四、救济先于权利：程序中心主义

许多比较法学家都已注意到，重视程序构成英美法有别于大陆法的主要特征之一。在英美法中，法律程序具有特殊的意义，往往比实体和结果更重要。这种“程序中心主义”使我们联想到初民社会的神明裁判。在罗马法最初的发展中，仍然保留了这种以程序为前提和中心的特征，例如在法定诉讼中，当事人的言辞和动作必须符合规定，否则虽然权益应该得到保护，也会因程序的错误而败诉。【514】罗马法发展的后期，放弃了这种形式主义的诉讼。在中世纪的西方各国，日耳曼习惯法曾经占据主导地位，神明裁判和共誓涤罪等形式主义的诉讼，具有明显的程序主义倾向。但在中世纪后期，这种日耳曼习惯法被逐渐废除。在欧陆，取而代之的是复兴的罗马法和教会法，程序已经不再居于主导地位；在英国，取而代之的是普通法，程序中心主义以另一种形式得到复活与维系。

英国法程序主义的特色，突出体现在程序所具有的特殊地位。我们知道，在人类社会的法律形成和发展初期，实体法和程序法通常融为一体，程序往往优于实体，例如在神明裁判中，裁决结果是否具有可接受性，决定因素是程序的适当性而不是实体的正确性。这种程序中心主义的法律，在韦伯（Weber）的分析体系中，被称作“形式非理性”法律，即具有“形式化”和“非理性”两个特征。【515】在韦伯的语境中，“形式”虽然不等于“程序”，但神明裁判的仪式化和表演性，无疑具有纯粹形式化的特征，裁判者是否适格，以及仪式过程和表演动作是否适当，即是否符合既定的要求，都直接决定着裁判结果是否具有可接受性。因为裁判出自“神谕”，而只有在适当的仪式中，神灵才会“出场”，只有适当的动作才符合神灵“附体”的形式。因此，作为实体内容的“神谕”，除了神谕者应具备特定的资质，如教士、巫师以及预言者等身份，全靠程序是否适当。

随着国家的产生，政治统治者取得了制定和改变法律的权威，并直接获得了控制司法过程的权能。由此，诉讼程序的神秘性不复存在，程序的地位也随之下降，开始成为司法机关适用实体法的辅助性法律。不过，在大多数法律文明中，例如在大陆法、中国古代法以及伊斯兰法中，实体法一直成为价值和目标的体现，在法律体系中具有优先地位，而程序法则作为运用实体法的工具或手段，居于次要或附属地位。然而，在以普通法为基础的英国法中，情况却相反，程序法始终成为法律的中心，压倒了实体法。这种特殊性主要源于英国法的独特历史传统。

（一）司法令状：程序先于实体

英国普通法的发展以令状制为基础。在英国，以令状制为特征的诉讼形式，可以追溯到普通法产生之初，早在格兰维尔时，作为普通法雏形的共同习惯，就是“程序性的，被理解为法律人的共同智识”。【516】此后，程序的统治地位持续数百年之久。令状作为用来“引起一个司法诉讼”【517】的程序，经历了从行政命令转化为司法令状的过程。【518】在中世纪英国，不同令状规定了不同的形式，当事人如果找不到适当的令状或错误地选择了令状，其诉讼请求就得不到法院的受理，权利也就得不到保护，因此便有“无令状则无权利”（ Where there is no writ there is no right）之说。同时，不同令状伴有不同的实体法规则，实体规则没有独立地位，正如梅特兰所言：令状的统治即法律统治（the rule of writs is the rule of law）。【519】

以令状制为基础的普通法，并不旨在以实体法明确界定人们的法律关系及其相应的权利与义务，而是旨在提供一套程序机制，对于受到侵害的人们提供法律救济。但当这种救济体制暴露出明显的缺陷时，衡平法以及衡平法法院作为一种新的救济体制，便应运而生。对于普通法法院拒绝给予救济的案件，衡平法法院则给予救济；对于普通法救济显失公平的案件，衡平法法院则重新提供救济，其中禁令（injunction）和强制履行（special performance）等就是其中的重要救济方式。禁令的“对人”导向补救了普通法“对物”导向的不足，强制履行则弥补了普通法民事案件的救济缺陷，即对损害的救济不再限于损害赔偿，而是可以提供返回原物的救济。到了19世纪，衡平法法院程序拖沓，法官腐败，判决专断，因而受到了社会各界的指责。经过1873—1875年司法改革，衡平法法院并入一般法院之中，与普通法法院合流。衡平法虽然以重视实体内容为特征，但作为一种救济体系，仍然体现了程序性，例如禁令等各种衡平法救济令状，就是应当事人的请求而启动救济程序，从而对当事人的权益提供救济。

在当代，衡平法法院虽然并不独立存在，但衡平法仍然继续存在和发展，因而“不能认为衡平法已经过了生育年龄”。【520】20世纪50年代哈曼法官的这个断言，为后来的实践所验证。其典型例证是以下两种救济禁令的确立：一是“玛瑞瓦禁令”（Mareva Injunction），二是“安东·皮勒命令”（Anton Piller Order）。它们由上诉法院院长丹宁分别在1975年和1976年所确立。在被告是外国个人或公司的情况下，原告有理由怀疑被告可能转移资产，从而使其追偿的希望落空，可向法院申请签发玛瑞瓦禁令，以控制被告的资产，通常做法是冻结其银行账户。安东·皮勒命令给予的救济是，原告可以请求法院签发命令，从而搜查销售盗版书籍和磁带等作品的处所，通过获取进货和销售的记录等信息，发现主犯，并为计算追偿数额提供证据。这两种救济令虽然得自律师的创意，但都源自衡平法禁令的救济机制，前者已经被制定法所确认，后者在1999年更名为搜查令（Search Order）。【521】这两个例证再次表明，英国的发展趋势是“通过救济和程序（remedies and procedures）而非通过承认新的实体权利（substantive rights）来发展法律”。【522】

因此，无论是普通法还是衡平法，都是以程序带动实体的救济型法律体系。制定法虽然重视并会规定一些实体法内容，但在实施中通过司法解释已被融于普通法体系之中。只有进入普通法程序，基于制定法实体内容的诉求才能得到法院的确认。因而“救济先于权利”（Remedies precede rights）的格言表明，英国法重在事后救济，而只有提供程序的路径才能获得救济。至于法律的实体内容，只有在进入程序之后才能具体地予以确定。

相比之下，欧陆国家的法律选择了与英国不同的路径。在中世纪后期，法律学者在研究罗马法的基础上，尝试通过协调和整合实体法价值来建构欧洲“共同法”（ius commune）【523】，因而特别注重实体法内容的提炼和基本原理的阐发。法国等欧陆国家在法律现代化的过程中，以理性主义和科学主义为依据，努力使法律同习惯、政治、宗教和道德区分开来，以使法律内容变得公开、明确、易懂，从而更有助于普通人运用法律保护自己的权利和自由，至少在私法领域是如此。为此，欧陆各国通过法典编纂，努力把抽象的自然法原则变成具体的实在法，把应然之维的自然权利变成实然之维的公民权利、政治权利和社会权利。欧陆各国把法律作为权利的载体，把界定和赋予公民的实体权利作为法律的首要目标，以便使主观权利得到客观法的确认和保护。正是在这种意义上，大陆法才被达维称作“权利之法”（a law of rights）。这种“权利之法”特别重视实体法，程序法则处于附属地位。反观英国，法律的发展主要得益于法官及律师的活动。这些法律实务者所关心的，不是预先运用实体法规则界定人们的权利义务，而是如何通过某种程序解决当事人的纠纷，或对受害人提供有效的救济。因而英国法具有了“补救之法”（a law of remedies）的特征。【524】

（二）正当程序：自由的法宝

由于这种传统，在英国宪法中，诉讼程序问题便具有特殊的重要性。例如英国最重要的宪法文件都主要与诉讼原则、制度和规则有关，因此它们能够维系稳定性；在英国法的漫长历史发展中，没有关于公民权利和自由的实体性规定，实体权利与自由通过法院诉讼来确认和保护。实际上，《大宪章》虽然被视为英国最初的“权利法案”，但其内容突出强调的是“合法裁判”和“公正裁判”程序的重要性，而不是实体权利。【525】从发生学的意义上，这是“正当程序”概念的萌芽阶段。“法律的正当程序”（due process of law）一词的明确表述，首次出现在1354年爱德华三世的第28号法令中：

未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产和身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权和生命。【526】

