第十九章　英美法中的自然法

——精神超越与制度融合

自然法思想是西方哲学和法律传统中一个非常重要的思想潮流，在其政治和法律制度史上曾经发挥过举足轻重的作用，产生了非比寻常的影响。作为西方法律文明中的“源代码”，虽然很多著名的思想家从不同的角度对自然法的真实性、有效性提出过质疑，但自然法思想如同常青树，不但没有彻底消失，而且时常在社会转型的历史时刻发挥它的影响。从某种意义上讲，通过研究自然法思想，我们可以触碰到整个西方文明的精神内核，接触到西方政治和法律制度的精神基础。

英美法作为西方法治文明的重要组成部分，同样也曾受到自然法思想的重大影响。但在英美法语境中，自然法思想产生、发展和变化的方式与大陆法传统有着诸多差异。从某种程度上讲，英美法传统中的自然法思想是职业法律家与政治哲学家共同缔造的成果，是在日常司法实践和重大政治变革的交互作用下形成的。英美法传统更加注重通过具体的制度和法律推理使自然法理念实现制度融合，使自然法成为实证法体系的内在组成部分。这些特征使自然法思想在英美法传统中散发出独特的魅力。本章的宗旨在于，通过勾勒自然法思想在普通法中得以“制度融合”的过程来反思其背后的精神基础。通过这些描述和分析，笔者试图考察，英国和美国的法律家们以何种方式来将自然法引入实证法内部，并进而解决法律与道德之间的紧张关系。

鉴于自然法思想历史悠久，体系庞杂，本章限于篇幅，难以展示它的全貌。因此，本章将以第二次世界大战后自然法思想的复兴作为时间起点，沿着富勒、德沃金、菲尼斯与罗尔斯所开启的“新自然法”来进行考察，通过对四位代表人物思想及其背后的时代背景和思想来源的研究，笔者试图表明，英美法借助程序、权利与正义三个维度来实现自然法制度融合的目标，其背后暗含着名实之辩、德法之辩与义利之辩三种重大的关节性问题，而这恰恰体现了英美法相对于欧陆法律传统的独特性。

一、自然法的制度融合与自然法的复兴

德国社会学家马克斯·韦伯主张，“一定的法律准则具有特殊的‘正当性’，也就是一定的法律原则——绝不会因实定法所强加的指令而遭到破坏——具有直接约束力的信念……这些个法律上的金科玉律，人们却经常称之为‘自然法’”。“自然法是独立并且超越于一切实定法的那些规范的总体”。自然法相对于实定法所拥有的独立性和超越性并非来源于“正当的立法者，而是由于其内在固有的性质”【1】，而这种“内在固有的性质”使自然法成为实定法的正当性源泉和尺度。

在韦伯看来，自然法在本质上属于一种信念，它难以被实证法体系所通约。这种不可通约性造成了两个重大的效果。第一，在西方法律史的变化流转中，每当实证法的正当性出现匮乏的时刻，往往会导致自然法思想的出现，形成自然法周期性出场的有趣现象；第二，随着正当性危机的度过，实证法所支撑的形式合理性法治的确立，势必造成自然法的隐没。自然法的出现与隐没，恰恰深刻反映了西方法律文明在形式合理性与实质合理性之间的紧张关系。【2】

在试图化解这种紧张关系的不懈努力中，融入了西方法律先贤们的伟大心智。但韦伯认为，即便如此，自然法思想的周期性出场似乎也是难以避免的，而且它往往与革命乃至卡里斯玛型权威的出现紧密相连。从某种程度上讲，欧陆的历史一再证实了韦伯的判断，17世纪法国大革命与拿破仑的崛起，在很大程度上孕育于当时欧洲流行的古典自然法思想，而这些思想也波及世界，融入了美国独立战争的法律成果《独立宣言》及1787年的《美国宪法》；而19—20世纪欧洲社会主义思潮的兴起，也包含了古老自然法思想的某些成分【3】，它震撼了整个西方的政治和法律秩序，带来了巨大的变革。

但是，一个非常有趣的现象是，从英国和美国的历史来看，自然法的出现并未带来它在欧陆所造成的剧烈的社会震荡。不论是在古典自然法思想兴起的时刻，它并未在英国造成如法国大革命般的剧烈效果；还是在20世纪前半叶，它也并未在英国和美国造成社会主义思潮的泛滥，更没有沦落成为德国和日本式的极权主义；即使到了20世纪60年代后期，当欧洲学生运动风起云涌的时刻，美国民权运动始终没有突破基本的实证法框架，在演讲中反复引用自然法的马丁·路德·金博士【4】，却最终采取了和平的公民不服从【5】，要求兑现宪法，而当时的沃伦法院积极地回应了他。【6】

整体上讲，英美始终没有完全陷入韦伯所描绘和担忧的历史循环，自然法所周期性释放出的革命性格为实证法体系所化解和吸收。这究竟是怎样的一种法律技术？英美法是如何使自己具有回应性，能够灵活地化解形式合理性与实质合理性之间的冲突？这的确是出乎韦伯预料，而摆在我们面前的有趣课题。

为了把握这一问题，笔者首先提出“自然法的制度融合”这一概念作为论述的起点。所谓自然法的制度融合，是指自然法所提出的价值观念以某种方式为实证法体系所取消或者融合的过程。这一过程既包括韦伯所论述的，自然法出现与隐没的历史运动，也包括自然法从实证法外部进入内部的一系列制度安排、社会行动及法律思想。整体上看，在西方的政治法律史中，形成了大体两种重要的使自然法实现制度融合的路径。一种是剧烈震荡式，即自然法以革命法理的方式出现，借助剧烈的社会冲突乃至战争，拆毁旧有的实证法体系，建立符合自然法要求的新法律体系；一种是温和回应式，即自然法的观念和诉求得到既有实证法体系的回应，从而以较为温和的方式化解剧烈的社会冲突，使法律体系在持续不断的自我发展中适应变化的价值观念。而英美法恰恰在第二种路径中积累了大量的经验，形成了富有价值的法律思想，值得建设现代法治国家的其他法律文明学习。

第二次世界大战之后，极权主义所带来的灾难性后果震撼了西方世界，整个西方陷入了一场对自身文明的系统性反思。从技术上讲，由于战胜国意图对纳粹公职人员进行追责，而他们因服从纳粹德国的实证法而难以据此追诉，这带来了复杂的法律难题【7】；而从道义的角度来看，高度形式化的实证法体系及其背后的官僚系统所造成的对人性和人类基本价值的麻木不仁，促使价值论再次回到了法律理论的视野。这种系统性反思影响遍及欧洲，不仅引起了拉德布鲁赫等实证法学家的观念转变【8】，而且，由于使自身区别于极权主义的内在需要，也使英美法学家开始重新回归价值论，去重新审视法律的道德基础、法律与道德的关系等这些具有高度自然法色彩的命题。我们将这一特殊的历史现象称为战后“自然法的复兴”运动。【9】

