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移除书签第一节贪污贿赂罪概述
一、贪污贿赂罪的概念与犯罪构成
（一）贪污贿赂罪的概念与法益
大体而言，贪污贿赂罪，是指国家工作人员利用职务之便，贪污、挪用公共财物，索取、收受贿赂，不履行法定义务，侵犯职务行为的廉洁性、不可收买性的行为。这只是一般定义，贪污贿赂罪还包括一般主体与单位的犯罪。
在旧刑法中，贪污罪属于侵犯财产罪，贿赂罪属于渎职罪。由于贪污贿赂犯罪具有严重的法益侵害性，现行刑法为了突出对贪污贿赂犯罪的惩罚，将其规定为独立的一类犯罪。贪污贿赂罪的法益是职务行为的廉洁性、不可收买性。其中，贪污、挪用公共财物的犯罪表现为直接利用职务取得公共财物，侵犯了职务行为的廉洁性，同时也侵犯了公共财产；从立法论上而言，贪污罪的主要法益应是财产，其次才是职务行为的廉洁性。 巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪的行为侵犯了国家工作人员的廉洁性；贿赂犯罪表现为以职务换取财物或者相反，侵犯了职务行为的不可收买性。
（二）贪污贿赂罪的犯罪构成
1.构成要件的内容为，实施侵犯职务行为的廉洁性、不可收买性的行为，包括作为与不作为两种形式。其中，贪污罪、挪用公款罪、受贿罪、私分国有资产罪等通常表现为作为；隐瞒境外存款罪、巨额财产来源不明罪表现为不作为。行为主体大多为国家工作人员，有些犯罪的主体是单位。除行贿罪、介绍贿赂罪、利用影响力受贿罪以外，其他犯罪行为都与行为主体的职务有密切关系，因而法益侵害程度严重。
2.责任形式为故意，其中的贪污罪要求以非法占有为目的；过失不构成本章犯罪。
二、贪污贿赂罪的类型
贪污贿赂罪分为两大类，即广义的贪污犯罪与贿赂犯罪。广义的贪污犯罪，包括狭义的贪污罪、挪用公款罪、私公国有资产罪、私分罚没财物罪、巨额财产来源不明罪与隐瞒境外存款罪。贿赂犯罪则包括各种受贿犯罪、行贿犯罪与介绍贿赂罪。
第二节贪污犯罪
一、贪污罪
（一）贪污罪的概念与犯罪构成
贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
1.构成要件的内容为，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。
（1）行为主体应是国家工作人员。根据刑法第93条的规定，国家工作人员是指在国家机关中从事公务的人员；国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。不难看出，国家工作人员主要有两个特征：第一，必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中的人员或者上述机关、单位委派到其他单位的人员。第二，必须是依照法律从事公务（参见本书第五章第二节第二款“一”）。根据全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》，村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作，利用职务上的便利贪污公共财产的，应以贪污罪论处。通过伪造国家机关公文、证件担任了国家工作人员的，也能成为贪污罪的主体。伪造国家机关公文、证件罪和贪污罪，不具有牵连关系，故应实行数罪并罚。
根据刑法第382条第2款的规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，可以成为本罪的主体。本规定究竟是注意规定，还是法律拟制，仍然是值得研究的问题。如果说本规定属于注意规定，那么，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，原本就属于国家工作人员，因此，他们挪用国家财产时，也应认定为挪用公款罪；假如说本规定属于法律拟制，那么，他们原本就不是国家工作人员，所以，他们挪用国家财产（公款）时，只能认定为挪用资金罪。司法解释采取了后一立场。合适与否，也有进一步研究的余地。当然，对于本规定性质的认识，还取决于如何认识其中的“委托”的含义。 适用本规定的条件是：第一，被委托人原本不是管理、经营国有财产的人员；第二，委托单位必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体；第三，委托的内容是承包、租赁、聘用等管理、经营国有财产；第四，委托具有合法性。
国有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，以贪污罪论处。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他非国有单位从事公务的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的，以贪污罪论处。
一般公民与具备贪污罪主体身份的人员相勾结，伙同贪污的，以贪污罪的共犯论处。
曾经具有但不再具有国家工作人员身份的离职人员，利用以前的职务便利非法获取公共财产的，不成立贪污罪，只能根据其行为性质认定为盗窃、诈骗等侵犯财产罪。
（2）客观行为与结果为，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。
首先，必须利用职务上的便利。利用职务上的便利，是指利用职务上主管、管理、经营、经手公共财物的权力及方便条件。主管，主要是指负责调拨、处置及其他支配公共财物的职务活动；管理，是指负责保管、处理及其他使公共财物不被流失的职务活动；经营，是指将公共财物作为生产、流通手段等使公共财物增值的职务活动；经手，是指领取、支出等经办公共财物的职务活动。利用与职务无关仅因工作关系熟悉作案环境或易于接近作案目标、凭工作人员身份容易进入某些单位等方便条件非法占有公共财物的，不成立贪污罪。不过，利用职务上的便利这一要件，相对于不同的贪污行为而言，具有不同的含义。
其次，必须侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。
侵吞，与狭义的侵占是同义语，即将自己因为职务而占有、管理的公共财物据为己有或者使第三者所有，包括对公共财物进行事实上的处分与法律上的处分。如财会人员收款不入账而据为己有，执法人员将罚没款据为己有，管理人员将自己管理的公共财物变卖后占有所变卖的款项，等等。相对于侵吞形式的贪污而言，“利用职务上的便利”，是指将基于职务占有的公共财物据为己有或者使第三者所有。因此，国有公司的出纳，即使并未使用其所保管的保险柜钥匙与密码，而是利用作案工具打开保险柜后取走现金的，也应认定为贪污罪，而不应认定为盗窃罪。 根据刑法第394条的规定，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，以贪污罪论处。这种行为应属于侵吞公共财物。
窃取，是指违反占有者的意思，利用职务上的便利，将他人占有的公共财物转移给自己或者第三者占有。刑法理论一般认为，这里的窃取就是指“监守自盗”，如出纳员窃取自己管理的保险柜内的金钱。可是，这种“监守自盗”行为属于将自己占有、管理的财物据为己有的“侵吞”。其实，只有当行为人与他人共同占有公共财物时，行为人利用职务上的便利窃取该财物的，才属于贪污罪中的“窃取”。
骗取，是指假借职务上的合法形式，采用欺骗手段，使具有处分权的受骗人产生认识错误，进而取得公共财物。例如，国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员，利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，属于骗取形式的贪污（参见刑法第183条）。值得注意的是，必须区分利用职务便利的骗取与没有利用职务便利的骗取。传统观点认为，国家工作人员谎报出差费用或者多报出差费用骗取公款的，成立贪污罪。但本书认为，这种行为并没有利用职务上的便利，以诈骗罪论处更为合适。
其他手段，是指除侵吞、窃取、骗取以外的其他利用职务之便的手段。上述行为的共同特点是，将公共财物转移为行为人或第三者不法占有。这种不法占有，一方面可能表现为行为人在法律形式上或者事实上不法占有公共财物，如将公车登记为自己所有，将公款存入自己的私人存折，将公物作为私有物予以支配；另一方面也可能表现为行为人在法律上或者事实上处分了公共财物，如将公款赠与他人，将公物变卖等，但不包括单纯毁坏公共财物的行为。
最后，必须非法占有公共财物。行为对象必须是公共财物（参见刑法第91条），而非公民私人所有的财物，但不限于国有财物，因为贪污罪的主体包括国家机关、国有单位委派到非国有单位从事公务的人员，这些主体完全可能贪污国有财物以外的公共财物。但是，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员成立贪污罪，必须是非法占有了国有财物。另一方面，不要求单位对公共财物的占有具备合法性。例如，贪污国家机关非法征收的款项的，贪污国有企业收受的回扣的，贪污国有公司合同诈骗所取得的财物的，均成立贪污罪。
2.责任形式为故意，并具有非法占有目的。故意内容为，明知自己的行为侵犯了职务行为的廉洁性、会发生侵害公共财产的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。非法占有目的，与侵犯财产罪中的非法占有目的的含义相同。
（二）贪污罪的认定
1.正确区分贪污罪与非罪的界限。对于贪污公共财物数额较小的，情节显著轻微的，不应以贪污罪论处。刑法第383条第1款第4项规定：“个人贪污数额不满5000元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。”这表明，贪污罪的数额起点不是5000元，说贪污罪没有数额起点也不过分。因为即使个人贪污数额不满5000元，但如果具有严重情节，也应以贪污罪论处。根据司法实践，参见最高人民检察院1999年9月16日《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》。如无特殊说明，本章所说的“根据司法实践”，是指根据该规定。 个人贪污数额不满5000元，但具有贪污救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、赃款赃物、罚没款物、暂扣款物，以及贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物等情节的，应以贪污罪论处。对贪污数额不满5000元的一律不以犯罪论处的做法，违反了刑法规定。而且，个人贪污数额不满5000元，且情节较轻的，是否一律不构成犯罪，还是需要研究的问题。因为刑法第383条第1款所规定的是“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚”，这表明该款各项所规定的行为都是“犯贪污罪的”行为。在此意义上说，贪污数额不满5000元且情节较轻的，也构成贪污罪，只是免除刑罚处罚、给予非刑罚处罚而已。不管这一观点是否成立，但可以肯定的是，仅以贪污数额大小作为区分贪污罪与非罪惟一标准的做法，并不可取。
2.正确处理贪污罪与侵占罪、盗窃罪、诈骗罪的关系。可以认为，贪污罪与侵占罪、盗窃罪、诈骗罪在法条上是特别关系（前者在行为主体、行为对象等方面需要具备特别要素）。例如，贪污罪中的侵吞行为，必然符合侵占罪的犯罪构成；贪污中的窃取行为，必然符合盗窃罪的犯罪构成；贪污罪中的骗取行为，必然符合诈骗罪的犯罪构成。反之，符合侵占罪、盗窃罪、诈骗罪的犯罪构成的行为，不一定符合贪污罪的犯罪构成。可以肯定的是，对于构成贪污罪的行为，不应认定为侵占罪、盗窃罪与诈骗罪。按照本书的观点，国家工作人员利用职务上的便利，窃取、骗取公共财物，虽然没有达到贪污罪的数额起点（不成立贪污罪），但达到盗窃罪、诈骗罪的数额起点的，应认定为盗窃罪、诈骗罪。应当注意的是，即使行为人利用了职务上的便利，只要非法占有的财物并非其主管、管理、经营、经手的财物，也不成立贪污罪。例如，在甲单位征用土地的过程中，土地管理局的工作人员乙与被征用土地的农民丙相勾结，由丙多报土地上的庄稼数，甲加盖土地管理局的印章予以证实，进而从甲单位多领补偿款的，不成立贪污罪，仅成立诈骗罪。
3.正确处理贪污罪与职务侵占罪的关系。规定贪污罪的法条与规定职务侵占罪的法条是特别关系（贪污罪对身份与对象的要求高于职务侵占罪），构成贪污罪的行为，也必然符合职务侵占罪的犯罪构成，但应当认定为贪污罪，而不能认定为职务侵占罪。
实践中存在着公司、企业或者其他单位的人员与国家工作人员共同非法占有本单位财物的现象。最高人民法院2000年6月30日《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》指出：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”本书不赞成这一解释。公司、企业或者其他单位的人员与国家工作人员相勾结，共同将本单位财物非法占为己有时，只要利用了国家工作人员的职务之便，所占有的财物为公共财物，就符合共同贪污的特征，应以贪污罪的共犯论处（参见本书第八章第八节）。况且，既然一般公民与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处，那么，公司、企业或者其他单位的人员与国家工作人员相勾结，均利用了自己的职务之便，共同将该单位的公共财物非法占为己有时，更应以贪污罪的共犯论处；否则会造成诸多不良后果。当然，如果行为人非法占有的不是“公共财物”，即使利用了职务上的便利，也不可能成立贪污罪。
（三）贪污罪的处罚
根据刑法第383条的规定，对犯贪污罪的，应当根据数额大小及其他情节轻重分别处罚：
1.个人贪污数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。在共同贪污中，个人贪污数额，不是泛指整个共同犯罪的数额，也不是指分赃数额，而是指个人应当承担责任的数额。对此，应根据共同犯罪的责任原理确定。例如，贪污犯罪集团贪污10万元，由于首要分子对整个犯罪集团的罪行承担责任，故首要分子的个人贪污数额是10万元；由于集团犯罪中的主犯按其所参与的全部犯罪承担责任，故主犯的个人贪污数额按其实际参与贪污的全部数额计算。如果主犯参与贪污6万，则其个人贪污数额为6万元。同样，从犯也是以其参与的贪污数额作为其个人贪污数额。并非个人贪污10万元以上的都可以处死刑，只有当贪污10万元以上并且情节特别严重时，才应处死刑。情节特别严重，主要是指重大贪污集团的首要分子，贪污数额特别巨大的，致使国家造成特别重大经济损失的，等等。
2.个人贪污数额在5万元以上不满10万元的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
3.个人贪污数额在5000元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑；情节严重的，处7年以上10年以下有期徒刑。个人贪污数额在5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。据此，如果个人贪污数额为1万元以上的，即使行为人犯罪后有悔改表现、积极退赃，也不得减轻处罚或者免除处罚（具有其他法定减免处罚情节的除外）。
4.个人贪污数额不满5000元，情节较重的，处2年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。前项规定了贪污5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免除处罚，而本项没有作类似规定，表面上似乎不合理。实际上，对个人贪污数额不满5000元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，应视为情节较轻，只能免除刑罚处罚，即只给予非刑罚处罚。
