要足以压制被害人的反抗，只要足以使被害人产生恐惧心理即可。暴力可以直接针对被害人实施，但针对第三者实施时形成了对被害人的胁迫的，也不影响敲诈勒索罪的成立。行为人加害自己身体的行为，形成了对被害人的恐吓时，可能成立敲诈勒索罪。例如，行为人先向自己身上划一刀，旨在表明如果被害人不交付财物就加害被害人的，也能成立敲诈勒索罪。但是，单纯加害自己的行为，不成立敲诈勒索罪。这需要联系案件的具体情况作出合理判断。

　　敲诈勒索罪中的胁迫，是指以恶害相通告，以使对方产生恐惧心理。恶害的种类没有限制，包括对被害人（广义）的生命、身体、自由、名誉等进行胁迫。所通告的被加害的对象既可以是交付财物的被害人，也可能是与被害人有密切关系的第三人。例如，向男子声称如不交付财产就加害其恋人的，属于敲诈勒索。但是，如果所通知的被加害人与对方没有任何关系，因而不可能使对方产生恐惧心理的，则不成立敲诈勒索。通告的方法，既可以是明示的，也可以是默示的，既可以是语言，也可以是文书或者动作、举动。既可以直接通告被害人，也可以通过第三者转告被害人。这种恶害，只要足以使人产生恐惧心理即可。行为人所告知的恶害是将由行为人自己实现，还是将由第三者实现，也在所不问。但由第三者实现时，行为人必须使对方知道行为人能够影响第三者，或者让对方推测到行为人能影响第三者。向被害人声称“如不交付财物就会遭天打雷劈”的，一般不成立敲诈勒索罪。但神汉、巫婆等人利用迷信恐吓迷信者的，则有成立敲诈勒索罪的可能性。在这种情况下，不要求行为人与第三者有共谋关系。另一方面，敲诈勒索罪中的恶害是不需要实现的，也不要求行为人具有实现恶害的真实意思。通告虚伪事实使对方产生恐惧心理进而交付财物的，也成立本罪。敲诈勒索罪中的胁迫，并不以行为人事先制造事端、借口为前提，行为人没有任何根据直接胁迫被害人交付财物的，也成立敲诈勒索罪。此外，并不要求恶害的实现自身具有违法性。例如，行为人知道对方的犯罪事实，以向司法机关告发进行胁迫勒索财物。尽管向司法机关告发是合法的，但依然成立敲诈勒索罪。甲得知乙犯了抢劫罪后，为了不法取得乙所抢劫的财物，以向警察告发相胁迫，乙产生恐惧心理，将所抢劫的财物一部或者全部交付给甲的，对甲应认定为敲诈勒索罪。

　　单纯使被害人产生困惑的行为，不成立敲诈勒索罪。例如，盗窃他人车牌后告知对方，如果交付200元即可返还车牌。对此，只能认定为盗窃，不能认定为敲诈勒索。再如，拾得他人财物后告知对方，如果不给付一定的酬谢费就不返还财物的，也不成立敲诈勒索；但是，如果声称不给付一定的酬谢费就毁坏财物的，则属于敲诈勒索。

　　敲诈勒索表现为使用暴力、胁迫手段使对方产生恐惧心理进而处分财产，使行为人或者第三者取得财产。处分财产的人必须是被胁迫者。与后述诈骗罪一样，也存在三角恐吓的情形。即被胁迫者与财产的被害人不是同一人。在这种场合，被胁迫者必须具有处分被害人财产的权能或地位。如果胁迫行为完全没有使对方产生恐惧心理，对方基于怜悯心或者其他原因交付财产给行为人的，则只构成敲诈勒索罪的未遂。胁迫行为使对方产生恐惧心理后，对方告知警察，警察为了逮捕行为人而让对方前往约定地点交付财物的，也应认定为敲诈勒索未遂。因为敲诈勒索罪中的被胁迫者必须有处分财产的行为，而这种情况下的“交付财产”并不是处分财产的行为，只是协助警察逮捕罪犯的行为。即使由于警察的失误，导致行为人取得了财物，也只能认定为敲诈勒索未遂与侵占罪（或盗窃罪）。处分财产既可以表现为被胁迫者直接交付财产，也可以表现为被迫容忍、默许行为人取得财产。

　　行为人敲诈勒索公私财物数额较大或者多次敲诈勒索的，以犯罪论处。根据司法实践，敲诈勒索公私财物“数额较大”，以1000元至3000元为起点。如果敲诈勒索数额较小且没有多次敲诈勒索，情节较轻的，不以犯罪论处，但情节严重的，可以敲诈勒索的未遂犯论处。敲诈勒索罪的着手时期为开始实施胁迫行为之时；行为人排除被害人对财产的占有，将财产设定为自己或第三者占有时，就是本罪的既遂之时。敲诈勒索不动产的，只要对不动产进行了转移登记，或者行为人实际上支配了不动产，就应认定为既遂。根据本书的观点，多次敲诈勒索但每次都未遂的，也只能认定为敲诈勒索的未遂犯。

