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移除书签第五章 美国宪政
——起源与原理
一提起美国宪政，人们耳熟能详的是这样一些东西：联邦制、三权分立、司法审查、权利法案，等等。耳熟能详到一定程度，就会把它们当做美国宪政、甚至一切宪政理所当然之物。然而，在其初建之时，美国宪政还处在自我确立之中，远未到达理所当然、顾盼自雄的境界。事物的原初状态之中往往包含着它日后发展变化的种子。本章试图从这种原初状态入手，理解美国宪政的密码。
一、联邦制与代表制
人们常说1776年“美国独立”如何如何，但实际上1776年《独立宣言》发布的时候，还没有一个独立的“美国”这回事，有的只是北美13个殖民地，宣布独立是独立为13个“国家”（States），而不是一个“美国”。《独立宣言》的末尾这样写道：
美利坚联盟的代表，趁此代表大会召开之际，向世界最高裁决者申述我们的正义目的，以这些殖民地善良人民的名义，得到他们的授权，庄严宣布：它们从此放弃对大不列颠国王的一切效忠，与大不列颠国家的一切政治联系，从此而且理应一刀两断；作为自由独立的国家（free and independent states），它们（they）拥有宣战、媾和、结盟、通商，以及一切独立国家（States）享有的立法和行事的全权。【231】
到1777年《邦联条款》，各“国”仍保留大部主权。《邦联条款》第2条规定：“各国（state）保留自己的主权、自由和独立，以及没有在大会（Congress）上通过联盟（confederation）明确授予联合国家（United States）的每项权力、管辖权和权利。”当然，此时把state译为“邦”，把confederation译为邦联，把Articles of Confederation译为《邦联条款》，以区别于以前的“国”，也未尝不可。
1787年费城制宪会议上起草、1788年最终通过的美国宪法结束了《邦联条款》，建立了一个新的联盟，这个联盟被称为“美利坚合众国”（United States of America）。其合的是众人，而不是众邦。宪法序言对这个新联盟的称呼是Union。
（一）制宪会议上的妥协
从合众邦为邦联，到合众人为合众国，其关键性的政治突破发生在1787年费城制宪会议上。这一政治过程充满惊险，值得细细回味。
费城制宪会议本来定于1787年5月14日召开，但到5月25日，出席的人数才达到代表7个邦的法定数目。除了宾夕法尼亚的代表外，来自弗吉尼亚的麦迪逊5月5日就到了，是最早到会的。当弗吉尼亚的其他代表于5月17日全部到齐后，他们利用其他邦代表姗姗来迟的空当，在麦迪逊会前思考的基础上，起草了一个方案，这就是5月29日由当时任弗吉尼亚邦长、也是制宪会议代表的伦道夫向会议提出的十五点《弗吉尼亚方案》（The Virginia Plan）。
1．《弗吉尼亚方案》
《弗吉尼亚方案》的要点是建立一个新的全国政府以代替当时的邦联政府。原《邦联条款》中的全国政府采取一院制，由各邦派代表组成，每邦代表不得少于2人，也不得多于7人，但无论多少，在决定邦联事务时，每邦都只有一个表决权。邦联国会（congress）每年开会不少于6个月，在休会期间，由其指定的“邦际委员会” （A Committee of the States） 履行职责，邦际委员会由每邦一个代表组成，每邦也是一个表决权。在邦联国会和邦际委员会之外，邦联政府没有独立的行政机关和司法机关。
《弗吉尼亚方案》则在全国立法机关（national legislature）之外，又设立了全国行政机关（national executive）和全国司法机关（national judiciary）。全国立法机关采用两院制。第一院由各邦人民直接选举产生，第二院由各邦议会提名、由第一院选举。全国立法机关有权否定各邦的立法，对不履行《联邦条款》（Articles of Union）的邦，全国立法机关可以征召武装力量征讨之。【232】
《弗吉尼亚方案》对原来《邦联条款》的最大修改，是改变原来邦联国会由各邦派代表组成的现状，而改为由人民选举产生。原来一邦一票的平等代表权，也改为依各邦的自由人口或财政贡献按比例分配。按自由人口分配，有利于人口较多的邦，按财政贡献分配，则有利于富裕的邦。至于改一院制为两院制，则和大多数邦的情形类似。在殖民地时期，十三个殖民地都是按照英国模式实行上下两院制；独立之后，只有宾夕法尼亚议会改为一院制。
在《弗吉尼亚方案》提出的第二天即5月30日，当会议讨论到改变《邦联条款》中每邦一个表决权的时候，特拉华代表里德提出推迟讨论，理由是特拉华邦议会的授权书不同意改变每邦平等表决权的规则；如果一定要改变，里德说特拉华代表团只好从制宪会议中撤出。这构成了制宪会议的第一次危机。但麦迪逊当天的笔记非常乐观：“改变议席分配的建议终将实现，因为，除特拉华外，其他的邦都没有出现反对意见。”【233】
6月9日，新泽西的两位代表布瑞利和佩特森都提出，如果按比例分配议席，各邦之间的悬殊将很大。当时还没有人口统计，布瑞利是拿各邦交给邦联的税款计算席位的。佩特森6月9日的记录里留下了这份计算表（见下表）。【234】布瑞利说，如果按90个议席计算，“弗吉尼亚就会分得16席，佐治亚则只有1席”。【235】佩特森则声称，这样算下来，“弗吉尼亚、马萨诸塞、宾夕法尼亚是3个大邦，其他10个则是小邦”。【236】
表5.1 各邦纳税额与代表数
从6月11日涉及席位分配的几项动议的表决中可以看出（见下表），大邦和小邦的分歧已经显露出来。首先，对于立法机关第一院的席位按比例分配，当时已到会的11个邦中，赞成和反对的比例是7∶3。马里兰代表团内部分裂，赞成反对各半，没有得出结果；纽约邦代表团内，汉密尔顿虽然同意大邦的观点，但其他两名代表却与他意见相左；而佐治亚虽然是个小邦，但因为在西部占有大片领土，受到成为大邦的前景鼓舞，在制宪会议上一直和大邦一起投票【237】；至于这个按比例到底是以何为标准，《弗吉尼亚方案》中设想的按财政贡献的比例这一选项被抛在一边，改成了按人口比例分配，也就是“按每邦全体白人和其他自由公民和居民的总数，不分年龄、性别、条件，包括那些受契约约束需服若干年劳役的人，和五分之三前文中没有提到的人，除去不纳税的印第安人”。【238】这本来是邦联议会为税收摊派而提出的一项标准，已经得到了11个邦的赞成，现在被挪用到这里。对这项标准，9个邦赞成，只有新泽西和特拉华反对。
表5.2 1787年6月11日各邦关于席位分配表决结果
大小邦之间最大的分歧集中在立法机关第二院的席位分配原则上。大邦反对每邦平等一席的方案，主张按照与第一院相同的规则分配席位，但只有一票的优势。6月13日，建立在这一脆弱优势上的全体委员会报告被提出来了，但被要求推迟讨论。6月14日，新泽西代表佩特森提出他们将提出一个新的方案。
2．《新泽西方案》
休会一天后，6月15日，新泽西代表佩特森提出了代表小邦立场的《新泽西方案》（The New Jersey Plan）。《新泽西方案》的主旨是修订《邦联条款》，而不是改变各邦平等代表权的现状。为此，《新泽西方案》不是另起炉灶，而是扩大邦联大会的权力。比如，授权邦联大会征收进口税，给邦联创造独立财政来源；在摊派款项的时候按各邦人口，而不是《邦联条款》中规定的按各邦全部土地价值分摊；选举一个多人组成的邦联行政部门，由邦联行政部门再任命一所最高法院作为邦联司法部门，这些都是原《邦联条款》中没有的。至于对拒不执行邦联大会通过的法案或条约的各邦，《新泽西方案》规定：“邦联行政部门有权从联盟内各邦征集军队，根据需要，以武力使其服从这些方案，或遵守这些条约。”【239】
来自宾夕法尼亚的代表威尔逊总结了《弗吉尼亚方案》和《新泽西方案》的十四点不同之处。其中最重要的区别，在于“前者以人民为全国议会的基础，后者以各邦议会为全国议会的支柱”，“前者主张按人口分配席位，后者主张各邦表决权平等”。【240】在《弗吉尼亚方案》中，全国议会第一院由人民直接授权，第二院由人民间接授权，各邦只享有提名权。而《新泽西方案》仍然坚持《邦联条款》中邦联国会由各邦授权、各邦投票权平等的现状。《新泽西方案》本质上仍然是一个改进版的《邦联条款》。
后来和麦迪逊一起撰写《联邦党人文集》的汉密尔顿，因为年轻（32岁），也因为和纽约邦另两位代表意见相左，在会议上一直保持缄默。这时看到局势危急，不愿再袖手旁观，于是挺身而出，反对《新泽西方案》，并提出了自己的制宪方案。6月19日，麦迪逊对代表做了长篇说服工作，大会表决同意继续讨论13日被推迟在《弗吉尼亚方案》基础上形成的全体委员会报告，票数仍然是7∶3——同6月11日就“比例代表制”投票时的票数一样，马里兰仍然内部分裂未投出票，除新泽西、特拉华、纽约反对外，其他邦都赞成。《新泽西方案》被搁置。制宪会议的第一个危机过去，会议转入第二阶段。
3．大妥协
此后，会议讨论了全体委员会报告中的许多问题，虽然也取得一些进展，但根本问题仍然是全国议会第二院的席位分配问题。经过对这个问题几天毫无进展的讨论后，制宪会议最年长、时年81岁的代表富兰克林，在6月28日提出一项动议：“从今天起开始祷告，祈求上帝协助，保佑我们的讨论，每天上午开始议事之前，先举行祈祷，聘请本城的一两位牧师，来主持祈祷仪式。”【241】
不知是否富兰克林的动议起了作用，6月29日，来自康涅狄格邦的代表约翰逊，提出了后来达成妥协的方案基础，约翰逊说：“先生们立论的立场不同，这场争议将永无休止。一方认为，各邦是构成政治社会的人民的选区；另一方认为，各邦是多个政治社会。事实是，各邦确实以政治社会的形式存在，看看邦的政治能量，总体政府是要为各邦而组成，同时又要为组成邦的个人组成。……总的说来，在某些方面，应该从邦的政治能量来看待它们，在另外一些方面，邦应该被视为个人组成的选区，……与其让这两个方面相互对垒，不如把他们结合起来；一个院代表人民，另一个院代表各邦。”【242】
但到6月30日，就议会席位的分配问题，大会再次陷入僵局。来自新泽西的代表布瑞利动议，请会议主席给新罕布什尔的行政官写信，请他们立即派代表来（此时新罕布什尔和罗德岛的代表还没有到会）。布瑞利此举意图非常明显，新罕布什尔邦的人口较少，如果他们能来，反对按人口比例分配席位的力量便会多一票。
这时，来自特拉华的代表贝德福德发表了一番鲁莽的言论，他说：“大邦不敢解散邦联。如果它们敢，小邦自会找到名声更好、信誉更好的外国盟友，它们会携手相待，公平相处。”【243】贝德福德的威胁表明，制宪会议又一次走到了破裂的边缘。
然而过了一个礼拜天，到7月2日，会议就第二院每邦是否有平等一席的动议表决的时候，戏剧性的一幕出现了。马里兰代表团在这个问题上意见不一，杰尼弗本来反对平等代表权，但那天早晨他迟到了，赞成平等代表权的路德·马丁一人为马里兰投赞成票。反对和赞成各是五票，剩下最后计票的佐治亚那一票就非常关键。佐治亚本来是反对平等代表权的，但那天四个代表中两个缺席，剩下豪斯通投了反对票，鲍德温却投了赞成票。原来鲍德温本人生于康涅狄格，同情小邦，也害怕不对小邦妥协造成会议破裂，就策略性地投了赞成票。这样佐治亚代表团赞成反对各半，等于没有结果。赞成票和反对票还是5∶5，双方平局，大会免于破裂，妥协的大门没有关上。随后，大会以9∶2的票数同意（新泽西和特拉华反对）设立一个每邦一人组成的十一人委员会继续工作，并投票选出了委员。然后休会庆祝独立日。
7月4日庆祝过独立日后，7月5日，十一人委员会提出报告，建议全国议会第一院按各邦每四万名居民产生一名代表、不足四万的邦也产生一名的方案分配；第二院内，每邦席位平等。为进一步细化第一院代表的分配方案，7月6日又产生了一个五人委员会，由宾夕法尼亚的古文诺·莫里斯，马萨诸塞的戈汉姆和金，弗吉尼亚的伦道夫，南卡罗来纳的拉特里奇组成。五人委员会于7月9日提出了报告，第一是把全国议会第一院首届议员的名额直接分配给各邦；第二是确定以后根据各邦的财富和居民人数，决定议员人数。
当被问到是按什么原则计算出席位的时候，五人委员会的戈汉姆说，总体指导原则是以黑人和白人的人口数，再加上一些对财产的估计。这表明，6月11日被抛弃的按各邦财政贡献分配议员的原则，又改头换面回来了。从戈汉姆7月9日和莫里斯7月10日的发言看【244】，五人委员会考虑问题的出发点，是席位分配要解决大西洋沿岸各邦和西部各邦的冲突，即东西问题。
在殖民时期，由于人口增长，领地向落后地区发展，沿海岸保守派的经济利益集团，坚持要将政府控制在自己手中，并拒绝向人口众多而有资格分享政府权力的内地县区让步。在立法机关中不平等的代表权，以最明显的形式标明了这一点。最显著的便是宾夕法尼亚邦、弗吉尼亚邦及南北卡罗来纳邦。在制宪会议上，同样的利益集团，要求类似的限制。宾夕法尼亚邦与边疆各邦打交道的办法受到称许。由该邦较老的那些部分掌权实际效果甚佳，因此有人就坚持，在合众国中，新邦不应在与老邦平等的基础上被接纳进来。【245】
五人委员会大概以为，全国立法机关面临的问题和他们在各自邦内面临的问题一样。
然而，7月9日的讨论表明，更大的冲突发生在南北之间，即奴隶邦和自由邦之间，而非东西之间，即老邦和新邦之间。特拉华的里德质问：“佐治亚的居民人数低于特拉华，为什么给佐治亚2席？”莫里斯还以为这是老邦对新邦不满，他解释道：“那个邦的人口增长很快，等到方案生效时，它可能已经具备2席的资格。”【246】