对于多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。一般认为，这里的未经处理，是指由于某种原因，既没有受过刑事处罚，也没有受过行政处理的情况。
根据最高人民法院、最高人民检察院2009年3月20日《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，贪污案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，一般应当考虑从轻处罚。
二、挪用公款罪
（一）挪用公款罪的概念与犯罪构成
挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。本罪的法益是公款的占有权、使用权、收益权以及职务行为的廉洁性。
1.构成要件的内容为，国家工作人员利用职务上的便利挪用公款归个人使用，在此前提下分为三种情况：一是挪用公款进行非法活动，二是挪用公款数额较大、进行营利活动，三是挪用公款进行营利活动、非法活动以外的活动，数额较大，挪用时间超过了三个月。
挪用人必须利用职务上的便利实施挪用行为，即利用职务权力与地位所形成的主管、管理、经营、经手公款或特定款物的便利条件实施挪用行为。挪用，是指未经合法批准，或者违反财经纪律，擅自使公款脱离单位的行为。行为人使公款脱离单位后，即使尚未使用该公款的，也属于挪用。例如，行为人将公款转出，准备日后购买个人住房；即使尚未使用该公款购买住房，也属于挪用。本书不赞成“‘挪而未用’、‘挪而不用’不属于挪用公款”的观点。但是，没有使公款脱离单位的，不应认定为挪用。例如，国有公司会计擅自将公款从A银行转入B银行，户名依然为国有公司的，不应认定为挪用公款罪。
行为对象是公款，包括挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用。挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金归个人使用，构成犯罪的，以挪用公款罪论处。公款不等于现金。挪用公有国库券的行为，以挪用公款论处；参见最高人民检察院1997年10月13日《关于挪用国库券如何定性问题的批复》。 挪用金融凭证、有价证券用于质押，使公款处于风险之中，与挪用公款为他人提供担保没有实质的区别，应以挪用公款罪论处，挪用公款数额以实际或者可能承担的风险数额认定。挪用非特定公物归个人使用的，不以挪用公款罪论处；如构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定定罪处罚。参见最高人民检察院2000年3月15日《关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请示的批复》。
根据全国人大常委会2002年4月28日《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》，有下列情形之一的，属于挪用公款“归个人使用”：（1）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（2）以个人名义将公款供其他单位使用的；（3）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。在司法实践中，对于将公款供其他单位使用的，认定是否属于“以个人名义”，不能只看形式，要从实质上把握。对于行为人逃避财务监管，或者与使用人约定以个人名义进行，或者借款、还款都以个人名义进行，将公款给其他单位使用的，应认定为“以个人名义”。“个人决定”既包括行为人在职权范围内决定，也包括超越职权范围决定。“个人”并不限于一个人，而是相对于单位、集体而言。例如，没有经过单位领导集体研究，只是由其中的少数领导违反决策程序决定将公款供其他单位使用的，属于“个人决定”。“谋取个人利益”，既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况，也包括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况。其中的“个人利益”，既包括不正当利益，也包括正当利益；既包括财产性利益，也包括非财产性利益，但这种非财产性利益应当是具体的实际利益，如升学、就业等。参见最高人民法院2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》。 此外，为单位少数人谋取利益的，也属于“谋取个人利益”。
挪用公款归个人使用分为三种类型，各种类型的成立条件不完全相同。根据刑法的规定以及最高人民法院1998年4月29日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》，三种类型是：（1）挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的，构成挪用公款罪，不受“数额较大”和挪用时间的限制。但根据该司法解释，“挪用公款归个人使用，进行非法活动的”，以挪用公款5000元至1万元为定罪的数额起点。挪用公款给他人使用，不知道使用人将公款用于非法活动，数额较大、超过3个月未还的，构成挪用公款罪；明知使用人将公款用于非法活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行非法活动。（2）挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额。刑法第384条实际上是按照挪用公款可能导致单位丧失公款的危险程度规定三种类型的，亦即，将公款用于非法活动的，单位丧失公款的危险程度最高，用于营利活动的次之，用于其他个人活动的最低。所以，成立挪用公款罪的条件依次相应提高。既然如此，营利活动就应当是具有一定风险的营利活动，而不是泛指任何营利活动。质言之，本书主张，挪用公款存入银行的，不宜认定为进行营利活动，而应认定为进行其他个人活动。 根据司法实践，挪用公款归还个人欠款的，应当根据产生欠款的原因，分别认定属于挪用公款的何种情形。归还个人进行非法活动或者进行营利活动产生的欠款，应当认定为挪用公款进行非法活动或者进行营利活动。申报注册资本是为进行生产经营活动作准备，属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分。因此，挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的，应当认定为挪用公款进行营利活动。挪用公款归个人使用，“数额较大、进行营利活动的”，以挪用公款1万元至3万元为“数额较大”的起点。挪用公款给他人使用，不知道使用人将公款用于营利活动，数额较大、超过3个月未还的，构成挪用公款罪；明知使用人将公款用于营利活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动。（3）挪用公款归个人使用（进行其他活动），数额较大、超过3个月未还的，构成挪用公款罪。“超过3个月未还”，实际上是指行为人挪用公款后在3个月之内没有归还，或者说，行为人挪用公款的时间超过了3个月。根据司法解释，挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，超过3个月但在案发前全部归还本金的，可以从轻处罚或者免除处罚。但“免予处罚”的规定值得商榷（参见本书第十五章第一节）。 给国家、集体造成的利息损失应予追缴。挪用公款数额巨大，超过3个月，案发前全部归还的，可以酌情从轻处罚。挪用公款归个人使用，“数额较大、超过3个月未还的”，以挪用公款1万元至3万元为“数额较大”的起点，挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的数额标准，参照挪用公款归个人使用进行非法活动的数额标准。
2. 责任形式为故意，即明知自己的行为侵犯了公款的占有权、使用权与收益权以及职务行为的廉洁性，并希望或者放任这种结果的发生。如果具有非法占有目的（不归还公款的意思），则以贪污罪论处。
（二）挪用公款罪的认定
1.对挪用公款罪的三种用途的认定，原则上应根据客观的使用性质予以判断。例如，国家工作人员为了购房而挪出公款，但因为房屋涨价而没有购房，于是将公款用于赌博。对此，应认定为挪用公款进行非法活动。再如，原本打算挪出公款赌博，但因为股市行情好而用于炒股的，应认定为挪用公款进行营利活动。又如，原本打算挪出公款炒股，但案发时一直没有利用公款炒股的，宜认定为挪用公款归个人使用进行其他活动。因为刑法条文是按照公款用途的风险大小分为三种情形的，而风险大小基本上取决于实际的使用途径。但是，这并不意味着“使用”行为是挪用公款罪的构成要件要素，如果认为使用行为是挪用公款罪的构成要件行为，就必须得出以下两个结论：其一，使用者均成立挪用公款罪的共犯；其二，挪用公款进行非法活动另构成犯罪的，不能实行并罚。但这两个结论均不妥当。 相反，使用行为只是确认用途的资料与根据。
2.实践中经常出现这样的现象：行为人多次挪用公款，分别用于非法活动、营利活动与其他活动，但用于某项活动的公款数额未达到该项的定罪标准，或者分别来看，用于各项用途的公款数额都没有达到各项的定罪标准，但挪用公款的总数额达到某项定罪标准。显然，在分则条文规定了几种行为类型的情况下，只有行为符合其中一种或数种行为类型时，才可能认定为犯罪。如果对行为进行评价的结局是并不符合其中的任何一种行为类型，则不可能认定为犯罪。所以，本书认为，应根据法益保护目的与法定的构成要件，妥当归纳案件事实，正确判断构成要件符合性。
例一：A挪用公款4000元用于非法活动，挪用公款5000元进行营利活动，挪用公款6000元进行其他活动，而且均超过三个月未还。对此，应认定A挪用公款15000元进行其他活动，成立挪用公款罪。刑法理论一般认为，“挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未还”，是指“将公款用于非法活动与营利活动以外的其他活动”。这是就某种行为完全符合该行为类型而言。根据举轻以明重的解释规则，解释者完全可能基于某种原因，将挪用公款用于非法活动与营利活动评价为挪用公款进行其他活动。 因为挪用公款进行非法活动或者营利活动的法益侵害性，重于挪用公款进行其他活动的法益侵害性，将前者的数额计算入后者的数额，并不无当；而且前者挪用公款后超过三个月未还，也符合挪用公款进行其他活动的时间要件。换言之，在上述案件中，司法人员完全可以不考虑A挪用公款4000元进行非法活动的“非法”性质，也可以不考虑A挪用公款5000元进行营利活动的“营利”性质，而是将这两项挪用行为均评价为进行不以非法与营利为前提的其他活动。于是，A的行为完全符合“挪用公款数额较大、超过三个月未还的”的行为类型。显然，这样的评价并不违反罪刑法定原则，也没有歪曲事实本身。
例二：B挪用公款4000元进行赌博、走私等非法活动，挪用公款8000元进行营利活动。对此，应认定挪用公款12000元进行营利活动，成立挪用公款罪。因为挪用公款进行非法活动与营利活动都没有时间要求，而挪用公款进行非法活动的法益侵害性，重于挪用公款进行营利活动，故将挪用公款进行非法活动的数额计算入挪用公款进行营利活动的数额，并不违反罪刑法定原则。换言之，非法活动一般是可以评价为营利活动的。例如，挪用公款4000元赌博、走私、生产伪劣产品等，均可以评价为挪用公款进行营利活动。如果非法活动不可能评价为营利活动时，当然不能将挪用公款进行非法活动评价为挪用公款进行营利活动。然而，这种情形是比较罕见的。对于行为人挪用公款举行重婚的婚礼活动的行为，既不能评价为挪用公款进行非法活动，不可能评价为挪用公款进行营利活动。
例三：C挪用公款4000元用于非法活动，三个月内归还；挪用公款5000元进行营利活动，三个月内归还；挪用公款6000元进行其他活动，超过三个月未还。对此，难以认定为挪用公款罪。因为，首先，不应将挪用公款进行营利活动与进行其他活动的数额计入挪用公款进行非法活动的数额，亦即，不能将轻行为的数额计入重行为的数额，所以，不能认定为挪用公款进行非法活动。其次，虽然可以将挪用公款进行非法活动的数额计入挪用公款进行营利活动的数额，但二者的总和并未达到定罪标准，故不成立挪用公款进行营利活动。最后，虽然可以将挪用公款进行非法活动与进行营利活动计入挪用公款进行其他活动，但挪用公款进行其他活动必须超过三个月未还；如果挪用公款进行非法活动与进行营利活动，但在三个月内归还公款，则不符合挪用公款进行其他活动的时间要件。结局是，对C的行为不能以挪用公款罪论处。由此看来，不能认为，只要各项活动的累计数额达到任何一项定罪的数量标准，就以该数额为准定罪处罚。
与此相关的问题是，如果行为人的其中一项挪用行为达到了司法解释所规定的定罪标准，而其他两项没有达到定罪标准，虽然可以认定成立挪用公款罪，但如何计算挪用公款的数额？对此，应当根据情况具体分析。下面假设若干情况进行讨论。例一：A挪用公款1万元进行非法活动，挪用公款8000元进行营利活动。对此，一方面，可以定为挪用公款进行非法活动，而且挪用公款数额为1万元，而不能认定为挪用公款18000元进行非法活动，因为其中的8000元并未用于非法活动。另一方面，也可以认定为挪用公款18000元进行营利活动，因为非法活动可以评价为营利活动。在实践中，按处罚较重的情形认定。例二：B挪用公款4000元进行非法活动，挪用公款1万元进行营利活动。对此，只能认定为挪用公款进行营利活动，但由于挪用公款进行非法活动对法益的侵害性重于挪用公款进行营利活动，故可以认定B挪用公款14000元进行营利活动。例三：C挪用公款4000元进行非法活动，并超过三个月未还，又挪用公款1万元进行其他活动超过三个月未还。基于同样的理由，也应认定C挪用公款14000元进行其他活动。例四：D挪用公款4000元进行非法活动，并在三个月内归还，又挪用公款1万元进行其他活动。对此，只能认定D挪用公款1万元进行其他活动。如果超过三个月未还，就成立挪用公款罪（数额为1万元）。例五：E挪用公款5000元进行营利活动，又挪用公款1万元进行其他活动，且均超过三个月未还。对此，应认定E挪用公款15000元进行其他活动。例六，F 挪用公款5000元进行营利活动，并在三个月内归还，又挪用公款1万元进行其他活动，超过三个月未还。对此，只能认定F挪用公款1万元进行其他活动。总之，对于类似情形，只能按照构成要件归纳案件事实，即重行为的数额可以计算在轻行为的数额之中，但轻行为的数额不能计算在重行为的数额之中；三个月之内归还的数额不能计算在“超过三个月未还”的挪用数额中。
3.根据司法解释的规定，挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。但应注意，不应扩大使用人构成共犯的范围，对于使用人只是单纯提出、要求借用公款的，不得认定为挪用公款罪的共犯。此外，使用人具有诈骗故意时，不影响国家工作人员成立挪用公款罪。
