第一节渎职罪概述

　　一、渎职罪的概念与犯罪构成

　　（一）渎职罪的概念与法益

　　渎职罪，是指国家机关工作人员利用职务上的便利或者徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，妨害国家机关公务的合法、公正、有效执行，损害国民对国家机关公务的客观、公正、有效执行的信赖，致使国家与人民利益遭受重大损失的行为。

　　刑法规定渎职罪，旨在保护国家机关公务的合法、公正、有效执行以及国民对此的信赖。国家机关的公务，是指各级国家机关执行国家职能、贯彻国家的法律、法规与政策的活动。这种活动必须具有合法性，并且应当得到公正、有效的执行。国家机关的公务由国家机关工作人员具体实施。但是，国家机关工作人员所犯的渎职罪，从内部侵犯了国家机关公务的合法、公正、有效执行以及国民对此的信赖。正因为如此，一些国家的刑法将渎职罪规定为侵犯国家法益的犯罪。但是，由于国家机关工作人员是针对人而不是针对物行使职权，所以，渎职罪最终必然侵害国民的个人法益。

　　（二）渎职罪的犯罪构成

　　1.构成要件的内容为，国家机关工作人员，利用职务上的便利或者徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，致使国家和人民利益遭受重大损失的行为。

　　（1）行为主体是国家机关工作人员，即在国家各级立法机关、各级行政机关、各级司法机关、各级军事机关中从事公务的人员，不包括在国有公司、企业中从事公务的人员。根据全国人大常委会2002年12月28日《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定定罪量刑。根据最高人民检察院2000年5月4日《关于镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复》，属行政执法事业单位的镇财政所中按国家机关在编干部管理的工作人员，是国家机关工作人员。根据最高人民检察院2000年10月9日《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》，合同制民警在依法执行公务期间，属其他依照法律从事公务的人员，应以国家机关工作人员论。根据最高人民检察院2000年10月31日《关于属工人编制的乡（镇）工商所所长能否依照刑法第三百九十七条的规定追究刑事责任问题的批复》，经人事部门任命，但为工人编制的乡（镇）工商所所长，依法履行工商行政管理职责时，属其他依照法律从事公务的人员，应以国家机关工作人员论。根据最高人民检察院2002年4月29日《关于企业事业单位的公安机构在机构改革过程中其工作人员能否构成渎职侵权犯罪主体问题的批复》，企业事业单位的公安机构在机构改革过程中虽尚未列入公安机关建制，其工作人员在行使侦查职责时，实施渎职侵权行为的，可以成为渎职侵权犯罪的行为主体。根据最高人民检察院研究室2003年1月13日《关于对海事局工作人员如何适用法律问题的答复》，海事局负责行使国家水上安全监督和防止船舶污染及海上设施检验、航海保障的管理职权，是国家执法监督机构；海事局及其分支机构工作人员属于国家机关工作人员。关于渎职罪的行为主体，有三点需要说明：第一，并非任何国家机关的工作人员都可以成为任何渎职罪的主体，刑法的某些条文根据各种具体渎职罪的性质，对国家机关工作人员的范围进一步做出了限制。如徇私舞弊不征、少征税款罪的主体，必须是税务机关的工作人员。第二，故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪的主体可以是非国家机关工作人员。第三，对于军人违反职责的犯罪，在刑法有特别规定的情况下，应适用特别规定，不应认定为本章的渎职罪。

　　（2）客观行为均为渎职行为。有的表现为徇私舞弊，即出于徇私动机不公正地履行职责；有的表现为滥用职权，即不合法地超越职权或者玩弄职权；有的表现为失职行为，不履行或不正确履行应当履行的职责。根据刑法的规定，这些行为通常只有给国家和人民利益造成重大损失时，才成立犯罪。

　　（3）渎职罪的结果，是对国家机关公务的合法、公正、有效执行以及国民对此的信赖的侵害，但这种结果不是有形的结果，需要进行客观、全面的判断与评价。另一方面，为了限制处罚范围，刑法条文大多将造成有形的侵害结果作为构成要件要素。

　　2.责任形式大多为故意，少数为过失，故意与过失的具体内容因具体犯罪不同而不同。本章没有目的犯。根据本书的观点，渎职罪的故意内容，一般只要求对侵害国家机关公务的合法、公正、有效执行以及国民对此的信赖的认识与希望、放任，而不要求对为了限制处罚范围所规定的有形的侵害结果的认识与希望、放任。

　　（三）徇私舞弊的理解与认定

　　本章有12个条文使用了“徇私舞弊”一词，此外，第399条还使用了“徇私”、“徇情”概念。对徇私、舞弊的地位、性质、内容等问题的认识，从司法实践层面而言，直接涉及罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪问题；从刑法理论角度而言，直接关乎解释理念、方法以及对构成要件要素的认识等问题；深入研究渎职罪中的“徇私”、“舞弊”问题，具有重要意义。

　　1.徇私舞弊是否属于构成要件要素？

　　第397条第2款明确将徇私舞弊规定为法定刑升格情节，其他条文均将徇私、舞弊（或徇私舞弊）表述为基本罪状的内容。从司法实践来看，将徇私、舞弊作为部分渎职罪的成立犯罪的要素，确实存在一些问题：如难以查明行为人是否“徇私”，导致处罚范围不当缩小，放纵渎职犯罪；“舞弊”的规定也显得多余。但是，从刑法解释学的角度而言，在没有修改刑法条文的情况下，徇私、舞弊属于成立犯罪的要素。一方面，分则条文所规定的基本罪状，实际上是对构成要件与责任要件的描述，徇私、舞弊作为基本罪状的内容，当然属于成立犯罪的要素。另一方面，徇私、舞弊并非仅具有语感上的意义。某些条文所规定的“舞弊”还具有特定的具体内容。即使将徇私、舞弊作为成立犯罪的要素缺乏合理性，但是，解释者既不能直接宣布其为多余的要素，也不能直接删除该要素，充其量只能“将多余的解释掉”，即通过解释途径对该要素作缓和的要求，从而得出符合刑法目的的解释结论。

　　2.徇私、舞弊是主观要素，还是客观的构成要件要素？

　　关于徇私的性质，刑法理论上存在不同观点。有人认为，徇私既是客观要素，也是主观要素（所谓“动机与行为说”）。然而，动机是一种主观的超过要素，不要求存在与之对应的客观事实；认为徇私既是客观要素，又是主观的超过要素（犯罪的动机），存在自相矛盾之嫌。有人认为，徇私是客观要素（所谓“行为说”）。可是，如果认为徇私是客观行为，获取财物或财产性利益又是徇私的重要内容，那么，凡是将徇私规定为成立犯罪的要素的渎职罪，都可能包含了受贿罪，于是必然出现轻罪包含重罪内容的局面。这是不能令人接受的。从刑法分则关于渎职罪的规定可以看出，徇私并非表明行为的客观违法性（法益侵害性）的要素，因而不宜将其归入客观要素。根据汉语的通常含义，徇私显然是一种主观内容而非客观事实。还有人认为，徇私是犯罪目的（所谓“目的说”），但这种观点会不当缩小渎职罪的处罚范围。

　　本书认为，徇私属于犯罪动机。渎职罪的主体是从事公务的国家机关工作人员，公务一般具有裁量性。有些裁量性事务，需要国家机关工作人员具有较高的法律素质、政策水平、技术能力，这种事务容易出现差错；有的裁量性事务，对国家机关工作人员的法律素质、政策水平、技术能力的要求则相对低一些，这种事务一般不会出现差错。分析刑法分则关于渎职罪的规定就可以清楚地看出，凡是规定了徇私要素的渎职罪，其职责内容都是需要国家机关工作人员具有较高的法律素质、政策水平、技术能力的裁量性事务。很明显，刑法分则条文要求部分渎职罪出于徇私动机，是为了将因为法律素质、政策水平、技术能力不高而造成差错的情形，排除在渎职罪之外；换言之，当国家机关工作人员不是因为法律素质、政策水平、技术能力不高造成差错，而是基于徇私的内心起因违背职责时，便以渎职罪论处。所以，将徇私解释为犯罪的动机，是比较符合刑法规定与现实情况的。根据本书的观点，犯罪动机是某些犯罪的主观的超过要素（责任要素）。舞弊实际上是指弄虚作假、玩弄职权的行为。所以，舞弊属于客观的构成要件要素。

　　3.如何理解徇私、舞弊的内涵与外延？

　　关于徇私的内容，刑法理论与司法实践中争议的焦点在于“私”的范围。一种观点认为，徇私仅指徇个人私情、私利，即徇一己之私；私情、私利与单位利益相对应，徇单位之私不能理解为徇私。上述观点也得到了准司法解释的认同。最高人民法院2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“徇私舞弊型渎职犯罪的‘徇私’应理解为徇个人私情、私利。国家机关工作人员为了本单位的利益，实施滥用职权、玩忽职守行为，构成犯罪的，依照刑法第三百九十七条第一款的规定定罪处罚。”但本书认为，徇私不仅包括徇个人之私，而且包括徇单位、集体之私。（1）从渎职罪的法益考虑，国家机关工作人员无论是徇个人之私实施渎职行为，还是徇单位、集体之私实施渎职行为，都侵害了国家机关公务的合法、公正、有效执行以及国民对此的信赖。不仅如此，徇单位、集体之私所造成的法益侵害，往往更为严重。例如，司法机关主管人员，为了建办公楼，对明知是有罪的人而不追诉，仅让其向司法机关交付财物的行为，对司法客观公正性的侵害达到了无以复加的程度。（2）徇单位、集体之私并不使行为在责任要件层面的非难可能性减少。因为非难可能性是法的非难可能性，是针对符合构成要件的违法行为的非难可能性，而不是伦理道德上的非难可能性。事实上，有些因徇单位、集体之私所实施的渎职行为，可能更值得非难。（3）如上所述，分则条文将徇私规定为成立犯罪的要素，是为了将国家机关工作人员因为法律素质、政策水平、技术能力不高而出现差错的情形排除在渎职罪之外；而徇单位、集体之私实施渎职行为的，显然不是由于法律素质、政策水平、技术能力不高的缘故。换言之，徇单位、集体之私同样可以成为推动行为人实施渎职行为的内心起因。既然如此，就没有理由将徇单位、集体之私排除在徇私之外。（4）公与私总是相对的，在以徇私为要件的犯罪中，国家机关工作人员正当履行职责所实现的利益、刑法所要保护的法益就是“公”；非出于实现公的利益与保护公的法益的意图，便应评价为“私”。况且，“徇单位之私”的表述已为国民接受。

　　舞弊作为客观的构成要件要素，在渎职罪中分为两种情形：（1）分则条文规定了渎职行为的具体内容，舞弊只是渎职行为的同位语，并不具有超出具体渎职行为之外的特别含义。换言之，舞弊只是对具体渎职行为的一种归纳与概括（绝大多数条文中的“舞弊”属于这种情形）。例如，就刑法第401条而言，“对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯，予以减刑、假释或者暂予监外执行”，就是舞弊行为；并不是指在上述渎职行为之外，另有舞弊行为。再如，就刑法第402条而言，只要行政执法人员“对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交”，就应认定为舞弊。如行政执法人员长期将卷宗材料锁在保险柜而不移送司法机关的，就属于舞弊；并非只有伪造了虚假材料或者销毁了真实材料才属于舞弊。至于不移交刑事案件的行为是否符合“情节严重”的规定，则是另一回事。换言之，不可认为，只有在不移交刑事案件之外，另有其他舞弊行为才属于情节严重。 同样，就刑法第403条而言，国家有关主管部门的国家机关工作人员，“滥用职权，对不符合法律规定条件的公司设立、登记申请或者股票、债券发行、上市申请，予以批准或者登记”，就属于舞弊行为；不可能在此之外另要求行为人实施其他舞弊行为。在这种情形中，也可以说“舞弊”只具有语感上的意义。 （2）分则条文没有规定具体的渎职行为，舞弊成为具有特定含义的具体渎职行为。属于这种情形的有刑法第405条与第418条。例如，第418条规定：“国家机关工作人员在招收公务员、学生工作中徇私舞弊，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”这里的舞弊具有特定的具体内容，即明知不合格而招收，或者故意拒绝招收应当招收的合格人员等，而不是其他表述的同位语。