还是新泽西的佩特森把问题挑明了。他把怒火抛向弗吉尼亚。按照他6月11日的计算，弗吉尼亚的席位是新泽西的3倍，现在弗吉尼亚的席位仍然是新泽西的3倍。不过6月11日时，弗吉尼亚和新泽西是大邦和小邦的关系，7月9日，佩特森挑明这也是奴隶邦和自由邦的关系问题。他质问：“弗吉尼亚的人是否拥有多少奴隶，就拥有相应比例的投票权？如果黑人在他们所属的邦里，没有议员代表他们，为什么在总体政府中，又有议员代表他们？”他认为，黑人不能计算在人口之中，“黑人只能当做固定资产计算。黑人没有自由，没有个人的公民权利，没有获得固定资产的特权，相反，他们本身就是固定资产，与其他固定资产一样”。【247】北部的自由邦不满的是，将黑人计算入人口基数，将增加南部各邦在议会中的代表数。佩特森7月10日的笔记中留下了他当时使用的人口数据，其中，1783年新泽西的人口是13.9万人，包括1万黑人，而1774年弗吉尼亚的人口是65万，包括30万黑人。【248】如果把黑人计算在内，弗吉尼亚的人口是新泽西的近4.68倍，但除去黑人，只算白人人口的话，弗吉尼亚的人口就只是新泽西的不到2.71倍。
佩特森进一步提出了一个代表制理论问题：“代议制的真正原则是什么？代议制基于方便原则，由人民选出一批人来开会议事，免去全体出席的不便。如果人民真的全体出席，奴隶有权投票吗？没有。可是，为什么又有人作为议员代表他们呢？”【249】他还提出，把黑人计入人口，实际上是间接鼓励奴隶贸易。
面对这一沉重的指控，麦迪逊不得不承认佩特森“抓住了代议制原则的精义”。但认为，根据这一原则，小邦就不应要求和大邦席位平等。他同意奴隶是固定资产的观点，只是认为对资产的代表要放到第二院去。“第一院的席位按各邦自由居民人数分配；第二院的主要目的之一，是保护固定资产，席位按全体人数分配，包括奴隶在内。”【250】他的提议得到了南卡罗来纳的巴特勒的热烈赞同。
随着第一院席位的分配变成南北之争，大会重又组成一个十一人委员会讨论五人委员会报告，十一人委员会中每邦一名，南方的力量加强了。7月10日，十一人委员会提出了第一院首次会议时的议员人数分配方案，总人数为65人，具体分配见下表。【251】1787年《宪法》的最终文本采用的就是这个分配方案。
表5.3 各邦人口与席位分配
7月10日，南卡罗来纳联合北卡罗来纳和佐治亚，频频发起动议要求减少新罕布什尔的席位，增加北卡罗来纳、南卡罗来纳、佐治亚的席位，但无一例外都失败了。在投票中，弗吉尼亚作为最大的邦（也是最大的奴隶邦），都是和北方各邦一起投票。7月11日，黑人和白人同等计算的提议只有南卡罗来纳、佐治亚、特拉华赞成，被大会以7∶3否定，北卡罗来纳的威廉森重新提出的黑人人口按五分之三计算的方案也被以6∶4否定。
7月12日，宾夕法尼亚的莫里斯提出的直接税应该永远与各邦的席位成比例分配的提议得到了大会一致赞同，为妥协奠定了基础。奴隶邦如果要把奴隶人口按五分之三计算以增加自己的议席，那么，在议席增加的同时，它所负担的直接税也增加了。这看起来很公平。北卡罗来纳的戴维认为这是南部各邦的底线，不能再退了。他出语威胁，“若不把黑人至少按五分之三计算，北卡罗来纳绝不会按任何其他条件加入联邦”。【252】到这一天会议结束的时候，黑人和白人同等计算的提案只有南卡罗来纳和佐治亚支持，特拉华退出；而黑人人口按五分之三的方案，在前一天康涅狄格、弗吉尼亚、北卡罗来纳、佐治亚四邦支持的基础上，又增加了宾夕法尼亚和马里兰两张赞成票，取得了10票中的6票，成为多数意见，奠定了美国宪法“五分之三条款”的基础。原来反对的马萨诸塞和南卡罗来纳都是内部分裂，赞成和反对各半，能投出票来的反对者只剩下特拉华和新泽西。
第一院的席位分配达成妥协后，第二院的席位平等问题的讨论进展迅速。7月16日就第二院席位平等表决，新泽西、特拉华、康涅狄格、马里兰、北卡罗来纳五邦赞成，宾夕法尼亚、弗吉尼亚、佐治亚、南卡罗来纳四邦反对，马萨诸塞代表赞成反对各半，大会以5∶4通过全体委员会报告，史家所称的“大妥协”达成。根据麦迪逊的笔记，第二天，大邦的一些代表试图采取什么措施对付这个结果，但“提不出任何主张，也达不成任何一致”【253】，只好默认了。制宪会议最严重的分歧自此解决。
（二）《联邦论》中的联邦制
会议结束后，这一年的10月27日，汉密尔顿在为号召纽约邦人民批准新宪法而写下的文字中，不禁发出了这样的浩叹：“人的社会，是否真能通过反思和选择，建立良好政府？还是命中注定，要依赖机遇和暴力，建立政治制度？”【254】汉密尔顿联合麦迪逊和杰伊在《联邦论》中，对制宪会议上的充满机遇的选择过程，进行了深刻反思，但三人的角度各有不同。
1．杰伊：联邦的作用在于避免外部战争
“一个精神自由、思想明智的民族，需要关注的头等大事，是安全。”【255】杰伊不愧是老练的外交家，在论证全国政府的必要性时，把防止外部战争放在首位。当时的美国相对于欧洲列强还是弱国，杰伊首先考虑的是，一个全国性政府比起13个邦政府或者三四个彼此独立的联盟政府来，是否更容易遵守条约和国际法，不给列强发动战争提供理由。由于全国政府由来自全国的精英人才组成，杰伊认为，“全国政府的行政部门、立法部门、司法部门，会更明智，更系统，更审慎，超过各邦政府，外国会更满意，我们自己会更安全”。【256】另外，全国政府下总是按一种口径解释条约和国际法，全国政府不受地方的局部利益影响而偏离条约或国际法，这样一来，授人以柄、让列强以违反条约或国际法向美国开战的可能性大大减少。
除由于违反条约和国际法引起的战争之外，杰伊还认为，全国政府下因为局部的激情或利益而与印第安部落或西班牙、英国等国争执而直接使用暴力，从而引发战争的可能也较小；即使发生战争，全国政府“调停或化解这类战争的权力也大些”。【257】
全国政府更为克制，会大大减少美国方面发起战争的理由。但是，杰伊也深深明白，由于在渔业、航运、对印度贸易、对华贸易以及美洲大陆范围内的商业方面，美国与欧洲列强存在利益冲突，即使美国方面不发动战争，欧洲列强不难找到开战的借口。在这种情况下，组建一个全国政府就不但有不惹起战争的消极作用，而且有统领一支军队、在全国范围内调动资源应对战争的积极作用。这都是现有的13个邦政府，或组建三四个联盟政府所无法比拟的。
2．汉密尔顿：联邦的作用在于避免内乱
在杰伊分析了联邦在避免外患方面的作用后，汉密尔顿将目光投向了联邦在避免内乱方面的作用。他认为“各邦之间的相互倾轧，国内的党派之争和动乱”【258】，或许是更大的危险。汉密尔顿秉承霍布斯式的人性看法：“人有野心，喜欢报复，以强凌弱。”【259】他在回顾了历史上的领袖人物——从古希腊的伯利克里到亨利八世的首相沃尔西——由于一己的野心和私心引发的战争后，特别针对孟德斯鸠“商业共和国不好战”的观点提出了批驳。
孟德斯鸠在《论法的精神》中提出：“贸易的自然结果就是和平。两个国家之间有了贸易，就彼此互相依存。如果此方由买进获利，则彼方由卖出获利，彼此间的一切结合是以相互的需要为基础的。”【260】汉密尔顿却认为，共和国也和君主国一样由人治理，影响君主的那些激情与利益，同样会影响议会和民众，他用雅典、迦太基、威尼斯、荷兰、英国等的例子证明，“商业不过改变了战争的对象”【261】，给战争增添了新的诱因。至于北美13邦之间可能引发战争的原因，他列举了领土争端、商业竞争、公债分摊等几项，并指出当违反私人之间的合同积累到侵犯邦权时，也可能引发真刀真枪的战争。
汉密尔顿进一步指出，北美因为没有欧洲那样的常备军建制，一旦发生战争，非正规军到处烧杀抢掠，会比在欧洲引起更大的灾难。如果现在的邦联解体又不组建新的联邦，各邦将不可避免各自武装常备军互相防范，而常备军的建立导致行政权的扩展，军权压倒民权，共和制将变成君主制。如果选择组建全国政府，由联邦政府统一掌管军队，美国就会像英国那个岛国一样，无需维持庞大的陆军也能维护国内的和平，这样还有利于民权的维护。而如果听任邦联解散，或者出现两三个联盟，那美国将会陷入欧洲大陆那种战争连绵不休的局面。
3．麦迪逊：联邦制的本质是代表制
杰伊和汉密尔顿对联邦制的论证大多诉诸经验，包括历史经验和当时的国内国际经验。在解决方案方面，汉密尔顿考察了孟德斯鸠“联邦共和国”的思想。孟德斯鸠认为，联邦共和国是能够把共和制的内在优点和君主制的对外力量结合起来的体制。【262】但是，在孟德斯鸠看来，联邦共和国依然是一些社会的集合，而不是构成这些社会的个人的集合。其权力的对象是作为集体的成员，而无法直达构成这些集体的个人。孟德斯鸠最推崇的吕西亚联盟，由23个城邦共和国组成，其中大城邦在共同议会中有三票表决权，中等城邦有两票，小城邦只有一票，共同议会也按照这个比例任命各城邦的法官和行政官。汉密尔顿认为，这是“对内政最灵巧的介入方式”【263】，但也仅此而已。
制宪会议上小邦联盟提出的《新泽西方案》可以看做是孟德斯鸠“联邦共和国”思路的体现。《新泽西方案》赋予邦联一些新的权力，但仍然不愿穿透邦这个集体，在全国政府与公民个人之间建立直接的联系。建立在妥协基础上的新宪法则将孟德斯鸠“联邦共和国”的思路仅仅局限于参议院一个分支，即仅由参议院代表集体资格的各邦，这实际已经突破了孟德斯鸠的思想局限。但这一政治突破仍然需要理论说明。
对联邦共和国的彻底理论说明是由麦迪逊完成的。麦迪逊认为，联邦共和国的本质是大范围的代表制共和国。
麦迪逊首先比较了直接民主制和代表制的优劣。直接民主制往往会形成那种麦迪逊最担心的、由多数参与的、损害其他公民的权利或者社会的长远的全体的利益的党争。在直接民主制下，“几乎在所有的情况下，一种共同激情或利益，总会被全体中的多数感知；实行直接民主制的政府，本身就会促成交流和合唱；没有什么可以制止牺牲弱小群体或可憎个人的诱因”。【264】也就是说，直接民主制下非常容易形成具有共同激情和利益的多数，而直接民主制下又没有什么东西能遏制这种多数去损害其他公民的权利或者社会的长远的全体的利益。但在代表制下，权力掌握在“其他公民选出的少数公民手中”，如果“这批人的智慧，能辨识国家的真实利益，他们的爱国热情，他们对正义的热爱，不大可能为了眼前的利益或部分人的利益，牺牲国家利益和正义”。【265】也就是，代表制下人民可以选出比自己好的少数人，而他们甚至会比人民更好地认识和表达人民的利益。
但这里存在一个巨大的风险。如果能够选出比普通公民更好的人，那么代表制就比直接民主制更好；但如果坏人“通过阴谋诡计，通过拉拢腐蚀，通过其他手段，先骗取选票，然后背叛选民利益”【266】，代表制就变成了一种少数针对其他人的党争，这甚至比直接民主制下那种多数参与的党争更坏。
由此可见，代表制本身并不一定优于直接民主制。但麦迪逊的最终目的并不是要证明代表制相对于直接民主制的优越性。独立后的北美13邦，内部实行的都已经是代表制，没有人要在邦那样大的范围内，实施直接民主制。理论上证明代表制一定优于直接民主制很难，但实践上证明大范围联邦的代表制优于小范围的各邦的代表制就可以了。
直接民主制并不是作为一个政治选项提出来的，麦迪逊提出直接民主制的真正目的是树立一个理论范型，即直接民主制就等于多数的党争，这是要防备的最大的恶，哪一种体制能最大程度地远离这个最大的恶，这个体制就是好体制。
麦迪逊接着论证，大国中更能避免代表制走向坏的结果。在一个大国，选出少数杰出者的可能性增大，阴谋者弄权的可能性减少。【267】麦迪逊是从代表和选民两个角度论证这一点的，我们举一个数字例子来进行说明。从选民的角度看，假如一个小共和国有10万人，一个大共和国有100万人，而小共和国无论多小，为了防止少数人玩弄阴谋诡计，代表人数不会少于一定数量，比如100人；大共和国无论多大，为了防止人多造成混乱，代表人数也不会大于一定数量，比如1000人，而会是，比方说，500人。从代表的角度看，从100万人中选出500个好代表的可能性（1万人选出5个好人），大于从10万人中选出100个好人的可能性（1万人里选出10个好人）；从选民角度看，在100万人中玩弄阴谋诡计，比在10万人中玩弄阴谋诡计更难。另外，大国管辖人口多、国土大，使得利益分散，利益集团多数不容易形成，即使形成，集体行动也会因为——用今天的话说——交易费用过大而存在障碍。也就是说，国家越小，代表制越趋向于直接民主制；国家越大，代表制越远离直接民主制。
麦迪逊和汉密尔顿一样，对人性持悲观的看法。麦迪逊用一个抽象程度更高的概念——党争——来涵括汉密尔顿所担心的各邦之间的不和以及内战。“所谓党争，据我理解，是一定数量的公民，不论在总体中占多数还是少数，受到某种共同激情、共同利益驱使，联合起来，采取行动，不顾其他公民的权利，或整个社会的长远利益、全体利益。”【268】麦迪逊认为，古典政治哲学治疗党争的方案——“使全体公民观点相同、激情相同、利益相同”【269】，即通过公民教育造就具有相同观点、激情和利益的公民是完全行不通的。人的理性会出错，人自由行使理性就会形成不同的观点；人的观点和激情会互相影响，不同的观点会成为激情的依附对象，从而造就不同的激情；更重要的是，人的能力多种多样，人们获取财产的能力各不相同、互不平等，产生了不同程度和种类的财产占有的结果，这些东西又对不同的财产所有者的情感和观点有影响，把社会分成不同的利益和团体。麦迪逊据此认为，党争根植于人性；无法通过改造人性的方式消除党争。
既然党争的原因不可能消除，那就只能选择遏制党争的后果。直接民主制能够用投票的方法击败少数参与的党争，但直接民主制却可能放任甚至鼓励有多数参与的党争。代表制的优势，则在于它能够遏制多数参与的党争。代表制的范围越大，控制这种党争的作用越强。新宪法在全国范围内建立代表制，与各邦的代表制一起形成双重代表制，这比起原来的邦联来，更能控制这种党争。
4．邦联和联邦的区别
在麦迪逊完成了对联邦共和国的本质是双重代表制的理论说明后，汉密尔顿也获得了透彻分析联邦与邦联不同的理论武器。联邦与邦联的真正区别，在于联邦的权力能够通过全国代表制直达每个公民个体，从而使全国只有一个最高主权，而邦联和公民之间因为缺乏这种政治联系，从而造成多个主权并存的状况。