4.挪用公款罪与贪污罪不是对立关系，而是包容关系。换言之，贪污公款的行为一般也符合挪用公款罪的犯罪构成。在处理挪用公款罪与贪污罪关系的问题上，不能说：“贪污罪必须具有非法占有目的，挪用公款罪必须不具有非法占有目的”。正确的表述或许是：“挪用公款罪责任形式为故意，如果行为人具有非法占有目的（不归还公款的意思），则以贪污罪论处。”因此，在行为人将公款转移给个人占有时，即使不能查明行为人是否具有归还的意思，也能够认定为挪用公款罪。反之，只要查明行为人具有非法占有目的，就应认定为贪污罪。根据刑法规定与审判实践，对于下列行为，应以贪污罪论处：（1）携带挪用的公款潜逃的。（2）挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以反映在单位财务账目上，且没有归还行为的。（3）截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以反映在单位财务账目上，且没有归还行为的。（4）有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的。
5.因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，或者挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。明知他人使用公款进行犯罪活动，而挪用公款给他人使用的，也应数罪并罚。例如，明知他人使用公款用于贩卖毒品，而将公款挪用给他人的，成立挪用公款罪的正犯与贩卖毒品罪的帮助犯，实行数罪并罚。
（三）挪用公款罪的处罚
根据刑法第384条的规定，犯挪用公款罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处5年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。关于情节严重与数额巨大的认定，参见最高人民法院1998年4月29日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第3～4条。 挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。“挪用公款数额巨大不退还的”，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的；二人以上共同挪用公款，由其中部分共犯人全部退还的，对所有共犯人而言，都属于已经退还。 如果由于某种原因从挪用公款的故意转化为贪污罪的故意，则应认定为贪污罪。
司法实践中出现了一种奇怪现象：对挪用公款数额特别巨大的，适用“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”的法定刑。其思路可能是，只有情节严重的，才能处5年以上有期徒刑，挪用公款数额巨大的，属于情节严重，所以，挪用公款数额特别巨大的，已经超过了情节严重的范围，故处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。但这种做法，严重违反罪刑法定原则，应当杜绝。其一，既然法条仅规定了数额较大与数额巨大，那么，即使数额再大，也只能归入数额巨大，而不能在法定数额分类之外增加数额特别巨大的情形。例如，刑法第271条第1款仅将职务侵占罪分为数额较大与数额巨大两种情形，司法实践不能认为，侵占数额特别巨大的，应当高于该条的法定最高刑量刑。其二，根据刑法第384条的规定，挪用公款数额特别巨大且退还的，不属于“挪用公款数额巨大不退还”，因而根本不符合判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑的条件。
三、私分国有资产罪、私分罚没财物罪
私分国有资产罪，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。
私分罚没财物罪，是指司法机关、行政执法机关违反国家规定，将应当上缴国家的罚没财物，以单位名义集体私分给个人的行为。
这两种犯罪行为原来属于贪污行为，现行刑法将其规定为独立的犯罪。二者的共同点是违反国家规定，以单位名义，故意将国有资产或应当上缴国家的罚没财物集体私分给个人。参照相关规定，国有资产即国有（公共）财产，是指国有单位占有、使用的，依法确认为国家所有，能以货币计量的各种经济资源的总称，包括国家拨给国有单位的资产，国有单位按照国家规定运用国有资产组织收入形成的资产，以及接受捐赠和其他经法律确认为国家所有的资产，其表现形式为流动资产、固定资产、无形资产和对外投资等。参见财政部2006年5月30日《事业单位国有资产管理暂行办法》。 应当上缴国家的罚没财物，是指依照法律判处罚金、罚款或者没收财产、没收违法犯罪所得、没收供犯罪所用的本人财物所取得的，应当上缴国库的财物。应当注意的是，司法机关、行政执法机关违反国家规定，以单位名义私分国有资产的，应认定为私分国有资产罪，只有私分应当上缴国家的罚没财物时，才成立私分罚没财物罪。集体私分给个人，是指经集体研究决定将国有资产或罚没财物分配给单位的所有成员或者多数人。私分国有资产数额较大的，才成立私分国有资产罪。这里的数额较大，是指被私分的国有资产的数额较大，而不是指个人分得的财物数额较大。根据司法实践，数额较大以10万元为起点。
截留国有资产账外暗中私分的，个人决定私分国有资产的，将国有资产或者罚没财物私自分给单位领导或者部分成员的，应认定是贪污罪。
根据刑法第396条的规定，犯上述罪的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。从刑法的表述来看，这两种犯罪属于单位犯罪；刑法之所以没有规定对单位判处罚金，是因为这两种犯罪并不是为单位谋取利益的犯罪。
四、巨额财产来源不明罪
巨额财产来源不明罪，本罪有两个基本要素：一是行为人拥有差额巨大财产，二是行为人不能说明其来源。相比之下，“拒不说明巨额财产来源罪”的罪名，更为准确地反映了本罪的基本特征。 是指国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大，不能说明来源的行为。
行为主体只限于国家工作人员。客观行为表现为，财产、支出明显超过合法收入，差额巨大，在有关机关责令行为人说明来源时，行为人不能说明其来源。但是，财产、支出明显超过合法收入，并不是本罪的实行行为，只是本罪的前提条件，也可以说是行为状况，即在财产、支出明显超过合法收入，被责令说明来源的状况下不能说明财产来源。刑法第395第1条规定，国家工作人员拥有差额巨大的财产时，“可以责令”其说明来源。这并不意味着“也可以不责令”其说明来源，而是意味着国家工作人员拥有差额巨大的财产时，才具备责令说明的前提条件。易言之，此处的“可以”是“表示许可”之意。 所以，本罪是真正不作为犯，而不是所谓复行为犯。“财产、支出明显超过合法收入”，包括现有财产明显超过合法收入，已有的支出明显超过合法收入，以及现有财产与已有的支出之和明显超过合法收入。在具体计算时，应注意以下问题：（1）应把国家工作人员个人财产和与其共同生活的家庭成员的财产、支出等一并计算，而且一并减去他们所有的合法收入以及确属与其共同生活的家庭成员个人的非法收入；（2）行为人所有的财产包括房产、家具、生活用品、学习用品及股票、债券、存款等动产和不动产；行为人的支出包括合法支出和不合法的支出，包括日常生活、工作、学习费用、罚款及向他人行贿的财物等；行为人的合法收入包括工资、奖金、稿酬、继承等法律和政策允许的各种收入；（3）为了便于计算犯罪数额，对于行为人的财产和合法收入，一般可以从行为人有比较确定的收入和财产时开始计算。“不能说明来源”，包括以下情况：（1）行为人拒不说明财产来源；（2）行为人无法说明财产的具体来源；（3）行为人所说的财产来源经司法机关查证并不属实；（4）行为人所说的财产来源因线索不具体等原因，司法机关无法查实，但能排除存在来源合法的可能性和合理性的。参见最高人民法院2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》。 本罪的责任形式为故意，而不是所谓严格责任。
值得研究的问题是，夫妻双方均为国家工作人员，家庭财产明显超过合法收入，差额巨大时，有关机关责令双方说明来源，而双方均不说明来源的，是仅认定其中一方成立本罪，还是认定双方均成立本罪？本书认为，只要认定夫妻双方都拥有超出合法收入的巨额财产，而且夫妻双方都不能说明财产来源，便均应认定为本罪。
在认定犯罪的过程中，会出现以下几种情况：（1）行为人拥有巨额财产，但不能说明来源，对此，应认定为本罪。（2）行为人拥有巨额财产，本人说明了其合法来源的，不能认定为犯罪；如果说明了其非法来源，并查证属实的，应按其行为性质认定违法犯罪，不认定为本罪。（3）行为人拥有巨额财产，本人不能说明其来源的，人民法院判决成立本罪；但司法机关后来查清了该巨额财产的来源：如果来源是合法的，原来的判决必须维持，不能更改；如果来源于一般违法行为，也应维持原来的判决；如果来源于犯罪行为，并查证属实的，则按非法来源的性质再次定罪，也不能推翻原来的判决；
在《刑法修正案（七）》之前，刑法第395条第1款关于巨额财产来源不明罪的规定是：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役。财产的差额部分予以追缴。”据此，国家工作人员详细说明了差额巨大财产来源于受贿，但是，司法机关不能查明受贿的犯罪事实的，也能认定为巨额财产来源不明罪，因为行为人“不能说明其来源是合法的”。但是，《刑法修正案（七）》将其中的“不能说明其来源是合法的”修改为“不能说明来源的”，于是产生了以下问题：行为人拥有巨额财产，本人说明了其非法来源，司法机关不能排除其非法来源的可能性与说明的合理性，经查证后又不能达到犯罪的证明标准的，应当如何处理？例如，国家工作人员甲拥有超过合法收入的200万元现金，在检察机关责令其说明来源时，甲说明了该200万元来源于X的行贿，而且具体说明了受贿的详细时间、地点、原因、经过，也说明了X的具体身份。但是，由于X移居国外后死亡，司法机关不能查实该受贿事件。倘若认为，现有证据能够认定甲的行为成立受贿罪，则对甲的行为以受贿罪论处。但是，仅凭甲的口供与其持有的200万元现金，就认定其行为构成受贿罪，恐怕存在疑问。不难看出，只要认为现有证据不能证明甲的行为成立受贿罪，那么，根据《刑法修正案（七）》之前的刑法第395条第1款的规定，由于甲“不能说明其来源是合法的”，依然可以认定为巨额财产来源不明罪。可是，根据《刑法修正案（七）》之后的刑法第395条第1款的字面含义，反而不能认定甲的行为成立巨额财产来源不明罪，因为甲“能说明其来源”。然而，据此宣告甲的行为无罪，明显不当，也不符合《刑法修正案（七）》修改刑法第395条第1款的宗旨。倘若为了认定甲的行为成立巨额财产来源不明罪，认为甲的行为依然属于“不能说明来源”，则既不符合事实，也意味着甲必须以确实、充分的证据证明自己犯受贿罪，这便明显违反了人权保障的基本原理。
由此看来，对于经《刑法修正案（七）》修改后的刑法第395条第1款中的“不能说明来源”，似乎依然应解释为“不能说明合法来源”。但是，这样解释又产生了以往存在的问题，亦即，国家工作人员说明其来源是非法的，能否一概认定为巨额财产来源不明罪？例如，国家机关工作人员乙拥有超过合法收入的300万元现金，在检察机关责令其说明来源时，乙说明了该300万元来源于经商（经商行为本身合法，但国家机关工作人员经商是非法行为），而且提供了充分证据。根据《刑法修正案（七）》之后的刑法第395条第1款的规定，由于乙“能说明其来源”，故不能认定其行为成立巨额财产来源不明罪，这一结论也是妥当的。但是，根据《刑法修正案（七）》之前的刑法第395条第1款的规定，由于乙“不能说明其来源是合法的”，依然可以认定为巨额财产来源不明罪，但这一结论却不合理的。
基于上述考虑，本书提出如下处理意见：第一，行为人说明了巨额财产来源于一般违法行为，按照一般违法行为的证明标准查证属实的，不能认定为巨额财产来源不明罪，只能按一般违法行为处理。在这种情形下，对“不能说明来源”作平义解释即可。第二，行为人说明了巨额财产来源于犯罪行为（完全履行了说明义务），但按照犯罪的证明标准不能查证属实的，应认定为巨额财产来源不明罪。在这种情形下，对“不能说明来源”应限制解释为“不能说明合法来源”。
根据刑法第395条第1款的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处5年以上10年以下有期徒刑。财产的差额部分以非法所得论，予以追缴。
五、隐瞒境外存款罪
隐瞒境外存款罪，是指国家工作人员在境外的存款数额较大，违反应当申报的规定，隐瞒不报的行为。行为主体为国家工作人员。客观行为表现为，在境外有数额较大的存款，但违反国家规定，隐瞒不报（真正不作为犯）。其中的“存款”不限于现金，还包括有价证券。存放在金融机构之外的金钱，以及存放在境外银行保险箱的金条等实物，是否属于“存款”，还值得进一步研究。 责任形式为故意。如果隐瞒的境外存款数额巨大，行为人不能说明其来源的，应另认定为巨额财产来源不明罪。如果查明隐瞒的境外存款为贪污、受贿等所得，也应实行数罪并罚。根据刑法第395条第2款的规定，犯本罪的，处2年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
第三节贿赂犯罪
一、受贿罪
（一）受贿罪的概念与法益
受贿罪，是指国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的行为。受贿罪的法益，历来是刑法理论讨论的课题。
1.国外的学说
关于受贿罪的立法形式，一直存在两种立场：起源于罗马法的立场是，受贿罪的保护法益是职务行为的不可收买性。根据这一立场，不管公务员所实施的职务行为是否正当合法，只要他要求、约定或者收受与职务行为有关的不正当报酬，就构成受贿罪。起源于日耳曼法的立场是，受贿罪的保护法益是职务行为的纯洁性或公正性、职务行为的不可侵犯性。根据这一立场，只有当公务员实施违法或者不正当的职务行为，从而要求、约定或者收受不正当报酬时，才构成贿赂罪。参见［日］大塚仁：《刑法各论》（下卷），青林书院新社1968年版，第678页。 刑法理论以这两种立场为基础，形成了诸多学说。参见［日］齐藤信治：“贿赂罪的保护法益”，载《法学新报》1990年第96卷第1～5号。
信赖说有不同的内容。德国的信赖说认为，受贿罪的法益是国民对职务行为的公正性的信赖，而不包括职务行为的公正性本身，因为刑法处罚对过去的职务行为的贿赂和对正当的职务行为的贿赂。换言之，即使职务行为是公正的，贿赂行为也会使国民对职务行为的公正性产生怀疑。日本的信赖说认为，受贿罪的法益是职务行为的公正性以及国民对职务行为的公正性的信赖。其基本理由是，职务行为的公正性本身无疑是值得保护的。不仅如此，如果国民认为公务员的职务行为都是被贿赂所左右的，就会导致国民的失望与不安，导致对政府的不信任、对国家政权的不信任。而且，对正当的职务行为、过去的职务行为的贿赂，也使国民对职务行为的公正性产生怀疑。所以，国民对职务行为的公正性的信赖作为保护法益，也能说明对正当的职务行为、过去的职务行为的贿赂的可罚性根据。
纯洁性说（纯粹性说、公正性说）认为，受贿罪的法益是职务行为的公正性（或不可侵犯性）。因为在民主国家，公务员是全体国民的服务者，其职务行为的纯洁性、公正性具有特别重要的意义，值得刑法保护。但是，纯结性说存在致命的缺陷：根据此说，公务员就过去的职务行为收受报酬的，以及就正当合法的职务行为收受报酬的，不成立受贿罪，但这一结论有悖各国刑法的规定。特别是，各国刑法都规定了单纯受贿罪，公务员是否因为受贿而违反职务上的义务，并不影响单纯受贿罪的成立。但纯粹性说不能解释这一点。正因为如此，持纯洁性说的学者认为，受贿罪不是实害犯，而是危险犯，亦即，索取、收受与职务有关的贿赂的行为，具有侵害职务行为的公正性的危险。参见［日］山口厚：《刑法各论》，有斐阁2010年第2版，第612页。 但是，在国家工作人员已经依法为他人谋取了正当利益（职务行为具有公正性）情况下，难以认为索取、收受与该职务行为相应的贿赂的行为，具有侵害职务行为的公正性的危险。