“自然法的复兴”在欧陆和英美有着截然不同的意蕴。欧陆“自然法复兴”的着眼点在于，对战前极权主义及其整个法律根基进行反省，这种反思往往具有比较强烈的观念论色彩；而在英美语境下，情况则有所不同。“自然法的复兴”所引发的思考包含了重新认识并进而捍卫自由价值的努力，它所提出的问题不仅涉及价值的维度，而且更多地涉及实证法如何持续回应价值，以避免陷入极权主义灾难的一系列思考，因此具有较强的经验论和制度论的色彩。欧陆的思考具有否思的成分，而英美的思考包含了证成的成分。战后美国思想家富勒、德沃金、罗尔斯，英国思想家菲尼斯便是在这一大的时代背景下发展出了他们各自的理论，他们以不同的方式解读了英美法回应价值问题的途径，从不同的着力点考察了英美法体系中自然法制度融合的安排及其法理基础，从不同的角度表达了他们对于英美法之道德性的深层次思考。基于这样的缘故，他们有时被统称为“新自然法学派”（neo-natural law school）。【10】

但严格来讲，这些思想家的思考并不具有内在一致性和连贯性，因此很难将他们归为一个学派。第一，三位思想家并不完全认同自然法，虽然富勒将自己提出的法治八项条件称为“程序性自然法”【11】，倡导法律的内在道德性，但毋宁说他仅仅是借用了“自然法”这一概念所具有的象征意义，故而有人批评他所提出的自然法并非真正的自然法【12】；而德沃金则更是不会承认自己属于自然法学派，因为他认为自己所提出的价值准则扎根于政治共同体的基本共识，而非任何形而上学色彩浓重的价值预设；罗尔斯虽然诉诸契约论建构一种具有高度普适性的正义原则，但它与传统自然法的内涵仍有所差别，因此从实体上认同自然法的思想家只有英国的菲尼斯。第二，战后即使不属于所谓“新自然法学派”谱系的思想家，也分享了新自然法学所提出的那些问题，这包括新实证主义法学家哈特所提出的“最低限度的自然法”【13】和庞德所主张的“实证的自然法”。【14】这些论述虽然来自于不同的思想范式，甚至来自于不同的学科，但由于与三位思想家的思考有着共同的时代背景和共同的问题意识，也构成了战后“自然法复兴”中一道不可忽视的风景。尤其是他们之间引发的论战，是新自然法学的重要组成部分。第三，与古典自然法学派不同的是，新自然法学并不试图脱离实证法来看待自然法，而是通过对自然法与实证法之间复杂关系的深刻体察，尝试提出化解二者之间张力的可行方案。因此，新自然法学与新实证主义法学、社会学法学等其他法学流派之间的对立，不像17—18世纪的古典自然法学派与19世纪的实证主义法学和历史主义法学之间的冲突那样泾渭分明。相反，它们都不约而同地表达了将自然法诉求融入实证法内部，并以法律方式化解道德纷争的意图。我们可以说，战后“自然法复兴”与新自然法学在英美世界的流行，深刻反映了英美法在解决法律与道德之间关系的问题上所具有的独特性。

这种独特性与英美法的一些突出特征关联在一起，忠实反映了英美法的特点。在此初步将这些特点罗列如下，并试图在后文的具体论述中验证它们。

第一，英美法处理法律与道德的关系具有鲜明的经验主义色彩。与欧陆的自然法思想不同，英美的法律思想家较少脱离具体制度实践来谈论法律道德性问题，这使他们关于法律道德性的论述与实践紧密结合，而不像欧陆法律传统那样，具有那么鲜明的观念论色彩。富勒对立法程序性条件的强调，德沃金对司法过程的诠释论解读和融贯性要求，罗尔斯将正义置入基本社会结构予以考察的思路，都反映出这样的经验主义，在他们看来，脱离政治法律实践，脱离共同体的文化基础和生活方式，孤立地讨论价值命题，其意义是有限的。这种经验主义一方面扎根于自大卫·休谟以来英国所形成的经验主义哲学，一方面也浸润了美国的实用主义精神。这导致英美新自然法学的研究摆脱了传统自然法思想的形而上学预设，没有全部投身于宗教自然法传统。【15】我们可以说，英美新自然法学在整体上是后形而上学的【16】，经验主义的，不脱离制度实践的。

第二，英美法较为重视通过司法过程来化解法律与道德之间的紧张关系，但同时也强调立法与司法之间的互动。由于与欧陆法律传统在形成过程和结构特征上的差异，使英美法在法律观念和制度设计上更为重视司法的作用。【17】通过法官造法而逐步累积起来的普通法传统造就了英美法系中法官卓越的地位和崇高的威望，以至于法官被称为“法律的神谕者”【18】，被比喻成“赫拉克勒斯”【19】，而第二次世界大战后法律治理模式的转变，进一步加强了司法治理的分量，使“法官王”（Judge-King）的形象变得愈加鲜明。【20】英美法的这种特色使越来越多的道德争议开始通过司法过程予以解决，而法官们则通过对法律原则的“建构性诠释”，对诸多价值的务实权衡来缓解来自社会的激烈的价值冲突。当然，这并不意味着英美法忽视了立法过程在解决法律道德性问题上的核心作用。相反，英美法同时非常注重立法与司法过程的互动。通过严格恪守立法过程的程序性条件，积极培育立法商谈的开放与理性，使具有高度抽象性和回应性潜力的价值准则进入法律文本；而通过积极而平衡的司法过程，借助严密的法律解释和严谨的司法商谈将这些法律原则运用到具体的案例情境之中，确保了整个实证法体系的回应性【21】，从而使法律体系得以在确保自身稳定性的同时，适应快速变化的社会生活。