后来，议会以法律的“正当程序”为武器，同王权进行斗争。普通法法院也运用这个武器，抵制王权对司法的干预。【527】1628年的《权利请愿书》重申了1354年“正当程序”规定。1679年的《人身保护法》则对于被捕的一般刑事被告提供了具体保护。为防止警察滥用权力，随意关押被捕者，该法规定被捕者及其亲友，有权请求法院签发“人身保护令”，要求将被捕者从警察机构或其他关押地点及时移送至法院。实践中，英国的《人身保护法》“并不宣示何种原理，或规定何种权利”，但此类法案的实际效果，可以顶得上“保证个人自由的宪法条文一百条”。【528】阿蒂亚十分认同戴雪的上述观点，认为独立的司法、人身保护令状和陪审制，是“英国法的光荣”，而“一个独立的司法和有权发布实际命令的司法，要比任何书面的对人权的庄严理论宣誓更为重要”。【529】当然，1998年通过的《人权法案》，使英国的权利和自由具有了重视权利的特征，但它如同美国的“权利法案”一样，大部分内容涉及的都是程序问题。由上可见，英国宪法领域的重要制定法，所涉及的主要是程序性权利而不是实体性权利。这从另一个侧面例证了英国法的程序中心主义特征。

（三）竞技型诉讼：程序化的表演

英国法的诉讼程序独具一格。自诺曼征服，尤其是经过亨利二世的司法改革，英国逐渐发展出以陪审制为特征的对抗制诉讼程序。据梅特兰考证，陪审制源于法兰克。【530】经由征服者移植到英国之后，它在这块新的土壤得以枝叶繁茂，而在本土却逐渐被人们遗忘。这与陪审制移植到美国的情况有些类似：在英国本土逐渐衰微，而在新大陆却长盛不衰。与纠问式程序相比，对抗制诉讼程序有以下特点：

（1）法官在审理案件时不主动询问当事人，而是由双方当事人陈述事实，进行交叉询问和法庭辩论，法官只起类似“仲裁人”的消极作用，故有“多嘴的法官不动脑”（The judge who opens his mouth closes his mind）之谚。因为在这种“竞技型”诉讼中，法官会提醒自己“谨勿开口”，例如格林法官就劝告同行，法官如果卷入“竞技场，视线就会被冲突的烟尘所遮蔽”【531】，无法作出独立和客观的判断。培根大法官曾有名言：“听证时的耐心和庄重是司法工作的基本功，而一名说话太多的法官就好比是一只胡敲乱响的铜钹。”【532】实践中，在有些案件中，法官由于在审判过程中喋喋不休而受到当事人的指控，并丧失了职位。【533】

（2）采用陪审制是对抗制诉讼的一大特色。在诉讼中，陪审团负责决定事实问题，法官负责决定法律问题。为了确保陪审员理解事实并作出独立的裁决，对抗制确立了口头审理和审判不间断的原则。英国采用对抗制诉讼所带来的一个重要后果就是，司法中基本上避免了刑讯逼供【534】，而在欧陆的纠问式审判和其他国家古代司法审判中，刑讯逼供则成为发现事实的主要手段。对于英国普通法司法在中世纪没有实行刑讯逼供这一成就，福蒂斯丘深感自豪，因而情不自禁地“礼赞”“英格兰的法律乃是最好的法律”。【535】当然，有人可能用狄更斯对英国司法的批判作为反例，指责英国法程序主义的弊端。

我们都知道，狄更斯许多小说都涉及英国司法，如《匹克威克外传》、《荒凉山庄》以及《远大前程》等。他笔下所展现的英国司法制度的讽刺画，给读者留下了极深印象：法院程序拖沓，法官腐败，律所破烂，律师贪婪，法律荒谬……这些对英国司法体制的批判，确实触及许多实际的弊端。狄更斯尽管不是一位法律人，但作为辅助人员，他在律师事务所和衡平法法院工作过，并且在成为作家之后亲身参加过版权诉讼。这种经历，再加上他特有的敏锐观察能力和对下层民众的同情心，就使得他的批判切中要害，并产生了巨大影响。但是，霍尔兹沃思经过对狄更斯及其有关法律作品的系统研究，发现狄更斯这些作品存有许多局限。第一，狄更斯所接触到的是低端司法，主要是下级衡平法法院，而不是高等级的司法体制，因而他的观察并不能反映英国司法体制的全貌。第二，他的作品反映的是19世纪前期的局部司法状况，而在19世纪中叶，衡平法程序等司法改革已经启动，1873—1875年，英国法律体制进行了重大改革，他所批评的弊端已然很大程度得到了纠正。第三，他父亲因无力偿债而入狱的遭遇，他自己维护版权胜诉而得不偿失的经历，以及当时报道出来一些不公案件的轰动效应，都促成了他对英国司法的反感和憎恨。第四，作为外行，他对于英国法的一些错误理解，则加剧了英国法在他心目中的荒谬印象。【536】另外，文学家直观和感性的思维模式、偏重批判与解构的角色定位，以及追求浪漫与超越的情怀，也使得他更多感受到法律等体制的缺陷与弊端。对于同一种法律体制，文学家和法律人由于视角不同，往往会得出截然不同的评价，如果卡夫卡不是从法律人转为文学家，就很难想象他笔下《审判》中的正规司法程序，竟会是那样荒谬：法院大门为乡下人而敞开，可他始终在等待程序，无法进去。

（3）在对抗制诉讼中，原、被告（通常是他们的律师）成为诉讼活动的中心，他们的举证和辩论技巧直接影响着陪审员与法官的判断，事关诉讼的成败。在代理当事人进行诉讼中，律师发挥着关键作用。律师在英国社会中享有很高地位，从一个侧面反映了诉讼程序在英国法中的重要性。【537】

总之，英国司法过程具有“剧场效应”，不同角色的“表演”和观众的注意力，使诉讼程序成了中心，而一旦“剧情”按照正当程序展开，任何“戏剧化”的结果都似乎具有了正当性。因为这种正当性不仅具有形式性，而且具有实质性，律师和法官的专业性参与代表了前者，而陪审员代表普通人的裁断则代表了后者。换言之，在英国的司法过程中，正当程序把法律的形式与实质连接起来，在很大程度消解了二者的紧张。因为进入程序之后，结果在程序的展开中并不明确，直到最后才由法官的判决作出结论。这给人的印象是，判决结果取决于当事人在法庭上的“表演”效果，因而当事人必须重视程序的细节，把注意力投向审判的运作过程。另外，为了确保司法过程有序展开，不服从程序安排则会受到藐视法庭罪的制裁。这种犯罪的认定和制裁操于法官之手，由此强化了法官在庭审过程中的权威，并保障和维护了判决的既判力。对于判决结果不满意，只要判决发生效力，当事人只能归咎于自己庭审准备不足和表演效果欠佳，随后最明智的选择就是遗忘，而不是反复上访和不断申诉。

梅特兰认为，“只要法律是不成文的，它就必定被戏剧化和表演”，因为“正义必须呈现出生动形象的外表，否则人们就看不见它”。【538】实际上，法律即便采取成文形式，人们也未必能够从中看到正义，因为成文法可能是不正义之法。人们即便能够从法律条文中看到正义，也不会满足于这种纸面上的抽象正义，还需要见证法律实际运作中的具体正义。司法过程展示的程序正义更加形象和具体，因此，在成文法体系下，戏剧化和表演性的司法过程和程序正义也变得十分重要。当代大陆法国家逐渐意识到这一点，并开始重视司法过程的程序性和戏剧化机制。其中例子之一是某些欧陆国家引入了对抗制诉讼机制。【539】

英国1873—1875年间的法律改革，彻底废除了充满形式主义的诉讼形式。随着纽约1848年由菲尔德主持起草的《民事诉讼法典》得到一些州的接受，美国也相继废除了传统的诉讼形式。此后，英国颁布了许多有关诉讼程序的制定法，对传统过分形式主义的程序进行了改革。与此同时，实体法的地位也有所提高。但在英国，重视程序的传统思想仍根深蒂固，程序不仅支配着法律的“发现”和适用，而且决定着判决结果是否有效。如果法官诱导陪审员，就会被认为违反程序公正的原则，有关判决在上诉中就会因此而被推翻【540】；甚至律师在接受当事人的委托后，未能及时起诉而导致案件超过了诉讼时效，也被认为是对“正当程序”原则的违反，须对当事人给予赔偿。【541】英国尽管在民事审判中废除了陪审制，但审判中的对抗制程序，仍然延续下来。在缺乏陪审员参与审判的条件下，法官判决就缺乏来自社群的直接支持，程序性机制对于判决的正当性来说，就变得更加重要。此外，在当今英国，正当程序的概念和机制不仅存于司法审判中，而且已经扩展到立法过程和行政决策过程中。有鉴于此，梅特兰当年的感叹——“我们已经埋葬了诉讼形式，但它们依然从坟墓中统治着我们”【542】——至今仍不过时。