国家意志篡改说认为，受贿罪所侵犯的法益是国家意志，即受贿罪使国家意志受到无端阻挠与违法篡改。由于实施受贿罪的公务员与行贿人之间彼此形成不法约定，公务员在收受或者期待收受贿赂的情形下，自然不能依法客观、公平、正确地执行其公务行为，这无异于篡改了国家意志。此说与纯粹性说有相似之处，但就对过去的职务行为的贿赂而言，纯粹性说主张不成立贿赂罪，而国家意志篡改说主张成立贿赂罪。不过，国家意志篡改说存在严重缺陷。根据此说，公务员故意篡改了国家意志时，就具有可罚性，而且比就将来的“篡改”收受贿赂具有更重的可罚性，没有理由再要求公务员实施收受贿赂等行为。
不可收买性说（无报酬性说）认为，受贿罪的法益是职务行为的无报酬性、不可收买性。公务员除了领取固定薪金外，对其所执行的职务行为，不得收受任何报酬，贿赂行为破坏了这种无报酬性。如平野龙一教授指出：“国家的作用即公务，必须得到公平地执行。公务大多是通过裁量来执行的，但这种裁量不能只是为了某个人的利益。如果为了某个人的利益而进行裁量，此外的人在不能得到利益这个意义上便受到了损害。在公务员作为其裁量行为的对价而收受利益，进行这种不公平的裁量时，所导致的危险就特别大。因此，规定贿赂罪就是为了禁止将公务作为利益的对价来执行。说贿赂罪的保护法益是公务的不可收买性，正是这个意思。此外，不正当执行公务时，成为加重刑罚或者扩张处罚范围的理由，但这是次要的。处罚贿赂罪的基本理由，在于上述不可收买性。”［日］平野龙一：《刑法概说》，东京大学出版会1977年版，第294～295页。 按照不可收买性说，受贿罪不是危险犯，而是实害犯。换言之，索取或者收受贿赂的行为，都现实地侵害了职务行为的不可收买性。
折中说认为，受贿罪的法益是职务行为的不可收买性以及职务行为的公正性。此说受到的批判是，对职务行为的公正性的保护，可以作为职务行为的不可收买性的反射效果得到保障，故没有必要强调职务行为的公正性。
清廉义务说认为，受贿罪的法益是公务员应当清廉的义务，即受贿罪侵害了公务员应当清廉的义务。但由于这种观点导致不要求受贿行为与职务之间具有关联，而且“清廉”的含义过于宽泛，故几乎没有得到学者的赞同。
之所以产生不同的学说，而且争论相当激烈，是因为关于受贿罪的法益的观点，必须说明对过去的职务行为的不正当报酬构成受贿罪、对公正的职务行为的不正当报酬也构成受贿罪，以及斡旋受贿的行为构成犯罪。另一方面，学者们对职务行为的公正性、国民对职务行为的公正性的信赖、职务行为的不可收买性等表述，也有不同的理解。
2.我国的观点
1979年刑法颁布以来，我国刑法理论关于受贿罪的法益（客体）主要有以下几种观点：（1）受贿罪侵犯的是国家机关的正常管理活动，即正确执行国家机关对内对外职能任务的一切活动。这种观点在过去的较长时间内是一种通说，但它没有说明“国家机关的正常管理活动”的具体内容。（2）受贿罪的法益不仅包括国家机关、企业、事业单位、军队、团体的正常活动，而且包括公私财产所有权。参见刘白笔、刘用生：《经济刑法学》，群众出版社1989年版，第504页。 （3）国家机关、集体经济组织和其他社会组织体公务活动（简述为国家和社会管理公务）的正常进行以及公务的声誉为基本法益，同时包含社会经济管理秩序和公私财产所有权。参见韩建国、韦亚力：“受贿罪客体新论”，载《法学研究》1991年第3期。 （4）受贿罪的法益是国家工作人员职务行为的廉洁性。参见郝力挥、刘杰：“对受贿罪客体的再认识”，载《法学研究》1987年第6期。高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年第4版，第709页。 这种廉洁性说已成为现在的通说，但主张廉洁性说的学者所采用的表述略有不同：有人表述为职务行为的廉洁性，参见马克昌：《刑法理论探索》，法律出版社1995年版，第255页。 有的表述为公务人员的廉洁制度。参见赵长青：《经济犯罪研究》，四川大学出版社1997年版，第563页。 但廉洁性说究竟是以不可收买性说为立场、还是以纯洁性说为立场，尚不明确。
3.问题的焦点
上述关于受贿罪法益的争论，并非只是具有形式意义。因为对法益的理解不同，必然导致对受贿罪构成要件的解释不同。关于受贿罪法益争论的焦点实际上在于以下几个方面：
（1）受贿罪是否必须与国家工作人员的职务行为具有关联性？根据清廉义务说，只要国家工作人员要求、收受、约定了不应当接受的利益，不管这种利益是否与其职务行为具有关联性，都成立受贿罪。根据我国有些学者所说的“公务人员的廉洁制度”，也可能得出相同的结论。而根据其他学说，则要求受贿与国家工作人员的职务行为具有一定的关联性。
（2）国家工作人员索取或者收受财物，但通过正当的职务行为为他人谋取合法利益的，是否成立受贿罪？根据清廉义务说、公务人员廉洁制度说、不可收买性说，该行为成立受贿罪；根据纯洁性说、国家意志篡改说、日本的信赖说，该行为不成立受贿罪（也有学者认为成立受贿罪）。
（3）国家工作人员在实施职务行为后，索取或者收受相应对价的（所谓事后受财），是否成立受贿罪？根据清廉义务说、公务人员廉洁制度说、不可收买性说，该行为成立受贿罪；根据纯洁性说、国家意志篡改说、日本的信赖说，该行为不成立受贿罪（也有学者认为成立受贿罪）。
（4）受贿罪的成立是否以国家工作人员为他人谋取利益为前提？怎样理解“为他人谋利益”？根据清廉义务说、公务人员廉洁制度说，受贿罪的成立并不要求国家工作人员为他人谋取利益；根据不可收买性说，只要贿赂行为与职务行为具有关联性即可，而不要求国家工作人员有为他人谋取利益的实际行为与结果；根据纯洁性说、日本的信赖说以及国家意志篡改说，受贿罪的成立要求国家工作人员为他人谋取利益，甚至要求为他人谋取非法利益。
（5）受贿罪的成立是否以国家工作人员违反职责为前提？根据国家意志篡改说、纯洁性说、日本的信赖说，只有当国家工作人员以违反职责为前提而要求、收受或者约定贿赂时，才成立受贿罪。根据折中说，受贿罪的成立原则上不以国家工作人员违反职责为前提，但在刑法有特别规定的情况下（如事后受贿罪、斡旋受贿罪），只有当国家工作人员实施了违反职责的行为时，才构成受贿罪。根据不可收买性说与德国的信赖说，受贿罪的成立不以国家工作人员违反职责为前提。
（6）国家工作人员违背职责为行贿人谋取不正当利益，因而触犯刑法其他条文的，是成立一罪还是数罪？由于纯洁性说、日本的信赖说、国家意志篡改说将职务行为的公正性视为受贿罪的保护法益，故职务行为的公正性受到侵犯时，并没有超过受贿罪的范围，仅成立受贿罪；由于廉洁义务说、不可收买性说将职务行为的不可收买性视为受贿罪的法益，故职务行为的公正性受到侵犯时，又侵犯了另外的法益，不仅成立受贿罪，而且成立其他犯罪；至于我国的廉洁性说，则由于其含义并不明确，还难以下结论。
4.分析与评价
将受贿罪的保护法益理解为国家机关的正常管理活动确实存在许多问题。（1）由于没有对“国家机关的正常管理活动”进行具体的解释，导致这一概念的内涵不清、外延不明，因而难以对受贿罪构成要件的解释起指导作用。（2）这种观点意味着国家机关的正常活动受到破坏是受贿罪的结果，于是，一方面，只有当索取、收受财物的国家工作人员认识到这种结果并且希望或者放任这种结果发生时，才成立受贿罪；另一方面，只有当受贿行为客观上破坏了国家机关的正常管理活动时，才成立受贿既遂。但是，受贿罪的主观要件并不包括上述内容，受贿罪的既遂标准也不是国家机关的正常管理活动受到破坏。
将公私财产也视为受贿罪的保护法益，意味着在公私财产没有受到侵犯的情况下，索取、收受财物的行为不可能成立受贿罪，其缺陷非常明显。（1）受贿罪与行贿罪属于对向犯。就收受贿赂的情形而言，行贿人之所以向国家工作人员提供财物，是为了利用国家工作人员的职务行为，促使国家工作人员为其谋取利益。在这种情形下，行贿行为本身就具有违法性。就索取贿赂的情形而言，虽然被索取者不是主动交付财物，但当他们获得了不正当利益时，仍然成立行贿罪。既然如此，就不能认为他们的财产所有权受到了侵犯。（2）贿赂即行贿受贿罪中的财物是组成犯罪行为之物，应当追缴或者没收。既然行贿者将本人财物用于犯罪，就不能认定受贿行为侵犯了其财产所有权。（3）国家工作人员因受贿而为他人谋取利益的行为，可能导致公共财产遭受损失。但是，这种重大损失是因受贿而产生的结果；也并非任何受贿罪都必须导致财产损失；导致财产损失的行为也可能独立构成滥用职权、玩忽职守等罪。（4）由于受贿罪的保护法益不可能是公私财产所有权，故将国家机关的正常管理活动与公私财产所有权并列为受贿罪的复杂客体的观点，以及将国家机关的正常管理活动与公私财产所有权视为受贿罪的选择客体的观点，也就缺乏存在理由。
将经济管理秩序或者经济的正常发展视为受贿罪的保护法益，所考虑的是经济活动领域中的受贿现象以及受贿行为可能给经济发展造成的损害，但存在以偏概全之嫌，因为受贿罪并非一概发生在经济活动领域。
正是由于上述各种观点存在各自的缺陷，故我国刑法理论采取了廉洁性说。廉洁性说确实有其合理性，但最大缺陷在于其不明确性：（1）“廉洁”本身的含义不明确。（2）廉洁性是指职务行为的廉洁性还是公务人员本身的廉洁性，也还没有形成共识，而这两种表述实际上存在严格区别，会对受贿罪的构成要件产生不同的解释结论。（3）廉洁性说没有说明其是以纯洁性说为基本立场还是以不可收买性说为基本立场。因为根据前者，国家工作人员只有不公正地实施职务行为才可能构成受贿罪；根据后者，不需要国家工作人员不公正地实施职务行为。（4）廉洁性说不能使受贿罪与贪污罪、巨额财产来源不明罪相区别。
5.本书的立场
本书认为，受贿罪的保护法益是国家工作人员职务行为的不可收买性，也可以说是国家工作人员职务行为与财物的不可交换性。这种法益不是个人法益，而是超个人法益。
国家工作人员职务行为的宗旨是为国民服务，具体表现在保护和促进各种法益；由于国家工作人员的职务行为已经取得了相应的报酬，故不能直接从公民或者其他单位那里收受职务行为的报酬，否则属于不正当的报酬。国家工作人员理所当然要合法、公正地实施职务行为。但权力总是会被滥用，没有权力的人也会期待掌握权力的人为自己滥用权力；一旦滥用权力，将权力与其他利益相交换，权力就会带来各种利益；因此，防止权力滥用、保障公正行使权力的最起码、最基本的措施，就是防止权力与其他利益的相互交换；古今中外的客观事实表明，职务行为的合法、公正性首先取决于职务行为的不可收买性，如果职务行为可以收买，可以与财物相互交换，那么，职务行为必然只是为提供财物的人服务，从而损害其他人的利益，进而导致公民丧失对职务行为公正性和国家机关本身的信赖。因此，为了保护职务行为的合法、公正性，首先必须保证职务行为的不可收买性。
职务行为既包括正在实施或者已经实施的职务行为，也包括将要实施的职务行为与所许诺的职务行为。即国家工作人员既不能以正在实施或者已经实施的职务行为为依据，向他人索取或者收受财物，也不能以将来可能实施的职务行为或者对职务行为的许诺为依据，向他人索取或者收受财物。因此，职务行为的不可收买性，包括将来的职务行为、正在实施的职务行为、已经实施的职务行为与财物的不可交换性。
职务行为既包括完全属于职务范围的合法行为，也包括与职务有关的超越或者滥用职务的行为。易言之，只要是与职务有关的行为即可。与职务有关的行为，主要包括两种情况：一是与国家工作人员的一般的、抽象的职务权限有关的行为，不要求与国家工作人员的具体的职务权限有关；二是与职务有密切关联的行为。
不可收买性至少具有两个方面的内容：一是职务行为的不可收买性本身，二是国民对职务行为不可收买性的信赖。具体到受贿罪而言，职务行为的不可收买性，是指职务行为与财物的不可交换性，或者说职务行为的无不正当报酬性。如果国家工作人员因为其职务或职务行为获得了不正当报酬，便侵害了受贿罪的法益。公民对职务行为不可收买性的信赖，是一项重要的法益。因为这种信赖是国民公平正义观念的具体表现，它使得国民进一步信赖国家工作人员的职务行为，信赖国家机关（在我国还应包括国有企业、事业单位、人民团体，下同）本身，从而保证国家机关正常活动的开展，促进国家机关实现其活动宗旨。如果职务行为可以收买，或者国民认为职务行为可以与财物相互交换、职务行为可以获得不正当报酬，则意味着国民不会信赖国家工作人员的职务行为，进而不信赖国家机关本身；这不仅会导致国家机关权威性降低，各项正常活动难以展开，而且导致政以贿成、官以利鬻，腐败成风、贿赂盛行。因此，国民对职务行为不可收买性的信赖是值得刑法保护的重要法益。
由于刑法保护职务行为的不可收买性以及国民对职务行为不可收买性的信赖，所以，刑法对受贿罪的构成要件的描述，必须说明受贿行为侵犯了这种法益。而行为是否侵犯了这种法益，关键在于国家工作人员索取或者收受的财物，是否与其已经实施的、正在实施的、将来实施的或者许诺实施的职务行为之间具有对价关系，即国家工作人员所索取或者收受的财物，是不是其职务行为（包括已经实施的、正在实施的、将来实施的或者许诺实施的）以下所称“职务行为”，一般含已经实施的、正在实施的、将来实施的与许诺实施的职务行为。如后所述，许诺包括虚假的许诺，所以，许诺实施的职务行为不等于将来实施的职务行为。以下所说的“他人要求实施的职务行为”，既可能是将来实施的职务行为，也可能同时是国家工作人员许诺实施的职务行为。当然，本书作者要恳请读者联系语境进行识别。 的不正当报酬。显而易见的是，只要国家工作人员就其职务行为索取或者收受的财物，不是其依法应当取得的利益，就是其职务行为的不正当报酬，因而侵犯了受贿罪的法益。同样明了的是，对价关系的存在，并不取决于双方的事前约定。即使事前没有任何约定，也可能肯定职务行为与财物之间的对价关系。更为清楚的是，对价关系的存在，也不取决于索取或者收受财物的时间（离职后索取、收受财物的除外）。不管是事先索取或者收受财物，还是事后索取或者收受财物，只要是就职务行为索取或者收受财物的，就可以认定存在对价关系。
（二）受贿罪的犯罪构成
1.构成要件的内容为，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物（索取型），或者非法收受他人财物为他人谋取利益（收受型）。
（1）本罪为身份犯，行为主体是国家工作人员。其范围根据刑法第93条的规定确定，村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作，利用职务上的便利实施本罪行为的，应以受贿罪论处。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后或者离职后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。参见最高人民法院2000年7月13日《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》。 一般公民与国家工作人员相勾结，伙同受贿的，以受贿罪的共犯论处。例如，国家工作人员的亲属教唆或者帮助国家工作人员受贿的，成立受贿罪的共犯。参见张明楷：“受贿罪的共犯”，载《法学研究》2002年第1期。
医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。学校及其他教育机构中的国家工作人员，在教材、教具、校服或者其他物品的采购等活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组中国家机关或者其他国有单位的代表，在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中，索取他人财物，或者非法收受他人财物为他人谋取利益，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。