第三，英美法强调宪法，尤其是权利法案在解决价值争端的过程中所发挥的关键作用，往往通过以“权利”为核心话语的政治论辩和法律论辩来追求基本的价值共识。应当看到，第二次世界大战之后，尤其是20世纪60—70年代以来，整个西方世界开始进入了真正的“权利”时代，越来越多的价值诉求以权利的面貌出现，权利成为表达道德主张的强势话语。【22】而随着这一重大转变，英美宪政的活力从权利法案的部分散发出来。以美国为例，在20世纪50年代以前，重大的宪法判例主要集中于联邦结构的部分，而依据宪法修正案的判例不论在数量上还是在影响力上都无法与前者相比；而到了20世纪60年代以后，围绕着宪法第一修正案和第十四修正案的判例激增，两大修正案越来越成为美国最高法院的“王牌”，而两个修正案背后所蕴藏的“自由”与“平等”两大价值越来越成为宪法讨论的核心。而权利话语的勃兴也同时促成了美国1964年《民权法案》的出台，形成了以黑人民权运动、反越战运动和妇女运动为代表的社会潮流，改变了美国的政治生态。这种局面也影响到了战后的欧洲，形成了欧洲人权条约与欧洲人权法院，而这也在20世纪90年代影响到了英国的实证法体系，促成了1998年的《人权法案》。

第四，英美法一方面重视权利相对于具体生活方式，正义相对于善的优先性，一方面也不忽视价值与其背后特定社群之间的联系，以社群的文化、传统和历史记忆为考察的视角，以此来动态地理解价值命题。这使得英美法解决价值纷争，思考道德争议的思路往往是返回到社群内部的生活方式，倾听和回应来自社群的诉求，从而以法律的方式增进社群的“善”。但与此同时，也不使得这种“共同善”与正义的理念相悖。罗杰·科特雷尔在考察普通法传统在处理法律与道德关系的独特性时，曾经指出，普通法方法强烈鼓励一种所谓“文化的系统化”（cultural systematization），换句话说，“它允许道德和其他理念在多元的实践语境中发展，并以此来达到广泛的阐述和相对的准确，而它也总是臻于临时性的一般化”。【23】而这种作为文化的价值扎根于特定的社群之中。科特雷尔认为，在普通法传统中，“明智的判决是那种能够满足共同体流行的正义感的判决，是那种能够被理解为依据先前的判决和可预见的未来案件而作出的理性、符合原则并且一贯的判决。”【24】因此，道德性是经验的、历史的、由社会团结的需要所发挥作用的，而这种社会团结必须在特定时代和特定社会语境下才能够理解。因此，处理法律与道德关系的英美司法和立法过程，绝不是一个绝对封闭的法律系统，而毋宁是扎根于具体生活世界的回应性机制。【25】它一方面反映了社群的生活方式和道德风尚，一方面又以种种制度安排，使法律对社群多样化的道德诉求保持开放。这包括美国联邦最高法院的判决以多种司法意见并存所展现出来的商谈结构【26】，也包括立法过程所具有的论辩性。【27】这种商谈、论辩结构一方面确保了法律过程对多元共同体和多元价值诉求的开放，一方面又形成了良性的审议机制，让共识性的价值在法律过程中胜出。而值得关注的是，对英国而言，文化、传统和历史记忆潜藏在普通法基于原则的运作过程之中。而对美国而言，除了蕴藏着社群共识的普通法原则，还有建国时铭刻在宪法中的基本政治价值，加之法律解释的融贯性要求，这些都确保了法律在筛选价值准则过程中的连贯性和一致性，这是基于先验形而上学或者超验的宗教哲学所开出的抽象价值观所难以达到的效果。但与此同时，英美法又极其关注使善的生活成为可能，并免于异化的一些基本条件，这些条件不仅在价值序列上优于善，而且包容了善，因此需要在制度上给予坚决的捍卫，这体现在德沃金所阐发的认真对待权利的主张和罗尔斯对正义两个原则的解读中。

在下文中，笔者将结合富勒、德沃金、菲尼斯与罗尔斯等人的理论阐述，分别从程序、权利和正义三个视角来进一步展示并验证英美法在处理法律与道德关系问题上的这些独特性。笔者认为，在对这些独特性的现象学捕捉之下，暗藏着关于法律道德性的三对基本论辩，它们分别是名实之辩、德法之辩与义利之辩。

二、名实之辩：以程序驾驭实体

我们首先来谈新自然法对程序的意义和价值的重视。程序与实体的关系，是现代法学理论中的重要命题，是引人注目的名实之辩。依据马克斯·韦伯形式合理性法治的设想，现代法治理应建立在程序、过程和制度的形式之上，合理的程序带来了正当的支配，构成了合法性的基础。然而自然法传统却往往倾向于实体，轻视程序，因此往往构成对形式合理性法治的批判乃至破坏。而在战后英美的新自然法思想及其发展中，却以新的方式来化解程序与实体二者之间的冲突。

（一）程序性自然法

1964年，美国著名法学家、哈佛大学教授富勒出版了一本著名的著作，叫做《法律的道德性》，这是战后美国新自然法学兴起的一个标志性事件。在此之前，富勒与英国的法理学家哈特已经进行了一场著名的交锋，双方以《哈佛法律评论》为战场，各以一篇著名的论文表达了各自的立场。哈特教授主张法律与道德的分离【28】，而富勒教授则认为法律内部包含着某种道德性诉求【29】，从那个时候开始，法律与道德的关系成为新分析实证主义法学传统与新自然法学共同关心、并彼此争论的重大问题。

与过去的形而上学自然法理论不同，富勒并没有试图厘定任何一种实体的道德准则，而是试图通过“一些建构和管理规范人类行为的规则系统的方式”【30】来达到“使人们服从规则治理的事业”。【31】因而，他将那种设定实体道德准则的自然法学说称为“实体的自然法”（substantive natural law），而将自己的自然法学说称为“程序版本的自然法”（procedural version of natural law）。【32】在他看来，实体的自然法有两个重大的弊病。

第一，实体自然法所提出的道德准则往往要求过高。由于它暗藏着某种实现完美社会的理想图画，从而要么将普通的民众想象为天使，要么对道德抱有近乎艺术审美式的期待，从而使普通人难以企及。在富勒看来，一种真正合宜的道德准则，毋宁是在实现完美社会的道德高标准与禁止人作恶的道德低标准之间。他把前者称为愿望的道德，把后者称为义务的道德，而法律恰恰处于愿望的道德和义务的道德二者之间的平衡点。【33】一方面，法律固然更加接近于义务的道德，因为法律与义务的道德往往都以条件性的语句来表达它们的主张；而另一方面，法律又没有完全废黜愿望的道德，而是试图为各种不同版本的愿望的道德提供和平共处，乃至和谐竞争的空间。法律关注使这种空间成为可能的那些基本条件，关注使之正常发展的基本框架，因此法律作为一种使人们服从规则治理的事业，不仅与各种不同版本的愿望的道德相容，而且它本身也反映了一种愿望的道德。