　　“徇私舞弊”作为一个术语使用，多多少少出于习惯用法与语感要求。即使徇私与舞弊分别属于主观的责任要素与客观的构成要件要素，也应承认在不同的条文中，徇私舞弊一语的侧重点不同：在有的条文中，徇私舞弊的侧重点在徇私，如刑法第401条至404条、第410至第414条等；在有的条文中，徇私舞弊的侧重点在舞弊，如刑法第405条、第418条。

　　（四）法条竞合的处理

　　刑法分则第九章既规定了普通的滥用职权与玩忽职守罪，也规定了特殊的滥用职权罪与玩忽职守罪。司法解释对各种犯罪成立标准的确定，导致某种行为没有达到特殊的滥用职权（或玩忽职守）罪的成立标准，却达到了普通的滥用职权（或玩忽职守）罪的成立标准。在这种情况下，能否以普通的滥用职权（或玩忽职守）罪论处，成为司法实践经常面临的问题。换言之，具体的渎职行为不符合刑法第398条至第419条的特别规定，但符合刑法第397条的普通规定的，能否适用刑法第397条认定为普通的渎职罪？

　　一种观点认为，“对于行为人而言，根据特别法条不构成犯罪，是法律对他人特殊‘优惠’……行为按照特别法条不能构成犯罪时，排斥普通法条的适用，从根本上讲就是行为没有达到需要动用刑法意义上的法益侵害程度。特别法条对于其所规范的行为已经有所选择，这就意味着在立法之初，对于普通法条可能对哪些行为进行追究，对哪些行为不能再进行追究已经有所考虑。特别法条构成要件的类型化规定对于评价客体所做的选择，当然排斥普通法条的适用。既然普通法条的适用效力因为特别法条不再存在，按照特别法条不能成立犯罪的情形，当然不能以一般法条定罪。”周光权：“法条竞合的特殊关系研究”，载《中国法学》2010年第3期，第166页。 本书不赞成这种观点。（1）这种观点是以国外刑法关于封闭的特权条款的适用原则为标准，但我国刑法关于特殊的滥用职权（玩忽职守）罪的规定，并不都是封闭的特权条款。（2）上述观点混淆了立法规定与司法解释的关系，将根据司法解释确定的犯罪成立标准，当作立法规定的犯罪成立标准。（3）上述观点混淆了“不符合特别法条”与“根据特别法条不值得处罚”两种现象。事实上，在特别法条属于加重法条的情况下，不符合特别法条的行为，也可能符合普通法条。（4）上述观点基本上是用抽象的“立法者的特别考虑”取代了对刑法规范的实质解释。（5）上述观点对构成要件符合性的判断方法也存在疑问。对事实进行归纳时，必须以可能适用的构成要件为指导，而不能凭借以往的经验或者观念事先给案件事实下结论。当一个行为不符合特别法条规定的构成要件时，一方面不能继续用特别法条的用语归纳案件事实，另一方面要判断该行为是否符合普通法条规定的构成要件。换言之，在对一个事实可能适用多个法条时，不能因为排除了一个法条的适用可能性，就得出无罪的结论。只有排除了所有法条的适用可能性，才能得出无罪的结论。

　　本书的看法是，刑法第397条所称“本法另有规定的，依照规定”，是指行为符合另有规定时，才依照另有规定定罪处罚。换言之，“依照规定”并不包含“依照规定不定罪处罚”的意思。因为刑法分则条文所表述的是典型的罪刑规范，“另有规定”并不是关于不构成犯罪的规定，而是另有的关于罪状与法定刑的规定。因此，如果行为不符合另有规定，就不能直接得出不构成犯罪的结论。具体的渎职行为不符合刑法第398条至第419条规定，并不意味着不构成犯罪，只是意味着不能适用刑法第398条至第419条；如果行为符合刑法第397条规定的，原则上应当适用刑法第397条认定为普通的渎职罪。（1）国家机关工作人员的渎职行为，符合刑法第398条至第419条规定的特殊渎职罪的犯罪构成的，按照该特殊规定追究刑事责任。（2）行为主体虽然是国家机关工作人员，但不符合刑法第398条至第419条规定的特殊渎职罪的主体要件，其行为符合刑法第397条规定的犯罪构成的，应当适用刑法第397条定罪量刑。（3）行为主体具备刑法第398条至第419条规定的特殊渎职罪的特殊身份，但行为方式与结果不符合刑法第398条至第419条规定的特殊渎职罪的构成要件（实际上主要表现为不符合司法解释所确定的成立犯罪的标准），却符合刑法第397条规定的犯罪构成的，原则上应当适用刑法第397条定罪量刑。例如，林业主管部门工作人员并非违法发放林木采伐许可证，而是滥用职权导致森林遭受严重破坏的，应认定为滥用职权罪。但是，如果特殊渎职罪的法条规定的法定刑低于刑法第397条的法定刑，并具有合理性，可以评价为封闭的特权条款，则不得适用第397条，而应宣告无罪。勉强属于这种应宣告无罪的情形是，负有解救职责的国家机关工作人员利用职务阻碍解救被拐卖、绑架的妇女、儿童的行为或结果，不符合阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪的构成要件，且情节较轻。除此之外，只要行为符合刑法第397条规定的犯罪构成的，均应适用刑法第397条定罪量刑。例如，司法工作人员接到被非法拘禁的人或者其亲属的解救要求时或者接到他人的举报时，不进行解救，造成严重后果的行为，虽然不符合刑法第416条第1款规定的构成要件，但不能宣告无罪，而应适用刑法第397条定罪量刑。

　　二、渎职罪的类型

　　对国家作用的犯罪，可以分为从外部侵害国家作用的犯罪和从内部侵害国家作用的犯罪。渎职罪正是从内部侵害国家作用的犯罪。刑法理论可以根据不同的标准，将渎职罪划分为不同的类型。例如，根据行为所侵害的具体法益，分为对行政作用的犯罪、对司法作用的犯罪等；根据主观内容分为滥用职权型渎职罪与玩忽职守型渎职罪。本书根据行为主体的区别，将渎职罪分为以下三种类型：一般国家机关工作人员的渎职罪，司法工作人员渎职罪与特定机关工作人员的渎职罪。

　　第二节一般国家机关工作人员的渎职罪

　　一、滥用职权罪

　　（一）滥用职权罪的概念与犯罪构成

　　滥用职权罪，是指国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

　　1.构成要件包括三个要素：一是行为主体必须为国家机关工作人员，二是有滥用职权的行为，三是致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。

　　滥用职权，是指不法行使职务上的权限的行为，即就属于国家机关工作人员一般职务权限的事项，以行使职权的外观，实施实质的、具体的违法、不当的行为。参见［日］山口厚：《刑法各论》，有斐阁2010年第2版，第607页。 首先，滥用职权应是滥用国家机关工作人员的一般职务权限，如果行为人实施的行为与其一般的职务权限没有任何关系，则不属于滥用职权。一般职务权限，不仅包括法定的职务权限，而且包括根据惯例、基于国情等形成的职务权限。其次，行为人实施了外观上为行使职权，实质上是违法、不当的行为，或者抽象地看是行使职权，具体地考察却为违法、不当的行为。所以，滥用职权行为违反了职务行为的宗旨。根据我国的司法实践，滥用职权主要表现为以下几种情形：一是超越职权，擅自决定或处理没有具体决定、处理权限的事项；二是玩弄职权，随心所欲地对事项做出决定或者处理；三是故意不履行应当履行的职责，或者说任意放弃职责；有人认为，滥用职权只能是积极的作为（参见郎胜主编：《〈中华人民共和国刑法〉释解》，群众出版社1997年版，第523页），值得研究。从文理解释来说，滥用职权可以包括故意不履行职责的行为，因为行使职权与履行职责是统一的。而且，滥用职权是一种故意犯罪，如果不包括故意不履行应当履行的职责，则人为地缩小了处罚范围。 四是以权谋私、假公济私，不正确地履行职责。

　　滥用职权行为，只有致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，才成立犯罪。根据司法实践，参见最高人民检察院2006年7月26日《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》。如无特殊说明，本章所说“根据司法实践”均指根据该规定。 滥用职权，具有下列情形之一的，应予追诉：（1）造成死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者重伤1人、轻伤3人以上，或者轻伤5人以上的；（2）导致10人以上严重中毒的；（3）造成个人财产直接经济损失10万元以上，或者直接经济损失不满10万元，但间接经济损失50万元以上的；（4）造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失20万元以上，或者直接经济损失不满20万元，但间接经济损失100万元以上的；（5）虽未达到（3）、（4）两项数额标准，但（3）、（4）两项合计直接经济损失20万元以上，或者合计直接经济损失不满20万元，但合计间接经济损失100万元以上的；（6）造成公司、企业等单位停业、停产6个月以上，或者破产的；（7）弄虚作假，不报、缓报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、缓报、谎报情况，导致重特大事故危害结果继续、扩大，或者致使抢救、调查、处理工作延误的；（8）严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；（9）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。

　　2.责任形式为故意（包括直接故意与间接故意），行为人明知自己滥用职权的行为会发生侵害国家机关公务的合法、公正、有效执行以及国民对此的信赖的结果，并且希望或者放任这种结果发生。“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的结果，虽然是本罪的构成要件要素，但宜作为客观的超过要素，不要求行为人希望或者放任这种结果发生。至于行为人是为了自己的利益滥用职权，还是为了他人利益滥用职权，则不影响本罪的成立。

　　有人认为，滥用职权罪的主观心理状态只能是间接故意；有人认为，滥用职权罪的主观心理状态只能是过失；还有人认为，滥用职权罪的主观心理状态既可以是过失，也可以是间接故意（也有人认为既可以是过失，也可以是直接故意与间接故意）。核心理由是，认为本罪的心理状态为故意，进而认为行为人对“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的结果持希望或者放任的态度，要么不符合实际，要么对这种行为应当认定为危害公共安全等罪。参见张智辉：“论滥用职权罪的罪过形式”，载赵秉志主编：《刑法评论》（第1卷），法律出版社2002年版，第142页以下。 本书不赞成这些观点。（1）如果说滥用职权只能出于间接故意，那就意味着对直接故意的滥用职权行为，或者宣告无罪或者以其他犯罪论处，这有悖直接故意与间接故意的统一性。在我国刑法上，不可能也不应当出现间接故意时成立此罪，直接故意时无罪或者成立彼罪的现象。（2）如果说滥用职权只能出于过失，就意味着没有故意的滥用职权罪，这并不符合事实，也不符合刑法将滥用职权罪作为与玩忽职守罪相对应的故意犯罪的精神。更为重要的是，“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”（刑法第15条），但刑法关于滥用职权的规定，没有为过失提供文理根据，即不能发现“法律有规定”。（3）认为滥用职权罪既可以是过失，也可以是间接故意的观点，似乎不可思议。其一，既然过失与间接故意都能构成，直接故意更能构成，没有理由将直接故意排除在外。其二，在不能发现“法律有规定”的文理线索的情况下，认为一种犯罪可以由过失或者间接故意构成，不符合罪刑法定原则。其三，间接故意与过失的非难可能性存在重大差异，而且刑法总则作了明确区分，将二者相提并论并不合适。其四，主张滥用职权罪可以由过失与间接故意的观点，大多是以生活事实取代法律规定。（4）认为滥用职权罪的责任形式包括过失与故意的观点，不仅存在前述部分观点的缺陷，而且试图按作为与不作为区分滥用职权罪与玩忽职守罪。可是，按作为与不作为区分此罪与彼罪，既有悖生活事实，也不符合法律规定。总之，滥用职权罪的责任形式应为故意，包括直接故意与间接故意。另一方面也应承认，要求滥用职权的行为人主观上对“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的结果持希望或者放任的态度，同样不合适。所以，一方面承认本罪是故意犯罪，另一方面将上述结果视为客观的超过要素，不要求行为人认识（但应有认识的可能性）、希望与放任，则可以避免理论与实践上的困惑。