五、法律的生命：经验、实践与实用

在对待法律理论与法律实践的关系上，不同法系、法律传统或法律体制，常常采取不同的立场和倾向。一般说来，主要有以下几种类型：其一，某些法律体制奉行学理优位的原则，这种法律理论通常根源于特定民族或国家占主导地位的意识形态，而这种意识形态可能是宗教神学，也可能是某种世俗伦理教义，还可能是一些现代经济、政治或社会学说。在这种类型的法律体制下，法律深受学理教义的束缚，宁可停滞不前也要捍卫学理的正统地位。处于古代宗教或伦理统治的法律就是这样，现代某些存在于强大意识形态阴影之下的法律也是这样。其二，某些法律体制在重视法律理论的同时，也重视法律实践，但通常更关心法律概念的一致性、结构的合理性和体系的逻辑性。在这一类型中，法律人通常的做法是，一是从学理中引申出或从实践中抽象出一般法律原则，作为司法机关处理案件的准则；二是把主导价值体系的一些原则加以具体化，使之成为法律规则。我们在现代大陆法系中可以发现这种类型。其三，某些法律体制特别重视生活经验，而不关注一般法律的逻辑结构；重视如何运用具体的规则和程序解决当事人的纠纷，而不特别重视法律的终极目标；坚持从个案到个案的思维模式追求个案公正，而不寻求以法律“自动售货机”那样的方式产出标准化的判决。

（一）经验——法律的源泉

根据古典普通法理论，普通法不是逻辑推理的产品，而是共同经验的反映。例如英国法律史学家黑尔就曾坚持认为，普通法是“长期经验”的结晶，因而是“公正和优良”之法。【543】英国普通法确实是长期历史经验累计的结果，因而霍姆斯那句名言，即“法律的生命不在于逻辑，在于经验”【544】，更适合于描述英国法的气质。

英国法的历史性体现了重视经验的特征。世界上存在诸多重要的古代法律传统，但在现代化大潮的冲击下，大多已经退出历史舞台；有一些虽然延续至今，却已经从原来的主导地位退居次要地位。相比之下，只有英国法成功地适应了现代社会的发展，保持了历史的连续性。现代英国法以中世纪法律制度为基础，而中世纪的法律制度是渐进发展的连续体，其源头往往被追溯到盎格鲁-撒克逊时代乃至更早时期。柯克和布莱克斯通都突出强调习惯作为英国法主要渊源的重要性。【545】英国法的这种历史性，反映了后人对前人经验的尊重和继承，也得益于后人对前人法律成果的加工和改进。没有前者，前人的经验可能会遗失；没有后者，前人的经验可能会僵化。法律人把这种历史经验融入他们承前启后的集体心智之中，从而使英国法产生了强大的内在力量，阻止了专制政治权力的干预，抵挡住了现代化过程中理性主义的冲击，适应了千变万化的社会生活情境。因此，对于英国法而言，诚如霍姆斯所言：“一页历史抵得上一卷逻辑”。【546】

在处理经验和逻辑的关系上，上议院的波特法官在一个判决中指出，“普通法是历史发展的产物，而非一个逻辑整体”。【547】德夫林法官认为，英国“普通法包含了很多非逻辑的东西”【548】，而上议院大法官麦克米兰则认为，英国法中包容和认可“非逻辑性”的宽容和气度，正是英国保持其影响和力量的关键所在【549】，莱格斯教授也认可麦克米兰的观点，认为“讲究逻辑”是一种“古怪的大陆法实践”。【550】英国判例法在创立先例时，是在经验的基础上，借助于原则、事实与规则之间的互动机制，而不是简单运用演绎推理，因为大前提通常都模糊不清，需要法官进行提炼。实际上，“在普通法这样一个开放的规则系统中，几乎从来不会对大前提进行全面的表述”。【551】法官在遵循先例的基础上判决案件，也常使用从个案到个案的“区别技术”，而不是简单地运用类比推理。

英国的制定法似乎更具有逻辑性，但它们几乎全是解决具体法律问题的规则，缺乏大陆法典那样的概念抽象性和体系整体性，更没有一般原则，因而，“制定法条文很少、也可能从来不会……涵盖演绎逻辑有效运转所需要的全部大前提”。【552】此外，一个领域中的立法有时前后重复，甚至彼此冲突。法官在适用制定法时，也并不是如同大陆法同行那样运用演绎推理，而是对其进行复杂的解释，将其纳入判例法体系之中。

英国宪法的发展就是经验的结晶，而不是遵守某种逻辑的产物。例如在权力结构上，立法、行政和司法相互部分交叠，其既不符合严格分权制衡的逻辑，也不符合纯粹议行合一的逻辑！再如，内阁责任制不是人为设计的结果，而是特定历史条件下实践的产物，从而形成了一项宪法惯例。在这种制度下，内阁的组成及其权威源于议会下院，但当其与议会下院发生冲突时，它竟有权要求国王解散议会。内阁“是一个被创造出来的机构，但是它有权破坏自己的创造者”。【553】对于这种宪制，即“被创造者”可以“毁灭”“创造者”，行政机构可以颠覆立法机构，白哲特感到是一种带有悖论式的奇异安排。这种安排虽然不合一般逻辑，却在英国行之有效，并被许多国家所模仿。此外，英国历史上的治安法官是生活在基层社会的乡绅，他们处理轻微案件自然主要基于当地的实践和经验。还有，作为案件当事人“同侪”而参与审判的陪审员，也基于生活实践和经验，在对纠纷作出感同身受的理解基础上，作出能够得到社群认可的裁决。

相比之下，现代大陆法与传统法存在明确的断裂，它们主要是理性建构的产物。那种“成文理性”更注重系统的系统性和逻辑性，一切与逻辑相悖的法律制度和规则，都被斥之为非理性。

当然，我们必须指出，在英国法中，法律的生命虽然不在于逻辑而在于经验，但这并非意味着，英国法毫无逻辑或根本不讲逻辑。霍姆斯关于法律“经验”与“逻辑”的名言，其精义在于，普通法的发展主要得益于经验而不是逻辑；在法律适用中，当经验与逻辑发生冲突时，逻辑服从经验而不是相反：“在经验的检验标准面前，那些不能证明自身价值和力量的先例会被毫不留情地牺牲掉，抛入废物之列。”【554】但是，“霍姆斯并没有告诉我们当经验沉默无语时应当忽视逻辑，除非有足够的理由”，“我们就必须符合逻辑，并且要以逻辑这一类东西作为基础”【555】，因为“如果完全不讲逻辑，任何法律系统都不可能有效运作”。【556】实际上，英国法官只是拒斥遵守“严格逻辑”【557】，而一般情况下仍然遵守逻辑，法官经常运用类比推理和归纳推理，甚至还常常想着演绎推理和数理逻辑。【558】另外，“经验”也不完全与“逻辑”对立，“经验”可能会不拘泥于“逻辑”，尤其是形式逻辑，但如果认为所有“经验”都与逻辑相悖，那就大错特错了。实际上，许多经验与逻辑完全一致。英国法发展的实际过程是经验与逻辑保持互动，只不过在两者冲突时，以前者为主罢了。霍姆斯的名言所针对的是19世纪后期美国所盛行的法律形式主义，有矫枉过正之意，因此我们应辨证地理解霍姆斯的名言，而不应陷入这句名言的简单“逻辑”。我们如果以为英美法中毫无逻辑可言，法律人在法律思维中简单和绝对拒斥逻辑，就不仅会导致对霍姆斯这句名言的“最严重误用”【559】，而且“会导致一种普遍的反理性主义”。【560】

（二）实践——法律的技艺理性

英国法重视经验并非意味其缺乏理性。实际上，关于英国法是否具有理性的特质，一直存有争议。边沁认为，判例法的遵循先例是一种“彻头彻尾的非理性”行为，“是对理性的公然排斥和公然对抗”。【561】韦伯从他的理性（rationality）概念出发，认为英国法由于存在陪审制等诉诸大众情感等因素，而具有实质非理性的特征。他的“理性”概念是指法律的依据明确可察，合理可喻，前后一致，而“非理性”则与之相反，如诉诸灵魅、情感或未经反思的传统等，实际是指没有确定的法律依据和标准。他认为，只有形式理性的法律采取“法内标准”，且裁决依据由法律明确限定，裁决结果才具有确定性和一致性。【562】韦伯指责英国法“非理性”的主要“证据”是，英国缺乏欧陆那样高度系统化的法典，法官享有很大自由裁量权，以及陪审员诉诸大众情感等。【563】他认为，英国法律人的思维模式是特殊培训方式和独特司法实践的产物：