第二，实体自然法所提出的道德准则往往分歧过大。富勒深刻认识到，在一个越来越开放、多元的现代社会，试图要求人们像前现代社会那样拥护一套统一的价值准则，采取一种整齐的生活方式，这是不可能的。如果自然法所许诺的仅仅是一种道德乌托邦的话，那么它便要么只能停留在前现代社会，无法适应现代社会的复杂需要；要么它会变成某种价值观所施加的暴政。

基于这两个原因，富勒将目光投向了程序的自然法。在他看来，只有程序自然法才合宜地抓住了现代社会法律的重点，即使得良法成为可能的那些基本条件，这些条件不是外在于法律的，而是内在于法律的，是法律的“内在道德”。

富勒主张，程序的自然法包含了八项主要的内容，即法律应具有一致性、公开性，应不溯及既往，具有明晰性，不存在逻辑上的矛盾，不要求不可能之事，具有连续性，以及官方行动与规则之间的一致性。【34】乍看起来，这八项内容主要是指制定一部良法的形式要求，而与人们通常所理解的道德没有直接关系。正如我们不能仅仅因为一个人举止优雅就称其为有道德一样，我们也不能仅仅因为一部法律制定得符合富勒所提出的八项条件，就认为法律合乎道德。事实上，富勒的主张遭到了来自德沃金、哈特与马歇尔·科恩等教授近乎一致的批评。科恩与德沃金以那些自始就属邪恶，但符合八项条件的极端事例来挑战富勒，德沃金设想了一个暴君Tex，他出于邪恶的动机，却完全依照富勒提出的程序来立法，以达到奴役臣民的目的，德沃金追问，那么这样的立法是否具有道德性？【35】马歇尔·科恩教授也提出，八项程序性条件与联结法的实然与应然没有必然关系，他举例说：“难道一个木匠制造的橱柜比房间所需的大，就意味着他违背了道德原则吗？难道一个潜在杀手因为没有遵循杀手应当让枪上膛的规则就在道德上值得谴责吗？”【36】哈特更是认为，富勒混淆了“功效”与“道德”二者的区别，误将“功效”看作“道德”。【37】排除掉富勒论述的整体语境，单从孤立的事例来看，来自这些法学家的批评是有道理的。尽管富勒提出了大量的实例试图证明，绝大多数违背人类基本价值的恶法都难以满足程序性自然法的要求，但毕竟程序性条件与道德之间还有着一段相当的距离。富勒与科恩以及德沃金之间的争论，所涉及的是程序与实体之间的争论，也就是说，究竟是程序，还是实体才是把握法律道德性问题的关键？我们将这一层面的论辩称为名实之辩。

但如果我们返回富勒的整体语境，仔细推敲富勒所主张的名实关系，就会立刻发现，程序性自然法至少在三个维度上保持着与实体道德的联系。这三个维度分别是“互惠”、“目的”与“发展”。第一个维度包含了富勒对人类社会基本性质的理解，第二个维度则包含了富勒对法律与社会之间关系的理解，而第三个维度则包含了法律道德性所具有的动态性的理解。这三者是我们打开程序性自然法具有道德性这一核心问题的钥匙。

第一，富勒认为，人类社会基本的事实是相互交往，而这种交往建立在互惠的基础上。【38】因为互惠，所以人们之间需要规则来稳定彼此的行为期待，形成基本的价值共识，而法律恰恰使得人们建立在互惠基础上的社会关系成为可能。【39】而基于这种理解，法律应当是公民与政府之间互动的产物，而不是当政者强加于公民的单向权威投射。【40】为了确保法律能够维持建立在互惠基础上的社会关系，就必须使法律系统与社会生活之间保持持续不断的互动，也就是说，法律理应具有回应性。而具有回应性的法律就必须具有一些基本的程序性条件，这些条件包含两个方面，一个是法律应当具有整体性，即需要内在的一致。这种一致不仅仅是着眼于法律逻辑与内容上的要求，而且是创制和运用法律的各个部门相互关系上的要求；一个是法律需要具有可适用性，它不能苛求人们去做实际上无法做到的事，不能要求人们依据一条事后颁布的法律去约束之前的行为，不能朝令夕改，令人们无所适从。因为这不仅破坏了人们的行为期待，而且破坏社会生活与法律之间的良性互动，使人们之间正常的互惠性交往成为不可能。而隐含在这两个方面背后的，是更为重要的一点，即法律不能破坏人们日常生活的基本结构，富勒将其称为法律系统运作中的“社会维度”。【41】他说：“道德原则不可能在一个社会真空或一切人对一切人的战争中发挥作用。过美好生活不仅需要良好的意图，哪怕这种意图得到普遍的分享；它需要得到人类交往的牢靠底线的支持，至少在现代社会中，只有健全的法律制度才能提供这种底线”。【42】因此，从正向的方面来讲，保证人类日常生活基本结构的法律至少要确保一些程序性条件；而从反向的方面来讲，破坏人类日常生活基本结构的法律不可避免地会违背这些程序性条件。在富勒所列举的大量关于纳粹德国与前苏联的法律中，都存在着法律溯及既往，朝令夕改，文本法律与实际执行情况相悖等等情状，而强迫一部分人毫无感情地消灭、清除另一部分人，实际上已经将人变成了非人。究其原因，在于在那样的社会里运行的法律与其说是回应性的，不如说是压制性的，与其说是为了维持正常生活的交往互动，不如说是破坏这种交往互动，因为法律拆除人与人之间的联系，令人们无法相互影响，更无法在交往中促成反思，无所适从反而更能够造成普遍服从于权威的局面。而这恰恰说明，程序性自然法所提出的要求的确是与道德密切相关的。

在1944年发生的德国告密者案件【43】中，一个德国士兵在出差执行任务期间短暂地探视了其妻子。就在他待在家里那天，他私下里向妻子说了一些有关希特勒政府的意见，对希特勒和纳粹党领袖人物表达了不满。而就在他离开不久，他的妻子就向当地纳粹头目报告了他的言论，这导致其丈夫在军事法庭被判处死刑。纳粹垮台之后，该女子因这件事而被送上审判台。在她为自己进行辩护时，她提出的根据是，她丈夫当时的言论根据纳粹德国当时有效的法律已经构成了犯罪。富勒深入考察了这位告密的妻子所依据的1934年法案和1938年《战时特别刑法》两部法律，指出1938年的法律是一种“大杂烩式”的模糊立法，人们根本无法确切地知道这样的法律禁止什么；而且在军事法庭对丈夫的裁判中，法庭无视1938年的法律仅仅适用于公开行为或言论，而不适用于私人言论的事实而径直判处丈夫死刑。这两个方面明显破坏了法律的内在道德。而1934年法案则充斥着不受任何控制的行政自由裁量，以至于陷民众于动辄得咎的悲惨处境。面对这样的法律，几乎任何一种建立在日常交往基础上的生活都难免遭到破坏，以至于无法维持了。类似的情况还普遍地存在于民主德国、前苏联大清洗时期的历史中。在富勒看来，极权主义之所以肆虐到这样不可收拾的局面，德国的法律实证主义是有一定责任的，因为“德国的法律实证主义不仅杜绝了在法律科学中对任何法律之道德目的的考虑，而且它也对我所指称之为法律自身的内在道德性无动于衷”【44】。在他们看来，凡是为政府出资所印刷，而且“从上面下来的”文件就是法律。关于纳粹德国的法律，或许身受其害的德裔犹太女哲学家阿伦特的观察更加深刻。在对1961年著名的艾须曼案件的报道中，阿伦特敏锐地指出，那种不再能够唤醒人的良知与正义感的“平庸之恶”才是造成大屠杀的深层次原因，而这种平庸之恶所带来的无反思状态也是被体制所压制的生活所结出的怪胎。【45】