　　（二）滥用职权罪与其他犯罪的关系

　　从前述应予追诉的情形可以看出，滥用职权行为只有造成他人重伤、死亡和重大财产损失等结果时，才成立犯罪。但是，造成他人重伤、死亡和重大财产损失的行为，也可能完全符合故意伤害、故意杀人、侵犯财产等罪的犯罪构成。按照本书的观点，滥用职权罪的保护法益，是国家机关公务的合法、公正、有效执行，以及国民对此的信赖。刑法第397条将“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”规定为构成要件要素，只是为了限制滥用职权罪的处罚范围，而不是意味着国家机关工作人员滥用职权实施的伤害、杀人等行为，也仅成立滥用职权罪。一方面，滥用职权罪与故意伤害、故意杀人、侵犯财产等罪不是对立关系，故不能认为，凡是符合滥用职权罪的犯罪构成的行为都不符合故意伤害、故意杀人、侵犯财产等罪的犯罪构成。另一方面，滥用职权的行为同时触犯故意伤害、故意杀人、侵犯财产等罪的犯罪构成时，属于典型的想象竞合犯，应当从一重罪论处。显然，国家机关工作人员滥用职权以作为方式杀害他人的，应以故意杀人罪论处。同样，国家机关工作人员有义务救助他人生命而不救助，导致他人死亡，符合不作为的故意杀人罪的犯罪构成的，也应当认定为故意杀人罪。例如，警察逮捕正在哺乳期的犯罪嫌疑人，明知其家中有婴儿无人喂养而置之不理，最后导致婴儿饿死。对此，应认定为故意杀人罪。

　　（三）滥用职权罪的处罚

　　根据刑法第397条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。徇私舞弊犯滥用职权罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。

　　二、玩忽职守罪

　　（一）玩忽职守罪的概念与犯罪构成

　　玩忽职守罪，是指国家机关工作人员玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

　　1.构成要件包括三个要素：一是行为主体必须为国家机关工作人员，二是有玩忽职守的行为，三是致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。

　　玩忽职守，是指严重不负责任，不履行职责或者不正确履行职责的行为。不履行，是指行为人应当履行且有条件、有能力履行职责，但违背职责没有履行，其中包括擅离职守的行为；不正确履行，是指在履行职责的过程中，违反职责规定，马虎草率、粗心大意。由于不同的国家机关工作人员具有不同的职责，而且同一国家机关工作人员在不同时期、不同条件下的职责不一定相同，因此，玩忽职守行为有各种不同的具体表现。

　　玩忽职守行为致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，才成立本罪。根据司法实践，玩忽职守，具有下列情形之一的，应予追诉：（1）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者重伤2人、轻伤4人以上，或者重伤1人、轻伤7人以上，或者轻伤10人以上的；（2）导致20人以上严重中毒的；（3）造成个人财产直接经济损失15万元以上，或者直接经济损失不满15万元，但间接经济损失75万元以上的；（4）造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失30万元以上，或者直接经济损失不满30万元，但间接经济损失150万元以上的；（5）虽未达到（3）、（4）两项数额标准，但（3）、（4）两项合计直接经济损失30万元以上，或者合计直接经济损失不满30万元，但合计间接经济损失150万元以上的；（6）造成公司、企业等单位停业、停产1年以上，或者破产的；（7）海关、外汇管理部门的工作人员严重不负责任，造成100万美元以上外汇被骗购或者逃汇1000万美元以上的；（8）严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；（9）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。

　　2.责任形式为过失。在许多场合，行为人主观上是一种监督过失，主要表现为应当监督直接责任者却没有实施监督行为，导致了结果发生；或者应当确立完备的安全体制、管理体制，却没有确立这种体制，导致了结果发生。

　　（二）玩忽职守罪的认定

　　1.区分玩忽职守罪与一般玩忽职守行为的界限。二者的关键区别在于是否造成了公共财产、国家和人民利益的重大损失。在这方面要防止两种倾向：一种倾向是，认为在改革开放的形势下，各种规章制度不健全，许多工作具有探索性，国家机关工作人员的失误不可避免，并以此为由将构成玩忽职守罪的行为认定为一般玩忽职守行为，不以犯罪论处；或者以行为属于官僚主义为由，将玩忽职守罪仅作党纪、政纪处理。另一种倾向是，将国家机关工作人员的一切失职行为，都当作玩忽职守罪处理。当前特别要防止前一种倾向。改革开放不意味着可以犯玩忽职守罪，官僚主义行为中也有构成玩忽职守罪的行为。

　　2.正确处理玩忽职守罪与滥用职权罪的关系。关于二者的关系，理论上存在不同观点，有必要分析。（1）有人认为，滥用职权罪与玩忽职守罪的责任形式都包括故意与过失，二者的唯一区别在于滥用职权罪是作为形式，玩忽职守罪是不作为形式。但是，其一，认为玩忽职守既可以是故意也可以过失的观点，存在明显缺陷（参见前述关于滥用职权罪责任形式的论述）；其二，以作为与不作为区分滥用职权罪与玩忽职守罪，不符合客观事实与刑法规定。因为作为与不作为只是形式不同，对法益的侵害性不存在差异。换言之，滥用职权罪完全可能表现为不作为，玩忽职守罪也完全可能表现为作为。（2）有人认为，滥用职权罪是故意犯罪，玩忽职守罪既可以是故意犯罪，也可以是过失犯罪。可是，这种观点不仅就玩忽职守罪的责任形式存在缺陷，而且不可能区分故意的滥用职权与所谓故意的玩忽职守。（3）有人认为，滥用职权罪与玩忽职守罪均可以由故意与过失构成，区别在于客观表现形式是滥用职权还是玩忽职守。如滥用职权是不认真运用权力或者过度地动用权力，而玩忽职守是不履行职务或者不正确履行职务。但是，一方面，其中关于两种犯罪的责任形式的观点存在缺陷；另一方面，上述客观区分标准也并不明确。（4）有人认为，对于滥用职权罪与玩忽职守罪，应当从行为表现形式、主观责任内容等多方面考虑。但是，这种观点同样没有提出明确的界限。

　　本书认为，故意实施的违背职责的行为，是滥用职权罪；过失实施的违背职责的行为，是玩忽职守罪。至于行为人是出于故意还是过失，则应通过违背职责的行为内容进行判断。例如，粗心大意履行职守的行为，不可能构成故意的滥用职权罪；反之，假借行使职权实施违法、不当行为的，应认定为滥用职权罪。

　　上述分歧还涉及司法实践中经常遇到的另一问题。如前所述，根据司法实践，滥用职权，造成个人财产直接经济损失10万元以上的，应当追诉；玩忽职守，造成个人财产直接经济损失15万元以上的，应当追诉。假如某国家机关工作人员甲，一次滥用职权行为，造成个人财产直接经济损失8万元，一次玩忽职守行为，造成个人财产直接经济损失12万元。那么，能否认定甲的行为成立滥用职权罪或者玩忽职守罪？这取决于如何认识滥用职权罪与玩忽职守罪的关系。如果认为，“玩忽职守罪与滥用职权罪在犯罪主体、犯罪客体、罪过的性质、犯罪结果、加重情节等方面是相同的。二者的主要区别是渎职的客观行为方式不同：玩忽职守主要表现为以不作为的方式不履行职责或者怠于履行职责；滥用职权罪主要表现为以作为的方式超越权限处理无权处理的事务或者不顾职责的程序和宗旨随心所欲地处理事务。”阮齐林：《刑法学》，中国政法大学出版社2008年，第814～815页。 那么，上述甲的行为不成立犯罪。因为既不可能将作为评价为不作为，也不可能将不作为评价为作为，甲的作为不符合滥用职权罪的成立条件，不作为也不符合玩忽职守罪的成立条件。如若认为，“二者在主观和客观方面都存在区别：一是主观方面不同。滥用职权罪只能由故意构成，一般是出于不正当动机，玩忽职守罪只能由过失构成，主观上存在严重的不负责任。二是客观方面不同。滥用职权罪的行为方式表现为国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务；玩忽职守罪的行为方式表现为，严重不负责任，不履行或者不认真履行自己的工作职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。”王作富主编：《刑法分则实务研究》（下），中国方正出版社2010年第4版，第1879页。 二者就形成了对立关系，而没有重合部分。换言之，滥用职权行为不可能评价为玩忽职守行为，反之亦然。于是，上述甲的行为不可能成立犯罪。按照本书的观点，玩忽职守罪是过失犯罪，滥用职权罪是与之对应的故意犯罪。由于故意与过失是位阶关系，而不是对立关系，亦即，可以将故意评价为过失，而不能将过失评价为故意。因此，对上述甲的行为可以评价为玩忽职守罪，但不能认定为滥用职权罪。参见张明楷：《刑法分则的解释原理》下，中国人民大学出版社2011年第2版，第754页以下。

　　3.正确处理玩忽职守罪与丢失枪支不报罪的关系。依法配备公务用枪的国家机关工作人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，成立丢失枪支不报罪。另一方面，依法配备公务用枪的国家机关工作人员，丢失枪支后及时报告，但仍然造成严重后果的，一般被认定为玩忽职守罪。应当认为，在后一种情况下，国家机关工作人员的行为符合玩忽职守罪的犯罪构成。但是，这里存在罪刑不协调的问题。丢失枪支不报罪的法定最高刑为3年有期徒刑；而玩忽职守罪的一般情形的法定最高刑为3年有期徒刑、情节特别严重的法定最高刑为7年有期徒刑，徇私舞弊且情节特别严重的法定最高刑为10年有期徒刑。显然，在国家机关工作人员丢失枪支造成严重后果的情况下，一般来说，对及时报告者的处罚，应轻于对不及时报告者的处罚。然而，如要对及时报告者以玩忽职守罪论处，而对不及时报告的以丢失枪支不报罪论处，则意味着对轻罪的定罪量刑反而较重。这损害了刑法的公平正义性。为了维护犯罪之间的协调关系，有必要考虑相关途径的利弊。第一种途径：国家机关工作人员虽然丢失枪支不及时报告，造成严重后果，但对于丢失枪支没有过失的，认定为丢失枪支不报罪；国家机关工作人员丢失枪支造成严重后果，不管是否及时报告，只要对于丢失枪支具有过失的，认定为玩忽职守罪。第二种途径：对于依法配备公务用枪的国家机关工作人员丢失枪支，造成严重后果的，不论是否及时报告，均认定为玩忽职守罪；对于其他依法配备公务用枪的人员丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，认定为丢失枪支不报罪。第三种途径：对于依法配备公务用枪的国家机关工作人员，丢失枪支后及时报告，且造成严重后果的，虽然可以认定为玩忽职守罪，但仅适用刑法第397条中的“三年以下有期徒刑或者拘役”的法定刑。前两种途径都只能解决部分罪刑不协调的问题，因而存在缺陷。第三种路径具有一定的合理性，但也可能导致玩忽职守罪内部的不协调。本书采取以下方案：依法配备公务用枪的国家机关工作人员丢失枪支及时报告，但造成严重后果的，认定为玩忽职守罪；依法配备公务用枪的国家机关工作人员丢失枪支，不及时报告，造成严重后果的，是丢失枪支不报罪与玩忽职守罪的想象竞合犯，从一重罪论处；其他依法配备公务用枪的非国家机关工作人员丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，认定为丢失枪支不报罪。