　　2责任要素除故意外，还需要具有非法占有目的。

　　（二）敲诈勒索罪的认定

　　1正确区分权利行使与敲诈勒索罪的界限。在不少情况下，行为人为了行使自己的权利而使用胁迫手段。（1）以胁迫手段取得对方不法占有的自己所有的财物的，不应认定为敲诈勒索罪。但是，如果B盗窃了A的此财物，A采取胁迫手段取得B的彼财物的，应认定为敲诈勒索罪。（2）债权人为了实现到期债权，对债务人实施胁迫的，应如何处理？这个问题与侵犯财产罪的法益、财产损害的概念密切相关。国外刑法理论上有三种学说：无罪说认为，具有正当权利的人，即使将胁迫作为实现权利的手段，也不宜认定为犯罪。胁迫罪（我国刑法没有规定该罪）说认为，刑法设立财产犯罪是为了保护私法上的权利关系，既然行为人具有接受对方交付的财物的权利，而且只要是基于交付者的意思而交付的财物，对方就不存在财产上的损害，因而不成立财产犯罪。但是，其行使权利的手段超出了法律允许的范围，故成立胁迫罪。敲诈勒索罪说认为，既然行为人使用胁迫手段，使他人基于恐惧心理而交付财物，那么，就侵害了其对财物的占有、使用、收益、处分这一本权的事实上的机能，产生了财产上的损害，故成立敲诈勒索罪。参见［日］东京リ-ガルマインド：《刑法III各论》，东京リ-ガルマインド2006年第3版，第232页。我国司法实践上一般采取无罪说。本书原则上采取无罪说，即如果没有超出权利的范围，具有行使实力的必要性，而且其手段行为本身不构成刑法规定的其他犯罪，就应认为没有造成对方财产上的损害，不宜认定为犯罪。但是，当债务人一方具有期限的利益、清算的利益等值得保护的利益，或者债权的内容未确定，债务人在民事诉讼中存在请求的正当利益，对方使用胁迫手段取得财物的，或者胁迫手段获取的财物明显超出债权范围的，依然可能成立敲诈勒索罪。此外，不能认为只要事出有因，就不成立敲诈勒索罪。（3）损害赔偿请求权的行使，原则上不成立敲诈勒索罪。例如，行为人从生日蛋糕中吃出苍蝇，以向媒体反映或者向法院起诉相要挟，要求生产商赔偿的，即使所要求的数额巨大乃至特别巨大，也不成立敲诈勒索罪。因为行为人的手段与目的均具有正当性，至于赔偿数额，则取决于双方的商谈。但是，如果行为人以加害生产商的生命、身体、财产等相要挟，而且所要求的赔偿数额明显超过应当赔偿的数额的，由于手段不具有正当性，目的超出了应当赔偿的范围，应以敲诈勒索罪论处。（4）行为人向有关部门反映权利受侵害的事实，有关部门主动提出给予赔偿或者补偿，行为人接受赔偿或者补偿的，不成立任何犯罪。

　　2正确处理敲诈勒索罪与抢劫罪的关系。二者都以非法占有为目的，不仅都可以使用威胁方法，而且都可能使用暴力方法。但是，抢劫罪表现为当场以暴力侵害相威胁；敲诈勒索罪的威胁方法基本上没有限制。抢劫罪中的暴力、胁迫必须达到足以压制他人反抗的程度；敲诈勒索罪的暴力、胁迫只要足以使被害人产生恐惧心理即可。因此，胁迫被害人当场交付财物，否则日后加害被害人的，宜认定为敲诈勒索罪。行为人对被害人实施了没有达到抢劫程度的暴力、胁迫，被害人交付财物的，只能认定为敲诈勒索罪。行为人对被害人实施了足以压制其反抗的暴力、胁迫后，迫使其日后交付财物的行为，宜认定为抢劫罪。敲诈勒索罪与抢劫罪不是对立关系，凡是符合抢劫罪的犯罪构成的行为，必然符合敲诈勒索罪的犯罪构成（数额要求除外），但符合敲诈勒索罪的犯罪构成的行为，不一定符合抢劫罪的犯罪构成。因此，不应当简单地说：“抢劫罪是以足以压制他人反抗程度的暴力、胁迫手段强取财物，敲诈勒索罪只能是以没有达到足以压制他人反抗程度的暴力、胁迫取得财物。”而应当说：“敲诈勒索罪的成立，不要求暴力、胁迫手段达到足以压制他人反抗的程度；如果暴力、胁迫手段达到足以压制他人反抗的程度，则以抢劫罪论处。”

　　3正确处理敲诈勒索罪与绑架罪的关系。客观上没有绑架他人，但谎称绑架他人进而勒索财产的，仅成立敲诈勒索罪。例如，甲、乙合谋后，由与丙相识的甲将丙骗往外地游玩，乙给丙的家属打电话，声称已经“绑架”了丙，借以要求“赎金”的，不成立绑架罪，而成立敲诈勒索罪（可能同时触犯诈骗罪）。实施绑架行为，向被绑架人的近亲属等勒索了财物的，仅认定为绑架罪，不另认定为敲诈勒索罪。

　　（三）敲诈勒索罪的处罚

　　根据刑法第274条的规定，犯敲诈勒索罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑，并处罚金。