最高人民法院、最高人民检察院2008年11月20日《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第11条指出，非国家工作人员与国家工作人员通谋，共同收受他人财物，构成共同犯罪的，根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任：第一，利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以受贿罪追究刑事责任；第二，利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任；第三，分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的，按照主犯的犯罪性质追究刑事责任，不能分清主从犯的，可以受贿罪追究刑事责任。问题在于，“分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的”，究竟应当如何处理？本书的看法是，既然非国家工作人员与国家工作人员通谋，那么，在双方分别利用各自的职务便利为他人谋取利益时，就意味着双方均同时触犯了受贿罪与非国家工作人员受贿罪。亦即，国家工作人员既是受贿罪的正犯，又是非国家工作人员受贿罪的共犯，非国家工作人员既是非国家工作人员受贿罪的正犯，又是受贿罪的共犯。但由于只有一个行为，故对双方都必须从一重罪论处。基于同样的理由，所谓“不能分清主从犯的”情形，也是一个行为同时触犯两个罪名，应从一重罪论处。
（2）受贿行为所索取、收受的是财物，该财物称为“贿赂”。贿赂的本质在于，它是与国家工作人员的职务行为有关的，作为不正当报酬的利益。贿赂与国家工作人员的职务行为具有关联性。职务是国家工作人员基于其地位应当作为公务处理的一切事务，其范围由法律、法令或职务的内容决定。职务行为既可能是作为，也可能是不作为。贿赂与职务行为的关联性，是指因为行为人具有某种职务，已经、正在或者能够实施某种职务行为，才可能向他人索取贿赂，他人才向其提供贿赂。不仅如此，贿赂还是作为职务行为的不正当报酬的利益，它与职务行为之间存在对价关系。即贿赂是对国家工作人员职务行为的不正当报酬。不正当报酬，并不意味着国家工作人员的职务行为本身具有不正当性，而是指国家工作人员实施职务行为时不应当索取或者收受利益却索取、收受了这种利益。贿赂还必须是一种能够满足人的某种需要的利益。
刑法将贿赂的内容限定为财物。本书认为，这里的财物是指具有价值的可以管理的有体物、无体物以及财产性利益。能够转移占有的有体物与无体物，属于财物自不待言，但财产性利益也应包括在内。因为财产性利益可以通过金钱计算其价值，而且许多财产性利益的价值超出了一般物品的经济价值，没有理由将财产性利益排除在财物之外。受贿罪是以权换利的不正当交易，将能够转移占有与使用的财产性利益解释为财物，完全符合受贿罪的本质。例如，提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游等，均应包括在内。至于非财产性利益，则不属于财物。虽然从受贿罪的实质以及国外的刑事立法与司法实践上看，贿赂可能包括非财产性利益，但现行刑法没有将非财产性利益规定为贿赂。值得一提的是所谓性贿赂。人们通常所说的性贿赂存在不同类型，不可一概而论。国家工作人员在色情场所嫖宿或者接受其他性服务，由请托人支付费用的，或者请托人支付费用雇请卖淫者为国家工作人员提供性服务的，国家工作人员实际上收受了财产性利益，属于受贿。但是，请托人直接为国家工作人员提供性服务的，不能认定国家工作人员的行为构成受贿罪。
（3）受贿行为表现为索取或者收受贿赂。索取贿赂包括要求、索要与勒索贿赂。有一种观点认为，索取不包括勒索。杨敦先主编：《廉政建设与刑法功能》，法律出版社1991年版，第128页以下。 本书不赞成这一观点。因为国家工作人员在他人有求于自己的职务行为之际勒索财物时，该财物就是与其职务有关的、作为职务行为的不正当报酬的利益，国家工作人员的这种行为同样侵犯了职务行为的不可收买性，符合受贿罪的本质；要求、索要与勒索，都是国家工作人员在他人有求于自己的职务行为时提出的非法要求，它们之间只有程度区别，没有本质差异，事实上也难以区分要求、索要与勒索；如果认为对勒索财物的行为定敲诈勒索罪，则会导致严重的罪刑不均衡现象。刑法第389条第3款规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”这表明，国家工作人员利用职务上的便利勒索财物时，被勒索的人获得了不正当利益的，仍然构成行贿罪；这从另一方面说明，国家工作人员利用职务之便勒索财物的，成立受贿罪。因此，索取贿赂包括勒索贿赂。参见张明楷：“论受贿罪的客观要件”，载《中国法学》1995年第1期。 收受贿赂，是指在行贿人主动提供贿赂时，国家工作人员以将该贿赂作为自己的所有物的意思而接收、取得。事实上，还存在一种约定的方式，即行贿人与受贿人就贿赂一事相互勾通、达成协议。刑法第385条第2款规定：“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”这实质上是一种约定方式。但能够以谁提出为标准，将其归入索取与收受：国家工作人员先提出约定的，属于索取；对方先提出约定的，国家工作人员属于收受。
索取或者收受贿赂，并不限于行为人将贿赂直接据为己有，而是包括使请托人向第三者提供贿赂的情形。例如，丙有求于国家工作人员甲的职务行为，甲便要求或者暗示丙向乙提供财物，乙欣然接受；或者甲利用职务上的便利为丙谋取利益，事后丙欲向甲提供作为职务行为的不正当报酬的财物时，甲要求或者暗示丙将财物提供给乙，乙没有拒绝。在这种情况下，甲依然成立受贿罪。如果乙不明知丙所提供的财物与国家工作人员甲的职务行为具有关联，乙不成立受贿罪的共犯；如果乙明知丙所提供的财物为贿赂，则成立受贿罪的共犯。国家工作人员要求、暗示请托人向第三者提供财物时，该第三者必定与国家工作人员具有某种亲密关系：要么国家工作人员需要报答第三者或者需要满足第三者的需求，要么第三者在接受财物后将所接受的财物私下转交给国家工作人员，要么第三者会采取其他方式报答国家工作人员，要么第三者与国家工作人员具有配偶、父子、情人等关系。说到底，国家工作人员仍然是为了自己的利益而要求、暗示请托人向第三者提供财物。同样，请托人也必然认识到第三者与国家工作人员的密切关系，否则，也不会向第三者提供财物。现实生活中，一些请托人在有求于国家工作人员的职务行为却又无法接触国家工作人员时，想方设法通过与国家工作人员有密切关系的人牵线搭桥，进而实现行贿的事实，也充分说明了这一点；请托人以及其他知情者都清楚地认识到，在国家工作人员要求、暗示向第三者提供财物的情况下，向第三者提供财物当然是满足国家工作人员的要求或欲望的一个途径，因而也是收买国家工作人员职务行为的一种方式。既然如此，就应当肯定这种行为侵犯了国家工作人员职务行为的不可收买性，理当以受贿罪论处。如果对这种行为予以放任，必将为权钱交易开辟一条宽阔的绿色大道：国家工作人员不直接收受贿赂，而由第三者收受，最终仍然使自己获得利益，却可以免受刑事追诉。这不能被国民接受。参见张明楷：“受贿罪的共犯”，载《法学研究》2002年第1期。
（4）索取贿赂只需要利用职务上的便利就成立受贿罪，不要求为他人谋取利益。但收受贿赂的只有为他人谋取利益才成立受贿罪。在索取财物时，财物与职务行为之间的对价关系非常清楚，但在他人主动向国家工作人员交付财物时，该财物是否与国家工作人员的职务行为之间具有对价关系，便不明了。例如，他人事前主动向国家工作人员交付财物，但没有任何请托事项的，难以肯定该财物与职务行为的对价关系。再如，即使国家工作人员实施了某种职务行为之后，他人向国家工作人员交付财物的，如果他人向国家工作人员交付财物与国家工作人员事前实施的职务行为没有任何关系，也不能肯定财物与职务行为之间具有对价关系。因此，只有具备其他要素，使国家工作人员收受的财物与其职务行为之间具有对价关系，才能认定其行为侵犯了受贿罪的法益。于是，刑法条文在“非法收受他人财物”之后，添加了“为他人谋取利益”的要件。由于“为他人谋取利益”显然是基于国家工作人员的职务行为，所以，这一要件旨在说明国家工作人员收受的财物与其职务行为之间具有对价关系。如果脱离这种对价关系，单纯从字面上理解“为他人谋取利益”，则会使该要件丧失真实含义，从而导致受贿罪范围的不当扩大或不当缩小。
传统观点认为，为他人谋取利益是受贿罪的客观构成要件要素；国家工作人员收受财物但事实上并没有为他人谋取利益的，不成立受贿罪；但为他人谋取的利益是否已经实现，不影响受贿罪的成立。最高人民法院、最高人民检察院1989年11月6日《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》指出：“非法收受他人财物，同时具有‘为他人谋取利益’的，才能构成受贿罪。为他人谋取的利益是否正当，为他人谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的成立。”据此，为他人谋取利益，是指客观上有为他人谋取利益的行为，而不要求实际上使他人取得了利益（旧客观要件说）。此说存在许多问题，如与受贿罪的本质不相符合，与认定受贿既遂的标准不相符合，与罪刑相适应原则不相符合。于是有人提出，“为他人谋取利益”不是客观构成要件要素，而是主观要素（主观要素说）。杨敦先主编：《廉政建设与刑法功能》，法律出版社1991年版，第136页以下。 但是，对“为他人谋利益”的表述难以理解为“为了为他人谋取利益”，而且这种观点容易不当地缩小受贿罪的处罚范围。因为根据这一观点，只有当行为人主观上确实具有为他人谋取利益的意图时，才成立受贿罪；但事实上有的受贿人主观上并不具有这种意图。因此，本书认为，“为他人谋取利益”仍然是受贿罪的客观构成要件要素，其内容的最低要求是许诺为他人谋取利益。据此，为他人谋取利益包括以下情况：已经完全为他人谋取了利益，已经为他人谋取了部分利益，已开始实施为他人谋取利益的行为，许诺为他人谋取利益。 国家工作人员在非法收受他人财物之前或者之后许诺为他人谋取利益，就在客观上形成了以权换利的约定，同时使人们产生以下认识：国家工作人员的职务行为是可以收买的，只要给予财物，就可以使国家工作人员为自己谋取各种利益。这本身就使职务行为的不可收买性受到了侵害。这样理解，也符合刑法的规定：为他人谋取利益的许诺本身是一种行为，故符合刑法将其规定为客观构成要件要素的表述；为他人谋取利益的最低要求是一种许诺，不要求有谋取利益的实际行为与结果；由于只要求有为他人谋取利益的许诺，故只要收受了财物就是受贿既遂，而不是待实际上为他人谋取利益之后才是既遂。最高人民法院2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》采取了这种观点。
为他人谋取利益的许诺本身是一种行为。许诺既可以是明示的，也可以是暗示的。当他人主动行贿并提出为其谋取利益的要求后，国家工作人员虽未明确承诺，但只要不予拒绝，就应当认为是一种暗示的许诺。许诺既可以直接对行贿人许诺，也可以通过第三者对行贿人许诺。许诺既可以是真实的，也可以是虚假的。虚假许诺，是指国家工作人员具有为他人谋取利益的职权或者职务条件，在他人有求于自己的职务行为时，并不打算为他人谋取利益，却又承诺为他人谋取利益。但虚假承诺构成受贿罪是有条件的：其一，收受财物后作虚假许诺的，成立受贿罪。在这种情况下，客观上约定了以其职务行为为他人谋取利益，其职务行为的不可收买性已经受到侵害。事先作虚假许诺并要求他人交付财物的，则是索取型的受贿罪或者诈骗罪，不属于收受型的受贿罪。其二，许诺的内容与国家工作人员的职务行为相关联。如果国家工作人员根本没有为他人谋取利益的职权与职务条件，却谎称为他人谋取利益，原则上构成诈骗罪。其三，许诺行为导致财物与所许诺的职务行为之间形成了对价关系，使财物成为国家工作人员所许诺的“为他人谋取利益”的不正当报酬。但是，只要他人有求于国家工作人员的职务行为而给予国家工作人员财物时，国家工作人员做了明示或者暗示承诺的，就应当认定财物与所许诺的职务行为之间具有对价关系。参见张明楷：“论受贿罪的客观要件”，载《中国法学》1995年第1期；张明楷：“论受贿罪中的‘为他人谋取利益’”，载《政法论坛》2004年第5期。
“为他人谋取利益”的“他人”不限于行贿人，完全可能是行贿人所指示或暗示的第三人。因为只要能够认定职务行为与某种财物之间具有对价关系，便能说明国家工作人员收受该财物的行为侵害了职务行为的不可收买性，所以，交付财物的人与获得或可能获得利益的人是否为同一人，便不是重要问题。不过，在此情形下，行贿人与得到利益的人是否行贿的共犯，则需要根据共同犯罪的成立条件认定。例如，乙欲获得晋升，又不宜直接向国家工作人员行贿，于是将真情告知甲，甲提出由其向国家工作人员行贿并请托。不管用于行贿的财物原本由甲所有还是由乙所有，甲、乙都成立行贿罪的共犯。 “为他人谋取利益”中的他人，也不限于自然人。根据刑法的规定，国家工作人员收受单位财物的，仍然成立受贿罪。因此，国家工作人员完全可能因为收受财物而为单位谋取利益，或者因为为单位谋取了利益而收受财物。
“为他人谋取利益”中的“利益”，既可以是正当利益，也可以是不正当利益（一般违法乃至犯罪的利益）。国家工作人员通过正当职务行为，为他人谋取的利益，大抵上都是正当利益。但是，国家工作人员的性质决定了其正当职务行为不能获得不正当报酬；如果国家工作人员因为正当职务行为获得相对人的不正当报酬，则侵害了职务行为的不可收买性。既然如此，国家工作人员不当地行使职务或者以不正当目的履行职务，为相对人谋取不正当利益而收受财物时，不仅侵害了职务行为的不可收买性，而且侵害了职务行为的合法性、公正性，更应以犯罪论处。
（5）受贿行为必须利用职务上的便利。从文理上看，在索贿时，只要求利用职务上的便利索取财物，而不是要求利用职务上的便利为他人谋取利益。但这并没有说明利用职务上的便利的实质含义。索贿行为主要表现为三种情况：一是国家工作人员在他人有求于自己的职务行为时，索取他人财物，如果他人不交付财物，就不满足他人的要求。国家工作人员索取的财物是其将来的（或许诺的）职务行为的不正当报酬，这种行为使他人认识到，只有交付财物才能使国家工作人员实施一定的职务行为，因而侵犯了职务行为的不可收买性，理当以受贿罪论处。二是国家工作人员在实施某种职务行为的过程中，索取他人财物。在这种情况下，国家工作人员之所以索取他人财物，显然是因为其职务行为是为他人谋取利益的行为；所索取的财物，是其正在实施的职务行为的不正当报酬。这种行为使他人认识到，国家工作人员的职务行为是具有代价的，这便侵犯了职务行为的不可收买性，当然构成受贿罪。三是国家工作人员在实施了某种职务行为之后，索取他人财物。国家工作人员之所以向他人索取财物，无非是因为其已经实施的职务行为为他人谋取了利益，所索取的财物同样是其职务行为的不正当报酬，也使人们认识到对国家工作人员的职务行为必须付出财产上的代价，从而侵犯了职务行为的不可收买性，也成立受贿罪。上述三种情形都要求国家工作人员使对方可能认识到索取财物的行为与其职务有关。至于对方实际上是否认识到这一点，则不影响犯罪的成立。
然而，在上述第一种情况下，索取行为本身（如口头向他人提出要求）并不需要利用职务上的便利。因为任何人都可能向他人索取财物，国家工作人员的家属帮助索取财物的事实，也说明了这一点。在后两种情况下，如果国家工作人员为他人谋取利益的行为与其职务没有任何关系，其事中或事后索取财物的行为，也不构成受贿罪。例如，国家工作人员利用业余时间，以自己所掌握的技术为企业服务，事后索取财物的，并不构成受贿罪。但对于索贿而言，刑法并没有要求行为人为他人谋取利益。于是出现了这样的问题：所谓利用职务上的便利究竟是什么含义？从上面对三种索贿情况的分析可以看出，所谓利用职务上的便利索取贿赂，无非是指他人有求于国家工作人员的职务行为，或者国家工作人员事实上正在或者已经实施了职务行为，而向他人索取财物，使该财物成为其将要实施的（或所许诺的）、正在实施的或者已经实施的职务行为的不正当报酬，这种不正当报酬成为职务行为的对价。