汉密尔顿把邦联称为一种“主权内主权的政治怪物”（political monster of imperium in imperio），邦联法律约束的对象是以集团或集体存在的各邦政府，而不是构成这个集团或集体的个人。这带来了一个后果，对任何违反法律的处罚，都必须动用武力，而不是法律：
有政府，就意味着有立法权，立法权需要有惩处保障。换言之，对不遵守法律的行为，要有处罚和罚款。若对不守法的行为不加处罚，说起来，是立法决议，行起来，变成只不过是建议或推荐。处罚不论采取什么形式，总只能用两种方式推行：或是法庭出面，或是动用军队；或是执法官的强制，或是武力的强制。第一种只能施于个人，第二种则可以用来对付政治集团、共同体甚至邦。当然，法庭无法直接强制执行法律。法庭可以宣布对违法者的裁决。只有剑才能执行。倘若邦联的权力，只限于施及各个集团，后果是，一旦有一个邦违法，就只有开战。这样一来，用武力执行裁决，成为对付公民不服从（civil disobedience）的唯一手段。到这一步，政府就不配被称为政府。任何谨慎的公民，都不会选择把幸福托付给它。【270】
在汉密尔顿看来，政府的作用，就是在共同体内部消除战争状态，延续邦联思路的《新泽西方案》，因为保留了集团性质的邦的主权，使得邦联只能从各邦征集军队来征讨不服从法律的邦，从而丧失了政府的资格。这一点，在制宪会议上已经有人不止一次地指出了。比如，对《新泽西方案》的后果，来自弗吉尼亚的代表伦道夫说：
实质问题，是我们死守邦联方案不放，还是实施建国方案。前者的不足，通过以往的实践，已经充分暴露。要建立一个总体政府，只有两种模式：第一，武力统一，如佩特森方案所示；第二，通过真正的立法，如弗吉尼亚方案所示。武力统一已被指为不切实际，耗费钱财，对个人残忍。而且，一旦使用武力，就免不了同室操戈，血流成河，动乱四起，生灵涂炭，最后，是训练人民去为野心效劳。因此，我们必须采取国家对个人立法的方式，这是邦联议会无法胜任的。【271】
这一点，来自弗吉尼亚的梅森在5月30日的辩论中就已指出：“处罚就其本质而言，不可施加于作为集体的邦，因此，必须建立一个能直接管理个人的政府，处罚那些罪有应得的个人。”【272】但是，只有麦迪逊在《联邦论》第10篇透彻阐述代表制的原理后，这种经验上的洞察力才获得了理论上的明晰性。
（三）妥协的悖论
1．国民性和联邦性的妥协
如前所述，由于制宪的妥协性质，新宪法并没有将代表制的原理贯彻到底。保留参议院作为集体性质的各邦的代表、并赋予各邦平等代表权就是一例。但即使这样，联邦派仍然面临反联邦派说新宪法是各邦的合并（consolidation of the States）的指控。麦迪逊在答复这一问题时，分别从宪法的批准权、政府常规权力的来源、运作、范围以及宪法的修改权五个方面论述了新宪法在国民性（national）和联邦性（federal）上的妥协性质。其中宪法的批准和修改这两个问题属于制宪权（constituent power）问题，政府常规权力的来源、运作和范围这三个问题属于宪定权（constitutional power）问题。
1787年《宪法》规定：“经9个邦宪法大会的批准，即足以使本宪法在各批准邦成立”。从理论上讲，宪法大会由为此特定目的而选出的代表组成，它并不代表现存各邦政府，而代表各邦人民在制宪这个特定问题上的多数的意志。另一方面，各邦人民在选出宪法大会代表时，也没有打破现存各邦的界限而融合为一个全体人民，“每个邦批准宪法时，都被视为一个主权实体，独立于所有其他主权实体，只受其自愿行为的约束”。【273】所以，当一个邦的宪法大会批准宪法时，意味着在这个邦的最高主权批准了这部宪法；当有9个邦的宪法大会批准这部宪法时，意味着有9个主权实体批准了这部宪法。“批准宪法，既不是联邦内多数人的决定，也不是多数邦的决定。批准是各邦一致的赞同，它不是立法机关表达的那种赞同，而是人民自身的赞同。”【274】为什么把9个邦的赞同就当做一致的赞同？原因在于，在批准过程开始之前并不存在“全体美国人民”的概念，也就无法让美国人民一个个投票来批准这部宪法；即使一个个来投票，因为没有全体，也无从计算全体的多数；正是在批准宪法的过程中，“全体美国人民”的概念才可能形成，当宪法得到9个邦宪法大会的批准时，人民的多数达成，人民的多数的同意也同时被视为全体一致的赞同。“只要在这一过程（transaction）中，人民（people）被视为形成一个国民（nation），美国全体人民中多数的意志，对少数便具有约束力，就像每个邦人民的多数对少数具有约束力一样。”【275】宪法的基础是联邦性的，在这个联邦性的批准过程中，宪法的国民性才开始形成，所以宪法的基础并不是国民性的。
关于宪法的修改，1787年《宪法》规定：“国会在两院2/3议员认为必要时，应提出本宪法的修正案，或根据各邦2/3邦议会的请求，召开宪法大会提出修正案。不论哪种方式提出的修正案，经各邦3/4邦议会或3/4邦宪法大会的批准，即实际成为本宪法的一部分而发生效力；采用哪种批准方式，得由国会提出建议。”在麦迪逊看来，新宪法的修正模式，既不是完全国民性的，也不是完全联邦性的。如果是完全国民性的，修宪权应该由全体人民的多数行使，如果是完全联邦性的，宪法的修正应该得到每个邦的赞同。但是，批准宪法修正案要求的多数，并不是公民的多数而是邦的多数，这一点不是国民性的，而是联邦性的；但批准宪法修正案又不要求每个邦的同意而只要求3/4多数，这就又失去了联邦性而具备了国民性。总之，宪法的修正模式既不全然是联邦性的，也不全然是国民性的。
制宪过程中的妥协主要体现在宪定权方面。关于总体政府（general government）常规权力的来源，众议院的权力直接来自人民，是国民性的，参议院的权力来自各邦议会，是联邦性的【276】；总统选举的方式非常复杂，其权力来源具有混合性质，既有联邦性又有国民性。政府常规权力的来源国民性强于联邦性，也决定了政府权力运作基本上是国民性的，也就是说，权力运作的对象是公民个人，而非集体性质的各邦。这是制宪会议的主要收获。唯一的例外是各邦政府作为当事人参与诉讼时，仍然被按照集体对待；但这一例外在1795年第十一修正案通过后也被部分排除。【277】
美国宪法的联邦性主要体现在总体政府权力的范围上。按照1787年《宪法》的设计，总体政府的权力列举在宪法中，没有列举的权力保留给各邦。但是，《宪法》同时规定，当总体政府和各邦政府的权力范围出现争议时，应诉诸设立在总体政府下的法院，而非各邦法院。
2．麦卡洛克诉马里兰案（1819年）
由联邦法院来解决宪定权范围内的、合众国政府与各邦政府的权力范围争议基本是成功的。这里我们可以举1819年的麦卡洛克诉马里兰案（McCulloch v. Maryland）【278】为例。马里兰邦是否有权对合众国银行在该邦的分支机构征税？马歇尔法官的回答是不可以，因为这违反了双重代表制的原理：
所有邦的人民创建了总体政府，并授予其一般征税权。每个邦的人民及各邦在国会中都有代表，并且通过他们的代表行使其权力。当这些代表向各邦的特许机构征税时，他们是在向他们的选民征税，这些税必须是统一的。但当一邦向合众国政府的活动征税时，它就不是在向自己的选民创立的机构征税，而是向由全国人民创立的机构征税，而对于全国人民，邦是无权控制的。【279】
合众国政府的权力的来源是国民性的，那么其运作也将是国民性的，可以刺穿任何中间层次而直达公民个人。各邦政府的权力来源是地方性的，其权力运作也是地方性的。就像马歇尔所说，合众国政府向邦的机构征税，就是向自己的选民征税；但反过来，各邦政府却不能向合众国设立的机构征税，因为那等于向它自己不能代表的人征税。只要这一点保持住，合众国和各邦的权限范围其实可以因时而变——实际上在过去的两百多年内，它们的权限范围真的是这样变的。【280】
3．斯考特诉桑福德案（1857年）
但由法院来解决制宪权问题则具有很大的风险。这里我们举斯考特诉桑福德（Dred Scott v. Sandford）【281】一案为例。自1803年“马伯里诉麦迪逊”（Marbury v. Madison）案以后，在54年的时间里，美国最高法院没有判决一个联邦立法违宪，这种情况一直维持到1857年的斯考特诉桑福德案。“谁是斯考特？我们缺乏完整的答案。他好像生于1799年，大约是权利法案批准时；他很矮，大约有5英尺高。他的真实名字可能叫山姆。他唯一的一张相片摄于1856年，五十多岁的样子。1857年，在采访斯考特之后，一份圣路易斯报纸说斯考特‘是个文盲但并不无知’，多次旅行磨砺了他很强的常识。”【282】
1819年，也就是斯考特大约20岁的时候，处于南北之间的密苏里要求以奴隶邦身份加入联邦，引发宪政争议。在此之前，除了建国初期的13个邦以外，又有新组建的9个邦陆续从西北领地和西南领地加入联邦，这22个邦中自由邦和奴隶邦各占一半，双方在参议院的代表数目相同。密苏里位于1803年联邦政府从法国购买的路易斯安那领地内，如果它以奴隶邦身份加入联邦，将改变南方与北方、奴隶邦与自由邦的平衡。1820年，南北方在国会达成妥协，同意密苏里以奴隶邦身份加入，同时从马萨诸塞邦分离出来的缅因以自由邦身份加入联邦，维持自由邦和奴隶邦在参议院的平衡。国会同时决定，路易斯安那领地除密苏里外，以北纬36度30分划界，以北禁止实行奴隶制，但容许联邦逃奴法实施，这就是1820年“密苏里妥协”（Missouri Compromise）。【283】
根据联邦最高法院的判决书的记载，1834年的时候，斯考特是属于艾默生的奴隶，艾默生是一位军医；是年，艾默生带着斯考特从实行奴隶制的密苏里邦到自由邦伊利诺伊邦服役。这一点在后来的诉讼中变得非常重要，因为斯考特声称，按照“密苏里妥协”，他从进入伊利诺伊那一刻起就获得了自由。
1836年，艾默生又带着斯考特从伊利诺伊邦到了一处要塞，该要塞坐落在密西西比河西岸的路易斯安那领地北纬36度30分以北，按照“密苏里妥协”，这里也禁止奴隶制。1836年，经艾默生同意，斯考特和艾默生的另一个奴隶哈里特·罗宾逊结了婚。1838年，艾默生带着斯考特夫妇和他们的女儿伊莱扎到了密苏里邦。后来，艾默生又把斯考特夫妇及其女儿伊莱扎和另一个出生在密苏里邦的女儿莉齐卖给了约翰·桑福德做奴隶。
斯考特首先在密苏里的圣路易斯邦巡回法院起诉桑福德殴打他、他的妻子和他们的孩子。法律问题的关键是他们1834年后被前主人带到自由邦和禁止奴隶制的联邦领地之后还是不是奴隶。如果是，则他们是主人的财产，被告“有权轻轻地把手放在他身上管束他”。邦巡回法院判决斯考特胜诉，但邦最高法院推翻了判决；斯考特又向联邦法院起诉，败诉后上诉到联邦最高法院。
审理此案的坦尼法院（Taney Court，1836—1864年）认为，此案首先要解决的问题是，斯考特是否有权作为公民在美国法院起诉？“简言之，一个祖先被进口到这个国家并卖为奴隶的黑人，是否能成为一个由美利坚合众国宪法造就的政治共同体的一员？并有权享有这一文件赋予公民的所有权利、特权和豁免？公民的一项权利就是在一间美国法院就宪法规定的案件提起诉讼的特权。”【284】
然而，1787年《宪法》恰恰没有关于公民的定义。坦尼考察的结果是：“当宪法规定赋予公民的权力和保障公民特权的行使时，它用的是美国人民、各邦公民这样一般的词汇，并没有定义什么样的人士包括在这些词汇中，或者谁应该被视为公民，视为人民的一分子。”【285】至于黑人奴隶及其后代，坦尼认为宪法中的进口奴隶条款（“现有任何一邦认为得准予入境之人的迁移或入境，在1808年以前，国会不得加以禁止，但对此种人的入境，每人可征不超过10美元的税”）和逃奴条款（“根据一邦法律须在该邦服劳役或劳动的人，如逃往他邦，不得因他邦的法律或规章而免除此种劳役或劳动，而应根据有权得到此劳役或劳动之当事人的要求将他交出”）都表明，他们是财产权的对象，而不是公民。
1791年通过的美国宪法第五修正案规定：“无论何人，未经法律的正当程序，不得被剥夺生命、自由或财产。”既然斯考特是财产，最高法院判决说：“仅仅因为某个合众国公民自己或者带着他的财产进入合众国某个特定领地，在他没有违反任何法律的情况下，国会的一项法令就剥夺了他的自由或财产，绝对不能美其名曰法律的正当程序。”【286】在这里，艾默生医生是第五修正案所说的人，斯考特是第五修正案所说的财产，国会的密苏里妥协法案未经法律的正当程序，剥夺了艾默生医生的财产权利，自然就违反了宪法第五修正案。密苏里妥协案就这样成为被联邦最高法院认为违反宪法的第二个国会立法。
坦尼没有讨论1787年《宪法》中的第三个涉及黑人奴隶的条款，即五分之三条款。但是，他对进口奴隶条款和逃奴条款的解读，却彻底摧毁了1787年《宪法》在制宪权问题上的妥协成果。1787年《宪法》的制定建立在一系列妥协基础上。大邦和小邦的妥协中又嵌套着南方与北方的妥协。为了达成这些妥协，宪法文本对奴隶问题作了模糊处理，奴隶固然不是公民，但也没有被直接视为财产，而采取了“其他人口”（五分之三条款）、“此种人”（进口奴隶条款）、“根据一邦法律须在该邦服劳役或劳动的人”（逃奴条款）这样的表述。假如奴隶被明确视为财产，南方的奴隶人口便不能计算进分配众议院代表名额的基数中去，南北方在众议院代表名额问题上的妥协便不能达成；南北方在众议院的妥协如果不能达成，大小邦在参议院的妥协也不能达成。随之总统选举问题和全国法院法官的提名任命问题上的妥协也不能达成。可以说，正是通过把南方的奴隶制通过五分之三条款砌进宪法，整部美国宪法才得以在妥协中制定出来。与此同时，也正是这一根本制宪权问题上的妥协，埋下了这部宪法毁灭的种子，这正是所谓妥协的悖论。