　　（三）玩忽职守罪的处罚

　　根据刑法第397条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑；徇私舞弊犯玩忽职守罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。

　　三、故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪

　　（一）故意泄露国家秘密罪

　　1.故意泄露国家秘密罪的概念与犯罪构成

　　故意泄露国家秘密罪，是指国家机关工作人员或其他有关人员，违反保守国家秘密法的规定，故意泄露国家秘密，情节严重的行为。

　　（1）构成要件的内容为，违反保守国家秘密法的规定，泄露国家秘密，情节严重。违反保守国家秘密法的规定，是指违反《保守国家秘密法》及其实施细则的规定。国家秘密，是指关于国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。国家秘密分为三级：“绝密”，是指最重要的国家秘密，泄露会使国家的安全和利益遭受特别严重的损害；“机密”，是指重要的国家秘密，泄露会使国家的安全和利益遭受严重损害；“秘密”，是指一般的国家秘密，泄露会使国家的安全和利益遭受损害。本罪所说的国家秘密，则包括上述三类秘密。泄露，是指违反保守国家秘密法的规定，使国家秘密被不应当知悉者知悉，以及使国家秘密超出了限定的接触范围，而不能证明未被不应知悉者知悉。泄露的方法没有限制，如采用提供阅读、准许复制等方法泄露，在私人交谈或通信中泄露，在公共场所谈论国家秘密，提供属于国有秘密的设备或产品，在报刊上、网络上披露国家秘密的内容，张贴国家秘密的内容，等等。成立本罪需要情节严重。根据司法实践，具有下列情形之下，应当追诉：第一，泄露绝密级国家秘密1项（件）以上的；第二，泄露机密级国家秘密2项（件）以上的；第三，泄露秘密级国家秘密3项（件）以上的；第四，向非境外机构、组织、人员泄露国家秘密，造成或者可能造成危害社会稳定、经济发展、国防安全或者其他严重危害后果的；第五，通过口头、书面或者网络等方式向公众散布、传播国家秘密的；第六，利用职权指使或者强迫他人违反国家保守秘密法的规定泄露国家秘密的；第七，以牟取私利为目的泄露国家秘密的；第八，其他情节严重的情形。

　　（2）责任形式为故意，行为人明知自己的行为会发生泄露国家秘密的结果，并且希望或者放任这种结果发生。

　　2.故意泄露国家秘密罪的认定

　　明知对方为境外机构、组织、人员，而向其泄露国家秘密的，成立为境外机构、组织、人员非法提供国家秘密罪。故意非法披露商业秘密的，成立侵犯商业秘密罪；但是，如果非法披露属于国家秘密的商业秘密，则是本罪与侵犯商业秘密罪的想象竞合犯，从一重罪论处。单纯非法获取国家秘密的，不成立故意泄露国家秘密罪；非法获取国家秘密的人又故意泄露该国家秘密的，宜从一重罪论处。以盗窃的故意窃取了属于国家秘密的财物后，随意抛弃该财物，导致国家秘密被泄漏的，以盗窃罪与故意泄露国家秘密罪并罚。

　　（二）过失泄露国家秘密罪

　　过失泄露国家秘密罪，是指国家机关工作人员或其他有关人员，违反保守国家秘密法的规定，过失泄露国家秘密，情节严重的行为。本罪的责任形式为过失。过失将国家秘密提供给境外机构、组织、人员的，成立本罪。根据司法实践，具有下列情形之一的，应予追诉：（1）泄露绝密级国家秘密1项（件）以上的；（2）泄露机密级国家秘密3项（件）以上的；（3）泄露秘密级国家秘密4项（件）以上的；（4）违反保密规定，将涉及国家秘密的计算机或者计算机信息系统与互联网相连接，泄露国家秘密的；（5）泄露国家秘密或者遗失国家秘密载体，隐瞒不报、不如实提供有关情况或者不采取补救措施的；（6）其他情节严重的情形。

　　（三）故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪的处罚

　　根据刑法第398条的规定，故意或过失泄露国家秘密，构成犯罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。非国家机关工作人员犯本罪的，依照上述法定刑酌情处罚。

　　四、国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪

　　国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，是指国家机关工作人员在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的行为。

　　行为主体必须是国家机关工作人员。国有公司、企业、事业单位的直接负责的主管人员在签订、履行合同过程中因严重不负责任被诈骗的，则成立刑法第167条的签订、履行合同失职被骗罪。本罪客观行为与结果的内容为，在签订、履行合同过程中，严重不负责任因而被他人诈骗，并致使国家利益遭受重大损失。根据司法实践，造成直接经济损失30万元以上的，或者直接经济损失不满30万元，但间接经济损失150万元以上的，以及其他致使国家利益遭受重大损失的，应予追究。责任形式为过失。

　　根据刑法第406条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处3年以上7年以下有期徒刑。

　　五、非法批准征用、占用土地罪、低价出让国有土地使用权罪

　　非法批准征用、占用土地罪，是指国家机关工作人员徇私舞弊，违反土地管理法规，滥用职权，非法批准征用、占用土地，情节严重的行为。低价出让国有土地使用权罪，是指国家机关工作人员徇私舞弊，违反土地管理法规，滥用职权，非法低价出让国有土地使用权，情节严重的行为。“违反土地管理法规”，是指违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定。因此，本罪中的“土地”，包括耕地、林地等农用地以及其他土地。根据刑法第410条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；致使国家或者集体利益遭受特别重大损失的，处3年以上7年以下有期徒刑。关于本罪的定罪与量刑标准，参见最高人民法院2000年6月19日《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4～7条；最高人民法院2005年12月26日《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2～5条；最高人民检察院2006年7月26日《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》。

　　六、招收公务员、学生徇私舞弊罪

　　招收公务员、学生徇私舞弊罪，是指国家机关工作人员在招收公务员、学生工作中徇私舞弊，情节严重的行为。根据司法实践，具有下列情形之一的，属于“情节严重”：（1）徇私舞弊，利用职务便利，伪造、变造人事、户口档案、考试成绩或者其他影响招收工作的有关资料，或者明知是伪造、变造的上述材料而予以认可的；（2）徇私舞弊，利用职务便利，帮助5名以上考生作弊的；（3）徇私舞弊招收不合格的公务员、学生3人次以上的；（4）因徇私舞弊招收不合格的公务员、学生，导致被排挤的合格人员或者其近亲属自杀、自残造成重伤、死亡, 或者精神失常的；（5）因徇私舞弊招收公务员、学生，导致该项招收工作重新进行的；（6）其他情节严重的情形。根据刑法第418条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役。

　　七、失职造成珍贵文物损毁、流失罪

　　失职造成珍贵文物损毁、流失罪，是指国家机关工作人员严重不负责任，造成珍贵文物损毁或者流失，后果严重的行为。严重不负责任，是指不履行或者不正确履行文物保护、管理、挖掘等职责。损毁，是指导致珍贵文物的历史、科学、文化等价值减少或者丧失。流失，是指珍贵文物不知去向或者流往境外，因而使国家丧失对珍贵文物的所有权或者控制权。根据司法实践，具有下列情形之一的，属于“情节严重”：（1）导致国家一、二、三级珍贵文物损毁或者流失的；（2）导致全国重点文物保护单位或者省、自治区、直辖市级文物保护单位损毁的；（3）其他后果严重的情形。根据刑法第419条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役。

　　第三节司法工作人员的渎职罪

　　一、徇私枉法罪

　　（一）徇私枉法罪的概念与犯罪构成

　　徇私枉法罪，是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。本罪的法益为刑事追诉活动的正当性以及公民的自由与权利。

　　1.构成要件内容可归纳为一种主体、三种行为。

　　（1）一种主体：司法工作人员。根据刑法第94条的规定，司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。根据司法实践，司法机关专业技术人员，也可以成为本罪行为主体。但是，只有负有刑事追诉职责的司法工作人员，才能成为本罪的正犯。司法机关为了谋取某种利益，集体研究共同犯本罪的，应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员以本罪论处。

　　（2）三种行为：一是对明知是无罪的人而使他受追诉。“追诉”，是指以追究刑事责任为目的进行的立案、侦查、起诉、审判活动。“追诉”，不要求法律形式上属于追诉，只要实质上属于追诉即可；不要求程序上合法，只要事实上追诉即可；不要求追诉的全部过程，只要进入追诉阶段即可，即对无罪的人实行立案、侦查、起诉、审判之一，即为追诉；不要求采取法定的强制措施，只要属于通常的追诉行为即可。对于明知是无罪的人，采取不立案、不报捕，但予以关押的手段，待被害人“交待”后再立案、采取强制措施的，应当认定为本罪（如果不符合本罪的构成要件，则应认定为非法拘禁罪）。行为人明知他人无罪，而将其作为“逃犯”在网上通缉的，成立本罪。概言之，“对明知是无罪的人而使他受追诉”，主要表现为，对明知是没有犯罪事实或者其他依法不应当追诉的人，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，进行立案、侦查、起诉或者审判。

　　二是明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉。这里的“追诉”包括法定的全部追诉过程与追诉结果。换言之，对有罪的人或者不立案、或者不侦查、或者不起诉、或者不审判、或者判无罪的，都属于“不使他受追诉”。不使有罪的人受追诉，是指对明知是有犯罪事实需要进行追诉的人，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，故意包庇使其不受立案、侦查、起诉、审判，或者在立案后，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，应当采取强制措施而不采取强制措施，或者虽然采取强制措施，但中断侦查或者超过法定期限不采取任何措施，实际放任不管，以及违法撤销、变更强制措施，致使犯罪嫌疑人、被告人实际脱离司法机关侦控。对于明知是有罪的人，而故意不收集有罪证据，导致有罪证据消失，因“证据不足”不能认定有罪的，应当认定为本罪。本罪中“有罪的人”，显然不是指经过人民法院判决有罪的人，而是指有证据证明实施了犯罪行为的人。至于有罪的人是否实际归案，不影响“有罪的人”的认定。

　　三是在刑事审判活动中故意违背事实和法律，作出枉法判决、裁定。刑法理论与司法实践一般认为，其中的枉法判决、裁定内容，包括无罪判有罪、有罪判无罪，以及重罪轻判、轻罪重判。其实，将无罪判有罪、将有罪判无罪的，宜分别归入前两种情形。

　　问题是，侦查、起诉人员采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，故意使罪重的人受较轻的追诉，或者使罪轻的人受较重的追诉，导致无过错的法官将重罪定为轻罪或者将轻罪定为重罪的，应当如何处理？可以肯定的是，这种行为构成徇私枉法罪，只是该行为属于上述哪一种情形的问题。一个途径是，可以将“明知有罪的人而故意包庇不使他受追诉”解释为“明知是有罪的人而故意包庇不使他受应有的追诉”，故侦查人员、起诉人员弄虚作假使法官将重罪定为轻罪的情形，属于这一类。但是，对于使法官将轻罪定为重罪的行为，难以解释为“明知是无罪的人而使他受追诉”。本书认为，对于侦查人员、起诉人员的上述行为，均应认定为利用缺乏故意的行为（法官无犯罪故意的审判行为）的间接正犯，即上述第三种情形的间接正犯。

　　2.责任形式为故意，包括直接故意与间接故意，并出于徇私、徇情动机。刑法条文两处规定了“明知”、两处规定了“故意”，旨在明确将过失排除在外。因此，过失导致追诉无罪的人、包庇有罪的人或者错误判决、裁定的，不成立本罪。“明知是无罪的人”，是指明知是没有实施犯罪行为或者行为依法不成立犯罪的人。“明知是有罪的人”，是指明知是有证据证明有犯罪嫌疑应予刑事追诉的人。只要行为人明知是有罪的人而不追诉，就符合了“故意包庇”的要件，不另要求具备其他责任要素。徇私枉法罪还要求出于徇私、徇情动机，但是，只要排除了因法律水平不高、事实掌握不全而过失造成错判，便可认定为“徇私枉法、徇情枉法”。