这种法律培训方式纯粹是经验和实践取向，……自然会导致形式主义地对待法律，而这种法律受到先例和基于先例类推的支配。法律体系的系统与全面整合受到阻止，这不仅由于技艺型（craftlike）法律人的专职化，而且因由法律实践，因为这种法律实践并不追求理性的体系，而是意在形成实际有用的契约和诉讼形式，以满足反复出现的案情中诉讼人的利益。……从这种实践和态度出发，不可能产生理性的法律制度，法律甚至无法合理化，因为这样形成的概念与实际的日常生活中所具体经历的事件相联系……这些概念不是通过对具体事务的抽象、通过逻辑的释义或通过一般概括与逻辑归类而形成的“一般概念”，不适合于按照演绎推理方式予以运用。在这种纯经验式的法律实践和法律培训活动中，法律人思维过程总是从特殊到特殊，而决不试图从特殊到一般……【564】

在韦伯看来，英国行会式培训法律人的教育模式，判例法植根于历史和生活实践的取向，法律职业共同体的封闭性与独立性，以及法律人所具有的“艺匠”精英气质等，一道铸成了英国法律人的思维模式。

柯克则认为，普通法是理性的体现，其主要依据是，英国法官精心考量判例中的理由；在解释制定法中，他们考虑立法的动机和理由；普通法具有便利可行的特征。【565】布莱克斯通也明确指出，“法律是理性的完美体现”，根据法律的精神，“不符合理性的就不是法律”。【566】对于英国法“非理性”的指责，劳森也予以了反驳。他在《英国法中的理性力量》一书中认为，“理性”如果意指“整齐”、“匀称”、“有序”、“完美”，那么，英国法确实缺乏这些特性；但是，如果理性意指运作的实用性、时空的连续性以及司法判决的精制性，那么，英国法中则内含强大的理性力量。他从法律渊源、合同法、财产法和侵权法不同视角考察了英国法中的理性力量。【567】针对边沁的指责和韦伯的批评，阿蒂亚认为，遵循先例有时会导致非理性结果，但在许多情况下能够合理地实现法律的目标，因而具有某些优势，例如可以确保司法判决的一致性和可预测性；有先例可循，法官可以吸收“师傅”的司法智慧，裁判省时省力，具有经济性。因而他主张对于英国法是否符合“理性”标准的问题，应具体分析，而不应简单作出判断。【568】

柯克认为，普通法是建立在两个互赖的概念之上，即习惯与理性。【569】法律的理性是法律的生命，法官在处理案件时，如先例中无明确答案，首先求助习惯，没有相应习惯，则诉诸理性。然而，这种理性不是自然理性，因为掌握法律是一种技艺，需要专门训练和长期实践才能获得这种技艺；这种理性也不是自然法意义上的理论理性，因为后者过于抽象、宽泛，无法从中得出任何具体结论。这种理性是普通法所累积起来的集体经验智慧，是一种法律人的实践理性，柯克称其为“技艺理性”（artificial reason，或译“人为理性”）。【570】柯克提出这一概念的背景是，1608年，英王詹姆斯一世想要从法院中抽出一些案件，亲自裁判。国王的理由是，既然法律以理性为基础，他同法官一样具备理性，因而具有足够的能力裁判案件。作为普通诉讼（common pleas）法院首席法官的柯克，当场与国王针锋相对地指出：

确实，上帝赋予了陛下以卓越的技巧和高超的天赋；但陛下对于英格兰国土的法律并没有研究，而涉及陛下之臣民的生命或遗产、或货物、或财富的案件，不应当由自然的理性，而应当依据技艺理性和法律的判断来决定，而法律是一门需要长时间地学习和历练的技艺，只有在此之后，一个人才能对它有所把握……【571】

柯克上段话表达了以下几层意思：（1）法律虽然以理性为基础，但法律的理性不是自然理性，而是技艺理性；（2）这种技艺理性需要长期的学习和历练才能掌握；（3）国王没有受到法律的专业训练，不具备审判案件的专业资质，因而法律应独立于政治。

关于柯克提出的技艺理性概念的含义，后人结合普通法进行了扩展性阐释。普斯特玛教授通过研究认为，普通法的技艺理性具有六个特征。其一，实用主义导向，即重在实际问题的解决和解决问题的便利有效。因为普通法是解决生活中实际问题的重要机制，同时又在解决生活实际问题过程中得以发展和改进。其二，公共导向，即在寻求个案公正时，法律关注社会正义；在解决具体争议时，观照公共福利。普通法的判决公开，口头表达，慎思明辨，所有这一切都体现出一种自决和自治的公共精神。其三，情境化导向，法官在具体社会情境中运用先例，判例法从个案到个案的类比推理模式，以及体现社区情理的陪审员裁决，都反映了情境化的追求和反普遍化的取向。其四，非体系化导向，即重视具体案件的考量，抵制理论化和系统化的思考。法律人重视的是解决纠纷的有效性而不是法律体系整体的一致性，法律不是来自抽象的原则或规则体系，而是存在于法律人的经验和记忆之中。从理论的视角看，普通法缺少体系的一致性，而这恰是技艺理性的特性。其五，商谈导向，即法庭为人们提供一种公共论坛，在司法过程中，当事人双方的对抗性论辩，受到法律人和陪审团以及听众判断的检验。这种检验既诉诸职业标准，又诉诸非职业的公众标准。这种商谈程序由法律予以规制，以诉讼为中心，在所有参与者的共同推动下展开诉讼过程，最终获得判决结果。与纠问式诉讼相比，这种通过对抗制的司法商谈过程所作出的判决，更容易得到纠纷各方的认受。其六，共享导向，技艺理性是一种公共理性，不同于个人的自然理性；这种理性是一种对话式参与和互动式论辩，而不是哲学家和神学家那种理性的思辨和独白；法官所倚赖的是习惯和先例，它们是共同理性（common reason）的结晶，而不是个人的理性或良知；陪审团裁决所体现的是作为共同理性的经验共识和生活常识，而不是某个人的判断和偏好。【572】

根据以上叙述，我们即便对韦伯和边沁等理性概念本身的局限抛开不论，也可以对英国法的理性重新理解。显然，对于理性的理解，并不应限于理性主义和科学主义的视角。人们在积累和反思经验的基础上，形成实践智慧，也是理性的表现形式，即实践理性。这种理性不同于理论理性或思辨理性，其不是人们基于某种前提或预设进行抽象推理的过程及其结果，而是在实践中经过试错而积累的经验和智识。相比之下，现代大陆法较为重视思辨理性，而英国法则重视实践理性，法律人的技艺理性则是这种实践理性的集中体现。这种技艺理性也区别于作为自然禀赋的“自然理性”（natural reason），或韦伯在划分理想类型时所运用的“理性”概念。

英国法的技艺理性是英国法律人“普通法心智”【573】的集中体现。这种“普通法心智”与法律人的心态密不可分。关于普通法体制中法律人的心态，庞德进行了经典概括：

在普通法法律人们富有特色的学说、思想和技术背后，有一种重要的心态。这种心态是：习惯于具体地而不是抽象地观察事物，相信的是经验而不是抽象概念；宁可在经验的基础上按照每个案件中的正义所似乎要求的，从一个案件到下一个案件谨慎地行进，而不是遇事转而求助于假设的一般概念；更不指望从概括性的命题中演绎出面前案件的判决……【574】

（三）实用——法律艺匠的追求

如上所述，英美法比大陆法更少理性主义和理想主义色彩，而更多实用主义特色。根据阿蒂亚的观察，重视经验和实际应用，是英国法实用主义的突出体现。【575】

阿蒂亚和萨默斯通过比较研究认为，英国法比美国法具有更强烈的实用主义色彩。英国法实用主义的特征，首先表现在法官和律师的“匠人”气质：他们受到师傅的言传身教，而不是法学院、系集体培养中的一员；他们运用“技艺理性”【576】，对待每个案件的裁决，如同艺人对待每件作品精益求精：当下案件事实是“客户”要求他们进行加工的原料，先例是他们必须参照的前辈“师傅”作品，立法是他们可以参考的工作指导，也是可以作为“事实”进行加工的原料，程序则是必须遵守的工艺流程。相比之下，大陆法官的司法判决，如同车间工人批量生产的标准产品，而法典和法规则相当于“生产图纸”。富勒把英美法国家的法官比作“厨师”【577】，赖特把英国法官比作“医生”【578】。“法律诊所”一语在英美法的流行，似乎表明法学更像医学，法官更像医生。与上述职业者不同的是，法官的司法与造法还实现某些政治和社会治理功能。同时，法官还有“艺术家”的特征，每个判决都可以视为他们运用“技艺理性”而“创作”的“艺术品”。因而，英国法律人不仅仅是技艺工匠，还是“法律艺术家”，用“艺匠”一词来称呼他们可能更为贴切。