坦尼法院对斯科特一案的判决，预示着这一苦心维系80年的妥协走到了尽头。经过一场血腥的内战，内战后通过的第十三修正案终于废除了奴隶制，第十四修正案第1款终于规定了合众国的公民权条款：“所有在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人，都是合众国的和他们居住州的公民。”美国宪政终于可以真正地在每个公民的基础上重建联邦制与代表制。这个过程也并不是一帆风顺的，但它至少避免了美国宪政第一次奠定过程中的那种妥协的悖论。
二、三权分立
除联邦制外，美国宪政的另外一个独特之处是三权分立，具体表现为独立于议会的总统和独立于立法及行政的法院。行政独立和司法独立的起源是我们下面要考察的对象。
（一）行政独立
1．一人还是多人
费城制宪会议上最终确定的总统制是一系列妥协的结果。会议最初提出的《弗吉尼亚方案》对全国行政机关的设计是，先设立由两院组成的全国议会，然后全国议会选举全国行政官。【287】如果最后接受的是这个方案，美国将成为一个立法和行政一体的议会制国家，而不是立法和行政分立的总统制国家。1787年6月15日反映小邦立场的《新泽西方案》中，也是由联邦议会选举产生行政部门，只是该行政部门由多人组成。
在制宪会议第一阶段围绕《弗吉尼亚方案》的讨论中，最大分歧是全国行政官到底是由一人担任还是由多人担任。当会议第一次讨论到这个问题的时候，来自南卡罗来纳的平克尼说，他主张设立一位强有力的行政官，但又担心其权力过大，变成一个“选出来的君主”。【288】根据麦迪逊的记载，在平克尼发言之后，会场出现了“一阵长时间的沉默”。【289】这种沉默不是没有缘由的。在座的都清楚，如果未来全国政府设立一位行政官，那肯定非华盛顿莫属。而这时候华盛顿本人就在会场。担心一位强有力的行政官变成一个选出来的君主，无疑是说担心华盛顿本人变成国家的第一位君主。
当全体委员会主席戈汉姆询问是否要对设立一人行政官这一点进行表决时，会场上年龄最大、德高望重的富兰克林出言阻止，希望大家还是先把自己的想法说出来，再表决。
出人意料的是，坚决反对把行政权集于一人的却是宣读《弗吉尼亚方案》、当时正担任弗吉尼亚邦长的伦道夫先生。他认为行政权集于一人是“君主制的胚胎”，“行政部门应该独立，为了维护行政部门的独立，就应该由一人以上组成”。【290】
最为支持设立一人行政官的是宾夕法尼亚代表威尔逊。威尔逊同时提出行政官由人民选举的方案。他希望，“不仅议会两院议员由人民选举，不受各邦议会的干扰，行政官的产生也应该如此；这样，行政部门既能与立法部门彼此独立，又能独立于各邦”。【291】第二天，威尔逊提出了他的具体方案。所谓由人民选举行政官并不是直选，而是先把各邦分为若干选区，选区内选出选举人，由选举人选出全国政府行政官，每邦选举人不得选举本邦成员，各邦也不能干预行政官的选举。显然，比起原始的《弗吉尼亚方案》来，威尔逊的设计更接近1787年《宪法》最终的选择，但在这个阶段，他的方案被以8∶2的多数否决了，大会回到《弗吉尼亚方案》。
就在这时，富兰克林提出了一个奇特的动议：全国行政官不领任何薪水。在长篇书面发言中，他明确提到了华盛顿是他心目中这位不领薪水的行政官的人选：“在我们的全体军官中，伟大而最重要的一位，我们军队的总司令，连起码的年薪也不要，执法率军达八年之久……”【292】富兰克林的动议只得到汉密尔顿的附议。但却再一次把设计这一职位时无法忽略华盛顿的存在的难题提了出来。
在这一阶段，由于还没有讨论到全国议会的席位问题，大邦、小邦的立场分化还不明显，但已经显现一些端倪。特拉华代表迪金森显然是担心由大邦垄断行政官人选，提出“应多数邦议会的要求，全国议会得罢免行政官”。【293】这一提议得到了同是小邦的新泽西代表贝德福德的赞同，但麦迪逊、威尔逊等人马上出言反对，认为这样会使全国行政官的施政被各邦干扰。迪金森的动议也被以9∶1的悬殊票数否定。与此同时，来自边远南方的南卡罗来纳的代表却赞成设立一人行政官，其代表巴特勒认为，一人行政官最能回应边远地区的要求：“倘若设立一人，这个人就要对全局负责，不会偏向自己一隅的利益。倘若从几个地区挑选三人或三人以上，他们就会各为自己一隅的好处而争斗不休。”【294】
6月4日，就是否设立一人行政官表决时，除纽约、特拉华、马里兰外，其他7邦都赞成。弗吉尼亚代表团的投票最有意思，麦迪逊的记录中特意指出，华盛顿本人投了赞成票。一人行政官是否会蜕变为君主制的担心并没有消除。富兰克林说，他相信第一个被放在掌舵位置上的人（指华盛顿）会是个好人，今后的后继者会是怎样的人，就不知道了。对威尔逊和汉密尔顿提出的授予全国行政官对全国议会立法以无限否决权的提议，大会一致投票否定了。
2．汉密尔顿：选举的君主制
此后，制宪会议转入讨论各邦在全国议会中的席位分配问题，大邦、小邦的联盟逐渐形成，6月15日，新泽西的佩特森提出了反映小邦立场的《新泽西方案》，纽约邦代表兰欣立即表示赞同。作为纽约邦最年轻代表的汉密尔顿实在无法忍受，于6月18日发表了长篇演说，反对《新泽西方案》，提出用全国政府取代各邦政府，用全国权力吞并各邦权力的激进制宪方案。汉密尔顿方案中的全国行政官由人民通过选举人选举，行为良好可以继续任职，有权否定一切两院准备通过的法案，并拥有军事、外交、人事任免等大权。汉密尔顿眼中的行政官，是一个终身任职的君主，只不过是选举出来的。
在此前和以后的讨论中，很多代表都表达了对英国君主制的厌恶，汉密尔顿是少有的不讳言自己喜爱英国君主制的人。他说，在行政官问题上，“英国模式是唯一的好模式。国王的世袭利益，与国家的利益纵横交织，不可分割，他个人的收入如此巨大，使他高居于外国的贿赂之上，不为所动”。【295】在《弗吉尼亚方案》基础上形成的全体委员会报告中，行政官的任期为7年，汉密尔顿认为，任期7年不足以调动最好的公民来从事这项服务，行政官应该终身任职才对。针对这样的行政官是一个选出来的君主的说法，汉密尔顿说，君主是一个不确定的术语，“如果我这个方案里的行政官是个终身任职的君主，那么，全体委员会报告设计的那个行政官，就是一个7年任职的君主”。【296】他认为，“选出来的君主，如果能对他们加以护卫，抵制住由竞争者的野心和阴谋诡计激发的争权夺位，就是最好的君主”。【297】汉密尔顿接着指出，罗马皇帝、波兰日耳曼帝国的君主，都是选举出来的。
汉密尔顿方案并没有得到制宪会议的讨论。但是，有了一个更为激进的版本作为对照，《弗吉尼亚方案》似乎显得不那么难以接受了。再经过6月19日麦迪逊的长篇说服工作，制宪会议终于抛弃了《新泽西方案》，重新回到《弗吉尼亚方案》上。
3．麦迪逊论行政独立
在7月16日全国议会席位分配上的大妥协达成之后，制宪会议在随后的10天时间里又讨论了行政官的产生等问题。从表面看，10天的讨论毫无进展，开始讨论时方案是设立全国行政官一人，由全国议会选举，任期7年，不得连任，10天之后仍然还是这样。但是，由于这时候全国议会的席位分配已定，比起原来的《弗吉尼亚方案》来，小邦在未来全国议会第二院的力量增强了，这使得大邦的代表开始考虑增强行政官对议会的独立性的方案。对大邦来说，由人民直接选举或通过选举人选举，比起全国议会选举行政官，都更有利些；如果不得不由全国议会选举，也要设法延长行政官的任期，或允许连任，终身任职也无不可，以免行政官看议会的眼色行事。对一些大邦代表来说，对小邦控制全国议会的恐惧这时已经超过了对行政官变为君主的恐惧。宾夕法尼亚的古文诺·莫里斯指出：“要想使行政官独立于议会，再没有什么别的路可走，要么，就实行行政官终身制，要么，就让人民选举，允许连任。”【298】
7月17日，古文诺·莫里斯提出，如果让全国议会选举行政官，就会被策划于密室的小团体和派别把持，因而建议行政官由公民直接选举，以增强行政官的独立性。来自小邦康涅狄格的谢尔曼马上指出，人民直接选举会使最大的邦获得最大机会，因为人民通常会把票投给本邦的一位人物。来自南卡罗来纳的平克尼也担心，如果由公民直选，人口最多的几个邦一联手就能达到目的。由人民直选的提议被9∶1的投票否定了，投赞成票的只有宾夕法尼亚。但随后，马里兰代表路德·马丁提出的由各邦议会推举选举人，再由选举人选举行政官的动议也被8∶2否定了，赞成者只有两个小邦马里兰和特拉华。过于照顾大邦立场和过于照顾小邦立场的方案都被否定，会议又一致同意回到由全国议会选举行政官的提法。
双方在选举方式上斗过一轮，没有进展，又转移到任期问题上。佐治亚一直和大邦一起投票，其代表豪斯通提议删去行政官不得连任的限制，以6∶4获得通过；弗吉尼亚代表麦克朗趁热打铁，提出干脆把任期7年改为行为良好继续任职，即实行行政官终身制。此时提出行政官终身制，和一个月以前即6月18日汉密尔顿以英国君主制为样板提出行政官终身制时的形势，已经大不相同。麦克朗的提议并没有获得通过。麦迪逊在投票记录后添加了一个注释，他认为，从个人意见讲，主张行政官终身制的人不过三四个，他们是否最终会坚持也不得而知，这次投票并不是个人观点的表达，赞成行政官终身制的人也许只是不赞成行政官依赖于议会。麦迪逊写道：“三个部门之间彼此尽量独立，最终向全社会的意志负责，看来得到普遍的承认，被视为结构良好的政府的真正基础。”【299】如果麦迪逊的判断正确，那意味着大部分代表已经从对君主制的恐惧中走了出来，制宪会议开始从三权分立的角度看待行政官的独立。当然，并非人人如此。在麦克朗提出行政官终身制后，梅森表达了他的忧虑：“实现了终身制，再往下轻而易举走一步，就是世袭制。”【300】但麦克朗说，他提案的目的并不是把君主制嫁接给共和政府，而是使行政官独立于议会。
麦迪逊从这时开始在发言中诉诸孟德斯鸠的三权分立理论。7月17日，他说：
立法、行政、司法三权分开，是保护公民权利的基本要求；让三者相互独立，则是保证它们分开的基本要求。如果行政官要讨好议会才能再次当选，依赖心就会使行政官独立不起来。为什么对法官不采取这种反复选举的做法呢？因为，这会引诱法官到议会去耕耘人际关系，用不适当的手法讨好议员，结果，弄得议会既是法律的制定者，又是法律的解释者。据孟德斯鸠观察，议会可能制定暴虐的立法，用暴虐的方式施行。行政与司法，在某些方面构成类比。这两个部门的主要差别，有两方面：一、维护集合利益和安全的权力，属于行政的比属于司法的多；二、行使行政权，比行使司法权留给个人思考和意志的余地更大。如果第二点证明，在行政过程中，建立一套精确的规则，比在司法过程中更难，从而构成反对行政官终身制的理由；那么，两方面加起来就证明，行政权与立法权联合，比司法权与立法权联合，更加危险。……要想建立一个结构合理的共和国，首先要把立法和行政分开，使它们相互独立。【301】
麦迪逊这时的发言，与他日后在《联邦论》第51篇对三权分立的完整论述，已经相去不远。
4．总统选举方案的妥协
8月6日，在第二阶段讨论基础上形成了细节委员会报告（即宪法初稿）。其中确定未来的全国行政官将被称为“美利坚合众国总统”。8月20日，制宪会议将总统“由议会投票选举”修改为“由两院联合投票选举”。原来两院分别投票，参议院享有否决权的模式被推翻。这引起了一些小邦代表的不满。【302】康涅狄格的谢尔曼认为，两院联合投票，“会剥夺参议院的平等否决权”。北卡罗来纳的戴顿认为，两院联合投票，“实际上是把选举总统的权力授予众议院”。【303】新罕布什尔的朗东则赞成两院联合投票，他说：“新罕布什尔采取两院分别投票的方式，事实证明困难很大。参议院的否决，会伤害众议院推选出来的人的情感。”【304】虽然联合投票不利于作为小邦的新罕布什尔，他还是赞成联合投票。麦迪逊说：“如果联合投票，最大的邦所投的票数，与最小的邦所投的票数，比例也不过是4∶1。而最大邦的人口，则是最小邦的10倍。总统既然是为人民服务，而不是为邦效劳，4∶1也不过分。”【305】麦迪逊的算法是这样的，当时最大邦是弗吉尼亚，第一届国会其在众议院的票数是10，加上参议院的2票，一共是12票，当时最小的邦是特拉华，其众议院票加上参议院票总数是3票，的确是4∶1。但说弗吉尼亚人口是特拉华的10倍，麦迪逊是把黑人人口也算在内了。联合投票的提议获得10∶1通过，只有新泽西反对。
8月31日，包括总统选举在内的被推迟讨论的一系列问题被交给了每邦一人组成的十一人委员会。9月4日，委员会提出一个两阶段的选举方案。第一阶段，各邦议会指定选举人，选举人人数为该邦的联邦参议员和众议员之和；选举人在各邦集合书面投票选举二人，至少一人不是本邦居民。第二阶段，各邦选举结果交到全国政府所在地参议院议长手中，参议院议长当众点票，得票最多且票数超过选举人半数者当选总统。如果得票过半数者不止一人且票数相等，由参议院从得票最多的五个人中选出一人为总统。
这个方案保留了两院联合投票的票数分配方案，但为了避免串通舞弊的缺陷，又把以前曾经讨论过的选举人选举总统的办法找回来，让选举人在各邦分别投票。十一人委员会的成员、宾夕法尼亚的古文诺·莫里斯解释委员会的理由时说：“让总统独立于议会，是绝对必需的。由于选举人将在同一时间、在相隔十分遥远的不同地方投票，串通舞弊的巨大弊病就可以避免。要想拉拢腐蚀选举人也不可能。”【306】两阶段选举法的第一阶段，从票数分配上讲，是照顾大邦利益的，为了平衡这一点，在第二阶段又增添了出现票数僵局时由参议院投票的方案。
多数代表对使用选举人在各邦投票以防止串通舞弊的设计表示欣赏，但很多大邦代表对选举将落到参议院手中表示担忧。经过两天的讨论，9月6日，康涅狄格的谢尔曼提出，把参议院选举改为众议院选举，但每邦都只有一票。这个方案得到10个邦的赞成，只有特拉华反对。至此总统选举方案大局已定，再经过文字修改，最终成为1787年《宪法》的一部分。
5．法官选任方案的妥协