因收受财物而构成受贿罪的，要求国家工作人员为他人谋取利益。于是出现了这样的问题：利用职务上的便利干什么？是利用职务上的便利接收财物（指单纯接收财物的行为）？还是利用职务上的便利为他人谋取利益？抑或接收财物与为他人谋取利益都要求利用职务上的便利？
如果认为利用职务上的便利，是指利用职务上的便利接收财物，则难以理解，也不利于对受贿罪的认定。因为并非只有利用职务上的便利才能接收财物。假如说利用职务上的便利，是指利用职务上的便利为他人谋取利益，也不能令人赞同。因为为他人谋取利益只要是一种许诺即可，而许诺本身不需要利用职务上的便利。基于上述理由，也可以得出以下结论：不能要求国家工作人员同时利用职务上的便利接收财物和为他人谋取利益。
那么，能否说在收受贿赂的情况下利用职务上的便利不是构成要件要素呢？回答也是否定的。收受贿赂也主要表现为三种情形：一是行贿人事前主动交付财物，以期国家工作人员为其谋取利益，国家工作人员接受财物；二是国家工作人员在实施某种职务行为的过程中，行贿人主动交付财物，国家工作人员接受财物；三是国家工作人员实施了某种职务行为之后，行贿人主动交付财物，国家工作人员接受财物。三种情形的共同点是，国家工作人员接收财物并许诺为行贿人谋取利益，或者正在或已经实施了某种职务行为，使财物成为其职务行为（包括所许诺的职务行为）的不正当报酬。司法实践中，往往需要注意区分收受贿赂与接受赠与的界限，其关键在于是否利用了职务上的便利。人们虽然从许多方面提出了区分的标准，但其核心标准应当是：交付财物者是否有求于收受贿物者的职务行为；所交付的财物是否职务行为的不正当报酬。这表明，收受贿赂时，利用职务上的便利也表现为：国家工作人员许诺实施、将要实施、正在或者已经实施（包括放弃）职务行为，而收受行贿人交付的财物，该财物成为许诺实施、将要实施、正在或者已经实施其职务行为的不正当报酬。
由上可见，不管是索取贿赂还是收受贿赂，利用职务上的便利都表现为两个密切联系的内容：一是他人有求于国家工作人员的职务行为，或者国家工作人员正在或已经通过职务行为为他人谋取利益；二是索取或者收受的财物是国家工作人员职务行为的不正当报酬。简言之，只要国家工作人员所索取或者收受的财物与其职务行为有关，就可认定为利用了职务上的便利，因为索取或者收受与职务行为有关的财物，就意味着对方必须为国家工作人员的职务行为付出财产上的代价，因而侵犯了职务行为的不可收买性。其他国家刑法在规定受贿罪构成要件时，没有使用“利用职务上的便利”的表述，而是规定“公务员就职务”或“公务员对其职务”要求、期约或收受利益。参见日本刑法第197条、德国刑法第331条、奥地利刑法第303条、第304条等等。
2.责任形式为故意。首先，行为人主观上具有索取或者接受贿赂的意思，即具有将对方提供的财物作为自己的所有物的意思。如果没有索取或者接受贿赂的意思，事实上也没有接受的，不可能成立受贿罪；行为人根本不知道自己收受了财物，或者只是暂时收下，准备交给有关部门处理的，也不成立受贿罪。其次，行为人认识到自己索取、收受的是职务行为的不正当报酬，认识到自己的行为会侵害职务行为的不可收买性。再次，行为人对上述结果持希望或者放任发生的态度。值得注意的是，上述结果是受贿行为本身对职务行为不可收买性的侵害，行为人是对受贿行为本身的结果持希望或者放任态度。至于行为人因受贿对为他人谋取非法利益的行为所造成的结果持希望或者放任态度的，则是另一犯罪的故意内容。
（三）“事后受财”的行为性质
国家工作人员事先实施某种职务行为，为他人谋取利益时，没有受贿的故意，事后（在职时）明知他人交付的财物是对自己职务行为的不正当报酬而予以收受的（所谓事后受财），是否成立受贿罪？本书持肯定回答。
从行为性质而言，收受财物是“事前”还是“事后”，并不影响行为的性质。正如日本学者在解释日本刑法中的单纯受贿罪的构成要件时所说：“所谓‘收受’，是指接受贿赂。……不问收受的时间是在职务执行之前还是之后。”［日］大塚仁：《刑法概说（各论）》，有斐阁2005年第3版增补版，第635页。这也是日本刑法理论的通说与判例的一贯主张。 即使是将受贿罪的本质理解为权钱交易关系，也没有必要限定为事前受财。因为事后受财也会存在权钱交易关系。换言之，事前有约定的事后受财与事前没有约定的事后受财只是形式不同，没有实质区别。从财物性质上看，二者都是国家工作人员职务行为的不正当报酬，财物与职务行为形成了对价关系；从实质上看，有约定，也只是说明行为人就自己的职务行为约定、收受不正当利益，当然侵犯了职务行为的无（不正当）报酬性；没有约定，但事后明知他人提供的财物是对自己以前的职务行为的不正当报酬时，该财物仍然是职务行为的不正当报酬，同样侵犯了受贿罪的法益。不仅如此，在事前受财时，国家工作人员可能只是许诺利用职务为他人谋取利益；在事后受财时，国家工作人员客观上已经利用职务为他人谋取了利益。应当认为，后者的权钱交换性质更为明显。如果将前者论以犯罪，后者不以犯罪论，则难以为国民接受。
就主观故意而言，只要行为人认识到他人交付的财物是对自己职务行为的不正当报酬，就完全可能成立受贿罪。换言之，当国家工作人员事前实施某种职务行为，客观上为他人谋取了利益时（后），他人向国家工作人员交付的财物，就是对国家工作人员职务行为的不正当报酬；国家工作人员明知该财物是对自己职务行为的不正当报酬而收受，就具有了受贿罪的故意。理由在于：就故意的认识因素而言，核心的内容是认识到行为的危害结果，而受贿罪的本质是侵犯了职务行为的不可收买性，危害结果表现为职务行为的不可收买性受到了损害；如果形成了职务行为与财物的对价关系，就表明产生了危害结果；而职务行为与财物的交换，意味着财物成为职务行为的不正当报酬；所以，只要国家工作人员认识到他人交付的财物是自己职务行为的不正当报酬，就意味着认识到了自己行为的危害结果。就故意的意志因素而言，由于收受职务行为的不正当报酬的行为，侵害了职务行为的不可收买性，故当国家工作人员认识到他人交付的财物是自己职务行为的不正当报酬而仍然收受时，就表明行为人具有受贿故意的意志因素。如果认为“为他人谋取利益”是主观要素，就不能同时要求国家工作人员对以为他人谋取利益作为交换条件有认识。因为这样要求，就意味着故意的主观认识内容包含对主观要素的认识，恐怕不符合有关故意的认识因素的原理。因为故意的认识内容应限于客观要素，而不包含主观要素。
不可否认，除了考虑“事”与“财”之间客观上的关联性以外，还应当考虑“事”与“财”之间的主观上的关联性。但是，对于这种主观上的关联性并不需要限定在事前，换言之，如果国家工作人员在事前为他人谋取利益时，具有收受财物的约定，当然能够肯定“事”与“财”的主观关联性；但在国家工作人已经为他人谋取利益后，明知他人交付的财物是对自己职务行为的不正当报酬时仍然收受的，也能够充分肯定“事”与“财”的主观关联性。
从受贿罪的内部协调来考虑，也应肯定事后受财的行为成立受贿罪。首先，索取贿赂与收受贿赂除了是否要求为他人谋取利益之外，没有实质区别。国家工作人员事前利用职务上的便利为他人谋取利益，事后索取他人财物的，无疑成立受贿罪。既然如此，国家工作人员事前利用职务上的便利为他人谋取利益，事后收受财物的，也应当认定为受贿罪。或许有人认为，由于索取贿赂时不需要为他人谋利益，所以，事后索取财物的成立受贿罪；而收受贿赂时需要为他人谋取利益，所以，事后收受财物的不成立受贿罪。可是，索取贿赂也必须与职务行为有关联，否则只能成立敲诈勒索罪。换言之，在类似事后索财的案件中，索取贿赂时的“利用职务上的便利”实际上表现为为他人谋取了利益。也就是说，在国家工作人员事前已为他人谋取利益情况下，事后索取贿赂中的“利用职务上的便利”与事后收受财物中的“利用职务上的便利”、“为他人谋取利益”并无区别。其次，事后受财包括事前违法实施职务行为的事后受财与事前实施正当职务行为的事后受财。由于为他人谋取的利益不限于非法利益，所以，对二者的定罪应当完全一致。即如果认为事前实施正当职务行为的事后受财不成立受贿罪，那么，事前违法实施职务行为的事后受财也不成立受贿罪。但是，如果对事前违法实施职务行为，事后收受作为该职务行为的不正当报酬的财物的行为不认定为受贿罪，则明显不当缩小了受贿罪的处罚范围。换言之，既然事前违法实施职务行为的事后受财成立受贿罪，那么，事前实施正当职务行为的事后受财也应构成受贿罪，否则会导致处罚的不协调。当然，如果事后提供财物与国家工作人员的先前职务行为之间，因为时间长、数量小等原因，导致不能或者难以认定存在对价关系的，则不应认定为受贿。
（四）斡旋受贿的成立条件
根据刑法第388条的规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。这在刑法理论上称为斡旋受贿。斡旋受贿不是国家工作人员就自身的职务行为索取或者收受贿赂，而是利用国家工作人员的职权或者地位形成的便利条件，就其他国家工作人员的职务行为进行斡旋，使其他国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取不正当利益，从而索取或者收受贿赂。
首先，利用本人职权或者地位形成的便利条件，并不要求行为人积极地利用其职权或地位，只要立于国家工作人员的立场实施斡旋行为即可。参见［日］大塚仁：《刑法概说（各论）》，有斐阁2005年第3版增补版，第641页。 具体而言，行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间，上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间，有工作联系的不同单位的国家工作人员之间，都符合斡旋受贿的条件。如果国家工作人员利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，或者利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权索取收受贿赂的，应直接适用刑法第385条。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，也应直接适用刑法第385条。
其次，接受他人请托，使其他国家工作人员实施（包括放弃）职务上的行为，为请托人谋取不正当利益。与普通受贿相对应，只要请托人的事项不正当，行为人对此有认识即可，不要求已经为请托人谋取了不正当利益，也不要求其他国家工作人员认识到行为人索取、收受贿赂，如果行为人与其他国家工作人员相通谋，则应认定为普通受贿罪的共同犯罪。 但要求行为人对其他国家工作人员提出了为请托人谋取不正当利益的请求、约定。至于其他国家工作人员是否许诺、答应行为人的请求，是否为请托人谋取了不正当利益，则不影响斡旋受贿的成立。因为斡旋受贿中的贿赂，是指斡旋行为的对价（不正当报酬），正因为如此，从立法论上来说，斡旋受贿的法定刑应当轻于普通受贿的法定刑。 而不是其他国家工作人员职务行为的对价。如果认为斡旋受贿中的贿赂是其他国家工作人员职务行为的对价，那么，就不应当将斡旋受贿的主体限定为国家工作人员；而且，这种观点导致斡旋受贿与利用影响力受贿完全同一了。
最后，向请托人索取财物或者收受请托人的财物，这种财物是行为人使其他国家工作人员为请托人谋取不正当利益的行为的不正当报酬。例如，甲请国家工作人员乙向国家工作人员丙（税务工作人员）说情，为其非法减免税款，乙利用自己的职权与地位形成的便利条件，使丙为甲减免税款。乙以此为条件事先索取、收受甲的财物的，或者以此为根据事后索取、收受甲的财物的，成立斡旋受贿。
（五）受贿罪的认定
1.正确划清受贿罪与取得合理报酬、接受正当馈赠的界限。国家工作人员在法律允许的范围内，利用业余时间，以自己的劳动为他人提供某种服务，从而获得报酬的，不成立受贿罪。但需要指出的是，国家工作人员在业余时间，利用职务上的便利为他人谋取利益，进而获得报酬的，仍然成立受贿罪。特别应注意的是，国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有（包括使第三者所有）的，应以受贿罪论处，这种行为构成受贿罪的，也要求国家工作人员利用了职务上的便利（回扣、手续费是职务行为的不正当报酬）。 不能作为取得合理报酬对待。行为人接受亲友的正当馈赠的行为，固然不成立受贿罪，但由于实践上存在以馈赠为名的行贿，故它与受贿罪的界限也难以区分。在区分二者时，应注意从以下几个方面进行判断：（l）接受方与提供方是否存在亲友关系；（2）提供方是否有求于接受方的职务行为；（3）接受方是否许诺为提供方谋取利益，或者是否正在或者已经为提供方谋取利益；（4）所接受的财物是否超出了一般馈赠的数量与价值；（5）接受方是否利用了职务之便；（6）有无正当馈赠的适当理由；（7）接受与提供方式是否具有隐蔽性；等等。对上述问题要全面分析、综合判断。实践中，只要行贿人与受贿人具有某种远亲或者朋友关系，一般认定为赠予，而不认定为受贿罪。可奇怪的是，总是穷者向富者赠予、无权者向有权者赠予。司法实践的做法值得反思。
2.正确区分受贿罪与借贷的界限。国家工作人员利用职务上的便利，以借贷为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿罪。在区分受贿与借贷时，不能仅看有无书面借款手续，应当综合考察以下因素，作出合理判断：（1）有无正当、合理的借款事由；（2）款项的去向；（3）双方平时关系如何、有无经济往来；（4）出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；（5）借款后是否有归还的意思表示与行为；（6）是否具有归还能力；（7）归还的原因；等等。
3.正确区分特殊方式的受贿与一般交易、娱乐、借用等行为的界限。对此，最高人民法院、最高人民检察院2007年7月8日《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》作了如下规定：（1）国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的，或者以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的，或者以其他交易形式非法收受请托人财物的，以受贿论处；受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。上述市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿。（2）国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股（未出资而获得的股份）的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。（3）国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。（4）国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取“收益”，或者虽然实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益的，以受贿论处。受贿数额，前一情形，以“收益”额计算；后一情形，以“收益”额与出资应得收益额的差额计算。（5）国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，通过赌博方式收受请托人财物的，构成受贿。实践中应注意区分贿赂与赌博活动、娱乐活动的界限。具体认定时，主要应当结合以下因素进行判断：赌博的背景、场合、时间、次数；赌资来源；其他赌博参与者有无事先通谋；输赢钱物的具体情况和金额大小。（6）国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，要求或者接受请托人以给特定关系人（即与国家工作人员有近亲属、情妇、情夫以及其他共同利益关系的人）安排工作为名，使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的，以受贿论处。（7）国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以上述形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。（8）国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。认定以房屋、汽车等物品为对象的受贿，应注意与借用的区分。具体认定时，除双方交代或者书面协议之外，主要应当结合以下因素进行判断：有无借用的合理事由、是否实际使用、借用时间的长短、有无归还的条件、有无归还的意思表示及行为。（9）国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿（第1款）。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪（第2款）。（10）国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后（但应限定为在职时），约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连续收受请托人财物的，离职前后收受部分均应计入受贿数额。