历史上，同欧陆各国一样，英国也有许多著名法学家，如格兰维尔、布拉克顿和利特尔顿以及柯克等。但是，他们都是著名的法官或律师，而不是像中世纪欧陆大学那样的纯粹法律学者。他们的著作更多是从令状和先例出发，讨论实际的法律问题，而不是像当时欧陆大学教授那样，从抽象原则出发讨论和构建应然法律规则。英国这些实务型法学家重视实践而非理论。这从另一个侧面反映出英国法的实用导向。

布莱克斯通是英国第一位学理型法学家。他的《英国法释义》是对英国法的系统梳理和整合，试图使之从杂乱无章中走向体系化。但是，除了开篇关于“法律的性质”的讨论之外，该书全部内容都围绕英国的实在法，主要涉及的是“人的权利”、“物的权利”、“侵犯私人的违法行为”以及“侵犯公共的违法行为”，而避免讨论抽象或应然权利。【579】因此，有人认为，布氏开篇的一般论述与其后内容没有内在关联，纯属画蛇添足。【580】这在一定程度反映出，英国的“法律科学”（science of law）具有明显的实践和经验导向，涉及的内容只是有效的实在法，与德国的法律科学形成鲜明对照。后者不仅讨论实在法，而且涉及一般理论问题，如法律的起源、伦理规范、利益分类、法律的经济内容、社会正义以及法学方法论等。【581】

英国法实用导向的另一种表现是，法律实证主义长盛不衰。在英国，自边沁之后，经奥斯丁、哈特和拉兹，法律实证主义，代代相传，版本不断升级，始终在法学领域居于统治地位。法律实证主义内部虽有不同主张，但其有两个共同特征，一是关注作为本国法的国家法，而不关注人类的一般法；二是关注本国实在法的“法律性”，主张法律与道德分离。因而，与追问终极原因、意志自由和固有权利的德国法学不同，英国的法哲学（philosohy of law）是基于实在法的阐释、反思和批判，连作为启蒙法哲学家的霍布斯和洛克，所讨论的问题都具有鲜明的本国背景，关注的核心是如何使自然法实在化，以及如何把自然权利转化为公民社会的法律权利，因而被称之为“普通法哲学”。【582】相比之下，英国的法哲学家没有德国同行那样丰富的想象、创造的激情和科学的深度。实际上，正如英国法官比美国同行更实证化【583】，英国法学家比美国同行也更实证化。在英国，新自然法学远没有取得在美国那样的影响，而旨在颠覆传统形式主义法学的现实主义法学和批判法学，在英国法学界从来没有出现过。对英国法的实际发展，只有边沁的功利主义法律实证论影响较大，其他英国法学理论的影响都很小。尽管如此，实证主义法学的流行，还是从一个侧面映射出英国法的实用导向，尽管许多法律实证主义理论在法官和律师看来还不够实用。

总之，排斥和厌恶一般理论和抽象教义，成为英国法的特征之一。【584】如上所言，真正受到法律事务者尊重的“普通法理论家（common law theories），是那些日常法律实践的积极参与者”：“他们是律师、法官和议员等实践者，而不是哲学家或学者”；“他们是法律的事务者而不是置身其外的旁观者”。【585】与欧陆和美国相比，在英国，学理型法律学者的地位较低，法官和律师对于“法理学”（jurisprudence）一词向来不屑一顾。【586】法律是在实践中所习得，而非在课堂上所学得。“教法乃糟法”（Taught law is tough law），这句格言便鲜明地反映了这种倾向。从事理论研究的法律学者如果讲授判例法和制定法，在法官和立法者面前便显得是班门弄斧。在英国，绝大多数法官不信赖任何权威的法学著作，也不像美国同行那样，在判决中引用学术观点。法学界晚近对刑罚制度、保释制度、家庭法以及法律援助制度进行了实证研究，这种研究虽然受到了政府有关部门的重视，但法官和律师对这种研究仍投以怀疑的目光。【587】只有像丹宁那样的少数法官才对理论怀有兴趣。【588】学者的边缘地位，也许与他们的研究视野过分关注法律改革有关，而缺少欧陆和美国同行那样具有理论深度和实践影响力的著作。【589】历史上，边沁和洛克的著作曾经以其理论的批判锋芒和构建力量，对当时的社会产生过巨大影响；在当代，韦德（Wade）的行政法以其对行政国家实践的密切关注和精心构思，对行政法的发展也产生了巨大影响。【590】但这毕竟属于例外而不是常情。反观欧陆各国，重要的法典都出自法学家之手，理想的法官则应成为这些法典的“喉舌”。在法律的发展中，法学家的法律解释也深深影响法官的判决，在疑难案件中尤其如此。例如在德国，“法官会在他们的判决中详细讨论学术著作”【591】，因而“法学家而非法官通常会被大陆法国家的人们视为法律权威和法律圣贤”【592】，而“没有法学家的大陆法是不可想象的”【593】。当代德国，对于立法和司法实践影响最直接的法学理论，是以法律教义学为基础的通说。这些通说是法学家关于具体法律问题及其解决方案的共识或主流意见，是“对现行法进行系统的描述、加工并发展”，“最后通过立法工作和最高法院的裁判活动获得承认，并得以转化为现行法”。【594】另外，在很多欧陆国家，甚至在美国和加拿大，没有实务经验的法律学者常常有机会出任法官，而在英国，至今仍无这样的先例。法学界与法律实务界在职业上的明确分野与隔阂，也反映了英国法注重实用的导向。此外，英国法的体系复杂，结构和分类缺乏系统性，从另一个侧面例证了它的实用导向。

需要指出的是，英国法重视实用，并非意味着忽视和排斥原则和价值。如上所述，判例法就包含着原则在个案中的运用；在保护公民权利和自由的宪法领域，普通法的原则性和价值性尤为突出。另外，衡平法追求实质正义的取向，也体现出重视原则和价值的特征。

六、匠心艺作：结构、行话与风格

与大陆法相比，英国法形成了独特的体系，这种体系下的法律结构和分类十分复杂，缺乏逻辑性。同时，英国法律人发展出一套独特的行话、推理模式以及判决风格。为了便于叙述，以下分述之。

（一）体系特征：复杂的结构与分类

布莱克斯通撰写《英国法释义》的目的之一，就是梳理、提炼和整合英国法；而边沁建议用制定法取代判例法，也在于简化英国法体系的复杂性。他们的努力在一定程度上收到了效果，但时至今日，英国法体系复杂的特征仍然保留下来。

在纵向上，大量数百年前的法律与现代法律并存，且都具有效力。新法取代旧法的现代法律原则，在英国并不严格适用，至少实践中是如此。在横向上，判例法与制定法并存，而判例法本身就是一个复杂的体系，其中又有普通法与衡平法之分。面对种类繁多和卷帙浩繁的判例汇编，外行不仅如坠五里云雾，法律职业者也常望“例”兴叹。法律人需要经过“如何寻找法律”的专门训练。法律人在处理具体案件时，需要花费大量时间和精力，寻找相关的判例，并“发现”、识别和提炼其中的判决理由，即所体现的原则、所表述的重要事实以及所包含的规则。此外，还有许多具有法律性质的惯例，例如宪法领域就存在大量惯例。这些惯例的权威与实际效力，只有结合具体语境才能予以确定。

如上所述，普通法与衡平法的形成和发展都具有自发性质，因而如同自然生长的大树一样，枝蔓纵横，缺乏科学体系。制定法虽是人为的产物，但它也缺乏大陆法典那样的科学化和系统化特征。从法律渊源的角度，衡平法与普通法似乎处于并列地位，甚至是相互冲突的体系，但实际上它们之间不是完全平行的关系，而是“法典主体与辅助内容、条文与条文注释的关系”；“衡平法不是一种自足的独立体系”，“而是一种附加规则集合体”；相比之下，“普通法则是一种完全独立的体系”；“如果衡平法管辖权取消，每个案件仍然有法可依”，“如果去掉普通法，衡平法也会消失，因为它的所有内容都以巨大的普通法体系作为前提”。【595】19世纪后期英国的司法改革，虽然已将衡平法法院与普通法法院合并在一起，但衡平法并没有与普通法合为一体，它与普通法是“并行于同一条渠道的两股水流”，“没有合为一体”。【596】普通法与衡平法这种微妙的关系，从一个侧面反映了英国法体系的复杂性。这种复杂性对于欧陆法律人来说，简直不可思议。