第二，富勒认为，程序性自然法并非实现任何一种权威性支配的手段或者工具，它本身就包含着一种特定的“目的”，具有“愿望的道德”的性质。在富勒看来，程序性自然法旨在促进的是使人们服从规则治理的事业。这里我们必须澄清何谓服从规则治理的事业，因为富勒将其作为他所提出的法律定义的核心内容。在实证主义者看来，富勒的定义是大而无当的，因为事业本身便是一个过于宽泛的概念，从形式的角度来讲，法律主要表现为一种规则或者规则的组合【46】；从制度论的角度来讲，法律也主要指涉的是一系列制度安排。法律可能是达成某项事业的工具或手段，如庞德所说的，是完成某种“社会工程”（Social Engineering）的手段【47】，但法律本身如何成为一种事业？这是因为，富勒试图强调，他所主张的法律，是使普通民众不仅作为法律的旁观者和承受者，更是作为法律的参与者而存在的。正是因为共同体的成员决定按照一定的规则共同生活在一起，并依据这些规则来勾画他们的生活，才形成了法律存在和运行的基本条件。因此，获得“服从”而非“屈从”的法律对于所有的参与者而言，势必变成一种共同的事业，而非仅仅是一套规则或者制度。这便能够解释来自于科恩、德沃金和哈特三位教授的批评——在哈特看来，富勒忽略了法律背后赖以支撑的事实性支配，从而不恰当地混淆了实然之法与应然之法【48】；而在科恩与德沃金看来，富勒的定义混淆了一般性的法律与强盗团伙、军营和监狱的规则。因为强盗头目、司令官和典狱长所颁布的命令或规则也可能旨在促成所谓的“事业”。富勒对于这些批评的回应其最核心的一点也在于，基于互惠和交往而建立起来的法律使主权在民原则必然成为它的鹄的。而基于促使民众参与规则治理，而非压制民众屈从规则治理的事业，势必与强盗规则、军队号令或者监狱规范分道扬镳。进一步言之，富勒所提出的法律定义包含了一种民主性，在他看来，民主社会生活的一个重大表现，即是人们服从规则的治理，而这些规则从根本上是他们自我立法来完成的，也是他们服从并积极回应这些法律来实现的。因此，程序性自然法因为唯独与民主的社会生活相匹配而具有道德性。

第三，作为一种事业的法律本身是不断发展中的，这种发展一方面来自于法律体系内部的调整，它变得更加明晰，更加一致，具有整体性和融贯性；一方面也来自于法律与社会之间持续不断的互动。法律一方面要回应变动社会中涨落不断和日益分殊的道德诉求，一方面又要确保法律体系的整体性。而要做到这一点，就必须确保一些基本的程序性条件。从法律体系的内部视角观之，法律具有一致性、明晰性，排除逻辑矛盾这些条件确保了法律的整体性；从外部视角观之，法律应具有公开性，应不溯及既往，不要求不可能之事，具有连续性，以及官方行动与规则之间的一致性确保了人们服从和运用法律成为可能而且便利。强调程序性自然法在现代社会具有一个显著的优点，即程序在越来越多元的道德诉求面前是中立的，至少在开始持有一种不偏不倚的姿态；而程序性自然法的第二个优点在于，它提供了一种能够被广泛接受的论辩条件，或者说提供了一种确保合理的共识，或者和平的妥协得以生产出来的框架，这样它形成了一种“希望”【49】，即持有不同道德主张的社群成员都能合理地期待，下一刻法律会站在自己的一边，即使当下的法律并不支持自己的道德观；而这也引出了程序性自然法的第三个优点，即确保八项程序性条件的法律会增长人们对于法律的信任，因为法律是依据公认合理的程序创制出的，法律是依据公认合理的程序被执行和运用的，每一项道德主张在法律的面前都得到了应有的倾听和公正的对待，而不是毫无理由地遭到拒绝。程序性自然法的这三项优点使良法成为可能，使依据良法的善治成为可能。当然，值得一提的是，富勒的程序性自然法浸润着美国式的实用主义哲学——在这种哲学看来，并不存在任何本质性的是与非，也不能够支持任何一种道德独断论，人们的道德准则是在共同生活与沟通中逐步建立起来的，也因此势必有一个发展和变化的过程。立法者和司法者一方面不能将自己的道德观强加于人，一方面也不能在时机未到的情况下提出不切实际的道德高标准。如美国1920年通过的宪法第18修正案，即著名的禁酒令便是一个例子，这一充满着清教禁欲主义的法案实际上无视了20世纪美国社会的变化，将一部分美国人的道德律条变成了法律，而且也势必违背了程序自然法——不要求不可能之事。从道德独断论的视角来看，富勒所提出的程序主义固然是一种道德相对主义，但它绝不是道德虚无主义，因为拥有基本程序条件，并进而形成开放性结构的法律，在确保法律整体性的同时，确保着法律坚守能够经由合理论辩胜出的道德主张。而程序在其中扮演的角色绝非可有可无的，它是至关重要的，它是融入法律过程中的理性。