　　（二）徇私枉法罪的认定

　　1.明知是无罪的人而判处死刑立即执行，或者明知是不应当判处死刑的人而判处死刑立即执行的，是徇私枉法罪与故意杀人罪的想象竞合犯，应从一重罪论处。

　　2.司法工作人员可能利用职权实施非法拘禁罪，徇私枉法罪中使无罪的人受追诉的行为也可能表现为采取拘禁措施，因而需要区分。使无罪的人受追诉的行为，即使没有剥夺被害人的人身自由（如仅采取保取候审措施），也应认定为徇私枉法罪；通过伪造证据等方式对无罪的人采取剥夺人身自由的强制措施的，是非法拘禁罪与徇私枉法罪的想象竞合犯，应以徇私枉法罪论处；因证据不足而超期羁押的，宜认定为非法拘禁罪；不是为了追诉而非法剥夺他人自由的，应认定为非法拘禁罪。

　　3.徇私枉法罪中的包庇有罪的人使其不受追诉的行为与包庇罪有相似之处。司法工作人员利用具体的职务权限（如承办案件和指示、指挥承办案件），使有罪的人不受追诉或者使重罪轻判的，成立徇私枉法罪。与具体的职务权限无关所实施的包庇行为，成立包庇罪。

　　4.徇私枉法罪与妨害作证罪的关系，存在许多值得研究的问题。本书发表如下看法：（1）一般公民以暴力、威胁、贿买等方法阻止司法工作人员从事勘验、检查，司法工作人员因徇私而不从事勘验、检查，导致有罪证据流失的，或者一般公民以暴力、威胁、贿买等方法指使司法工作人员作虚假勘验笔录、虚假检查笔录，司法工作人员因此而徇私枉法的，司法工作人员构成徇私枉法罪，一般公民构成徇私枉法罪的共犯（教唆犯）。如果司法工作人员没有徇私枉法，对一般公民的行为以妨害作证罪论处。（2）司法工作人员为了使无罪的人受追诉，或者为了使有罪的人不受追诉，或者为了枉法裁判，阻止证人作证或者指使他人作伪证的，属于想象竞合犯，应认定为徇私枉法罪。

　　5.徇私枉法罪与司法工作人员实施的帮助毁灭、伪造证据罪的关系，是一个难题。因为司法工作人员完全可能以毁灭、伪造证据的方式实施枉法行为。本书认为，徇私枉法罪的行为主体应限于具体承办案件和指示、指挥承办案件的司法工作人员。因此，未具体承办案件和指示、指挥承办案件的司法工作人员，帮助当事人毁灭、伪造证据的，应认定为帮助毁灭、伪造证据罪。具体承办案件和指示、指挥承办案件的司法工作人员通过毁灭、伪造证据的方法实施枉法行为的，同时触犯了徇私枉法罪与帮助毁灭、伪造证据罪。但由于只有一个行为，应从一重罪（徇私枉法罪）论处。司法工作人员与一般公民通谋，承办案件的司法工作人员徇私枉法，一般公民帮助毁灭、伪造证据的，应认定为重罪（徇私枉法罪）的共犯。

　　6.徇私枉法罪与受贿罪的关系，值得深入研究。刑法第399条第4款规定：“司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”本书的看法如下：（1）由于对司法工作人员因收受贿赂而实施其他犯罪行为的，应当数罪并罚，而刑法第399条第4款却规定“依照处罚较重的规定定罪处罚”，这说明该款属于特别规定、例外规定。即该款将原本属于数罪并罚的情形拟制为一罪。（2）特别规定、例外规定，只限于法律明文规定的场合，而不能类比适用于其他情形。例如，不能因为刑法将绑架杀人规定为一罪，司法机关便擅自将绑架后故意伤害他人的、非法拘禁后故意杀人的情形，也以一罪论处。同理，不能因为存在刑法第399条第4款的规定，对于司法工作人员以及其他国家工作人员收受贿赂而实施其他犯罪的，也以一罪论处。换言之，除了刑法第399条第4款的情形之外，对于司法工作人员以及其他国家工作人员收受贿赂而实施其他犯罪的，均应实行数罪并罚。例如，国家工作人员收受贿赂而帮助当事人毁灭、伪造证据的，应当实行数罪并罚。再如，司法工作人员收受贿赂而私放在押人员的，应当实行数罪并罚。（3）按照对刑法第399条第4款的文理解释，只有当司法工作人员先收受贿赂，然后犯徇私枉法等罪的，才以一罪论处。因为在这种情况下，收受贿赂成为司法工作人员徇私枉法、枉法裁判的重大诱因，认定为一罪使得处罚较轻，也可以被人接受。但是，在司法工作人员犯徇私枉法等罪后，明知对方的财物是自己违法的职务行为的不正当报酬而收受该财物的，应当实行数罪并罚。（4）司法工作人员“索取贿赂”后有徇私枉法等行为的，不宜适用第399条第4款。诚然，索取贿赂与收受贿赂没有实质区别。对收受贿赂有徇私枉法等行为的，从一重罪处罚，而对索取贿赂有徇私枉法等行为的，实行数罪并罚，似乎不太妥当。但是，其一，由于刑法第399条第4款属于例外规定，应当严格限制其适用范围。立法机关在作出这一规定时，当然预想到了存在索取贿赂的情形，而刑法条文并没有表述为“收受或者索取贿赂”或者“受贿”，只是表述为“收受贿赂”，就说明第399条第4款的“收受贿赂”不包括索取贿赂。其二，索取贿赂后犯徇私枉法等罪的，其违法性与有责性，明显重于收受贿赂后犯徇私枉法等罪的违法性与有责性。因此，对于前者实行数罪并罚，具有合理性。

　　（三）徇私枉法罪的处罚

　　根据刑法第399条第1款的规定，犯徇私枉法罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑。

　　二、民事、行政枉法裁判罪

　　（一）民事、行政枉法裁判罪的概念与犯罪构成

　　民事、行政枉法裁判罪，是指司法工作人员，刑法第399条第2款虽然没有明文规定行为主体为司法工作人员，但由于第2款是接着第1款规定的，故没有必要写明；况且第4款又有“司法工作人员……有前三款行为”的规定，这也说明本罪行为主体必须是司法工作人员。 在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的行为。

　　“民事审判”应是指适用民事诉讼程序的审判，因此包括经济审判在内。由于客观行为仅限于枉法裁判，故枉法调解的不应包括在内。但是，为执行或者不执行生效的调解书所作的枉法裁定，属于本罪的枉法裁判。虚构民事被告人作出有利于某人的判决的，或者违背事实将原告单位的普通商标宣告驰名商标的，成立民事枉法裁判罪。

　　关于枉法裁判的标准，国外刑法理论上有主观说、客观说与职务义务说之争。主观说认为，司法工作人员违背自己的信念所做出的裁判，就是枉法裁判。这种观点不仅将主观要素与客观要素相混淆，而且与“枉法”含义不相符合。职务义务说认为，枉法裁判是指在查清事实真相与适用法律方面，违反了司法工作人员的义务或职责。这是行为无价值论的观点，为本书所不取。客观说认为，违反实体法或者程序法做出裁判的，都是枉法裁判。客观说具有合理性，而且与我国刑法第399条第2款所规定的“违背事实和法律”相符合，故本书赞成客观说。参见张明楷、劳东燕、吴大伟等著：《司法工作人员犯罪研究》，中国人民大学出版社2008年版，第151页以下。

　　成立本罪要求情节严重。根据司法实践，具有下列情形之一的，属于“情节严重”： （1）枉法裁判，致使当事人或者其近亲属自杀、自残造成重伤、死亡，或者精神失常的；（2）枉法裁判，造成个人财产直接经济损失10万元以上，或者直接经济损失不满10万元，但间接经济损失50万元以上的；（3）枉法裁判，造成法人或者其他组织财产直接经济损失20万元以上，或者直接经济损失不满20万元，但间接经济损失100万元以上的；（4）伪造、变造有关材料、证据，制造假案枉法裁判的；（5）串通当事人制造伪证，毁灭证据或者篡改庭审笔录而枉法裁判的；（6）徇私情、私利，明知是伪造、变造的证据予以采信，或者故意对应当采信的证据不予采信，或者故意违反法定程序，或者故意错误适用法律而枉法裁判的；（7）其他情节严重的情形。

　　责任形式为故意，即明知自己故意违背事实和法律进行枉法裁判的行为会发生侵害民事、行政审判活动公正性与当事人合法权益的结果，并且希望或者放任这种结果发生。

　　（二）民事、行政枉法裁判罪的处罚

　　根据刑法第399条第2款的规定，犯民事、行政枉法裁判罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。收受贿赂犯本罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　三、执行判决、裁定失职罪、执行判决、裁定滥用职权罪

　　执行判决、裁定失职罪，是指司法工作人员在执行判决、裁定活动中，严重不负责任，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的行为。其中的判决、裁决，不仅包括民事、行政方面的判决、裁定，还包括部分刑事判决与裁定，如不履行没收财产或罚金判决的，就可能构成本罪。本罪为过失犯罪。根据司法实践，具有下列情形之一的，应予追诉：（1）致使当事人或者其近亲属自杀、自残造成重伤、死亡，或者精神失常的；（2）造成个人财产直接经济损失15万元以上，或者直接经济损失不满15万元，但间接经济损失75万元以上的；（3）造成法人或者其他组织财产直接经济损失30万元以上，或者直接经济损失不满30万元，但间接经济损失150万元以上的；（4）造成公司、企业等单位停业、停产1年以上，或者破产的；（5）其他致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的情形。

　　执行判决、裁定滥用职权罪，是指司法工作人员在执行判决、裁定活动中，滥用职权，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的行为。本罪为故意犯罪。根据司法实践，具有下列情形之一的，应予追诉：（1）致使当事人或者其近亲属自杀、自残造成重伤、死亡，或者精神失常的；（2）造成个人财产直接经济损失10万元以上，或者直接经济损失不满10万元，但间接经济损失50万元以上的；（3）造成法人或者其他组织财产直接经济损失20万元以上，或者直接经济损失不满20万元，但间接经济损失100万元以上的；（4）造成公司、企业等单位停业、停产6个月以上，或者破产的；（5）其他致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的情形。

　　根据刑法第399条第3款的规定，犯上述罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；致使当事人或者其他人的利益遭受特别重大损失的，处5年以上10年以下有期徒刑。收受贿赂犯本罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　四、私放在押人员罪

　　（一）私放在押人员罪的概念与犯罪构成

　　私放在押人员罪，是指司法工作人员私放在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯的行为。本罪的法益为国家的羁押机能（或羁押权）。

　　1.构成要件的内容为，司法工作人员私自释放依法在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯。（1）行为主体是司法工作人员，包括工人等非监管机关在编监管人员在被监管机关聘用受委托履行监管职责的人员；最高人民检察院2001年3月2日《关于工人等非监管机关在编监管人员私放在押人员和失职致使在押人员脱逃行为适用法律问题的解释》。 未被公安机关正式录用，受委托履行监管职责的人员，以及受委派承担了监管职责的狱医。最高人民法院2000年9月19日《关于未被公安机关正式录用的人员、狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题的批复》。 （2）行为对象是被依法被关押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯；私放被行政拘留、司法拘留以及劳动教养的人员的，不成立本罪。（3）释放在押人员的行为包括作为与不作为，而且与司法工作人员的职务具有关联性。例如，私自将在押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯放走，或者授意、指使、强迫他人将在押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯放走；伪造、变造有关法律文书、证明材料，以使在押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯逃跑或者被释放；为私放在押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯，故意向其通风报信、提供条件，致使该在押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯脱逃；明知罪犯脱逃而故意不阻拦、不追捕；等等。（4）释放行为必须具有非法性。依法释放在押人员的，不成立犯罪。不得已私自释放超期羁押的人员的，应阻却违法性，不成立私放在押人员罪。