值得说明的是上述意见的第9条。第一，第9条第1款旨在说明，行为人虽然客观上接受了财物，但主观上没有受贿故意的，不应以受贿罪论处。“及时退还或者上交”只是判断国家工作人员有无受贿故意的一个判断资料。因此，当他人有求于行为人的职务行为时，行为人索取财物的，明显具有受贿的故意，应当认定为受贿罪，不得适用第9条第1款的规定。第二，第9条第1款与第2款所规定的情形既不是A与非A的关系，也不是完全的对应关系。第1款只是部分列举而没有完全列举出客观上收受他人财物、主观上没有受贿故意的全部情形。例如，请托人到国家工作人员家里后，担心国家工作人员拒绝，偷偷将一张价值5万元的购物卡放在国家工作人员家的沙发坐垫下，但国家工作人员一直没有发现的，显然不能认定为受贿罪。所以，不属于第9条第1款列举的情形，并不当然成为第2款规定的情形；反之亦然。第三，由于第9条第2款只是对常见的行为人具有受贿故意应当以受贿罪论处的一种列举，因此，只要行为人客观上利用职务上的便利收受了他人财物，主观上具有受贿故意的，即使不属于第2款规定的情形，也要直接根据刑法第385条的规定认定为受贿罪既遂。例如，国家工作人员收受财物时具有受贿故意，在自身以及与该事项有关联的人、事尚未被查处时，经过一段时间的思想斗争，虽未及时但最终还是将财物予以退还或上交的，也应当认定为受贿罪。第四，只有当及时退还表明国家工作人员没有受贿故意时，才“不是受贿”。但是，“不是受贿”只是意味着不构成受贿罪，也不意味完全无罪。换言之，在国家工作人员客观上收受了请托人为谋取不正当利益给予的财物后，将该财物退还给行贿人，意味着毁灭了请托人的行贿犯罪证据。情节严重的，应认定为帮助毁灭证据罪。
4.正确处理索取型受贿罪与敲诈勒索罪的关系。索贿与敲诈勒索有相似之处，但索贿的行为主体必须是国家工作人员，而敲诈勒索罪的行为主体不必是国家工作人员；索贿必须利用职务上的便利，敲诈勒索罪不需要利用职务上的便利。可以肯定是，行为人虽然是国家工作人员，但对方有求于他的事项与其职务行为没有关系，行为人利用对方的困境，以此相要挟，索取财物的，成立敲诈勒索罪。问题是，国家工作人员利用职务上的便利向请托人勒索财物的，应当如何处理？第一种观点认为，仅认定为敲诈勒索罪；第二种观点认为，认定为受贿罪与敲诈勒索罪的想象竞合犯；第三种观点认为，国家工作人员成立受贿罪与敲诈勒索罪的想象竞合犯，被勒索者成立行贿罪。参见［日］山中敬一：《刑法各论》，成文堂2009年第2版，第784页。 本书原则上赞成第三种观点。首先，上述行为同时侵害了职务行为的不可收买性与他人财产，因而符合想象竞合犯的特征。其次，被勒索者的行为原则上也成立行贿罪，但根据我国刑法第389条第3款的规定，因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不成立行贿罪。
5.正确处理受贿罪与诈骗罪的关系。国家工作人员的家属，以通过国家工作人员的职务行为为他人谋取利益之名，欺骗对方，获取财物的，是诈骗的一种方式，应以诈骗罪论处。在他人有求于国家工作人员的职务行为时，国家工作人员接受财物后，做出虚假承诺的，应认定为受贿罪。国家工作人员发现他人有求于国家工作人员的职务行为时，声称为他人谋取利益并主动要求对方提供财物，是受贿罪与诈骗罪的想象竞合犯。
6.正确区分受贿罪的既遂与未遂。我国的传统观点认为，受贿罪以取得财物为既遂。在收受贿赂的情况下，以接受贿赂为既遂具有合理性。收受了他人交付的转账支票后，还没有提取现金的，应认定为受贿既遂。收受购物卡后，即使还没有购物，也应认定为受贿既遂（受贿数额按购物卡记载的数额计算）。收受银行卡后，即使没有使用，也应认定为受贿既遂（卡内的存款数额应按全额认定为受贿数额）；受贿银行卡后透支的，如果由给予银行卡的一方承担还款责任，透支数额应当认定为受贿数额。但是，如果透支后使银行遭受损失的，则视受贿人是否属于持卡人以及透支方式，另认定为信用卡诈骗罪、诈骗罪或者盗窃罪。 收受贿赂后，将贿赂用于公益事业的，不影响受贿既遂的认定，更不影响受贿罪的成立与受贿数额的认定。国家工作人员收受贿赂后，向对方回赠财物的，不能从受贿数额中扣除回赠的财物数额。 但是，在索取贿赂的情况下，应当以实施了索要行为作为受贿既遂标准。因为受贿罪的保护法益是国家工作人员职务行为的不可收买性，在索要贿赂的情况下，即使行为人没有现实取得贿赂，其索要行为已经侵害了职务行为的不可收买性。或许有人认为，我国刑法第385条所规定的“索取”就是指索要并取得，因此，只有收受了贿赂才能成立受贿罪既遂。但是，其一，这种观点是离开受贿罪的保护法益得出的结论。对构成要件的解释必须以保护法益为指导，只要承认受贿罪的保护法益是职务行为的不可收买性，或者认为受贿罪的保护法益是职务行为的公正性或廉洁性，就不可能在索要行为之外另要求现实取得贿赂的行为。其二，如果将“索取”解释为索要并取得，那么，“索取”行为就成为多余的规定。因为单纯收受（取得）贿赂就成立贿赂罪，既然如此，立法者就不可能在收受型受贿之前增加一种索要并收受的行为类型。或许有人认为，索取型受贿罪不需要为他人谋取利益，而收受型受贿罪需要为他人谋取利益，因而不同。其实，“为他人谋取利益”的规定，只是为了说明财物与职务行为的关联性（因此只要许诺即可），索取贿赂时也具有这种关联性。 换言之，既然A行为独立构成受贿罪，立法者就不可能增加一种B+A类型的受贿罪；如果B行为具有可罚性，就只能是在将A行为规定为受贿类型的同时，将B行为规定为另一种受贿类型。在国家工作人员甲实施了索取贿赂的行为后，知情的乙帮助国家工作人员收受贿赂的，仍然成立受贿罪的共犯。但不是索取贿赂的共犯，而是收受贿赂的共犯。事实上，甲实施了两个受贿行为，但属于狭义的包括一罪，仅以一罪论处。 其三，国家工作人员在职时向请托人索取贿赂或者与请托人约定贿赂事项，离职后收受贿赂的也成立受贿罪。倘若认为索取贿赂时也以收受财物为受贿既遂标志，则意味着离职后的行为才侵害了职务行为的不可收买性。这是难以令人赞同的，因为行为人在收受财物时已经不具有国家工作人员身份。只有将实施索取行为（包括国家工作人员主动提出的约定）认定为既遂，才能说明上述做法的合理性。在司法实践中，对于单纯利用职务上的便利索要贿赂，而没有现实取得贿赂的行为，一般都没有认定为受贿罪，或者仅认定为受贿未遂。原因之一在于，司法机关将索取型受贿罪理解为索取并收受贿赂，实质的根源是将受贿罪视为财产犯罪（对收受财物后及时退还的不以任何犯罪论处，也说明了这一点）。
7.正确区分一罪与数罪的界限。国家工作人员既可能先收受财物而后实施为他人谋取利益的行为，也可能先实施为他人谋取利益的行为而后收受财物。国家工作人员所实施的为他人谋取利益的行为构成犯罪时，除刑法有特别规定的以外，应当认定为数罪，实行并罚。首先，受贿罪的法益是职务行为的不可收买性，而“为他人谋取利益”的最低要求是只要许诺为他人谋取利益即可，而且包含一定的虚假许诺，所以，客观上为他人谋取利益的犯罪行为，是超出受贿罪构成要件之外的行为。例如，国有公司中从事公务的人员收受他人贿赂后，私自将公司的公款挪出给他人使用的，成立受贿罪与挪用公款罪。其次，受贿罪是比较严重的犯罪，而其法定刑主要是根据受贿数额设定的，各种情节只能在相应的数额范围内起作用。国家工作人员收受贿赂为他人谋取利益的行为所构成的犯罪，都属于罪质严重的渎职犯罪。对之实行并罚，有利于实现罪刑相适应。最后，日本刑法规定了加重受贿罪，即公务员要求、约定、收受贿赂因而实施不正当行为，或者不实施适当行为的，加重法定刑。尽管如此，也要分两种情况处理。一是公务员因为索取或者收受他人财物所实施的不正当行为构成犯罪的，成立想象竞合犯。二是公务员就其职务上已经实施不正当行为或者没有实施适当行为，收受、要求或者约定贿赂时，如果先前行为构成犯罪的，则不是想象竞合犯，而是并合犯。参见［日］西田典之：《刑法各论》，弘文堂2010年第5版，第488页。 我国刑法没有规定加重受贿罪，既然如此，为他人谋取利益的行为构成犯罪的，更应实行并罚。
（六）受贿罪的处罚
根据刑法第386条与第383条的规定，对于受贿罪，应当根据受贿所得数额及其他情节，分别处罚：（1）个人受贿数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（2）个人受贿数额在5万元以上不满10万元的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（3）个人受贿5000元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑；情节严重的，处7年以上10年以下有期徒刑。个人受贿数额在5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极交出贿赂的，刑法第383条针对贪污罪表述为“积极退赃”，但对受贿罪中的财物应分为两种情况：一是通常只能没收，不能退回给行贿人；二是在对方因勒索而交付财物又没有谋取不正当利益时，由于对方实际上是被害人，故应将财物退回被害人。问题是在应当没收的情况下行为人秘密退回给对方的，能否减轻或者免除处罚？本书持否定回答。因为这种行为往往只是担心罪行败露而采取的措施，不能表明行为人有悔改表现。 可以减轻或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。（4）个人受贿数额不满5000元，情节较重的，处2年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。此外，对多次受贿未经处理的，按照累计受贿数额处罚。索贿的从重处罚。
根据最高人民法院、最高人民检察院2009年3月20日《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，视具体情况可以酌定从轻处罚。
二、单位受贿罪
单位受贿罪，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的行为。行为主体为国家机关、国有公司、企业、事业单位与人民团体。行为内容为，索取、非法收受他人财物归单位所有，索取、收受财物归国家工作人员个人所有的，成立前述受贿罪。 为他人谋取利益。与受贿罪不同，本罪对索取贿赂也要求为他人谋取利益。根据刑法规定，上述单位在经济往来中，在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论处。成立本罪还要求情节严重。根据刑法第387条的规定，犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。
三、利用影响力受贿罪
国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，以及离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施上述行为的，构成利用影响力受贿罪。以行为主体为标准，可以将利用影响力受贿罪分为三大类：
第一大类的行为主体是国家工作人员的近亲属或者其他与国家工作人员关系密切的人；具体行为内容包括直接通过该国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取、收受贿赂，以及通过国家工作人员对其他国家工作人员的斡旋行为，为请托人谋取不正当利益，索取、收受贿赂。由于本罪属于贿赂罪，而贿赂罪的法益是职务行为的不可收买性，所以，只有当国家工作人员至少许诺了为请托人谋取不正当利益时，才存在职务行为与财产的交换性，才能认定为贿赂罪。换言之，如果国家工作人员的近亲属或者其他与国家工作人员关系密切的人，索取或者收受了请托人的财物，但没有要求国家工作人员为请托人谋取不正当利益，或者虽然要求国家工作人员为请托人谋取不正当利益，但国家工作人员并不许诺，由于不存在职务行为与财物的交换性，不能认定为贿赂罪。如果行为符合诈骗、敲诈勒索、侵占等侵犯财产罪的犯罪构成，可以认定为侵犯财产罪。
成立这一类的利用影响力受贿罪，不要求国家工作人员对行为主体的行为内容知情。如果国家工作人员知情并许诺为请托人谋取不正当利益的，国家工作人员成立受贿罪，其近亲属或者其他与国家工作人员关系密切的人，同时触犯受贿罪与利用影响力受贿罪，从一重罪论处。
第二大类的行为主体是离职的国家工作人员；具体行为内容包括直接利用其原职权或者地位形成的便利条件为请托人谋取不正当利益，索取、收受贿赂，以及利用原职权或者地位形成的便利条件通过对其他国家工作人员的斡旋行为，为请托人谋取不正当利益，索取、收受贿赂。这一类利用影响力受贿罪，表现为财物与离职的国家工作人员的原职权或者地位的交换关系。只要离职的国家工作人员许诺为请托人谋取不正当利益，即可成立犯罪。
成立这一类型的利用影响力受贿罪，不要求国家工作人员对行为主体的行为内容知情。如果国家工作人员知情并许诺为请托人谋取不正当利益的，国家工作人员成立受贿罪，离职的国家工作人员同时触犯受贿罪与利用影响力受贿罪，从一重罪论处。
第三大类的行为主体是离职的国家工作人员的近亲属或者其他与离职的国家工作人员关系密切的人；具体行为内容包括直接通过该离职的国家工作人员原职权或者地位，为请托人谋取不正当利益，索取、收受贿赂，以及通过该离职的国家工作人员对其他国家工作人员的斡旋行为，为请托人谋取不正当利益，索取、收受贿赂。问题是，这一类利用影响力受贿罪，是财物与离职的国家工作人员的原职权或者地位的交换关系，还是财物与在职的国家工作人员职务行为的交换关系？如果认为是前者，则成立犯罪的条件与第二大类相同，亦即，只要离职的国家工作人员许诺为请托人谋取不正当利益即可；如果认为是后者，则成立犯罪的条件与第一大类相同，亦即，需要在职的国家工作人员许诺为请托人谋取不正当利益。考虑到我国的现实状况与法条表述，本书倾向于采取前一主张。
成立这一类型的利用影响力受贿罪，不要求离职的国家工作人员对行为主体的行为内容知情。如果离职的国家工作人员知情并许诺为请托人谋取不正当利益的，行为主体与离职的国家工作人员成立利用影响力受贿罪的共同犯罪。
上述“近亲属”的范围容易确定，关键是如何确定有密切关系的人。一般来说，有密切关系的人，是指与国家工作人员或者离职的国家工作人员具有共同利益关系的人，其中的共同利益不仅包括物质利益，而且包括其他方面的利益。例如，情人关系、恋人关系、前妻前夫关系、密切的上下级关系（如国家工作人员的秘书、司机等）、密切的姻亲或血亲关系等等。但是，没有必要对“有密切关系的人”作特别限定。因为客观上能够通过国家工作人员职务上的行为，或者利用国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益的人，基本上都是与国家工作人员有密切关系的人。与离职的国家工作人员有密切关系的人，也是如此。