大邦和小邦的博弈也影响到全国司法部门的选任。本来，《弗吉尼亚方案》的设计是，全国司法部门由一所或几所最高法院和若干低一级的法院组成，法官则由全国议会选举。6月13日，大小邦的分歧还没有充分显现，会议一致同意麦迪逊的修改，将法官由全国议会选举改为由参议院选任。麦迪逊的理由是参议院人少，成员比较精干，更具备挑选法官的判断能力。
7月16日大妥协达成后，7月18日，马萨诸塞的戈汉姆提出，法官由行政官任命，听取第二院建议和认可。戈汉姆的建议得到了宾夕法尼亚的威尔逊和古文诺·莫里斯的赞同，但马里兰的路德·马丁、康涅狄格的谢尔曼、特拉华的贝德福德则极力反对。弗吉尼亚的伦道夫看出了这个问题涉及大小邦的博弈，他说：“原先决定把选任法官的权力授予第二院时，还没有决定每邦第二院中席位平等。”【307】现在小邦在参议院势力增强，大邦就不乐见了。但他本人还是主张把法官的选任权交给第二院，他认为只要把参议员的投票都记录在案，参议院也可以体现个人责任感。弗吉尼亚的梅森提出，如果由行政官任命法官，那法官就不能审讯对行政官的弹劾案了。当天新泽西和佐治亚代表不在场，只有8个邦参加投票，投票的结果，2邦赞成，6邦反对，行政官代替议会第二院任命法官的提议没有通过。戈汉姆转而提出，法官由行政官提名和任命，但需征求第二院的意见并取得认可，提名和任命之间要有若干天的间隔。戈汉姆说，这个模式在马萨诸塞已经成功运行140年。原来反对的马里兰和弗吉尼亚态度转变，投票变成了4∶4平局。麦迪逊试图再努力一下，提出法官由行政官提名，如果在提名后若干天内得不到参议院2/3议员的同意，不得任命。但这个动议被全体一致推迟了。
两天后的7月21日，当制宪会议回到这个问题上的时候，麦迪逊系统阐述了改变第二院选任法官方案的理由：
与当初把法官任命的事交给第二院时相比，第二院的构成已经发生很大变化，现在，所有的邦在第二院中都有平等的表决权。处理其他事务时盛行的妥协原则，要求两个权威在法官任命问题上达成共识。一个权威代表人民的意见，一个权威代表各邦的意见。行政官将被视为全国性官员，采取行动时，要平等地顾及联邦的每个部分。如果第二院独享法官的选任权，即使得到多数邦的同意，法官也只代表人口中的少数。法官的司法，涉及人民，并不涉及各邦，因此，单独由第二院选任，就无法合理解释。而且，第二院单独选任，会使法官的选任完全落到北部各邦手中，就会形成一种固定的基础，不断引起南部各邦的不满与竞争。【308】
从讨论看，麦迪逊实际提出了法官应该是全国性官员、从而应该由代表全国人民的行政官提名的观点并没有得到代表们的响应。这一天，7月18日不在场的佐治亚州代表回到了会场，参与投票的一共有9个邦。7月18日赞成戈汉姆方案的马里兰也退缩了。7月21日，赞成麦迪逊方案的只剩下宾夕法尼亚、弗吉尼亚两个大邦，以及最先提出改变第二院选任法官方案的北方邦马萨诸塞。大会以6∶3的表决结果又回到由第二院选任法官的方案上。
法官选任问题最终是和总统选举问题一起妥协解决的。9月4日，由十一邦代表组成的十一人委员会在提出总统由各邦选举人选举、参议院复选的方案的同时，提出“总统咨询参议院并听取建议，提名和任命……最高法院法官”的方案，这实际上是回到了7月份由戈汉姆提出、麦迪逊论证的马萨诸塞模式上。随着大小邦总统选举方案的妥协，这一模式在9月7日表决时得到了全体一致的同意。再经过文字风格委员会的润色，最终成为1787年《宪法》的一部分。
（二）《联邦论》中的三权分立
1787年费城制宪会议在一步步的妥协中，最终妥协出一个独立的总统制。这个总统首先独立于国会，因为它不是国会在首都选举的，这一点不同于议会制；它也独立于各邦，因为他不是由各邦议会选举，而是由各邦议会产生的独立选举人选举的；为避免总统选举受各邦控制和出现散票僵局，1787年《宪法》明确规定各邦选举人投票选举的两人之中，至少有一人不是本邦居民；为避免小邦决定复选，它规定复选在众议院而不是参议院举行；为避免大邦凭人数决定复选，它又规定众议院的复选计票方式为每邦一票；最后，它也独立于人民，由人民直选的方案在制宪会议上屡次提出，但都被否决了。
麦迪逊在制宪会议上放弃了原来的由议会选举总统的想法，借助孟德斯鸠提出了行政独立的概念，这个概念逐渐赢得了多数代表的赞同，虽然大家的出发点可能并不相同。小邦代表可能更愿意行政独立于人民，因为行政依赖人民意味着大邦决定总统的人选；大邦代表可能更愿意行政独立于议会，因为行政依赖议会意味着小邦在决定总统人选时的分量加重；但大部分代表都对英国议会中行政和立法串通舞弊、行政依赖立法的流弊不满。
制宪会议上对司法的讨论并不充分。制宪会议念兹在兹的是行政独立，而不是司法独立。会后为新宪法所做辩护而写下的《联邦论》中，麦迪逊和汉密尔顿则把行政独立、司法独立的思想进一步发展为三权分立的完整理论。
1．三权分立的目的是防止多数的党争
麦迪逊的三权分立理论来自孟德斯鸠。孟德斯鸠的三权分立理论并不限于代表制，孟德斯鸠说三权如果不分立，无论是在世袭制还是在选举制下，都会导致暴政。而在麦迪逊看来，美国的三权分立是一个双重代表制国家的三权分立，三权分立首先是权力来源的分立。
通观1787年《宪法》，立法、行政、司法的权力都来自分别授权。众议员由各自选区选出，参议员由各邦议会选出，总统由各邦选派的选举人选出，最高法院法官由总统提名并经咨询参议院和取得其同意后任命。众议院、参议院、总统和司法机关都是彼此独立地从不同的来源、通过不同的渠道获得了授权，这些来源和渠道彼此互不隶属，没有哪个来源能包含其他来源，也没有哪个渠道能代替其他渠道。
分别授权的效果还因为联邦制即双重代表制而得到加强。“在美利坚这个复合共和国里，人民交出的权力，首先在两层分立的政府之间分配，各分一部分，然后，再把两层分立的政府，各划分为三个分立的部门。”【309】这就使得联邦和邦两重政府，两重政府的各个分支，都只能获得部分人民在特定时间的授权，而没有哪个部门可以宣称它获得了全体人民在所有时间的授权。至于后来总统宣称只有自己是全国人民而不是一小部分人选出来的，只有自己才能够代表全国人民，是从安德鲁·杰克逊才开始的。之后也不是每一位总统都坚持这一点。后来经过林肯、克利夫兰、西奥多·罗斯福、威尔逊等人的努力，到富兰克林·罗斯福这一点才被最终确定下来。【310】而在1787年《宪法》中，没有哪个选民团体能够号称他们选出的机关是最高的，因此他们就是最终的主权者。因此，除了批准宪法这一立宪过程，在任何常规选举中都不会出现一个掌握主权的人民。
在根本上，三权分立的原理和麦迪逊的代表制的原理是一致的。代表制的目的是控制多数参与的党争，三权分立同样也是这个目的。如何控制多数参与的党争？《联邦论》第10篇写道：“下述二法，取一即可。一，避免让同一种激情或利益同时出现于多数之中；二，把这种具有共同激情或利益的多数化解，减少他们的人数，使他们因为各地情势不同，无法呼应，无法齐心协力，无法实现有效地压迫计谋。”【311】立法、行政、司法分别授权的用意，就是防止让同一种激情或利益支配所有的政府分支；如果社会上已经出现了建立在同一种激情或利益上的多数，分别授权则起着分解多数的作用。
理解了代表制下的分权是为了限制多数、分解多数，我们就可以理解为什么麦迪逊在《联邦论》第51篇正式提出分权的政治哲学之前，首先在第49篇中否定了杰斐逊在《弗吉尼亚纪事》中提出的一种随时召开公民大会（convention），以纠正政府中弱部门受强部门侵犯的方案。
麦迪逊承认，“人民是权力的唯一合法基础……在三个权力部门之一侵犯其他部门的法定权力时，重新回到人民这个原始权威，似乎与共和原则严格一致”。【312】但是，在麦迪逊看来，在共和原则建立以后，防止共和原则走火入魔、走向无政府和无政府之后的暴政才是最重要的；创建一个共和国是容易的，保持一个共和国是困难的。麦迪逊说：“每次向人民呼吁，都暗含着政府有某种缺点的意思，频繁地向人民呼吁，会大大削弱政府的尊严，没有尊严，即使最贤明、最自由的政府，也无法具备必不可少的稳定。”【313】所以他“反对频繁地把宪法问题，重新让整个社会决定”。【314】
麦迪逊还推论，共和制下，议会势力会越来越大，所谓强部门侵犯弱部门，多半是议会侵犯行政和司法部门，而倘若诉诸公民大会，可以预见许多议员将充任公民大会的成员，所谓向人民呼吁无非使议会“自己担任自己的法官”。【315】也就是说，频繁将宪法问题诉诸公民大会，将出现麦迪逊最担心的多数党争这种最坏的情况，为代表制蜕变为直接民主制和走向无政府状态打开了方便之门。
在《联邦论》第49篇否定杰斐逊随时召开公民大会的方案后，麦迪逊又在第50篇中否定了成立专门机构以解决违宪问题的做法。他举1783年和1784年宾夕法尼亚的审查委员会（Council of Censors）为反面例证：这个委员会的成员由议会和行政部门内的活跃分子组成，结果在“这个委员会存在的整个时期，成员分裂成固定的、势不两立的两党”。【316】“所有的问题，即使问题本身无足轻重，或相互无关”，这势不两立的两党也要争一争，而限制议会和行政部门跨越宪法界限的行为，却并没有因为它们的审查而减少。
2．三权分立是一种制度化的党争
在分别排除了将宪法争议诉诸公民大会或专门的审查委员会的方案后，麦迪逊提出了让各个部门互相对抗来防备权力集中的方法：
最需要防备的，是各种权力被逐渐集中到一个部门。防备办法，是赋予各部门主管官员必要的宪法手段，使他们各自具备个人动机，抵御其他部门蚕食他们的权力。对付这种情况，和对付其他情况一样，提供的自卫条文，要足以对付可能来自其他部门的进攻危险。野心必须用野心来对抗。个人利益，要与宪法授予的职权结合起来，这，或许就是人性的反映，这种机制，对控制政府滥权必不可少。建立政府这个做法，不就是人性弱点的最大反映么？倘若人人都是天使，就用不着政府。倘若组成政府的人都是天使，对政府的外部控制和内部控制，也都成为多余。设计人管理人的政府时，最大难处就在于此：你必须使治人者先具备控制被治者的能力；然后，使治人者有责任控制他们自己。让政府依赖人民，无疑是对政府的首要控制；经验告诫人类，还必须设定辅助防备措施。【317】
在《联邦论》第10篇中，麦迪逊认为党争根植于人性之中，所以党争的原因无法消除，只能控制其结果；在第51篇中，麦迪逊进一步提出，需要利用人性中根深蒂固的弱点，设计一种制度化的党争，通过政府各部门之间的攻防来让政府自己控制自己，和非制度化的党争不一样的是，这种党争要使用宪法手段，在宪政的轨道上进行。
这种制度化党争的具体设计原则是“权力分立、职能混同”。“职能”（functions）和“权力”（power）不一样，上下级部门的职能可能相同，但权力有大小，而两个权力相若的机构，却可能发挥不同的职能。亨廷顿在比较欧洲和美国政治发展的时候曾经指出，在欧洲的17、18世纪，一方面是主权集中于君主或议会，一方面是政府的行政、立法、司法、军事等职能的分化和专门化，权威的理性化和结构的分离相辅相成，以此来造就有效率的现代政府。但美国的建国思路却恰恰相反，移民带来了后来被其母国英国放弃的“都铎政体”，走上了“权力分立”和“职能混同”的道路。【318】比如，1787年《宪法》规定，立法机构并不只行使立法权，还可以弹劾总统和法官，而弹劾权本身是一种司法权。众议院发起弹劾，参议院审判，总统被弹劾时，则由最高法院首席大法官主持。总统作为行政机关，却拥有否决国会立法的权力，除非立法机关以2/3多数再次通过，法案才能生效，这种立法否决权本身就是一种立法权；如果法院再对国会和各邦议会立法进行违宪审查，则意味着法院可以行使立法权。
（三）司法审查与最高法院终审权
1．复决会议方案的失败
法院的违宪审查权在1787年《宪法》中并无明文规定。在制宪会议上，最初《弗吉尼亚方案》提出的是一种复决会议（Council of Revision）的方案：“应由行政官和全国司法部门适当数量的成员，组成一个复决会议，授权复审全国议会尚未实施的每项法案，和各邦议会的每项立法，具有最后否定权；复决会议的不同意见视为否决，除非全国议会再次通过该项法案，或某邦议会两院中各院_的议员再次反对，才能压倒否决。”【319】
复决会议方案遇到的第一个反对意见是司法不应介入立法复决，立法复决应由行政官独享；另外，行政官的立法复决只限于全国议会立法，而不包括各邦议会立法。6月4日，马萨诸塞的格里认为：“通过解释法律，法官已经拥有对付侵蚀法官权力的足够制约力量，解释法律涉及判断立法是否符合宪法还是违宪。在有些邦里，法官确实裁判一些法律违宪，并得到了广泛的赞同。让法官对涉及公共政策的措施作出判断，与法官职务的本质实不相容。”【320】格里的说法得到多数赞同。同时，威尔逊和汉密尔顿提出的删去多数议员可以压倒行政官否决的规定，从而授予行政官绝对否决权的方案无一赞同，会议通过了格里提出的推翻行政官否决需要2/3多数的动议。
6月6日，为了把司法部门再纳入立法复决，威尔逊和麦迪逊又做了努力。麦迪逊的理由有三条。第一，一批法官参与行政官的立法复决，会起到拱卫行政官的作用，同时“也会使司法部门具备自卫能力，抵御立法部门的侵权”。第二，法官参与法典编制，可以使法律条文变得清楚、明白、精炼、系统。第三，麦迪逊对三权分立就是行政、司法和立法绝对分开、彼此隔离的流行观点不以为然，他说，“这种流行见解产生于英国，但在英国，行政官也拥有对立法的绝对否决权；而大法官的最高法庭（上议院），又构成立法机构的另一院”。【321】也就是说，英国本身也不是行政和立法、司法和立法绝对分开，各个机关的职能是混同的。麦迪逊认为复决会议的最大目的是为了限制立法，“设立复决会议，就是要限制立法部门侵蚀其他两个地位同等部门的权力，侵蚀人民的权力；制止立法部门按照自己的原则，或不正确的方式，制定不明智的立法，借用司法部门的智慧和权位，增强行政官的力量，制止立法部门的不明智立法”。【322】表决的结果，司法部门参与立法复决的努力再告失败，反对票与赞成票之比是8∶3。