如上所述，与大陆法的法典相比，英国的制定法大都内容庞杂，结构零乱，用语繁琐，以致不得不设立专门机构，对过去的制定法进行整理与合并。欧陆法典以概念清晰、规则明确和逻辑严谨而著称。另外，欧陆法典多具有通俗易懂的风格，其中《法国民法典》就是典型：它旨在发挥大众医学手册那样的作用，为普通公民提供行为指导，使他们遇有法律问题时，能够从中寻找答案。相比之下，英国制定法“主要不是为局外人而是为律师写的，它的目的在于达到法律上的准确性”。【597】在立法的风格方面，与大陆法国家的制定法相比，英国制定法有以下几个突出特点：（1）内容细琐，缺乏合理的结构和内在逻辑性，许多制定法不过是对过去法规或判例法规则的汇编；（2）通常缺少大陆法国家那样的“总则”，法律条文缺少概括性；（3）开头往往以词典的方式对概念术语进行解释，在“制定法中包含自身的袖珍词典”【598】；（4）“……尽可能多地‘堆砌’有意义和无意义的辞藻”，以限制法官解释空间，“希望以此确保制定法意图的安全”。【599】波洛克此语虽是针对18世纪末的英国立法风格，但无疑也适用于英国当代立法。在大陆法国家的制定法使用一个词语的场合，英国的制定法可能使用五个没有增加任何含义的同义词。【600】

当然，这些制定法的主要目的在于明确界定法律关系，从而有效地解决纠纷，至于限制法官的司法解释权，只是立法技术层面的动机。【601】制定法在权威上高于判例法，但在实践中往往是对判例法的补充与纠正，颇类似衡平法与普通法的关系。制定法适用的领域与判例法相交叠，但有些领域以制定法为主，如“行政国家”时代政策导向的法律领域，则主要是制定法的“天下”。传统的合同法和侵权法等领域则主要是判例法的“王国”。当代的财产法和婚姻家庭法，则属于制定法与判例法的共管领地。【602】制定法与判例法的复杂关系，也从一个侧面例证了英国法结构与分类的复杂性。

另外，与大陆法相比，英国法在分类上独具一格，传统中没有接受源自罗马法学家的公法与私法的基本划分。在英国法传统中，法律的“私人性”与“公共性”之间并没有鲜明的界限，例如封建财产法就兼具私法与公法的性质。处在封建地产制关系中的所有领主和封臣，都对土地仅仅享有占有权、使用权和收益权，而无处分权，国王也不能将封臣的土地随意处分；所有的土地持有者都须以履行相应的封建义务为条件。【603】同时，英国法“公私不分”还表现在以下方面：民事法律与刑事法律并没有严格界限，在涉及侵权法的诽谤案件中，法官可以判决侵权人承担惩戒性损害赔偿的责任【604】；在很长的历史时期，债权人可以申请法院拘捕“赖账”的债务人【605】；历史上，来自社群的大陪审团负责决定犯罪案件的起诉，使得刑事诉讼具有某种“私法”的性质。大陪审团虽具有公共性，但其属于社会之维，而不同于国家之维公法的公共性。【606】然而，在20世纪后半叶，英国法出现了划分“公法”与“私法”的趋势。其中主要缘由之一是行政法的迅速发展。不断强化的行政权为了具有合法性，需要特别的法律予以授权，许多委托立法便应运而生，且数量迅速增加。这些法律将广泛的权力赋予行政机构，范围涉及市场调控、社会保障、城乡规划以及环境保护等领域。同时，面对行政权日益膨胀，法律也需要对公民和法人提供特别的保护和救济，例如，1950年以前，针对公共机构的违法行为，英国法院在公法上能够提供的救济措施是调卷令（certiorari）、执行令（mandamus）和禁制令（prohibition）等。鉴于传统的法律措施救济有限，且程序不便，无法充分保护公民和法人的权益，因而在20世纪后半叶，英国法除了增加了普通法和衡平法的救济措施之外，还发展出行政法的救济措施，主要由行政裁判所（administrative tribunal）来受理行政诉讼。【607】由此，行政法开始区别于传统的其他法律领域，具有鲜明的公法性质。上议院在1982年的一个判决中，尝试把公共权力在职能上划分为公法职能和私法职能，便是对行政法发展所作出的回应。【608】行政法与普通法和衡平法救济措施同时并存，导致了许多新的问题，如当事人选择不同的救济形式，往往会带来结果的差异；行政机构受到许多不负责任的一般诉讼困扰等等。有鉴于此，自1983年之后，英国“法院就必须进行公法与私法分离的外科手术”【609】，但时至今日，由于英国复杂的法律体系，如何界分公法和私法，仍然是个难题。

英国法在分类上的另一个特色，是没有形成大陆法那样的法律部门，甚至没有严格意义上的宪法，也没有大陆法意义上的行政法。同样，英国法没有称为“民法”的部门，而只有财产法、契约法、侵权法以及信托法等单独类别。而且，英国的许多法律领域只是一些概念和制度的杂乱罗列，不同概念和制度之间缺乏整体上的逻辑联系。例如，在英国侵权行为法中，从来就没有适用于整个领域的一般原则，而只有“侵害”、“殴打”、“诽谤”和“非法监禁”之类独立的和具体的侵权行为。英国财产法和契约法的分类也十分复杂。其中古代以封建地产为核心的财产法体系尤其复杂，地产的不同保有形式，所反映的是以身份制为基础的财产法律关系，只有结合当时背景和具体情境才能理解。【610】还有，英国关于出庭律师（barrister）与事务律师（solicitor）的划分也独具特色，两者各有自己的组织和角色分工。“出庭律师是共同体与法院的桥梁”【611】，而事务律师则是当事人与出庭律师之间的桥梁。在功能上，出庭律师实际上更近似法官，通过举证和辩论推动法庭查明事实，因而波斯纳把他们称作“司法助手”【612】。实际上，英国高等法院的法官人手不足，“因此越来越多的高等法院诉讼便由临时扮演法官的出庭律师审理，他们被任命为临时法官或在短期内代理法官，负责审理某一特定案件”。【613】当然，英国晚近的改革正在逐渐突破这两种律师的严格界限，但传统区分仍然难以从根本上打破。【614】

英国法之所以体系杂乱，分类零散，缺乏系统性，主要原因如下：

第一，大陆法以大学学者的研究成果为基础，学术研究追求概念的明确性、分类的系统性和结构的合理性。这种传统可以追溯到中世纪后期的大学【615】，在德国潘德克顿学派的著作中达到了高峰，在《德国民法典》中得到了典型体现。英国法主要是法官和律师从事司法活动的产物，直到布莱克斯通时代，大学才尝试对英国法进行系统化。但此时英国法的传统已经牢固确立，难以从根本上实现科学化和系统化的重构。法律实务者们首要关心的是如何解决具体的案件，对系统的分类几乎毫无兴趣。在当代英国，大学的法学教育虽然十分发达，一般法理学和部门法学理论也得到长足发展，但学术殿堂的法学理论对法律实务界影响甚微，法官和律师仍然维系艺匠的思维模式。这些“法律工程师”兼“法律艺术家”，对“法律科学家”怀有抵触情绪，对于法律体系的逻辑化与科学化不感兴趣。

第二，普通法分类以诉讼形式为基础。例如，在侵权行为法中，每一类侵权行为在古代便是一种诉讼形式，而诉讼形式本身在分类上是自发的产物。因此，英国法的分类“贯彻了适度的唯名论，分类本身即反映了法律的原貌”。【616】换言之，英国法如同一棵大树，枝权是自发生长的结果。

第三，普通法在形成过程中逐渐确立了自己的理论，即广义的普通法是英国通行的法律制度，它适用于国内所有的地方、行业和人员。如果承认某些特殊法律部门的独立划分，就无异于承认某些地方、行业或人员享有特殊法外特权，而这有违人人平等的法治原则。正是基于这种观念，戴雪在19世纪末坚决反对将行政法作为英国法的一个独立部门。【617】英国法学理论曾长期坚持认为，英国只有一种法律，即广义普通法，其中包括狭义普通法、衡平法和制定法，坚决反对将法律人为地划分成不同的体系和类别。当然，英国法学界今天不再恪守传统的法律分类了，不仅承认行政法的独立存在，而且宪法也越来越成为一个作为“众法之法”的独立部门。但迄今为止，这种变化只在局部突破了传统的分类。