尽管对富勒程序自然法的指责与批评仍有很多，但我们必须看到的是，富勒的主张绝非孤立的创见，它的论述扎根于英美法实践的历史传统中，它反映了英美法传统对程序问题的高度重视。英国法律史学家亨利·梅因曾经说：“在法院发展的孩提时代，诉讼法的支配地位是如此之大，以至于实体法首先是从程序的缝隙中逐渐渗透出来的”。【50】梅特兰也认为，“诉讼形式的历史就是整个英国私法的历史”，以至于“我们已经埋葬了诉讼形式，但它们依然从坟墓里统治着我们”。【51】这种历史，使英国法呈现出“程序先于实体”和“救济先于权利”的特点。从广泛流传的、英国历史上著名的自然正义原则中，我们也能看到它的程序性特点。【52】而一系列古老的普通法箴言，如“迟到的正义非正义”、“无救济则无权利”等，也表现出程序在实现正义方面所发挥的重要作用，没有程序之“名”，我们很难保证实体正义之“实”。富勒认为，美国宪法修正案中最关键，也最卓越的一部分是正当程序条款，它构成了美国违宪审查制度的重要基础，而这一程序性条款也恰恰来自于英国普通法历史上著名的博纳姆案。在该案中，柯克援引了自然正义原则中的第一句，即“自己不作自己案件的法官”来证明议会的法令不符合“普遍正当”。【53】而1215年英国《大宪章》中的第39条也鲜明地列入了正当程序条款。以此我们看出，富勒的程序理论绝非空穴来风，而是有着深厚的法律文化基础。在这一法律文化的背景看来，如果正义意味着给予每个人他所应得的东西，那么实现正义的重要性除了在于正义的结果之外，还在于以什么样的方式才能够得到好的结果。而实现正义的方式绝非一个封闭的法律体系所自我定义的，而是生活世界的交往实践所反复打磨和验证出来的。

富勒的程序理论为20世纪初迈入现代社会的美国法律思想打开了一道新的大门，在某种程度上，他挽救了因法律现实主义对兰德尔法律形式主义的摧毁所造成的分裂局面。法律现实主义抨击兰德尔所恪守的法律形式对变化的社会生活麻木不仁，在臭名昭著的洛克纳诉纽约案（Lochner v. New York）【54】中，富勒法院以纯形式化的“契约自由”原则否定了纽约州的最低工资法，充分暴露了兰德尔主义的弊病。【55】从富勒的理论看来，绝对的契约自由已经不利于大工业时代人们之间的互惠和交往，因此法律显然需要根据变化而引入新的原则，更新对正当程序原则的理解。而另一方面，法律现实主义走向极端所造成的道德虚无主义和对法律确定性的否定也动摇了法律的根基。【56】富勒的程序理论不仅回应了法律现实主义对兰德尔主义的批判，利用程序所确保的法律开放性回应了社会变化中的道德诉求；而且针对法律现实主义的无视法律确定性的弊病，开出了基于程序确定性的药方。

但应当看到的是，富勒的程序自然法虽然令人印象深刻，但它不可避免地存在以下几个问题。

首先，富勒所提出的八项条件对于一个复杂的现代法律体系而言显得过于简单，仅仅依靠这八项条件未必就能够满足创制良法的所有要求。富勒的程序自然法虽然涉及了司法分支与行政分支的程序，但主要仍然是着眼于立法分支，这使得富勒的程序自然法必然是不完整的。每个权力分支都有着各自的程序，而这些程序在使人们服从规则治理的事业中都发挥着重大的作用，比如司法分支中违宪审查有着自己的程序和限度，而行政权力的运作也受制于正当程序和比例原则。此外，良法能够落实于现实生活，必然有赖于三个权力分支之间的互动，或者说特定的分权结构，包括三权的关系以及联邦与州的关系都与富勒所讲的法律的道德性密切相关。

其次，富勒虽然细致论证了程序自然法所具有的道德性，但无论如何，程序性主张与实体道德主张之间是存在距离的，尽管富勒的程序理论脱离了道德虚无主义，进入了道德相对主义的领地，但一些对于民主社会至关重要的实体价值并没有获得富勒足够的重视。富勒虽然成功地在法律系统与生活世界之间建立了程序这个连接点，并为守法者提供了一种评价法律的尺度，但程序这个连接点显得过于薄弱了。因为，随着法律体系复杂性的增加，程序也变得越来越复杂，越来越专业化，直到普通的民众在程序面前也无法发言的程度。例如，正当程序原则已经远远超出了人们基于程序性自然法的理解，出现了实体性正当程序、形式性正当程序，以及背后大量的法律技术，程序正在越来越变成一套陌生的语言。又比如证据规则，我们也可以将它视为一套识别证据效力的程序，但随着证据规则的科学化和复杂化，生活世界对这种程序的评价能力也逐渐消失。程序越来越表现得像一套“魔术”，只有魔术师才知道程序的背后是什么，而观众则全然无法理解程序。这便带来了一个看起来十分危险的问题，即法律的操纵者完全可以将程序作为一套自我合法化的机制展现在民众的面前。它所表现出的并非确保以互惠为中心的法律运作，而是一套“骗术”，只要程序天衣无缝，法律话语的支配就毋庸置疑。富勒理论的弊病在20世纪60—70年代风起云涌的民权运动中暴露出来，一个理论的成功，往往不仅基于它的优点，也往往基于它的缺点。在富勒程序理论的基础上，作为对第一个缺点的回应，从20世纪50年代开始，以富勒的母校——哈佛大学法学院为中心，兴起了法律过程学派，将名实之辩中的名，推向了更复杂的层面，同时也将程序性自然法导向了法律实证主义；而作为对最后一个缺点的回应，富勒的学生德沃金发展了他著名的权利理论，将名实之辩中的实，也推向了更深广的探讨。在这里，笔者着重讨论法律过程学派，而将权利理论放在下一个部分。

（二）制度形式主义

20世纪50年代兴起的法律过程学派，并非一个孤立的现象。事实上，它一方面来自于第二次世界大战前兰德尔主义与法律现实主义之间的论战；一方面来自于战后富勒的程序理论。前者构成了法律过程学派的学术背景；后者构成了该学派的理论渊源。在兰德尔的法律形式主义与法律现实主义的论战中，法律现实主义的先驱如霍姆斯与布兰代斯已经倾向于否定高度形式化的兰德尔主义，而将关注点转向了作为社会政策选择的法律过程。【57】而富勒在对法律现实主义的批评中已经表明，法律现实主义所理解的法律过程固然增加了法律体系对于社会生活的回应性，却不适当地将法官放在了立法者的位置上，使法院变成了“第三立法部门”。【58】法律程序理论试图理清之前美国法律思想的分歧，并开出一条既能够克服兰德尔主义的僵硬，又能够容纳法律现实主义的灵活的新路。