7月21日，在大妥协达成、第三次讨论司法和行政一起对立法进行复决的时候，赞成的发言多了起来。除了威尔逊和麦迪逊，弗吉尼亚的梅森、宾夕法尼亚的古文诺·莫里斯、康涅狄格的艾尔斯沃斯都发表了赞同意见。而马萨诸塞的格里、斯特朗、戈汉姆，马里兰的路德·马丁，南卡罗来纳的拉特里奇则发表了反对意见。司法和行政一起对立法进行复决，呈现大邦赞成、小邦反对的局面。
麦迪逊这时已经提出了后来他在《联邦论》第51篇里正式论证的以制度化的党争保障三权分立的思想。他说，仅仅用宪法条文在纸面上把各个部门分开，并不能制止各个部门相互侵蚀彼此的权力。“不能信赖这种纸上的保障；必须引入权力和利益的平衡，才能保障纸上的条款。因此，把分权的理论写进宪法并不能使我们满意，这才提出给每个部门配备一套捍卫自己的权力，使这个理论能够在实践中运行。”【323】麦迪逊再次提到英国的例证。英国不仅允许法官担任议员，而且法官还可以担任行政官的枢密院成员，所有的立法内容，都事先交给他们检查，实际上就是法官参与立法复决。麦迪逊说，如果说法官参与对立法的制约不合自由政府的基本理论的话，那么行政官的立法复决也不符合，也应该放弃。
但是到这时候，大妥协已经达成，大邦代表开始全力争取行政独立，司法参与立法复决，被小邦代表看成一种行政司法订立同盟对付议会的方案。是否允许司法参与司法复决，成为大邦和小邦博弈的一部分。7月21日投票结果是三邦赞成，四邦反对，宾夕法尼亚和佐治亚两个邦内部意见赞成和反对各半，还有两个邦代表不在场，会议最终否定了法官参与对立法的复审。
2．“布鲁图斯”的质疑和汉密尔顿的回答
制宪会议在否决行政和司法组成复审会议对立法进行复审的同时，又在司法权条款上为未来的司法违宪审查留下了可能。1787年8月27日在讨论司法权的范围的时候，康涅狄格的约翰逊先是提议，将联邦的司法权扩展到衡平法，然后又提议，最高法院除了审理由联邦议会立法而引起的所有案件之外，再增添因本宪法而引起的案件。
麦迪逊这时却表示了担忧。他“怀疑把司法权延伸到宪法引起的一切争端，是否走得太远，是否应该把司法权限制在司法性质以内的案件。在非司法性质的案件中，解释宪法的权力不应授予法官”。【324】但会议却一致赞同约翰逊的动议，认为授予的这宗司法权会限制在司法性质以内的案件中。
1787年《宪法》最终文本第3条第2款是这样表述司法权的范围的：“司法权的适用范围包括：由于本宪法、合众国法律和根据合众国权力已缔结或将缔结的条约而产生的一切普通法的和衡平法的案件；……”1788年1月31日，纽约州的反联邦党人“布鲁图斯”【325】写下了对宪法这一条的严重指控：“所谓由于本宪法而产生的案件，是和由于法律而产生的案件不同的，否则这两条就是一个意思了。由于宪法而产生的案件必然包括这样的案件，这些案件质疑宪法的含义，要求对宪法下不同部门的权力的性质和范围作出解释。因此，这一条就赋予司法机关解决所有涉及宪法解释的问题，或者是普通法问题，或者是衡平法问题。”【326】如果说法院解释普通法中的宪法问题还不大的话，解释衡平法中的宪法问题，“法院就被授予根据宪法的推理精神来解释宪法的权力，而不必受限于宪法的文字”。【327】
汉密尔顿在《联邦论》第80篇中专门回答了“布鲁图斯”提到的衡平法的问题。他说，联邦法院也需要衡平法裁判权，比如在处理由不同的邦颁发的地契所引发的土地争议的时候，这一点和所有建立了普通法、衡平法的技术区分的邦，包括纽约邦都是一样的。但这个说法并没有回答“布鲁图斯”真正关心的问题，即联邦司法权可能会因为无限的宪法解释权而失控。对于“布鲁图斯”怀疑法院将按照宪法的精神而不是文字来解释宪法的问题，汉密尔顿漫不经心地以一句话作答：“宪法中并无只言片语，直接授权全国法院按宪法精神解释法律。”【328】
“布鲁图斯”担心的是新宪法下司法独立借助宪法解释变为司法至上。他说，在英国，法官行为良好则终身任职，是为了对抗终身任职的世袭君主对司法权的侵蚀；另外，英国的终审权属于上议院，法官的判决受制于议会的一个分支。前一点是英国实行司法独立的理由，后一点则是英国的司法独立不会变成司法至上的保证。
美国并没有世袭君主，政府中唯一终身任职的是法官，当任命他们的总统和参议员都下台的时候，他们还在台上；在这种情况下，最高法院又拥有终审权，即使犯了错误也无人纠正，而对法官的弹劾又仅限于“因叛国、贿赂或其他重罪和轻罪”，很难因为法官的错误判决而对他们提起弹劾，司法将凭借他们的独立地位享有不受控制的权力。“他们独立于人民，独立于立法，独立于天底下的任何权力。处在这个位置上的人，很快就会觉得他们独立于上天本身。”【329】
应该说，“布鲁图斯”的担心并不是多余的。按照最初《弗吉尼亚方案》“复决会议”的设计，司法参与行政对立法的复决，这种复决还有可能被议会的绝对多数再次推翻，但在制宪会议进行的过程中，司法参与的立法复决被否定，最终立法否决权只授予总统；司法退出了一种可被推翻的立法复决权，但却可能借助宪法解释获得一种无法被推翻的立法复决权。这一点再加上法官职位的终身性，的确有可能形成不受任何控制的至上司法权。
针对“布鲁图斯”的怀疑，汉密尔顿在《联邦论》第78篇中写下了对1787年《宪法》中法官终身任职的三点辩护理由。
汉密尔顿论证法官终身任职的第一个理由是三权中司法最弱。
总统不仅能分配荣誉，而且掌握社会之剑。议会不仅控制钱袋，而且制定每个公民都要遵循的义务和权利规则。反之，法官既不能影响剑和钱袋，也不能指挥社会的武力和财富，也不能对任何事情作出主动决定。可以真实地说：司法部门既无兵力又无意志，它只有判断；最终还要靠行政部门伸手协助，才能使法庭的判断生效。【330】
汉密尔顿的论证从经验层面看当然是正确的，司法权先天的确最弱；但是，如果因为法院最弱而赋予它一个最强的权力，那就可能使最弱的分支变成最强的分支，最不危险的权力变成最危险的权力，汉密尔顿的论证在逻辑上并不能回应这样的质疑。
汉密尔顿论证法官终身任职的第二个理由是以司法独立保障限权宪法。这里的限权宪法是指“对议会的立法权列出特定例外的宪法。例如，议会不得通过剥夺公权的立法，不得通过溯及既往的立法，等等”。【331】这里汉密尔顿分别诉诸代表制原理和基本法理论。首先，人民高于议员，所以宪法高于议会立法，违反宪法的议会立法无效；其次，法官应当把宪法而不是议会立法视为基本法：“解释法律的权力，是法院的适当而又特有的领域。其实，宪法就是，而且必须是，法官眼中的根本大法。因此，确定宪法的含义，确定议会立法任何立法的含义，都属于法官。倘若二者之间不巧发生不可调和的分歧，自然应该以拥有更高的义务和有效性者为优先；换句话说，宪法高于议会立法，人民的意向，高于议员的意向。”【332】宪法高于议会立法，这自然不错，但这并不意味着法官就一定是判断这一问题的唯一人选。为什么总统就不能拥有这种权力？为什么人民不是更好的判断者？
正是在这一点上，汉密尔顿最终亮出了他为法官终身任职辩护的终极理由。人民和人民的代表都是不值得信赖的，只有法官的坚定性和他的专业性值得信赖，而终身任职则是法官坚定性和专业性的制度保障。“法官的独立之所以重要，还不单纯是制止违反宪法的行为，也在于对付社会中偶尔会出现的败坏情绪。这种败坏情绪，有时会进一步延伸，通过不公正和偏颇的立法，伤害公民中某些特定阶层的私人权利。这时，法官的坚定性，具有重大作用，来缓和其严重性，对这些立法的执行加以限制。”【333】“我们期望从法官身上得到的那种不屈不挠，始终坚持宪法和个人权利的精神，显然不能从短期任期的人身上得到。”【334】这实际上是论证，只有终身任职才能保证法官的坚定性。“为了避免法庭任性断案，法官必须受到严格的规则和先例的束缚，……先例中的记载，势不可免会膨胀成堆积如山的文件，要求使用漫长的时间，通过艰苦卓绝的研习，才能成长为能干的、知识渊博的法官。因此，在社会中，只有很少一部分人，能在法律方面获得足够的技能，堪当法官之任。……一个短暂的任期，自然会使这样的人才退避，放弃他们收入丰厚的律师行业，接受法官的职位……”【335】这实际上是论证，只有终身任职，才能保证法官的专业性。显然，终身制并不是吸引法律专业人士担任法官的唯一途径。这样，论证法官终身任职的唯一理由便剩下终身任职可以保障法官的坚定性。然而，终身任职只能保证已经具备坚定性的人继续保持他的德性，而不是一种筛选具备这种德性的人来担任法官的有效途径。
“布鲁图斯”是从英国以法官终身制对抗君主世袭制的角度来质疑1787年《宪法》中的法官终身制的，汉密尔顿仅仅回答说：“在君主国，法官行为良好得以继续任职，对君主实行暴政，是一种极好的遏制。在共和国，法官终身任职，对议会越过权限，以势压人，也是极好的遏制。”【336】这并不能算是一个有效的回应。英国是以一种终身制对抗另一种终身制，而美国却是以一种终身制对抗任期制。
其实，“布鲁图斯”并不反对法官终身任职，而是担心法官终身制和法院的终审权结合，造就司法至上、无从制约的局面。英国的法官终身任职，但英国司法的终审权在上议院，属于议会的一个分支，没有这样的危险。而美国最高法院的法官既终身任职，又掌握终审权，这种危险是现实存在的。汉密尔顿回应这一点时说，美国的议会没有终身任职的分支，倘若“初审由终身任职的法官担任，终审却由任期有限、成员不断变化的机构担任，实属荒谬”。【337】因为议员没有法官那样的专业知识，同时议会中“党争的瘟疫，有可能毒化司法的清泉”。【338】但汉密尔顿承认，对法院的错误判决，议会的确无法纠正个案，但可以“制定一条新规则，供今后的案件使用”。【339】汉密尔顿并没有意识到，议会的这种以立法纠正司法个案的做法，对法官的违宪判决并不适用。汉密尔顿最后说，对犯错误的法官，也可以使用弹劾。他实际上是承认了，1787年《宪法》中蕴含的司法至上的可能性只有事后补救，而无法事前预防。
3．马伯里诉麦迪逊案与最高法院终审权的确立
最高法院的终审权最终到马歇尔法院手中变为现实。在杰伊和艾尔斯沃斯法院期间，最高法院法官忙于巡回审判，最高法院本身行使司法权的机会并不是很多，也没有太大作为。直到1800年联邦党在国会和总统两个分支选举失利，联邦党国会才在政权移交关头，匆匆忙忙通过1801年《司法法》（Judiciary Act of 1801），试图加强联邦司法系统，在联邦司法系统中保存党的实力。该法将最高法院大法官的人数从原来的6人减为5人，一方面是不想给新当选的杰斐逊总统留下任命大法官的机会，另一方面也是为了避免最高法院的判决出现票数相等的状况——这意味着联邦党国会希望最高法院成为一个真正坐堂问案的法院。即将卸任的亚当斯总统最终选择他的国务卿马歇尔担任首席大法官，以承担这一使命。联邦党的其他措施还包括设立16个联邦巡回法官，在哥伦比亚特区设立42个任期5年的治安法官职务。
马伯里就是这42个治安法官之一。由于国务卿马歇尔本人的失误，马伯里的任命状没有及时发出，继任的国务卿麦迪逊拒绝送出，从而引发“马伯里诉麦迪逊”一案。1803年，已转任最高法院首席大法官的马歇尔作出了对此案的判决。熟悉此案判词的人都知道，马歇尔针对马伯里的诉求提出了三个问题：其一，马伯里是否有权要求国务卿麦迪逊颁发治安法官的委任状？其二，如果他有这项权利，而且此权利受到侵犯，法律是否为其提供了救济手段？其三，如果法律确实为他提供了救济手段，这种救济手段是否指法院下达颁发委任状的令状？
“布鲁图斯”所担心的问题，在此案判决书中得到淋漓尽致的反映。马歇尔对第一个问题的回答，建立在对《宪法》第2条第2款中“任命”（appoint）这个概念和第2条第3款中“委任”（commission）这个概念的区分上。马歇尔认为，马伯里的治安法官职务，属于《宪法》第2条第2款总统“任命”的范围，而不是《宪法》第2条第3款总统“委任”的范围。对于总统“任命”的职务，“法庭的意见是，在总统签署委任状时，任命即已作出；而在国务卿在委任状上加盖联邦国玺时，委任即告完成”。【340】委任状是否送达并不影响任命的成立。对于马伯里来说，“由于他的委任状得到总统签署，并且经由国务卿盖印，马伯里先生得到了任命；并且由于法律在创设这个职位时，赋予官员独立于行政分支的任职5年的权利，任命不可撤销；而且赋予官员受这个国家法律保护的法律权利”。【341】
马歇尔对第一个问题的回答体现了卓越的普通法技艺，对“任命”和“委任”两个概念的区分堪称经典。但马歇尔对第二个问题的回答却不是基于宪法的文字，而是所谓“有权利即有救济”的原理。同时，他还认为麦迪逊遵照新任总统杰斐逊的指示扣留委任状的行为不属于总统的行政裁量权，不是政治行为，应当受到司法审查。
马歇尔在对前两个问题都做了肯定回答之后，却话锋一转，说本院无权向国务卿麦迪逊发布马伯里所要求的令状。理由是1789年《司法法》（Judiciary Act of 1789）第13条所规定的最高法院“有权在法律原则和法律惯例担保的案件中，对在合众国权威下任命的法院或公职人员发布令状”【342】超过了1787年《宪法》第3条第2款对最高法院初审管辖权的授权。
1787年《宪法》第3条第2款规定，“涉及大使、公使和领事以及一州为一方当事人的一切案件，最高法院具有初审管辖权。对上述所有其他案件，不论法律方面还是事实方面，最高法院具有上诉审管辖权，但须依照国会所规定的例外和规章”。马歇尔对这一条里最高法院的初审管辖权做了严格解释：
在法庭上有人坚决主张，由于管辖权的最初授予是一般性的，而且将初审管辖权授予最高法院的条款中并不包含任何否定性或限制性语句；因此，除了那些在条文中具体列举的案件之外，在其他案件中，将初审管辖权授予最高法院的权力保留给了立法机关；假如那些案件属于联邦司法权的管辖范围。