第四，英国法缺乏系统性与英国法官和律师的实用主义传统密切相连。在现代大陆法律人看来，英国法复杂的概念和混乱的体系显得不可思议，但在英国律师和法官看来，法律不应追求完美的形式或理想的结构，而应成为一种实用技艺。因此，“缺乏体系、理性和秩序”，经常被视为“实用主义和技巧精湛的普通法的优点”。【618】但是，阿蒂亚从比较法的角度认为：大陆法一个显著的优点是“法律概念的简约化”，而“我们的法律变得越来越复杂”，“远远超出了实际的需要”，“老旧的结构已经破烂不堪、千疮百孔；是该把旧房子推到，重新盖起新楼房的时候了”。【619】其实，这类彻底改革并通过立法重构英国法的结构和分类的呼声，边沁业已表达过，奥斯丁也曾呼吁过，但要对这座古老的“房屋”推倒重建，并非易事，“居住者”自己至少应慎之又慎。因为，英国法体系和分类杂乱的特征，乃是相对于大陆法而言，或是从外行的视角来观察。但在英国法律系统中，法律人却会感到自己的法律体系和分类很便利、实用，不但无碍于反而有利于法律解决纠纷、稳定的人们行为期待和整合社会等功能的实现。

（二）概念取向：法律人的行话

历史上，英国法在概念术语上曾受到大陆法的影响。英国的法律用语是英语与拉丁语及法语的混合。在1362年以前，法语一直是英国法院所使用的法定语言，用法语写作法学著作的做法，持续到16世纪。在1731年之前，拉丁语一向是英国法院文件中所使用的正式语言。因此，英国法术语中夹杂着许多来源于拉丁语或法语的词语。

但自威廉征服之后，英国法毕竟走上了不同于欧陆的发展路径，法律人“发明”了许多独特的概念术语。例如“Equity”、“writ”、“Court of Exchequer”、“Chancellor”、“trespass”、“consideration”、“injunction”，等等。这些行话主要源自英国法律人的实践，它们各有所指：（1）指一种法律体系，如“Equity”（衡平法）；（2）指普通法的诉讼形式，如“writ”（令状）；（3）指一种普通法法院，如“Court of Exchequer”（财税法院）；（4）指一种法律职务，如“Chancellor”（大法官）；（6）指一种财产诉讼的程序，通过程序确定实体，如“trespass”（侵占）；（7）指一种合同法制度，如“consideration”（约因或对价）；（8）指一种衡平救济令状，如“injunction”（禁令）。英国法中充满了作为法律人的“此中人语”，外行根本无法理解这些行话。这些行话都是特定历史语境的产物，在不同时期和不同语境下，具有不同的含义，只有理解它们的特殊语境和整个法律传统，才能把握它们的具体意蕴。在语言源流上，有些来自拉丁语，有些来自法语，有些来自丹麦语，有些来自英语，等等。实际上，许多英国的法律行话无法对译成其他语言，翻译时即便附加解释仍然难以传达其原意。

英国法律概念术语的形成主要有以下几个特点：（1）它们具有自发而非人为的特征，许多概念术语源自历史的偶然性，如“law”（法律）一词，就与曾经被丹麦人占领因而受到其法律的影响有关；（2）与大陆法相比，它们较少受到罗马法的影响；（3）它们主要源自法律人在法律实践的长期运用，通过这种运用，在法律共同体中成为约定俗成的行话，而只有进入法律人共同体的业内人士，才能理解这些行话；（4）不同法律体系和不同法律领域的概念术语之间，缺乏内在关联，它们只是散在并存；（5）这些古老的概念术语一直延续至今。

欧陆各国，在中世纪通用语言是拉丁语，以拉丁语为载体的罗马法概念也被继承下来。大学中普遍讲授的罗马法和教会法，对于欧陆法律概念术语的统合起到了重要作用。学者基于罗马法和教会法创建欧洲共同法（Jus commune）的努力，推动了欧陆法律概念的交流和协调以及罗马法概念的传播。在法律现代化过程中，法国尝试把法律从法律人的手里解放出来，《法国民法典》制定者追求通俗易懂，希望该法典成为公民都能读懂的生活“语法”。这种目标虽然没有完全实现，但毕竟推动了法律语言趋于简明。《德国民法典》虽然以抽象晦涩著称，但其概念术语主要得自学者的理性建构，而不是从法律实践中慢慢“生长”出来。总之，欧陆法的概念主要源自学理教义，而不是直接源自历史和实践，故而概念和术语之间通常具有内在的逻辑联系，同一部法典内部的概念和术语之间尤其如此。

（三）推理定位：同案同判的追求

如上所言，在判例法体制下，英国司法判决所形成的规则，不仅决定具体案件的结果，而且可能决定或影响法律的未来发展。判决要具有权威性和说服力，就必须进行充分的论证和说理。英国司法过程中所大量运用的法律推理，就是这种论证和说理的主要形式。

苏格兰的库珀曾对英国法律人与大陆法国家的法律人的推理方式，进行了如下比较：

如同理性主义有别于经验主义，或演绎推理有别于归纳推理，大陆法制度也有别于普通法制度。大陆法法律人的推理自然是从原则到个案，普通法法律人的推理则是从个案到原则。前者坚信三段论式，而后者则信守先例；在每个新问题出现时，前者暗自思量：“这次我们该怎么办？”而后者在同样的情况下则大声询问：“上次我们是怎么办的？”前者思考的基点是权利和义务，后者思考的基点是救济；前者主要关注法律规则的政策和原理，后者主要关注的则是法律规则谱系；前者的本能在于体系化，后者的行为准则是，致知在躬行（solvitur ambulando）。【620】

由上可见，英国法在推理模式上区别于大陆法。古塔尔对英国法与法国法的推理模式进行了以下比较：（1）英国法院在判决中通常使用归纳推理，其中最常使用的是类比推理。英国法院虽也重视原则，但绝不接受以抽象和概括性词语表述的原则，法官从不直接把制定法中的原则或规则作为推理的大前提，只有在对这类原则或规则进行解释之后，才予以适用。实际上，英国法官是按照对待先例中规则的方式，来对待制定法的原则或规则。相比之下，法国法院判决通常使用演绎推理，即把制定法作为大前提，把案件事实作为小前提，然后得出结论。（2）英国法院常常运用归谬法，以一种确定的结论，去检验并排除可能的结论，而法国的法院从来不运用这种推理方式。

（3）英国法院在判决中常常使用类比推理，法国法院则不使用这种推理。（4）英国法院运用“适用先例的推理”，这种推理通常分为两个阶段，法官先是通过归纳推理，从一个或数个先例中抽象出一个规则，然后以演绎推理的方式将该规则适用于当下案件，实际上，这种推理包括了演绎推理和归纳推理两种形式；在法国，法院从不使用这种“适用先例的推理”。【621】

英国司法判决的推理涉及类比推理、演绎推理和归纳推理，但最常用的是类比推理。司法判决中的类比推理是一般类比推理在法律中的运用。这种推理主要有两种方式。

第一，法官运用先例作为类比的起点，从而作出新案的判决。这通常分为三个步骤：（1）识别和确认权威先例，上级法院的判决对下级法院和有时对自己具有权威性。（2）区别先例与当下案件的异同，通常也有三种情况，即完全相同则遵循之、存有差异则区别之、失效或不当则否定之。（3）法官判断当下案件与先例在事实上的异同，实际上已然超越了类比推理，是诉诸普通法规则体系和先例的规则体系，进行思考，试图从先例中提炼出适用于当下案件的规则【622】，因而可能会涉及归纳推理和演绎推理。有的学者把这种类比推理称作例推法（reasoning by example），这个过程又分为三小步，即“首先要提炼出个案之间的相似之处，然后总结出先例中蕴含的相关法律规则，最后再将与之相关的法律规则适用于当下个案”。【623】

第二，法官运用生活中的例子，通过诉诸经验和常识的类比，增加判决的说服力。为了便于理解这种推理，我们举例说明。一位会计师受雇于一家公司负责账目。某投资人基于该账目提供的信息，进行了投资，由此损失2000英镑。该投资人向法院提起诉讼，认为会计师没有尽到特别注意义务，提供的账目信息不准确，因而应对其损失负责。丹宁起草的判决书中，运用类比推理对此作出了回答：

一位化验员由于疏忽，向一个食品商保证某一食品配料是无害的，事实上它却是有毒的。……一位电梯安全员由于疏忽，报告说某一部电梯是安全的，事实上它是危险的。我个人认为，上述化验员和电梯安全员都应该对任何一位吃了这种食品或乘了这部电梯而受到损害的人负有法律责任……同样的推论也适用于……职业会计师。【624】

这是正面运用类比推理的例子。还有归谬式类比推理，典型的例子是“毛驴案”。该案的案情是，原告在公路旁的草地上放驴，为了使毛驴不跑远，便捆住了毛驴的前腿。被告赶着的一辆飞奔的马车，把这头毛驴轧死。原告提起诉讼，要求被告赔偿损失。陪审团作出了有利于原告的裁决，法官的判决支持这一裁决。该判决运用的类比推理是，如果作出相反的判决，