从20世纪30年代末开始，哈佛法学院教授亨利·M. 哈特便开始尝试从立法的角度，解释合理的法律所产生的基本过程，并建立起了“法律作为制度安排体系”【59】的观念。而到了20世纪50年代，亨利·M. 哈特与他的学生阿尔伯特·萨克斯扩展了之前的主张和研究的视野，编写了一本久未出版的教材，名叫《法律过程：制定和适用法律的基本问题》，这本教材日后产生了重大影响，波及到整个美国法学界，被视为法律过程学派（Legal Process School）兴起的标志性事件。【60】在1956—1957学年，由亨利·哈特、萨克斯、富勒、鲍尔·福伦德，以及两位访问教授哈特、赫伯特·韦斯勒组成的“法律哲学讨论小组”进一步推动了法律过程理论的兴起。【61】这一学派日后虽然屡受波折，在实践上受到沃伦法院法律能动主义（legal activism）的冲击，在理论上遭到后起的批判法学的否定，但实际上仍然居于战后美国法律思想的主流。后来比克尔、威灵顿、戴维·夏皮罗、里德·迪克森等人继承了法律过程学派的主要思想，而法律过程学派的进路也影响到了美国行政法、宪法等诸多领域。【62】

法律过程学派有以下基本主张：

第一，法律是一项有目的的活动，而实现法律的目的建立在合理评价（reasoned elaboration）的基础上。富勒曾主张，法律是使人们服从规则治理的事业，而亨利·哈特与萨克斯进一步认为，对于社会来讲，处于中心地位的是，人们承认“这样的事实，即他们与其他人类，以及由此而生长的共同体的利益相互依存。因此应当承认，人们会形成组织以保护并促进他们的共同利益”，因此“法律是一项要做的事，是一种有目的的活动，是一种解决社会生活基本问题的持续努力”。【63】为了实现这一目的，法律必须确保一种基于理性的审慎，它要确保一个法律安排与其他的安排协调一致，要确保这项法律安排能够最好地服务于它所表达的原则和政策，他们认为：“制度解决的原则表达了这样一种判断：作为正当地建立的程序的结果而正当地得出的决定应当被接受对整个社会都具有拘束力，除非并直到它们被正当地改变了。”【64】在这一点上，法律过程学派倒向了法律实证主义。

第二，法律是一个制度体系。法律绝不仅仅是由单一的规则体系构成的，也绝不仅仅是对法官行为的预测，法律本身即包含着复杂的结构。亨利·哈特与萨克斯强调程序、结构或者安排对于解决实体价值问题的重大意义。而在法律不同的组成部分，其程序和关注点又有所不同，它们相互配合，以回应不断变化的社会生活。因此，他们区分了规则与标准，认为在立法过程中当立法者掌握充分信息，从而有信心解决社会问题的时候，他们会制定规则，而在并不确信能够解决问题的时候，则倾向于制定一些抽象的标准，以将发展规则的任务留给法院、政府部门或者私人机构。而另一方面，这种留给其他部门的自由裁量权并非没有限制，它同时受制于立法者所留下的政策和法律原则。

第三，过程理应处于核心地位。首先，过程确保了法律在面对日益多元和相互冲突的实体问题时以合理而审慎的态度作出决定；其次，过程确保了彼此关联的制度体系的每一个分支之间能够相互配合，以生产正义；最后，过程对于法律的正当性至关重要，过程的合理性构成了制度安排的核心原则。【65】如果说在法律问题面前，兰德尔主义者会问：“规则是什么？”富勒会问：“最好的规则是什么？”，那么哈特与萨克斯提问的方式会是：“基本问题的性质是什么，我们应当如何在可能提供的社会秩序的各种程序之间作出选择？”如果说，法律现实主义者会问“谁应当去做这件事？”，那么哈特与萨克斯的问题会是：“法律过程中的哪种制度被认为是最适合处理何种问题的制度？”【66】由此，我们可以看出，法律过程学派主张结果的正义必须有赖于各个部分都依照自己的程序和特点发挥设定的功能，而不应是某一个部分因过于积极或消极而破坏了整体的法律过程。

第四，法律制度分支之间应当各司其职。在法律过程学派看来，有些问题只适合在立法层面来处理，不适合在司法的层面来完成，比如政治议题。因为立法是进行利益妥协和意志交锋的场所，它的目的和程序决定了它更适于处理政治议题。在议会中，往往充斥着无原则的利益妥协或者不同道德立场的直接交锋，而议会的民主性在某种程度上确保了它能够得出“明智的立法”（wise legislation）。【67】而司法则是进行法律论辩的场所，它的目的和程序决定了司法更多以运用性的姿态来面对问题，它不能脱离原则来行事，也不能抛弃法律的整体性来作业，因此司法尤其是一种基于原则的活动，法律过程学派较为倾向于“司法克制”，反对司法能动主义，重视法律推理，强调对于法律文本的目的性解释，突出司法过程的“审慎”（prudence），他们说：“基于合理理由的判决”（reasoned grounds of decision）【68】对于确保司法功能的整体性是必要的，因为“只有通过发展合理的推理，才能够得到正确的答案。”【69】而合理的推理首先不能破坏“同案同判”的基本要求。【70】

第五，司法审查应当基于中立（neutral）的原则。1958年，针对布朗诉教育委员会案的判决，法律过程学派学者赫伯特·韦斯勒撰写了一篇著名的论文，名为《迈向中立的宪法原则》，详细阐述了司法审查的性质与特点。与汉德法官的观点不同，韦斯勒主张，司法审查不仅在美国宪法的结构上，而且在美国宪法的历史传统中，都能够找到坚实的证据，而二者的区别在于不同的运行方式。在他看来，司法不能变成一个“裸体的权力机关”（naked power organ）【71】，它所作出的决定理应具有法律的品性，这就需要司法过程在整体上是基于原则的，基于原则的判决会整体考虑案件中所有议题的理由，而这些理由因其中立性和一般性而能够超越具体个案的结果。【72】因此，法院在进行司法审查的过程中，既不能将自己设想为政策制定者，也不能先入为主地采取某种道德立场或者政治立场，从而沦为“第三立法部门”，它需要在充分倾听双方所提供理由的基础上，依据对于宪法原则的诠释来得出判决。具体到如关于种族隔离的案件，韦斯勒认为，法院不能直接得出结论说在公立学校祛除种族隔离就符合宪法中的平等保护原则，而应当充分考虑黑人与白人双方的道德立场和主张——因为，黑人很可能并不愿意与白人共同生活在一起，而更希望平等而分离地各自生活。因此他倾向于以宪法中的结社自由条款作为起点来看待这个问题。【73】