如果宪法的意图是把分配最高法院与下级法院之间的司法权，留待立法机关的裁量权来处理，根据其意志来分配，那么，除了界定司法权和应授予司法权的法庭，宪法作进一步规定肯定是没有意义的。如果解释应该是这样，那么该条款的后一部分规定纯粹是冗词赘句，完全没有意义。如果国会有权在宪法宣布其管辖权应该是初审管辖权之处授予本院上诉管辖权，或者在宪法宣布它应该是上诉管辖权之处授予本院初审管辖权，那么，宪法中对管辖权所作的分配，不过是没有实质内容的形式而已。
在使用过程中，肯定性词句往往是对除了那些被肯定对象之外的其他对象的否定；在本案中，它们必须被赋予否定性或排他性的含义，否则它们就毫无作用。【343】
马歇尔通过对《宪法》第3条最高法院初审权的严格解释，不但否定了最高法院对本案的初审管辖权，更重要的，他确立了最高法院的初审管辖权只限于宪法用肯定性词语所列举的几项：“涉及大使、公使和领事以及一州为一方当事人的一切案件”，而其他案件的管辖权都只能是上诉管辖权。又因为最高法院之上再无上诉机构，在明确最高法院为一上诉法院，以上诉管辖为原则，以初审管辖为例外的同时，同时也就明确了最高法院终审法院的地位。
如果对“马伯里诉麦迪逊”一案是否建立了司法审查还有可议之处【344】，那么马歇尔在此案中摆脱初审管辖、确立最高法院的终审上诉法院地位的意图却是明确的。麦迪逊在《联邦论》第10篇中写道：“没有人被容许担任自己的法官，因为他的利益必然会使他的判断带上偏见，必然使他的人格遭到腐蚀。”【345】马歇尔在“马伯里诉麦迪逊”一案中对前两个问题的回答其实都是在解释《宪法》第2条中总统的权力，而对第三个问题的回答却是在解释《宪法》第3条中最高法院的权力，也就是自己的权力。当最高法院在一个涉及自身的案件中做法官的时候，它没有意识到，这条自然正义的原则已经被败坏了。
三、言论自由与美国政体
用今天的眼光看来，1964年美国联邦最高法院判决的《纽约时报》诉沙利文（New York Times Co. v. Sullivan）【346】一案，是一个典型的“警察局局长的名誉权”案件，民众在媒体上批评警察局局长，如果批评言论里有事实错误，算不算诽谤，算不算侵犯了警察局局长的名誉权？“《纽约时报》诉沙利文”案的判决说：否，根据美国宪法，除非该警察局局长能证明这些言论里的事实错误是出于批评者“确实的恶意”（actual malice），即批评者“明知事实有误”，或者对事实“是否真假不管不顾”。【347】
公民批评警察局局长，除非出于“确实的恶意”，一般情况下不算诽谤，也不算侵犯官员的名誉权，似乎已经成为当今社会的共识。但是，如果我们问一句：此事是否从来如此？中西古代臣民骂皇上、骂国王，难道不是都要追究“煽动谋反、叛乱”的大罪吗？批评官员的言论自由，是否与政体有关呢？现代人似乎已经失去了深究这个问题的兴趣。
如果我们仔细阅读布伦南法官在“《纽约时报》诉沙利文”一案中的判词，就会发现，布伦南对这个问题并没有轻易放过。实际上，布伦南恰恰是在回答了这个问题之后，才确定了美国宪法第一修正案的“中心含义”。布伦南考察了美国建国初年著名的1798年《反煽动颠覆法》（Sedition Act of 1798）的争议历史之后说：“假如事实错误和诽谤的内容都不足以去除批评官员行为的宪法保护，那么这两个因素加在一起，对于去掉这种保护也是同样不够的。这是从围绕1798年《反煽动颠覆法》的大争论中得到的教训。这场争论使得国人澄清了对第一修正案的中心含义的认识。”【348】
（一）煽动性诽谤
1．从1787年《宪法》到1791年《权利法案》
1798年《反煽动颠覆法》是在1791年美国宪法第一修正案之后通过的。为什么布伦南不说1787年《宪法》和1791年第一修正案的制定历史，而是几年后围绕《反煽动颠覆法》的争论才使第一修正案的“中心含义”得以澄清呢？我们先看一下从1787年《宪法》到1791年《权利法案》制定过程中人们关于这个问题的思考。
美国1787年《宪法》并不包括一个《权利法案》，在争取纽约邦批准1787年《宪法》的过程中，反对者提出，联邦宪法在这一点上不如纽约邦宪法。汉密尔顿在《联邦论》第84篇中反驳了这一指责。值得注意的是，汉密尔顿的反驳是基于英国式的贵族共和（aristocratic republic）和美国新的人民共和的不同法理作出的。
首先，汉密尔顿说，1787年新《宪法》虽然没有一个单独的《权利法案》，但和纽约邦宪法一样，也包含许多权利条款。例如，新《宪法》规定，不得中止保护令的特权，除非发生叛乱或入侵时公共安全要求中止这项特权（第1条第9款第2项）；不得通过公民权利剥夺法案或追溯既往的法律（第1条第9款第3项）；除弹劾案外，一切犯罪由陪审团审判（第3条第2款第3项）；定谳叛国罪有一系列严格条件（第3条第3款第1项），因叛国罪而剥夺公民权，也不得造成血统玷污（corruption of blood）（除非在被剥夺者在世期间），也不得没收其财产（第3条第3款第2项），等等。汉密尔顿这里列出的权利条款都继承自普通法传统。
然而，仅仅在宪法里吸纳一些权利条款或者一部《权利法案》并不能保证这些权利在事实上得到保障。汉密尔顿说，纽约邦宪法明文规定，对所吸纳的普通法和制定法，“议会可以随时更改和制定新条款”，普通的立法权力就可以废止的权利，实在不能视为《权利法案》的组成部分。而“在我们的宪法之下，《权利宣言》应该是对政府权力本身的限制”。【349】
汉密尔顿回顾了英国《权利法案》的历史：“权利法案，就其起源而言，是国王和臣民间的一种约定，削弱君主的王权，主张部分特权，保留不宜交付君主行使的权利。男爵们手持利剑，从国王约翰那里获取的《大宪章》，就是如此。后来的君主们，承诺《大宪章》继续生效，也是如此。查理一世登基时，同意《权利请愿书》，是其续篇。1688年，贵族和平民向奥伦治王子呈递的《权利宣言》，后来变成议会的一项立法。”【350】
接下来，他着重阐述了英国《权利法案》的法理，并指出这一法理不适用于美国宪法：“因此，很明显：根据《权利法案》的原始含义，其并不适用于建立在人民的权力之上，由人民的直接代表及其公仆执行的宪法。在这样的宪法中，人民并没有交出任何东西；由于他们保留了一切，他们没必要再做什么特定的保留。”【351】
也就是说，英国《权利法案》所适用的政体是“贵族共和”，而美国宪法建立的政体是“人民共和”。贵族共和政体下，权利原始地保留在君主那里，贵族和平民的权利，是一点一点从君主那里讨要来的，不列举这些权利就表明没有这些权利；而在人民共和的政体下，权利原始地保留在人民那里，人民本身就没有交出任何东西，当然也就不需要把那些没有交出的权利一一列举在一部《权利法案》中了。
汉密尔顿进一步指出，不列举这些权利并不表明没有这些权利，而列举这些权利反倒有可能失去这些权利。在宪法中列举权利的含义和范围，这种来自贵族共和政体的做法，在人民共和政体下不仅没有必要，甚至会有危险。因为这会给当权者声称他们拥有那些并未被授予的权力制造借口。汉密尔顿特别举出版自由为例：“宪法并未授权政府限制出版自由，为什么要说出版自由不受限制那样的话？……很清楚，这对打算篡权的人，会提供一种说得过去的借口，声称自己拥有那项权力。他们会作出理性的样子，敦促说：既然没有授予政府这项权力，宪法里就不应该包含这种荒谬的条文，并且提出：这项反对限制出版自由的条文，会提供一个明显含义，说明预先规范和适当管理出版自由的权力，意图寓于全国政府。”【352】
最后，汉密尔顿得出了他的结论，在人民共和的政体下，“宪法本身就是权利法案”。【353】也就是说，人民共和政体下，由于权利原本就保留在人民那里，也就无需像在贵族共和政体下那样一一列举；人民共和政体下，保证人民权利不受侵犯的最好方式是设计一个权力被明确列举出来的政府，是政体而不是一纸权利宣言，才是人民的权利的最好保障。
汉密尔顿关于“宪法本身就是权利法案”的理论并没有说服反对者。在批准联邦宪法的过程中，有的邦如马萨诸塞把将日后第一届联邦国会制定一个联邦权利法案作为批准的前提。1791年，麦迪逊执笔的前十修正案通过了。但其条文中还是贯彻了关于“宪法本身就是权利法案”的思想。这特别体现在第九条修正案和第十条修正案之中。第十修正案规定：“宪法未授予合众国、也未禁止各邦行使的权力，由各邦各自保留，或由人民保留。”表明了人民共和、权利原始地由人民保留的法理；第九修正案规定：“本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否定或轻视由人民保留的其他权利。”杜绝列举一些权利所可能带来的否定或轻视其他保留权利的弊端。更重要的，它体现在第一修正案的句式中：“国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止信教自由；剥夺言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集会和向政府请愿申冤的权利。”这个句子并没有采用人民有什么样的权利（宗教、言论、集会自由）的表述方式，而是采取了国会无权立什么样的法的表述方式，因为采用前者，会被解释为人民的权利是被授予、而不是原始保留的；后者的表述方式，实际上和《宪法》第1条第8款中国会不得如何如何的表述一致，表明这一修正案实际上是对《宪法》第1条的增补，是美国宪法的一部分，是宪法本身就是权利法案的思想的体现。
2．从1791年《权利法案》到1798年《反煽动颠覆法》
然而，汉密尔顿和麦迪逊对言论自由和出版自由的人民共和式理解，并没有动摇普通法传统中的煽动性诽谤（seditious libel）制度。1798年，正是在联邦党人控制的国会中，通过了《反煽动颠覆法》，将普通法中的煽动性诽谤变成了国会的制定法。
在英国法律传统中，出版自由仅仅指废除特许出版制度，免除事前审查。英国的特许出版制度始于1538年亨利八世统治时，弥尔顿的《论出版自由》反对的正是这种制度。这种制度一直实行到1694年方寿终正寝。普通法传统中并不把煽动性诽谤视为对出版自由的限制。布莱克斯通在1765—1769年间在《英国法释义》中写道：
渎神的、不道德的、鼓吹叛国的、鼓吹分裂的、煽动的、造谣中伤的诽谤（blasphemous，immoral，treasonable，schismatical，seditious，or scandalous libels），统统受英格兰法的制裁，有的重一些，有的轻一些。出版自由对一个国家的自由至关重要；不过，出版自由只是意味着对发表没有事前限制，倘发表后造成犯罪，则不能免于制裁。每一个自由人都有一种无可置疑的权利，将任何他乐意的情绪公之于众；禁止这一点就破坏了出版自由；但是如果他发布了任何不当的、有害的或非法的东西，他必须承担他自己的鲁莽行为的后果。将出版置于特许官员的限制性权力之下，正如我们先前——在革命前和革命后——所做的那样，是把所有人的情绪的自由置于一人的偏见之下，让他去做学问、宗教和政府中所有争议观点的武断的、不会犯错的法官。但如当今的法律所做的那样，惩罚任何危险的或冒犯的作品，在这些作品发表之后，通过一场公正的、无偏向的审判，对其是否具有有害倾向（pernicious tendency）进行判断，对保持政府和宗教的和平与秩序实属必要，而政府和宗教实乃公民自由的唯一坚实基础。【354】
自从1960年列维《压制的遗产》【355】发表以来，第一修正案是否废除了普通法中的“煽动性诽谤”，成为美国自由派和保守派法学家长期聚讼的问题。【356】自由派法学家坚持“中心含义”说，倾向于对这个问题说“是”。在他们看来，《反煽动颠覆法》的短命实践证明了“煽动性诽谤”和美国第一修正案不相容【357】，他们认为，挑战《反煽动颠覆法》的、杰斐逊起草的《肯塔基决议》和麦迪逊的起草《弗吉尼亚决议》，代表了第一修正案的精神，而1800年杰斐逊民主共和党人战胜联邦党人上台，代表了这种对第一修正案的理解获得胜利。而保守派法学家则坚持“原始意图”说，他们认为，无论是《肯塔基决议》还是《弗吉尼亚决议》，目的都是说管制言论的权力不在联邦而在邦，而根本不是为了捍卫言论自由权利。【358】从这种观点看来，1800年前后《反煽动颠覆法》的实践并没有澄清第一修正案的含义。
关于《反煽动颠覆法》的争论实际上揭示了1791年《权利法案》“保留权利”理论的含混之处。第十修正案规定，“宪法未授予合众国、也未禁止各邦行使的权力，由各邦各自保留，或由人民保留”。这里指出了联邦制下保留权利的两个地方，或者是各邦，或者是人民自己。第一修正案只是说“国会不得立法剥夺言论自由或出版自由”。假如这里的“国会不得立法”，指的是不得立事前审查的法，那么制定《反煽动颠覆法》并不违反第一修正案，因为《反煽动颠覆法》并不是事前审查；假如认为这里的“不得立法”也包括不得制定事后审查的法律，那么，国会不得制定《反煽动颠覆法》，并不表明各邦也不能制定类似的法律。因为在联邦制下，完全可以认为“保留权利”保留在各邦那里，而不一定是在人民那里。
（二）“在剧院里谎称火警”（falsely shouting fire in a theatre）
1．“明显而即刻的危险”（clear and present danger）
第一次世界大战前后美国最高法院关于言论自由的判决，构成了美国言论自由法的第二章。“纽约时报诉沙利文”案也被视为对这一时期的反拨。