　　2.责任形式为故意，即明知是依法在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯，明知自己的私放行为会使犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯逃避监管，破坏国家的羁押机能，并且希望或者放任这种结果发生。

　　（二）私放在押人员罪的认定

　　非司法工作人员帮助在押人员脱逃的，应以脱逃罪的共犯论处；司法工作人员虽帮助在押人员脱逃，但没有利用职务之便的，也应以脱逃罪的共犯论处。司法工作人员主动私放在押人员时，被释放的在押人员不成立脱逃罪，也不成立私放在押人员罪的共犯。在押人员脱逃时，司法工作人员故意不制止、不追捕的，以及在押人员与司法工作人员相勾结，导致在押人员脱离监管的，在押人员成立脱逃罪，司法工作人员同时触犯私放在押人员罪与脱逃罪的共犯，从一重罪（私放在押人员罪）论处。

　　侦查、起诉、审判人员利用职务上的便利，徇私枉法，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉或者故意宣告无罪，致使罪犯被释放的，应认定为徇私枉法罪。监管人员通过伪造释放证、无罪判决书等释放在押人员的，成立私放在押人员罪。侦查、检察、审判人员，对明知是正在且应继续羁押的犯罪嫌疑人、被告人，枉法采取取保候审措施的，应认定为徇私枉法罪。监管人员擅自对在押人员实行取保候审的，应认定为私放在押人员罪。

　　（三）私放在押人员罪的处罚

　　根据刑法第400条第1款的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑。

　　五、失职致使在押人员脱逃罪

　　失职致使在押人员脱逃罪，是指司法工作人员由于严重不负责任，致使在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯脱逃，造成严重后果的行为。

　　本罪为过失犯罪。根据司法实践，具有下列情形之一的，应认定为“造成严重后果”：（1）致使依法可能判处或者已经判处10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯脱逃的；（2）致使犯罪嫌疑人、被告人、罪犯脱逃3人次以上的；（3）犯罪嫌疑人、被告人、罪犯脱逃以后，打击报复报案人、控告人、举报人、被害人、证人和司法工作人员等，或者继续犯罪的；（4）其他致使在押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯脱逃，造成严重后果的情形。

　　根据刑法第400条第2款的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处3年以上10年以下有期徒刑。

　　六、徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪

　　徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪，是指司法工作人员徇私舞弊，对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯，予以减刑、假释或者暂予监外执行的行为。

　　客观行为表现为四种类型：一是对在执行期间，没有认真遵守监规，接受教育改造，不具有悔改、立功表现的罪犯予以减刑（违反刑法第78条第1款）；超过减刑的限度予以减刑，如将被判处4年有期徒刑的罪犯，减去3年刑期（违反刑法第78条第2款）。二是对没有认真遵守监规，接受教育改造，不具有悔改表现，具有再犯罪危险的罪犯予以假释；对没有达到执行期限的罪犯予以假释；对累犯予以假释；对因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子予以假释。三是对不符合刑事诉讼法规定的暂予监外执行条件的罪犯暂予监外执行。此外，由于刑法规定基层人民法院无权裁定减刑与假释，因此，基层人民法院工作人员裁定减刑、假释的，应以本罪论处。本条中的“舞弊”，是“对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯，予以减刑、假释或者暂予监外执行”的同位语。换言之，只要“对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯，予以减刑、假释或者暂予监外执行”就属于舞弊，除此之外，不另需要其他客观行为。不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯，已被减刑、假释或者暂予监外执行时，本罪即为既遂。

　　责任形式为故意，且出于徇私动机。但是，只要排除了因法律水平不高、事实掌握不全而过失造成本罪结果，便可认定为“徇私”。

　　根据司法实践，具有下列情形之一的，应当追诉：（1）刑罚执行机关的工作人员对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯，捏造事实，伪造材料，违法报请减刑、假释、暂予监外执行的；（2）审判人员对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯，徇私舞弊，违法裁定减刑、假释或者违法决定暂予监外执行的；（3）监狱管理机关、公安机关的工作人员对不符合暂予监外执行条件的罪犯，徇私舞弊，违法批准暂予监外执行的；（4）不具有报请、裁定、决定或者批准减刑、假释、暂予监外执行权的司法工作人员利用职务上的便利，伪造有关材料，导致不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯被减刑、假释、暂予监外执行的；（5）其他徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行应予追诉的情形。

　　根据刑法第401条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。

　　第四节特定机关工作人员的渎职罪

　　一、枉法仲裁罪

　　枉法仲裁罪，是指依法承担仲裁职责的人员，在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决，情节严重的行为。依照刑法第399条之一的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。

　　二、徇私舞弊不移交刑事案件罪

　　（一）徇私舞弊不移交刑事案件罪的概念与犯罪构成

　　徇私舞弊不移交刑事案件罪，是指行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的行为。

　　行为主体必须是行政执法人员，即依法具有执行行政法职权的行政机关的工作人员。从司法实践上看，主要是工商行政管理、税务、监察等行政执法人员。客观行为内容为，对应当移交司法机关追究刑事责任的不移交。这是指行政执法人员在查处违法案件的过程中，发现行为构成犯罪应当进行刑事追诉，但不将案件移送司法机关处理。至于行为人是将案件作为一般违法行为处理，还是不作任何处理，一般不影响本罪的成立。本条中的“舞弊”，是“对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交”的同位语。换言之，只要“对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交”就属于舞弊，除此之外，不另需要其他客观行为。成立本罪还需要情节严重。根据司法实践，具有下列情形之一的，属于“情节严重”：（1）对依法可能判处3年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的；（2）不移交刑事案件涉及3人次以上的；（3）司法机关提出意见后，无正当理由仍然不予移交的；（4）以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的；（5）行政执法部门主管领导阻止移交的；（6）隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的；（7）直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的；（8）其他情节严重的情形。本罪的责任形式为故意，且出于徇私动机。一方面，行为人必须明知案件应当移交司法机关追究刑事责任而故意不移交；另一方面，必须出于徇私动机。但是，只要排除了因法律水平不高、事实掌握不全而过失不移交，便可认定为“徇私”。行政执法人员索取、收受贿赂，不移交刑事案件，分别构成受贿罪与本罪的，应当实行数罪并罚。

　　（二）徇私舞弊不移交刑事案件罪与徇私枉法罪的关系

　　本罪与徇私枉法罪中“明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”的行为有相似之处，构成要件的明显区别在于行为主体不同：本罪主体是行政执法人员；而徇私枉法罪的主体是司法工作人员。需要注意的是公安机关工作人员的性质：如果他们是对犯罪负有侦查职责的人，则是司法工作人员；如果他们是负责行政法实施的人，则是行政执法人员。例如，公安人员在执行《治安管理处罚法》的过程中，明知行为已构成犯罪，应当移交公安机关的侦查部门进行侦查，但徇私舞弊不移交，仅给予治安处罚的，就构成本罪。反之，刑事犯罪的侦查人员遇到犯罪嫌疑人是自己的亲友，而故意包庇不使其受追诉，擅自不作为刑事案件处理的，成立徇私枉法罪。概言之，行政机关中具有侦查权限的人，在负责承办（包括指示、指挥）具体案件时，将明知是犯罪的案件作为行政违法处理的，应认定为徇私枉法罪。对于负有行政执法与刑事侦查双重职责的人员，应视其在履行何种职责的过程中不将案件作为犯罪处理而得出不同结论。此外，本罪只限于将应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，所以，司法工作人员采取其他手段使有罪的人不受追诉的，不可能成立本罪，但可能成立徇私枉法罪。此外，在海关履行走私犯罪侦查职责的人，属于司法工作人员；明知是走私犯罪人而故意包庇不使其受追诉的，成立徇私枉法罪。

　　（三）徇私舞弊不移交刑事案件罪的处罚

　　根据刑法第402条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑。

　　三、滥用管理公司、证券职权罪

　　滥用管理公司、证券职权罪，是指国家有关主管部门的国家机关工作人员，徇私舞弊，滥用职权，对不符合法律规定条件的公司设立、登记申请或者股票、债券发行、上市申请，予以批准或者登记，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。上级部门强令登记机关及其工作人员实施上述行为的，对其直接负责的主管人员，以本罪论处。根据司法实践，具有下列情形之一的，应予追诉：（1）造成直接经济损失50万元以上的；（2）工商管理部门的工作人员对不符合法律规定条件的公司设立、登记申请，违法予以批准、登记，严重扰乱市场秩序的；（3）金融证券管理机构工作人员对不符合法律规定条件的股票、债券发行、上市申请，违法予以批准，严重损害公众利益，或者严重扰乱金融秩序的；（4）工商管理部门、金融证券管理机构的工作人员对不符合法律规定条件的公司设立、登记申请或者股票、债券发行、上市申请违法予以批准或者登记，致使犯罪行为得逞的；（5）上级部门、当地政府直接负责的主管人员强令登记机关及其工作人员，对不符合法律规定条件的公司设立、登记申请或者股票、债券发行、上市申请予以批准或者登记，致使公共财产、国家或者人民利益遭受重大损失的；（6）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。根据刑法第403条的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役。

　　四、徇私舞弊不征、少征税款罪

　　徇私舞弊不征、少征税款罪，是指税务机关的工作人员徇私舞弊，不征或者少征应征税款，致使国家税收遭受重大损失的行为。

　　构成要件的内容为，税务机关工作人员不征或者少征应征税款，致使国家税收遭受重大损失。应征税款，是指根据法律、行政法规规定的税种、税率，税务机关应当向纳税人征收的税款。不征，是指违反税法规定，不向纳税人征收应征税款，包括擅自免征税款的行为。少征，是指违反税法规定，降低税收额或征税率进行征收，包括擅自减征税款。不征或者少征应征税款的行为，就是舞弊行为。行为致使国家税收遭受重大损失的，才成立犯罪。其中的国家税收，包括地方税收。责任形式为故意，且具有徇私动机。但是，只要排除了因法律政策水平不高等原因过失不征或者少征，便可认定为“徇私”。过失不征、少征税款，致使国家利益遭受重大损失的，可以玩忽职守罪论处。

　　根据司法实践，具有下列情形之一的，应予追诉：（1）徇私舞弊不征、少征应征税款，致使国家税收损失累计达10万元以上的；（2）上级主管部门工作人员指使税务机关工作人员徇私舞弊不征、少征应征税款，致使国家税收损失累计达10万元以上的；（3）徇私舞弊不征、少征应征税款不满10万元，但具有索取或者收受贿赂或者其他恶劣情节的；（4）其他致使国家税收遭受重大损失的情形。

　　对于税务机关的工作人员与逃税等犯罪人相勾结不征、少征税款的案件，有人主张按逃税等罪的共同犯罪处罚。然而，逃税罪、抗税罪、逃避追缴欠税罪的法定最高刑第一档为3年有期徒刑、第二档为7年有期徒刑，而本罪的法定最高刑第一档为5年有期徒刑、第二档为15年有期徒刑；而且，与逃税等犯罪人相勾结不征或者少征应征税款的，其行为的法益侵害程度更为严重，如果按逃税等罪的共犯处理，反而处罚更轻。因此，本书认为，对上述行为应认定为逃税等罪的共犯与本罪的想象竞合犯，从一重罪（本罪）论处，不应以逃税等罪的共犯论处。

　　税务机关工作人员索取、收受贿赂，不征或者少征税款，分别构成受贿罪和本罪的，应当实行数罪并罚。

　　根据刑法第404条的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；造成特别重大损失的，处5年以上有期徒刑。