那么一个人就可能会说，车子轧了掉在公路上的货物，或者轧了躺在公路上的人，或者故意撞了一辆对面驰来的马车，都是合理的。【625】

类比推理往往借助于例证，其优点首先如培根所言，通过例证可以使事物明白易懂，例证已被证明，其自身不需证明。其次，类比推理暗含同案同判的原则，而这项原则被认为体现了一致性、平等性、公正性和正义性。最后，有助于法官借鉴和利用业内和民众的经验和智慧。【626】

英国司法类比推理的主要特征是：（1）类比推理无固定规则和确定范围作为标准，因此，实际上决定先例含义的不是先前法官的意向，而是当前法官的意向；（2）严格运用类比会导致形式正义的弊端，而通过区别技术则可输入实质正义的考量；（3）类比推理不具有终极效力，只是体现了合作性、公共性以及反思性。关于其合作性与公共性，不言自明。其反思性主要涉及三个维度：一是类比的结果是否与现行法相一致，二是运用类比的先例实际效果如何，三是这种结果对未来类似案件会有何影响。【627】

但类比推理也有缺陷：（1）类比思考的范围过于狭窄、形式主义和保守，忽视政策、科学、工程学以及经济学的贡献；（2）掩饰法律原则的变化，营造连续性的假象，使追踪、理解和评价法律变化变得困难；（3）类比推理通常缺乏明确原则的指导，把前例当作不容置疑的根据，从而规避了对类比基础本身正当性的质疑。【628】

在普通法中，法律推理远比在大陆法中重要。然而，如果认为法官实践中严格按照固定的推理套路作出判决，那就过于迂腐。“司法裁决中的语言主要是逻辑语言”，“逻辑的方法与形式迎合了人们对于确定性的热切渴望和存在于每一个人心灵当中的宁静平和”，但“确定性只是一种幻觉”。【629】法官尽管声称判决结论源自法律推理，事实上正如庞德所言，它们源自法官长期从业的“司法直觉”和“受到训练者的常识”。【630】这让我们联想到，英国法官的艺匠气质以及判决具有艺术作品的特性。

（四）判决风格：个性化的艺术作品

上文所阐述的英国司法推理的特点，从一个维度上体现了司法判决的风格。英国司法判决的风格还有以下几个突出特征。

其一，法国法院的判决简短概括，一开头就进入推理过程，对案件事实的叙述十分简单；英国法院的判决则较长，在一个长长的案情介绍之后，才进入推理过程，不是以推论的方式而是以讨论的方式表达意见。据有人统计，在1915—1945年间，英国最短的判决9页，最长的判决45页，平均22.07页；同期法国最短的判决0.3页，最长的判决1.3页，平均只有0.69页。【631】

其二，在大陆法国家，判决不是以法官个人的名义而是以法院的名义作出，因而这种判决常被英美的法律家讥为“无个性的集体决定”；在英国，判决以法官个人的名义作出，参加审判的法官对该案分别发表各自的判决意见，最后以多数人的判决意见为准，但少数人“不同意见”或“异议”（dissenting opinion）仍被汇编公布。在结果一致的多数人意见中，对获得这种结果的推理过程和论证方法以及基本理由，也常存有分歧，这种被称作“附条件同意意见”（concurring opinion）也都保留下来，并公诸于世。而在大陆法国家，判决只反映多数法官的意见，对少数人的不同意见通常不予汇编和公布。

其三，就判决形式而言，“法国的判决基本上是一份文件（document），而英国的判决是一件艺术品”。【632】丹宁在退休后，基于自己担任高级法官数十年的亲身经历，对于“像短篇小说一样的判决书”【633】印象极深，津津乐道。为了体会丹宁判决书的文学性，并通过他的判决书管窥英国司法判决书的风格，我们在此援引出自丹宁之手的两个判决的部分内容。

（1）贝斯威克诉贝斯威克案（Beswick v. Beswick, 1966）

老彼得·贝斯威克是兰开夏郡埃克尔斯镇的一个煤炭商人。他没有店铺，全部家当只是一辆货车和一台秤。他把货车开到国家煤炭局的院子里，在那里装上煤炭，然后拉回来卖给附近的客户。他的侄子约瑟夫·贝斯威克帮助他做生意。

1962年3月，贝斯威克和他的妻子都过了70岁。他被截去一条腿，身体状况不太好。……他们去找事务律师……帮他们起草了一份协议。协议规定，生意交给侄子，贝斯威克给侄子当顾问，侄子每周付给他6磅10便士；他死后，侄子每周付给他的遗孀5英镑养老金，这笔钱从生意盈利中支付……

协议签字后，侄子把生意接了过去。……每周如数付钱。……1963年11月3日，他撒手人寰，丢下了妻子；她已74岁，身体每况愈下。侄子起初如约每周付给她5英镑，但后来却不付了……

……案件诉至兰开夏郡的帕拉丁县法院，副大法官认为，这位寡妇没有权利要求执行那份协议，故而驳回了她的请求。

如果副大法官的判决真的代表了英格兰的法律，那将可悲。这意味着侄子在继续掌管生意的同时，可以违背向寡妇支付养老金的承诺。没有什么比这更不公正了……

毫无疑问，一般的规则是，“不是合同一方的第三方，不能根据该合同起诉或被诉”。但从根本上说，这只是一项程序规则，只是救济形式，而不涉及背后的权利。如果一份合同是为第三方的权益而定，那么第三方就有权以订约方的名义，或与其一道要求执行合同……在这个意义上，而且只是在这个意义上，第三方才享有合同规定的权利……因此，这位寡妇有权被授予一个强制履行令，命令被告支付拖欠的175英镑，并且按协议规定，每周付给原告5英镑养老金。【634】

（2）欣茨诉贝里案（Hinz v. Berry, 1970）

事情发生在1964年4月19日，当时肯特郡正是风铃草季节。欣茨夫妇已经结婚6年，育有4个孩子……

这天，他们开着贝德福德旅游车，从顿布里奇到坎威岛去。……回来时，他们在瑟恩汉姆停下来吃野餐。丈夫欣茨先生在车后煮茶，妻子欣茨太太带着她的第三个孩子，三岁的斯蒂芬妮娅，到马路对面去采风铃草。就在这时，贝里先生开着一辆“美洲豹”……失去了控制，……冲向路边的欣茨先生和孩子们。欣茨先生严重受伤，一会儿就死了。几乎所有的孩子都受了伤，头部鲜血直流。欣茨太太听到撞击声，回头目睹了这灾难的一幕。她穿过马路尽力抢救。丈夫没有醒来，不过孩子们后来都康复了。

她曾经提起诉讼，代表她和她的孩子要求被告贝里给予损害赔偿。对孩子的伤害问题，由于事故责任者已经支付了各种费用，已经解决。法官曾经判决欣茨太太因失去丈夫，获得金钱补偿1.5万英镑。但是还有一个问题，那就是对她受到的精神损害，是否给予赔偿……

有一段时间，法律规定对精神损害不予赔偿，但在最近这25年来，这个问题已经解决了，即对亲眼看到自己亲属发生事故而造成的精神打击，可以给予损害赔偿……本案证据表明，因为她当时就在现场，所以她受到的精神损害更严重……

在此案审理过程中，事故发生已经过去5年，但在向她出示证据时，她常常晕倒。……对于她关于精神损害的请求，法官判决赔偿4000英镑，我认为这一判决正确无误，因此驳回上诉人的请求。【635】

上述两个判决书涉及的都是上诉案件，前一个判决推翻了原审法院的判决，后一个判决维持下级法院的原判。这里，我们通过援引具体判决，展示了判例如何叙述案件事实、论证判决理由，并适用法律规则作出司法裁决。

本部分所指出的英国法特征，如法律体系杂乱、概念独特以及推理别具一格等，所参照的是现代大陆法的标准，或所采取的是外行人观察者的视角。我们如果从参与者的视角来理解，那么，英国法律系统内部的法律人则会把自己的法律体系、概念和推理等视为理所当然。这就如同其他技艺领域一样，在外行人看来，其操作结构、过程和行话，显得杂乱无章，甚至不可思议，但在艺匠业内人士看来，一切都显得合情合理。因为在许多传统技艺行业中，功能和实用决定结构和理念，而不是相反。这让我们想起《吕氏春秋》的两句名言：“良剑期乎断，不期乎镆邪；良马期乎千里，不期乎骥骜。”【636】通俗的说法就是，良马不在于是名马，而在于能够日行千里；良剑不在于为名剑，而在于削铁如泥。英国法这种重在功能的定位，以及通过运作产生概念和结构的气质，与卢曼所描述的法律系统有颇多暗合之处（参见本章最后部分）。