自由派对这一时期的叙述，往往以霍姆斯、尤其是霍姆斯在1919年春天到秋天之间的转变为中心。【359】在1919年3月的“申克诉美国”（Schenck v. United States）【360】等案件中，霍姆斯创立了判断言论是否违法的“明显而即刻的危险”标准，说美国社会党书记申克的反战言论就像在“剧院里谎称火警”，会带来“明显而即刻的危险”，国会通过《反间谍法》（Espionage Act）管制这种言论并不违反第一修正案；到了1919年10月，霍姆斯却在“艾布拉姆斯诉美国”（Abrams v. United States）一案中改变立场，和布兰代斯一起，认为那些无政府主义者和社会主义者散发反战传单的行为是合法的。霍姆斯还在该案的异议意见中提出了言论自由的“思想市场”理论：“如果我们想确定一种思想是否是真理，就应让它在思想市场的竞争中接受检验。”【361】
但是，无论自由派如何强调霍姆斯的转变，却不能改变这样一个事实，那就是这一时期的其他著名案件，包括1925年的吉特洛案（Gitlow v. New York）【362】，1927年的惠特尼案（Whitney v. California）【363】，一直到1951年的邓尼斯案（Dennis v. United States）【364】，通通都是根据“明显而即刻的危险”，判处各种“煽动推翻政府的言论”（吉特洛案），赞同工团主义的言论（惠特尼案），以及参加共产党这一行为本身（邓尼斯案）都构成犯罪。霍姆斯和布兰代斯赞同言论自由的立场并没有成为法庭的立场。
和煽动性诽谤不同，美国政府在这一时期要惩处的各种非法言论，并不是针对个人的言论，而往往是某种抽象学说：或者是无政府主义的，或者是工团主义的，或者是共产主义的。这些言论的共同之处在于，它们并不承认美国宪法建立的政体是合法的，毋宁说，它们的目的就是要推翻这种政体。这就提出了一个根本性的问题：一个宪法是否要保护旨在推翻它的言论？
“在剧院里谎称火警”的比喻，以及“明显而即刻的危险”标准，都没有抓住，或者说回避了这种新的不同于以往的言论的特点。更准确的比喻应该是“在剧院里号召拆剧院”。在剧院里谎称火警的人，是根本没有着火喊救火，结果造成观众的恐慌甚至互相踩踏。但剧院里谎称火警的人并没有对剧院本身提出质疑。然后，无论是1919年苏俄革命成功之后，还是在20世纪50年代美苏冷战期间，《反间谍法》或《史密斯法》（Smith Act）要惩罚的言论，都是对剧院本身提出质疑的言论：造成剧院如此容易发生恐慌和踩踏事故的原因，正是剧院的建筑本身；改变这一状况的最好办法，就是拆除现在这种前后排座椅之间坡度太陡峭，或者座椅与座椅之间距离太密集的剧院，而另造一个宽松的、安全的剧院。
很显然，“在剧院里谎称火警”式的言论，无论出于何种动机，都很容易引起“明显而即刻的危险”，即观众恐慌而互相踩踏；而“在剧院里号召拆剧院”的言论，是否会引起这样的危险却是不确定的。事实上，霍姆斯“明显而即刻的危险”这一标准，本身就来自他在《普通法》一书中论述过的“犯罪预谋”的思想，所谓“明显而即刻的危险”只不过是对普通法上早已存在的“有害倾向”（bad tendency）标准的一种重述。【365】本质上和布莱克斯通在1765—1769年的《英国法释义》中论述的“有害倾向”（pernicious tendency）标准没什么不同。
2．言论与自治政体：米克尔约翰
米克尔约翰在1948年发表的“言论自由及其与自治的关系”一文【366】则抓住了“在剧院里谎称火警”和“在剧院里号召拆剧院”的不同。他说，在美国宪法中实际上存在两种“言论自由”，“有一种被第一修正案宣布为不可削减的‘言论自由’，但是又有一种被第五修正案宣布为可以削减的‘言论自由’”。【367】第五修正案规定，“无论何人，不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产”。换句或说，第五修正案中“自由”一词所包含的“言论自由”，是可以通过法律的正当程序——比如国会的立法——剥夺的；而第一修正案所说的“言论和出版自由”，是绝对的，即使通过国会的立法也不能剥夺。
米克尔约翰认为，这种不能被剥夺的“言论自由”和美国联邦《宪法》第1条第6款所规定的国会议员的特权是一样的：“参议员和众议员……不得因在各自议院发表的演说或辩论而在任何其他地方受到质问。”米克尔约翰写道：
正是在霍姆斯先生写判决意见期间，国会中一些“顽固不化的人”正在阻挠威尔逊总统的和平计划，因而不仅极大地危害着国家，而且危害着世界。也许可以说，他们差点导致了第二次世界大战。但是，他们并没有因为这种严重的行为受到审判。他们的言论阻碍了世界和平组织的成立，但是他们的责任并没有受到法律诉讼的追究。理由很明显，如果国会的免责权不是绝对和无条件的，整个代议制自治方案就会落空。同样，根据共同同意，相同的特权也给予了法院中的法官。每一个人都知道，最高法院成员的不同意见书对于多数决定的效果就是一种明显而即刻的危险。然而少数派质疑和持有异议的自由从未受到限制。将来也不会受到限制。【368】
按照这种理论，“在剧院里谎称火警”是一种第五修正案的“言论自由”，是可以通过法律的正当程序加以削减的；而“在剧院里号召拆剧院”则属于第一修正案的“言论自由”，是国会不能通过立法加以削减的。当然，米克尔约翰没有用“在剧院里号召拆剧院”这个比喻；他举的是美国乡镇会议的例子。
人们举行乡镇会议是为了讨论以及在讨论的基础上形成公共政策。例如，是否需要开办一所学校？它应当建在什么地方？谁去做教师？谁去做学生？大家协定，诸如此类的问题应当自由地讨论；讨论结束时以投票的方式作出决定。……会议的最终目的是要投票作出明智的决定。因此……就某些问题作出决定的人必须理解这些问题。他们必须知道他们是就什么问题投票的。这样进一步要求，只要时间允许，所有与问题有关的事实和利益都应当在会议上充分、公平地展示出来。事实上利益的展示必须使人们可以比较不同方案之间的明智和可行。【369】
具体到那些“反战”、“反征兵”、“反美亲俄”的言论，米克尔约翰认为，“如果在战争期间可以在一座公共建筑物中为战争辩护，同样可以在这座建筑物中指责这场战争。如果可以公开地宣扬征兵是道德的和必要的，同样可以公开地抨击它是不道德的和没有必要的。如果可以说美国政治制度优越于英国、俄国或德国的制度，同样可以自由地说英国、俄国或德国的政治制度优越于我们的制度”。【370】米克尔约翰把这些言论称为“公言论”（public speech）。作为政治自治基础的“公言论自由”是绝对的，无论它具有什么明显而即刻的危险也不应受到限制。
正是基于乡镇会议政治自治的政体模型，米克尔约翰认为霍姆斯不区分“公言论”和“私言论”（private speech），只用后果来判断的“明显而即刻的危险”标准是错误的。他在1961年的文章“第一修正案绝对论”中说，诚然，一个人不能在剧院里谎称火警，但并不能因此禁止任何人在剧院里喊火警；“如果在剧院演出过程中，一个人看见火势将要蔓延，那不光要允许他，甚至他还有义务设法通知其他人，以免恐慌随着这一灾难后果发生。理解言论自由的关键在于区别‘谎言’和‘真实’”。【371】在这里，米克尔约翰又给“公言论”加上了“真实的”这一限制条件。【372】
基于“公言论”和“私言论”的区分，米克尔约翰认为对传统普通法中的“诽谤”也要进一步区分。同样的攻击言论，如果目的是为了说明被攻击者并不适合于担任某个政府官职，那就属于公言论，受到第一修正案的绝对保护。“尽管私人诽谤要受立法的控制，政治的或煽动性诽谤则不受立法的控制。”【373】我们看到，正是米克尔约翰的论证为“《纽约时报》诉沙利文”案布伦南法官的判词奠定了理论基础。此案判决后，卡尔文问米克尔约翰的感想，米克尔约翰回答：“这是值得当街跳舞的时刻。”【374】而布伦南在翌年布朗大学的米克尔约翰讲座中也完全承认了这一点。【375】
米克尔约翰关于言论自由的自治理论在一个关键之处不同于汉密尔顿—麦迪逊的人民共和、保留权利理论。在米克尔约翰看来，美国前十宪法修正案不应该叫做“权利法案”，而应该叫做“权力和权利法案”。第二到第九修正案保障的是作为被统治者的人民的私人权利，而第一和第十修正案则保障的是作为统治者的人民的统治权力。在“权利”的领域要遵守“法律的正当程序”，而在“统治权力”的领域，“正当程序”则是不相干的。【376】米克尔约翰反复申明，“言论自由原则并不是源于某种假定的‘自然权利’，而是源于以普选的方式实行自治的需要”。【377】
（三）政治言论与文化言论
1．政治言论与文化言论
在米克尔约翰区分“公言论”和“私言论”，第一修正案的绝对性言论自由和第五修正案、第十四修正案的“正当程序”言论自由之后，随之而来的一个问题是，哪些言论才是“公言论”，才享有第一修正案的绝对性保护？
在1948年“言论自由及其与自治的关系”一文中，米克尔约翰特别指出，过去我们认为，“学者的‘研究’无论在哪个方面都在第一修正案的绝对保障之下。但是，在为军事目的或在军队指导下从事‘原子’或‘细菌’研究的问题上，我们现在可以看到我们的思想是多么马虎和错误。在现在形势下，将这种研究看做是纯粹的为了知识而做的超然研究，是极端愚蠢的。”【378】对“商业性广播”，他认为给予其第一修正案保障也是一个“失误”，“就目前的情况来看，广播并不是自由的。它也不值得第一修正案的保障。它并不是在致力于扩大和丰富人们的交流活动，而是致力于赚钱”。“目前的广播活动并不是在培养和促进自治事业所必需的领悟、诚实、忠诚、互信、合理判断等这些品质和能力，相反，它成了腐蚀这些品质和能力的巨大力量。”【379】
然而，到1961年，米克尔约翰却对“公言论”的范围做了很大的扩展，实际上把他在1948年所做的限制都取消了。“公言论”既然是自治的言论，那么，“‘投票’的自由，也就是一个自治人对公共政策问题作出判断的正式表达的自由，首先应该得到绝对的保护”。其次，“还有许多人类交流范围内的思想和表达形式，选民从中获得知识、智力、对人类价值的感受，这就是作出清醒、客观的判断的能力，这种判断正是投票应该尽最大可能表达的。这些思想和表达的自由也不应受到伤害”。【380】米克尔约翰列出了四种他认为对投票这种公民的政治表达的形成必不可少的思想和表达形式：它包括“教育”活动、“哲学和科学”活动、“文学和艺术”活动，以及“对公共问题进行公共的讨论”。【381】
米克尔约翰实际上把公言论的发表场合和公言论的范围都无限扩大了。公言论不仅限于乡镇会议上的发言和投票，而扩展到在报纸上发表言论，在公共场所举行集会，以及阅读一部小说。公言论还包括对代表制政府的批评。米克尔约翰引用他1953年在参议院宪法权利委员会所做的证言：
每个公民都可以被要求，也应当被要求，发誓忠于国家，并实践这种忠诚。他必须同意支持美国宪法。但是他永远不能被要求信仰这部宪法。不能用支持或反对某种信念来检验他的忠诚。忠诚并不意味着意见一致。每一个美国公民都有宪法权力去赞同或反对立法机关制定的法律，行政机关采取的行为，司法机关作出的判决，以及宪法建立的原则。作为被统治者，我们必须服从这些做法，但是，作为统治者，我们可以同意，也可以不同意这些做法。【382】
这里，米克尔约翰采取了一种对代表制法制“严格遵守、自由批判”的态度。
但是，问题的关键并不是态度，而是行为。一旦有公民把这种批判通过某种方式表达出来，他是否还受第一修正案的保护？米克尔约翰对此并没有明确的答案。
2．鲍克：言论与代表制民主
从言论自由与政体的角度看来，布伦南选择在一个“诽谤”地方警察局局长的案件中贯彻第一修正案保障自治的“中心含义”，仍然是不充分的。前面说过，从1919年的申克案到1951年的邓尼斯案，最高法院主要面对的并不是那些针对个人的言论，而是那些根本上质疑美国政体的言论，无论它是社会主义的、无政府主义的、工团主义的，还是共产主义的，都是“在剧院里号召拆剧院”的言论。一个政体当然可以牺牲它的官员的名誉，以成就政体的正当性，但一个宪法是否要保护旨在推翻它的言论？
1969年美国最高法院判决的“布兰登伯格诉俄亥俄”（Brandenburg v. Ohio）【383】一案便涉及这样的情形。本案中，最高法院判定，禁止煽动“犯罪、蓄意破坏、暴力或非法的恐怖主义方法以实现工业或政治改革”的《俄亥俄反有组织犯罪法》（Ohio Criminal Syndicalism Statute），侵犯了一群3K党党徒举行的反黑人、反犹太人集会的言论自由权利。鲍克针对此案判决说，煽动暴力推翻政府的言论不能被视为政治言论，因为它违反代表制政体这一“政治真理”。
煽动暴力推翻政府的言论设想的是这样的情形，当一群少数不能通过言论和政治行动夺取政府的垄断权力的时候，他们试图通过暴力煽动来达到这样的目的。“政治言论”必须根据一种麦迪逊式的政治体制来定义，根据这种定义，煽动暴力推翻政府的言论不是“政治言论”。因为它违反了关于程序的宪政真理，它的目标不是凭借立法多数来得到一个新的政治真理。暴力推翻政府打破了我们的体制关于确定政治真理的前提，而这一前提是保护政治言论的唯一理由。【384】
鲍克所说的麦迪逊式的政治体制就是麦迪逊在《联邦论》第10篇所论述的那种优于直接民主制的“代表制共和制”。【385】在鲍克看来，米克尔约翰的言论自由理论，将言论纳入政体的思考框架无疑是正确的。但是，米克尔约翰误解了美国政体的性质。美国政体是代表制共和制而不是直接民主制。代表制共和制在立宪的层面上是自治政体，人民在制宪时刻享有一种绝对的言论自由，但是一旦立宪完成，代表制共和制被确定下来，任何旨在推翻代表制共和制这种麦迪逊式政体的言论，便不再享有绝对的言论自由保护。《宪法》第1条第6款规定“参议员和众议员……不得因在各自议院发表的演说或辩论而在任何其他地方受到质问”，议员之所以享有这种言论免责权，正是因为他们的言论是在各自议院发表的，是符合代表制共和制的。同理，公民只有在代表制共和制框架下发表的言论，才享有宪法第一修正案的保护。宪法并不保护那些旨在推翻它的言论，这便是鲍克对这个问题的回答。这个回答也许并不符合人们对美国宪法的种种美好想象，但却反映了美国制宪者在制宪时的真实意图。