　　五、徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪、非法提供出口退税凭证罪

　　徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪，是指税务机关的工作人员违反法律、行政法规的规定，在办理发售发票、抵扣税款、出口退税工作中，徇私舞弊，致使国家利益遭受重大损失的行为。根据司法实践，徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税，具有下列情形之一的，应予追诉：（1）徇私舞弊，致使国家税收损失累计达10万元以上的；（2）徇私舞弊，致使国家税收损失累计不满10万元，但发售增值税专用发票25份以上或者其他发票50份以上或者增值税专用发票与其他发票合计50份以上，或者具有索取、收受贿赂或者其他恶劣情节的；（3）其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

　　非法提供出口退税凭证罪，是指税务机关工作人员以外的其他国家机关工作人员，违反国家规定，在提供出口货物报关单、出口收汇核销单等出口退税凭证的工作中，徇私舞弊，致使国家利益遭受重大损失的行为。根据司法实践，违法提供出口退税凭证，具有下列情形之一的，应予追诉：（1）徇私舞弊，致使国家税收损失累计达10万元以上的；（2）徇私舞弊，致使国家税收损失累计不满10万元，但具有索取、收受贿赂或者其他恶劣情节的；（3）其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

　　符合上述犯罪的犯罪构成同时触犯徇私舞弊不征、少征税款罪的，应认定为上述犯罪，不实行数罪并罚。符合上述犯罪的犯罪构成同时触犯受贿罪的，应当实行数罪并罚。

　　根据刑法第405条的规定，犯上述罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处5年以上有期徒刑。

　　六、违法发放林木采伐许可证罪

　　违法发放林木采伐许可证罪，是指林业主管部门的工作人员违反森林法的规定，超过批准的年采伐限额发放林木采伐许可证或者违反规定滥发林木采伐许可证，情节严重，致使森林遭受严重破坏的行为。根据2000年11月22日最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及司法实践，具有下列情形之一的，属于“情节严重，致使森林遭受严重破坏”，以本罪论处：（1）发放林木采伐许可证允许采伐数量累计超过批准的年采伐限额，导致林木被采伐数量在10立方米以上的；（2）滥发林木采伐许可证，导致林木被滥伐20立方米以上，或者导致幼树被滥伐1000株以上的；（3）滥发林木采伐许可证，导致防护林、特种用途林被滥伐5立方米以上，或者幼树被滥伐200株以上的；（4）滥发林木采伐许可证，导致珍贵树木或者国家重点保护的其他树木被滥伐的；（5）滥发林木采伐许可证，导致国家禁止采伐的林木被采伐的；（6）其他情节严重，致使森林遭受严重破坏的情形。

　　根据司法实践，林业主管部门工作人员之外的国家机关工作人员，违反森林法的规定，滥用职权或者玩忽职守，致使林木被滥伐40立方米以上或者幼树被滥伐2000株以上，或者致使防护林、特种用途林被滥伐10立方米以上或者幼树被滥伐400株以上，或者致使珍贵树木被采伐、毁坏4立方米或者4株以上，或者致使国家重点保护的其他植物被采伐、毁坏后果严重的，或者致使国家严禁采伐的林木被采伐、毁坏情节恶劣的，按照刑法第397条的规定以滥用职权罪或者玩忽职守罪论处。林业主管部门工作人员并非违法发放林木采伐许可证，而是实施此外的滥用职权、玩忽职守行为，导致森林遭受严重破坏的，应认定为滥用职权、玩忽职守罪。

　　根据刑法第407条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役。

　　七、环境监管失职罪

　　环境监管失职罪，是指负有环境保护监督管理职责的国家机关工作人员严重不负责任，导致发生重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者造成人身伤亡的严重后果的行为。根据最高人民法院2006年7月21日《关于审理环境污染刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，具有下列情形之一的，属于“致使公私财产遭受重大损失”：（1）致使公私财产损失30万元以上的；（2）致使基本农田、防护林地、特种用途林地5亩以上，其他农用地10亩以上，其他土地20亩以上基本功能丧失或者遭受永久性破坏的；（3）致使森林或者其他林木死亡50立方米以上，或者幼树死亡2500株以上的。具有下列情形之一的，属于“造成人身伤亡的严重后果”：（1）致使1人以上死亡、3人以上重伤、10人以上轻伤，或者1人以上重伤并且5人以上轻伤的；（2）致使传染病发生、流行或者人员中毒达到《国家突发公共卫生事件应急预案》中突发公共卫生事件分级Ⅲ级情形，严重危害人体健康的；（3）其他致使人身伤亡的严重后果的情形。另参见最高人民检察院2006年7月26日《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》。 根据刑法第408条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役。

　　八、食品监管渎职罪

　　食品监管渎职罪，是指负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的行为。本罪包括两个类型：一是故意的滥用职权的行为，二是过失的玩忽职守的行为。但司法解释却将这两个类型的行为确定为一个罪名，明显不当。相关说明指出：最高人民法院、最高人民检察院2011年4月27日《关于执行刑法确定罪名的补充规定（五）》“未沿袭以往惯例，将刑法第四百零八条之一规定的有关食品安全监督犯罪确定为‘食品监管玩忽职守罪’和‘食品监管滥用职权罪’两罪，而是确定为‘食品监管渎职罪’一罪。这主要是考虑：刑法第四百零八条之一将食品安全监管滥用职权和玩忽职守并列规定，且法定刑完全相同，分别确定罪名没有实际意义；相反，实践表明，滥用职权与玩忽职守的区分，往往遇到困难、引发争议，将本条确定为两个罪名，难免会给司法适用和理论研究人为制造诸多难题，且可能引发不必要的上诉、抗诉或者申诉，浪费国家司法资源。”（张军：“认真学习刑法修正案（八） 促进经济社会科学发展”，载《人民法院报》2011年5月4日，第5版）但是，其一，并列规定与法定刑相同，显然都不是确定为一个罪名的理由。其二，如果认为滥用职权是故意犯罪，玩忽职守是过失犯罪，并且认为故意与过失是位阶关系而不是对立关系，因而只要行为人对结果具有预见可能性，就能认定为过失犯罪，则不存在难以区分的问题。认为难以区分二者，是不合理地否认不作为的滥用职权，以及不合理地要求滥用职权的行为人认识到客观的超过要素所致。其三，将刑法第408条之一规定的犯罪概括为一个罪名，导致一个罪既可能由故意构成也可能由过失，在司法适用与理论上制造了诸多难题（例如，认定共同犯罪案件，是否需要区分故意与过失？他人能否成立食品监管渎职罪的教唆犯？结局是，在这样的场合，依然必须区分故意与过失）。其四，不区分故意与过失，必然导致司法机关不判断行为人主观上是故意还是过失，结局必然形成结果责任，违反责任主义。 换言之，本罪应分解为两个独立的罪名：食品监管滥用职权罪与食品监管玩忽职守罪。

　　根据刑法第408条之一的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处5年以上10年以下有期徒刑。徇私舞弊犯本罪的，从重处罚。

　　九、传染病防治失职罪

　　传染病防治失职罪，是指从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作人员严重不负责任，导致传染病传播或者流行，情节严重的行为。根据司法实践，具有下列情形之一的，应予追诉：（1）导致甲类传染病传播的；（2）导致乙类、丙类传染病流行的；（3）因传染病传播或者流行，造成人员重伤或者死亡的；（4）因传染病传播或者流行，严重影响正常的生产、生活秩序的；（5）在国家对突发传染病疫情等灾害采取预防、控制措施后，对发生突发传染病疫情等灾害的地区或者突发传染病病人、病原携带者、疑似突发传染病病人，未按照预防、控制突发传染病疫情等灾害工作规范的要求做好防疫、检疫、隔离、防护、救治等工作，或者采取的预防、控制措施不当，造成传染范围扩大或者疫情、灾情加重的；（6）在国家对突发传染病疫情等灾害采取预防、控制措施后，隐瞒、缓报、谎报或者授意、指使、强令他人隐瞒、缓报、谎报疫情、灾情，造成传染范围扩大或者疫情、灾情加重的；（7）在国家对突发传染病疫情等灾害采取预防、控制措施后，拒不执行突发传染病疫情等灾害应急处理指挥机构的决定、命令，造成传染范围扩大或者疫情、灾情加重的；（8）其他情节严重的情形。根据刑法第409条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役。

　　十、放纵走私罪

　　（一）放纵走私罪的概念与犯罪构成

　　放纵走私罪，是指海关工作人员徇私舞弊，放纵走私，情节严重的行为。

　　行为主体是海关工作人员。客观行为表现为放纵走私，即放任、纵容走私。如放行走私罪犯，不缉查走私货物、物品，不征收关税等。被放纵的是走私罪还是一般走私行为，不影响本罪的成立。“舞弊”与“放纵”走私是同位语，只要能够认定“放纵”，就不需要另外的舞弊行为。成立本罪要求情节严重。根据司法实践，具有下列情形之一的，属于“情节严重”：（1）放纵走私犯罪的；（2）因放纵走私致使国家应收税额损失累计达10万元以上的；（3）放纵走私行为3起次以上的；（4）放纵走私行为，具有索取或者收受贿赂情节的；（5）其他情节严重的情形。责任要系为故意，且具有徇私动机。只要行为人明知是走私而放纵，排除了因为事实不清、政策界限不明等因素导致过失放纵走私，就可以认定为“徇私”。

　　（二）放纵走私罪的认定

　　海关工作人员故意放纵走私，不依法征收关税的，成立放纵走私罪，而非徇私舞弊不征、少征税款罪。海关工作人员故意放行走私犯罪人的，成立放纵走私罪。

　　作为行政执法人员的海关工作人员，发现行为构成走私罪，但徇私舞弊，既不将案件移交司法机关追究刑事责任，也不按海关法做出处理的，应认定为放纵走私罪；如果徇私舞弊不将案件移交司法机关追究刑事责任，但按海关法做出处理的，则应认定为徇私舞弊不移交刑事案件罪。前一种行为的法益侵害程度严重，而且确实放纵了走私，故按照法定刑较重的放纵走私罪处理；后一种行为的法益侵害程度相对轻微，而且依海关法做出了一定处理，不宜认定为放纵走私，故按照法定刑较轻的徇私舞弊不移交刑事案件罪处理。作为司法工作人员的海关工作人员（负责走私犯罪侦查的人员），发现他人行为构成走私罪，但故意使其不受刑事追诉的，应认定为徇私枉法罪。实施本罪行为同时触犯走私罪的（构成走私罪的共犯），属于想象竞合犯，从一重罪论处。

　　最高人民法院、最高人民检察院、海关总署2002年7月8日《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第16条指出：“负有特定监管义务的海关工作人员徇私舞弊，利用职权，放任、纵容走私犯罪行为，情节严重的，构成放纵走私罪。放纵走私行为，一般是消极的不作为。如果海关工作人员与走私分子通谋，在放纵走私过程中以积极的行为配合走私分子逃避海关监管或者在放纵走私之后分得赃款的，应以共同走私犯罪追究刑事责任。”其实，海关工作人员的这种行为是走私罪的共犯与放纵走私罪的想象竞合，应当从一重罪论处。海关工作人员收受贿赂又放纵走私的，应以受贿罪和放纵走私罪数罪并罚。

　　（三）放纵走私罪的处罚

　　根据刑法第411条的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑。

　　十一、商检徇私舞弊罪、商检失职罪

　　商检徇私舞弊罪，是指国家商检部门、商检机构的工作人员徇私舞弊，伪造检验结果的行为。这是一种故意的无形伪造和交付无形伪造文书的行为，即有权提出商检结果的人，故意提出与事实不相符合的检验结果，如将不合格商品作合格商品结论，或者将合格商品作不合格商品的结论。根据司法实践，具有下列情形之一的，应当追诉：（1）采取伪造、变造的手段对报检的商品的单证、印章、标志、封识、质量认证标志等作虚假的证明或者出具不真实的证明结论的；（2）将送检的合格商品检验为不合格，或者将不合格商品检验为合格的；（3）对明知是不合格的商品，不检验而出具合格检验结果的；（4）其他伪造检验结果应予追诉的情形。根据刑法第412条第1款的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处5年以上10年以下有期徒刑。