特别需要说明的是，利用影响力受贿罪没有对应的行贿罪。亦即，利用影响力受贿罪中给予财物的请托人，不成立行贿罪。
根据刑法第388条之一的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处7年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
四、行贿罪
行贿罪，是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。
构成要件的内容为，给予国家工作人员以财物。主要表现为以下几种情形：一是为了利用国家工作人员的职务行为（包括利用国家工作人员的斡旋行为），主动给予国家工作人员以财物（包括向斡旋受贿者给予财物）。二是在有求于国家工作人员的职务行为时，由于国家工作人员的索取而给予国家工作人员以财物。但根据刑法第389条第3款的规定，因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。三是与国家工作人员约定，以满足自己的要求为条件给予国家工作人员以财物。刑法第389条第2款规定：“在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。”四是在国家工作人员利用职务上的便利为自己谋取利益时或者为自己谋取利益之后，给予国家工作人员以财物，作为职务行为的报酬。将“为谋取不正当利益”解释为主观要素，可以将前三种行为认定为受贿罪，却将第四种行为排除在行贿罪之外；如果将“为谋取不正当利益”解释为既可能是主观要素（相对于上述前三种情形），也可能是客观要素（相对于上述第四种情形），那么，第四种行为也可能构成行贿罪。所以，实质的问题在于：第四种行为是否具有值得科处刑罚的法益侵害性。本书倾向于肯定回答。司法实践中，对于获取了不正当利益的人，事后向国家工作人员行贿的，也会以行贿罪论处（参见张明楷：《刑法分则的解释原理》上，中国人民大学出版社2011年第2版，第394页）。
责任形式为故意，行为人明知自己给予国家工作人员以财物的行为侵害了国家工作人员职务行为的不可收买性，并且希望或者放任这种结果的发生。在没有获取不正当利益时行贿的，必须“为了谋取不正当利益”。根据最高人民法院、最高人民检察院1999年3月4日《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》，“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。根据最高人民法院、最高人民检察院2008年11月20日《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，在行贿犯罪中，“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。虽然后一解释扩大了“谋取不正当利益”的范围，但本书认为，这一解释仍然过于狭窄。其实，行为人为了谋取正当利益，给予国家工作人员以财物的行为，也属于一种钱权交易行为。国外刑法以及旧中国刑法均未要求行贿罪出于“为谋取不正当利益”的目的。现行刑法的规定本来就缩小了行贿罪的处罚范围，如果再对“谋取不正当利益”作限制解释，则不当缩小了处罚范围。因此，本书认为，谋取任何性质、任何形式的不正当利益都属于“谋取不正当利益”。例如，行贿人虽然符合晋级、晋升的条件，但为了使自己优于他人晋级、晋升，而给予有关国家工作人员以财物的，应认定为行贿罪。至于实际上是否因行贿谋取了不正当利益，则不影响行贿罪的成立。此外，为了谋取不正当利益而给予国家工作人员以财物时，即使具有事后索回财物的意思，也不影响行贿罪的成立。甲为了获取某项工程，向国家工作人员乙交付20万元，打算获取工程后再索回。乙收受20万元后，将工程交给甲。甲完工后，以告发相要挟，要求乙退回20万元。乙担心甲告发，将贿赂款退还给甲。乙的行为构成受贿罪没有疑问。甲的行为不仅成立行贿罪，而且另成立敲诈勒索罪。
根据最高人民检察院1999年9月16日《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（本节以下简称《立案标准》），涉嫌行贿，有下列情形之一的，应予立案：（1）行贿数额在1万元以上的；（2）行贿数额不满1万元，但具有下列情形之一的：为谋取非法利益而行贿的；向3人以上行贿的；向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；致使国家或者社会利益遭受重大损失的。
行贿罪与受贿罪属于对向犯，在通常情况下，行贿方与受贿方的行为均成立犯罪。因此，司法机关不能仅处罚其中一方。不能因为受贿行为的法益侵害程度严重，就不认定行贿罪；也不能因为行贿方配合司法机关追查受贿行为而如实交待了行贿事实，就将行贿行为认定为无罪。但另一方面，这并不意味着一方行为成立犯罪时另一方行为也必然成立犯罪，仅一方的行为成立犯罪的现象是大量存在的。例如，前述因被勒索给予财物，没有获得不正当利益的，不是行贿；但国家工作人员的行为仍然是索取贿赂。再如，为了谋取正当利益而给予国家工作人员以财物的，不是行贿；但国家工作人员接受财物的行为成立受贿罪。又如，为了谋取不正当利益而给予国家工作人员以财物的，构成行贿罪；但国家工作人员没有接受贿赂的故意，立即将财物送交有关部门处理的，不构成受贿罪。
根据刑法第390条的规定，犯行贿罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处5年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻或者免除处罚。一些国家的刑法规定，行贿人在案发前主动交待行贿事实的，不予追诉。从立法论上而言，这种规定值得借鉴。因为行贿人在行贿后不会因为担心自己受处罚而拒不交待行贿事实；国家工作人员因担心行贿人的主动交待而拒绝贿赂；意欲行贿者又因为担心对方的拒绝、向司法机关告发自己的行贿行为而不敢行贿。
五、对单位行贿罪
对单位行贿罪，是指个人或者单位为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的行为。被认定为单位犯罪的，必须是为单位谋取不正当利益，因行贿取得的利益必须归单位所有；如果为了个人利益而以单位名义行贿，或者因行贿取得的利益归个人所有，则应认定为自然人犯罪。根据《立案标准》，涉嫌对单位行贿，有下列情形之一的，应予立案：（1）个人行贿数额在10万元以上、单位行贿数额在20万元以上的；（2）个人行贿数额不满10万元、单位行贿数额在10万元以上不满20万元，但具有下列情形之一的：为谋取非法利益而行贿的；向3个以上单位行贿的；向党政机关、司法机关、行政执法机关行贿的；致使国家或者社会利益遭受重大损失的。根据刑法第391条的规定，自然人犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役。
六、单位行贿罪
单位行贿罪，是指单位为谋取不正当利益而给予国家工作人员以财物，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的行为。根据《立案标准》，涉嫌单位行贿，有下列情形之一的，应予立案：（1）单位行贿数额在20万元以上的；（2）单位为谋取不正当利益而行贿，数额在10万元以上不满20万元，但具有下列情形之一的：为谋取非法利益而行贿的；向3人以上行贿的；向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；致使国家或者社会利益遭受重大损失的。根据刑法第393条的规定，犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。如果因行贿取得的违法所得归个人所有，则以行贿罪论处，而不认定为单位行贿罪。
七、介绍贿赂罪
（一）介绍贿赂罪的概念与犯罪构成
介绍贿赂罪，是指向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的行为。
一般认为，本罪的构成要件是，在行贿人与国家工作人员之间进行引见、勾通、撮合，促使行贿与受贿得以实现。但应注意的是，如果是向非国家工作人员（如集体性质的公司、企业的工作人员）介绍贿赂或者向单位介绍贿赂，则不成立介绍贿赂罪。即介绍贿赂罪所介绍的受贿一方必须是国家工作人员，行贿方则无任何限定。责任形式为故意，行为人认识到自己介绍贿赂的行为，在促成以权换利的不正当交易，并希望或者放任这种交易的实现。至于行为人出于何种动机，是否因介绍贿赂而从行贿方或者受贿方得到某种利益，则不影响本罪的成立。此外，成立本罪还要求情节严重。
（二）介绍贿赂罪与受贿罪、行贿罪的共犯的关系
我国新旧刑法在规定了行贿罪、受贿罪的同时，都规定了介绍贿赂罪，这便带来如下问题：即介绍贿赂罪与受贿罪、行贿罪的共犯如何区分？而且，介绍贿赂罪的法定最高刑为3年有期徒刑，而行贿罪与受贿罪的法定最高刑分别为无期徒刑与死刑，这便使得区分二者的意义更为重要。
传统观点认为，介绍贿赂通常表现为以下两种形式：其一，受行贿人之托，为其物色行贿对象，疏通行贿渠道，引荐受贿人，转达行贿的信息，为行贿人转交贿赂物，向受贿人传达行贿人的要求。其二，按照受贿人的意图，为其寻找索贿对象，转告索贿人的要求等。但是，这两种行为分别属于行贿罪的帮助行为与受贿罪的帮助行为。从共犯原理来看，行为人受行贿人之托所实施的上述行为，是促成行贿得以实现的行为，其主观上当然认识到自己是在帮助行贿人实施行贿行为，成立行贿罪的帮助犯。同样，行为人按照受贿人的意图所实施的上述行为，是促成受贿得以实现的行为，其主观上也必然认识到自己是在帮助受贿人实施受贿行为，成立受贿罪的帮助犯。此外，刑法明文规定的罪状是“向国家工作人员介绍贿赂”，故按照国家工作人员的意图，“为其寻找索贿对象，转告索贿人的要求”等行为，也并不属于“向国家工作人员介绍贿赂”。 既然如此，就不能将上述行贿罪的帮助行为与受贿罪的帮助行为认定为介绍贿赂罪。
那么，如何处理行贿、受贿的帮助行为与介绍贿赂罪的关系？司法实践中的一种做法是，以行为人是否获得利益为标准：帮助受贿并参与分赃（实际分得受贿款物）的，成立受贿罪的共犯，帮助行贿并为了谋取自己的不正当利益的，成立行贿罪的共犯；帮助受贿但没有分赃、帮助行贿却不是为了谋取自己的不正当利益的，成立介绍贿赂罪。但从犯罪的本质来考察，便难以赞成这种做法。刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益，犯罪人主观上对利益的追求、客观上所获得的利益就不是本质问题，也非重要问题。在犯罪人事实上没有获得利益的情况下，首先要考虑的是法益受侵害的事实。所以，以行为人是否分得贿赂款物为标准来区分介绍贿赂罪与受贿罪的共犯，是忽视犯罪本质的表现。退一步考虑。就行贿罪而言，“为谋取不正当利益”包括为自己谋取不正当利益而行贿与为他人谋取不正当利益而行贿。因此，当甲出于为自己谋取不正当利益的目的，乙出于为甲谋取不正当利益的目的，而共同实施行贿行为时，乙与甲当然成立行贿罪的共犯，而不能因为乙没有为自己谋取利益的意图，将其认定为介绍贿赂罪。就受贿而言，索取、收受他人财物是归自己占有还是归第三者占有，都表现为一种权钱交易，二者对国家工作人员职务行为的不可收买性的侵害程度，不存在差异。同样，当A为了索取财物归自己占有，B为了索取财物归A占有而帮助A实施索取贿赂的行为时，B便与A成立受贿罪的共犯，而不能因为B没有为自己索取财物的意图，而将其认定为介绍贿赂罪。
司法实践中的另一种做法是，以一般公民是否参与了国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，来区分受贿罪的共犯与介绍贿赂罪。这一区分标准也值得研究。可以肯定的是，一般公民与国家工作人员相勾结，参与了国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益的行为时，当然成立受贿罪的共犯。但不能认为，一般公民没有参与国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益的行为，便属于介绍贿赂罪。因为“为他人谋取利益”只要表现为许诺即可，而不要求有为他人谋取利益的实际行为与结果，那么，在国家工作人员即使没有为他人谋取利益的实际行为与结果也成立受贿罪的情况下，将是否参与了国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，作为区分受贿罪的共犯与介绍贿赂罪的标准，就会不当缩小受贿罪共犯的成立范围。
可否认为，仅站在行贿人一方为其实施帮助行为的，便是行贿罪的共犯；仅站在受贿人一方为其实施受贿的帮助行为的，就是受贿罪的共犯；同时站在双方立场或者中间立场的，则成立介绍贿赂罪呢？当然不可。因为就法益侵害的程度而言，同时站在双方立场的行为（所谓站在中间立场实际上也是站在双方立场），比只站在一方立场的行为更为严重；将这种法益侵害更为严重的犯罪反而认定为较轻的介绍贿赂罪，导致了刑法的不协调。
同样，也不能认为，当行贿与受贿既遂时，在行贿者与受贿者之间的勾通、撮合行为，成立行贿或者受贿的共犯；当行贿与受贿未遂时，在行贿者与受贿者之间的勾通、撮合行为，成立介绍贿赂罪。因为共犯的成立并不以犯罪既遂为前提，行贿与受贿的既遂与未遂，不应影响勾通、撮合行为的性质。
或许有人认为，既然法律上的介绍贿赂与行贿、受贿罪共犯的区别存在疑问，那么就必须朝有利于被告人的方向解释，即凡是可能成立介绍贿赂罪的，均不得认定为行贿罪、受贿罪的共犯。但本书不能同意该观点。“存疑时有利于被告”之原则只与事实之认定有关，而不适用于法律之解释；不能因为难以从法律上区分介绍贿赂罪与行贿罪、受贿罪的共犯，便一概以轻罪论处。
总之，对于帮助行贿或帮助受贿的行为，不应当认定为介绍贿赂。易言之，根据刑法分则关于行贿罪、受贿罪的规定以及刑法总则关于共同犯罪成立条件的规定，凡是行贿罪、受贿罪的帮助行为，都是行贿罪、受贿罪的共犯行为，理当分别认定为行贿罪与受贿罪，而不得以介绍贿赂罪论处。如果某行为同时对行贿、受贿起帮助作用，则属于一行为触犯数罪名，应从一重罪处罚（狭义的包括一罪），也不宜以介绍贿赂罪论处。如果一个行为同时触犯行贿罪的帮助犯、受贿罪的帮助犯与介绍贿赂罪，也应当从一重罪论处（狭义的包括一罪），即以行贿罪的帮助犯或者受贿罪的帮助犯论处。
那么，对哪些行为仅以介绍贿赂罪论处呢？这的确是难以回答的问题。根据刑法的规定，只有情节严重的介绍贿赂行为，才成立本罪。而刑法之所以要求情节严重，显然是因为介绍贿赂行为本身对法益的侵犯性还没有达到值得科处刑罚的程度；否则立法者不会设置“情节严重”的规定。参见张明楷：《构成要件体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第238页以下。 既然如此，对介绍贿赂行为就不应当提出过多的要素与过高的要求。所谓“向国家工作人员介绍贿赂”，是指行为人明知某人欲通过行贿谋求国家工作人员的职务行为，而向国家工作人员提供该信息；在此基础上，情节严重的才成立介绍贿赂罪。
（三）介绍贿赂罪的处罚
根据刑法第392条的规定，犯介绍贿赂罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役。介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻或者免除处罚。