　　商检失职罪，是指国家商检部门、商检机构的工作人员严重不负责任，对应当检验的物品不检验，或者延误检验出证、错误出证，致使国家利益遭受重大损失的行为。这是一种过失犯罪。根据司法实践，具有下列情形之一的，应予追诉：（1）致使不合格的食品、药品、医疗器械等商品出入境，严重危害生命健康的；（2）造成个人财产直接经济损失15万元以上，或者直接经济损失不满15万元，但间接经济损失75万元以上的；（3）造成公共财产、法人或者其他组织财产直接经济损失30万元以上，或者直接经济损失不满30万元，但间接经济损失150万元以上的；（4）未经检验，出具合格检验结果，致使国家禁止进口的固体废物、液态废物和气态废物等进入境内的；（5）不检验或者延误检验出证、错误出证，引起国际经济贸易纠纷，严重影响国家对外经贸关系，或者严重损害国家声誉的；（6）其他致使国家利益遭受重大损失的情形。根据刑法第412条第2款的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役。

　　十二、动植物检疫徇私舞弊罪、动植物检疫失职罪

　　动植物检疫徇私舞弊罪，是指动植物检疫机关的检疫人员徇私舞弊，伪造检疫结果的行为。这也是一种无形伪造并交付无形伪造的文书的行为，即有权提出检疫结果的人，故意提出与事实不相符合的检疫结果。根据司法实践，具有下列情形之一的，应予追诉：（1）采取伪造、变造的手段对检疫的单证、印章、标志、封识等作虚假的证明或者出具不真实的结论的；（2）将送检的合格动植物检疫为不合格，或者将不合格动植物检疫为合格的；（3）对明知是不合格的动植物，不检疫而出具合格检疫结果的；（4）其他伪造检疫结果应予追诉的情形。根据刑法第413条第1款的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处5年以上10年以下有期徒刑。

　　动植物检疫失职罪，是指动植物检疫机关的检疫人员严重不负责任，对应当检疫的检疫物不检疫，或者延误检疫出证、错误出证，致使国家利益遭受重大损失的行为。根据司法实践，具有下列情形之一的，应予追诉：（1）导致疫情发生，造成人员重伤或者死亡的；（2）导致重大疫情发生、传播或者流行的；（3）造成个人财产直接经济损失15万元以上，或者直接经济损失不满15万元，但间接经济损失75万元以上的；（4）造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失30万元以上，或者直接经济损失不满30万元，但间接经济损失150万元以上的；（5）不检疫或者延误检疫出证、错误出证，引起国际经济贸易纠纷，严重影响国家对外经贸关系，或者严重损害国家声誉的；（6）其他致使国家利益遭受重大损失的情形。根据刑法第413条第2款的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役。

　　十三、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪

　　放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，是指对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究职责的国家机关工作人员，徇私舞弊，不履行法律规定的追究职责，情节严重的行为。本书认为，本罪的行为主体应为查处生产、销售伪劣商品犯罪行为的有关行政机关的工作人员，如工商行政管理部门的工作人员，产品质量监督机关的工作人员等。不履行法律规定的追究职责包括两种情况：一是不履行刑法规定的追究刑事责任的职责，主要表现为不将该犯罪提交司法机关处理；二是不履行法律规定的追究其他法律责任的职责。如果行为同时符合生产、销售伪劣商品罪（共犯）、徇私舞弊不移交刑事案件罪、食品监管渎职罪的，应当从一重罪论处。根据最高人民法院、最高人民检察院2001年4月9日《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，具有下列情形之一的，属于刑法414条规定的“情节严重”：（1）放纵生产、销售假药或者有毒、有害食品犯罪行为的；（2）放纵依法可能判处2年有期徒刑以上刑罚的生产、销售伪劣商品犯罪行为的；（3）对3个以上有生产、销售伪劣商品犯罪行为的单位或者个人不履行追究职责的；（4）致使国家和人民利益遭受重大损失或者造成恶劣影响的。另参见最高人民检察院2006年7月26日《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》。 根据刑法第414条的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役。

　　十四、办理偷越国（边）境人员出入境证件罪、放行偷越国（边）境人员罪

　　办理偷越国（边）境人员出入境证件罪，是指负责办理护照、签证以及其他出入境证件的国家机关工作人员，对明知是企图偷越国（边）境的人员，予以办理出入境证件的行为。随着社会发展，本罪会自动消失。任何人都有权申领护照，国家机关不得以其企图偷越国（边）境为由而拒发护照。另一方面，申请入境的外国人要求办理签证时，不能认为其有偷越我国国（边）境的企图。 放行偷越国（边）境人员罪，是指边防、海关等国家机关工作人员，对明知是偷越国（边）境的人员，予以放行的行为。放行持有有效护照、签证的人进出境（边境）的人，不可能成立放行偷越国（边）境人员罪。即使国家机关工作人员明知持旅行签证出境的中国公民试图在国外就业而放行，也不成立本罪。因为该中国公民的行为不属于偷越国（边）境。根据刑法第415条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。

　　十五、不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪

　　不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪，是指对被拐卖、绑架的妇女、儿童负有解救职责的国家机关工作人员，接到被拐卖、绑架的妇女、儿童及其亲属的解救要求或者接到其他人的举报，而对被拐卖、绑架的妇女、儿童不进行解救，造成严重后果的行为。根据司法实践，不解救被拐卖、绑架妇女、儿童，具有下列情形之一的，属于“造成严重后果”：（1）导致被拐卖、绑架的妇女、儿童或者其家属重伤、死亡或者精神失常的；（2）导致被拐卖、绑架的妇女、儿童被转移、隐匿、转卖，不能及时进行解救的；（3）对被拐卖、绑架的妇女、儿童不进行解救3人次以上的；（4）对被拐卖、绑架的妇女、儿童不进行解救，造成恶劣社会影响的；（5）其他造成严重后果的情形。

　　问题之一：本条中的“绑架”，是仅指刑法第240条第1款第5项的绑架（即拐卖妇女、儿童的一种情形），还是指刑法第239条规定的绑架？从立法沿革与被害人仅限于妇女、儿童来考察，答案应指前者。参见全国人大常委会1991年9月4日《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》。 如果认为是后者，则出现了不协调现象：在妇女、儿童被绑架时不解救的，成立本罪；在成年男性被绑架时不解救的，成立其他犯罪或者无罪。这是本书不能接受的。负有解救职责的国家机关工作人员，不解救刑法第239条的被绑架人的，视行为性质与责任形式，以其他犯罪（如滥用职权罪、玩忽职守罪）论处。

　　问题之二：本条中的“被拐卖的妇女、儿童”，是仅指被拐卖但还没有出卖的妇女、儿童，还是包括拐卖过程中以及拐卖后被收卖的妇女、儿童？本书持后一回答。一方面，已被收买的妇女、儿童也有解救的必要；另一方面，已被出卖的妇女、儿童也属于被拐卖的妇女、儿童。

　　问题之三：在拐卖妇女、儿童的行为已经既遂但仍然处于持续过程中，可以成立拐卖妇女、儿童罪的共犯的情况下，负有解救职责的国家机关工作人员，在何种情形下成立拐卖妇女、儿童罪的共犯？大体可以肯定的是，国家机关工作人员与拐卖妇女、儿童的犯罪分子通谋，为后者拐卖妇女、儿童提供各种便利条件的，应认定为拐卖妇女、儿童罪的共犯。单纯不解救的行为，宜认定为本罪。如果行为同时触犯拐卖妇女、儿童罪与本罪，则应当认定为想象竞合犯，从一重罪论处。

　　根据刑法第416条第1款的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役。

　　十六、阻碍解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪

　　阻碍解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪，是指对被拐卖、绑架的妇女、儿童负有解救职责的国家机关工作人员利用职务阻碍解救被拐卖、绑架的妇女、儿童的行为。根据司法实践，具有下列情形之一的，应予追诉：（1）利用职权，禁止、阻止或者妨碍有关部门、人员解救被拐卖、绑架的妇女、儿童的；（2）利用职务上的便利，向拐卖、绑架者或者收买者通风报信，妨碍解救工作正常进行的；（3）其他利用职务阻碍解救被拐卖、绑架的妇女、儿童应予追诉的情形。实施本罪行为，同时触犯拐卖妇女、儿童罪的，属于想象竞合犯，从一重罪论处。根据刑法第416条第2款的规定，犯本罪的，处2年以上7年以下有期徒刑；情节较轻的，处2年以下有期徒刑或者拘役。

　　十七、帮助犯罪分子逃避处罚罪

　　帮助犯罪分子逃避处罚罪，是指有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的行为。

　　负有查禁职责的人员，不是指一般地、抽象地具备查禁职责的人员，而是就具体犯罪具有查禁职责的人员，但又不要求是对该犯罪具有刑事追诉权限的人员。具有刑事追诉职权的司法工作人员，在刑事追诉过程中，对明知是有罪的人而故意使其不受追诉的，应以徇私枉法罪论处。但是，司法工作人员在刑事追诉过程之外使有罪的人不受追诉的，以及没有刑事追诉职权的司法工作人员帮助犯罪分子逃避处罚的，成立本罪。

　　帮助的对象是犯罪分子，其中的犯罪分子不限于已经被人民法院判处刑罚的犯罪分子，也包括有证据证明确实实施了犯罪行为的人。帮助一般违法人员使之逃避行政处罚的，不成立本罪。

　　“通风报信、提供便利”，包括直接和间接向犯罪分子通风报信。“通风报信、提供便利”只是法条列举的帮助犯罪分子逃避处罚的通常行为，是对客观行为的例示性规定，而不是对客观行为的限制性规定。换言之，以“通风报信、提供便利”之外的方法，帮助犯罪分子逃避处罚的，也成立本罪。“帮助犯罪分子逃避处罚”不是共同犯罪中的帮助行为，而应理解为为了使犯罪分子逃避处罚所实施的实行行为，包括单独实施和与犯罪分子共同实施。帮助犯罪分子逃避处罚的行为，应与行为主体的职责相关联，否则只能认定为窝藏、包庇罪。负有查禁职责的人员帮助犯罪分子毁灭、伪造证据的，属于想象竞合犯，应以本罪论处。

　　帮助犯罪分子“逃避处罚”，主要包括以下情形：（1）帮助犯罪分子使其免予定罪；（2）帮助犯罪分子使其免予刑罚处罚或者使其仅受行政处罚；（3）帮助犯罪分子逃避应受的重刑罚，亦即，包括使原本应受重刑罚的犯罪分子仅受到较轻的刑罚处罚；（4）在人民法院判处刑罚后，帮助犯罪分子逃避刑罚执行。但是，如果根据事实与法律，被帮助的人实际上无罪或者原本应当免予刑罚处罚的，则帮助者的行为不成立犯罪。

　　根据司法实践，具有下列情形之一的，应予追诉：（1）向犯罪分子泄漏有关部门查禁犯罪活动的部署、人员、措施、时间、地点等情况的；（2）向犯罪分子提供钱物、交通工具、通讯设备、隐藏处所等便利条件的；（3）向犯罪分子泄漏案情的；（4）帮助、示意犯罪分子隐匿、毁灭、伪造证据，或者串供、翻供的；（5）其他帮助犯罪分子逃避处罚应予追诉的情形。根据有关司法解释，公安人员对盗窃、抢劫的机动车辆，非法提供机动车牌证或者为其取得机动车牌证提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的，以本罪论处。参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局1998年5月8日《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》。

　　根据刑法第417条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。