应该看到，富勒的程序理论和法律过程学派在第二次世界大战后的发展在某种程度上化解了法律现实主义摧毁兰德尔主义所造成的危机，它将法律的客观性基础由规则的客观性上升到了过程的客观性，由基于规则内在逻辑的合理性，变成了基于法律过程的合理性。美国宪法史学家霍维茨将其称为“制度形式主义”。【74】他们寄希望于通过法律制度的整体结构，通过法律过程的合理安排，通过司法过程中的合理评价来塑造一个符合民主精神的法治，而法治在整体上能够回应社会对于正义的需求。在对于程序问题的强调方面，法律过程学派可谓富勒的继承人，而在对法律体系内部运作的封闭性强调方面，它却是法律实证主义的美国传人。

它的底色之所以是实证主义的，有两个重要原因。首先，法律过程学派基本上都是功利主义者，认为人们对于何谓正义有着不同的见解，其背后的实质是纷繁复杂的利益主张，因此法律首先要做到的是在各种利益主张面前做到中立，这样才能够准确地衡量不同的利益，权衡不同的主张，从而得出合宜的解决方案；其次，尽管法律过程学派将它的理论视野从狭窄的规则中心论扩展到了制度相互配合的层次，但是，制度主义本身并没有否定法律实证主义的基本主张。相反，法律过程学派将法律看做是一套多线程的操作系统，认为它在规范上并不是向生活世界开放的，因此考虑问题的中心始终放在对法律系统各个线程的操作模式的反复演练上，因此德沃金批评亨利·哈特与萨克斯将法律变成了律师战术的操练。【75】在“循名”这个维度上，法律过程学派再进一步，超过了富勒，他们试图达到“正名”的效果，以此来解决道德实体问题的纠纷。但是，法律过程学派却没有真正领会富勒关于法律内在道德与外在道德相互作用的基本主张，错误地将外在道德看做是单纯是服从法律的事业，而不是由服从法律的人们共同参与的事业，这便使它在程序性自然法制度融合的道路上踏出了错误的一步。而这步错误所带来的恶果在沃伦法院时期充分暴露出来了，使盛极一时的法律过程学派遭遇了重大挫折。

三、德法之辩：以权利驱动原则

在第二部分中，我们通过对富勒与法律过程学派观点的探讨展示了程序在塑造法律道德性的问题上所发挥的核心作用。但同时也指出，法律过程学派在沃伦法院时期遭遇了“滑铁卢”。而历史的有趣之处在于，正如洛克纳案是兰德尔法律形式主义（legal formalism）的滑铁卢一样，它引发了法律现实主义的兴起；而布朗案也在很大程度上打击了法律过程学派，引起了美国法律思想新一轮的裂变，催生了右翼法律经济学运动与左翼的批判法律研究运动。【76】这恰恰表明了美国宪法的演进特征，它是一部“活的宪法”。【77】而从内部视角观之，我们有必要研究法律过程学派在处理沃伦法院时期一系列道德问题上的缺失之处，而这能够促使我们进一步思考，作为自然法制度融合的第一个面相，即以程序驾驭实体所不可避免会带来的弊病。在这一部分，我们将首先进入沃伦法院与民权运动的历史语境，来考察当时一系列重大道德议题获得法律回应的方式；然后从德沃金的理论来解释这种方式，并进而总结出自然法制度融合的第二个维度，即以权利驱动原则。

（一）沃伦法院与民权运动

沃伦法院时期被认为是美国法律史上一段极为特殊的时段，也是美国法律思想史中一个引人注目的转折点。它之所以特殊，有三个重要的原因。第一个原因是这是美国历史上第一个法院判决与席卷全国的社会运动密切相关的历史时期，沃伦法院在种族隔离、受教育权、言论自由等问题上的一系列判决激发了风起云涌的民权运动，改变了美国的政治气候；第二个原因是沃伦法院时期可谓美国最高法院史上罕见的司法能动主义时期，法院在政府的权力格局中开始处于突出的地位；第三个原因是沃伦法院的系列判决重新激活了整个美国社会对宪法基本原则所蕴藏的那些重大价值的反思和讨论，因此具有鲜明的“价值司法”的色彩。我们不妨首先来看，沃伦法院初期，是什么样的社会背景主宰着当时的美国。

一方面，自立国以来长期积累的黑人地位问题，如同潜伏的“癌症”，一直是拷问美国宪法的道德性和美国民众良心的沉重议题。【78】如果说，不同国家有不同的国情，这是不变的真理的话，那么美国独特的国情却是围绕着“黑白”问题而展开的。在经过南北战争的痛苦手术，林肯总统颁布的《解放黑奴宣言》（The Emancipation Proclamation）和宪法第十三、十四和十五修正案之后，种族隔离并未在根本上解决，黑人的地位仍然是卑下的，命运仍然是悲惨的。随着第二次世界大战的结束，种族隔离作为一项“制度性的罪恶”送到了美国最高法院的门前。【79】而令人惊讶的是，南北战争后直到沃伦法院之前的美国最高法院却始终未能正面回应这项“制度性的罪恶”，解决这个纠缠了美国百年的道德问题。相反，宪法第十四修正案不仅未能被彻底激活以回应黑人的平等诉求，反而被用于限制自美国黄金时代以来产业工人提出的正当权利诉求。在宪法思想上，对宪法进行解释的重心主要在联邦结构和分权等问题上，而这与美国立国时代《联邦论》的主旨也是一致的，直到富勒法院时期（Melville W. Fuller Court，1888—1910年）才开始陆续出现围绕着权利法案为核心的宪法判决，但其关注的议题仍主要是以财产权与契约自由为核心。除了少数法官如霍姆斯之外，最高法院整体上仍倾向于对内战修正案采取限制解释。【80】直到沃伦法院时期，权利法案才真正跃入美国最高法院的视野，第一修正案与第十四修正案方才成为宪法武器库中的利器，权利法案方才成为美国宪法中的“王牌”。而沃伦法院在布朗案中对宪法第十四修正案的平等保护条款的激活，也触发了风起云涌的民权运动。

另一方面，东西冷战巨幕拉开也给美国带来了巨大的恐慌，外部的压力促使麦卡锡主义（McCarthyism）的兴起，不仅言论自由受到广泛的限制，公民受到监视，共产党及其同情者受到妖魔化，而且到处流行着要求公务员和大学教师签署效忠誓言的荒谬举动。一系列法律的通过和联邦最高法院判决不仅没有阻止麦卡锡主义的兴起，反而为其大开方便之门。【81】这一形势直到1956—1957年才在以耶茨诉美国案（Yates v. United States）【82】和沃特金斯诉美国案（Watkins v. United States）【83】为代表的一系列案件中得到了遏制，而直到1969年，也就是沃伦法院的最后一年，霍姆斯—布兰代斯的言论自由观点才最终取得完全的胜利。【84】麦卡锡主义的兴起引起了美国民众的高度警觉，越来越多的人意识到，在“选择的共和国”与“安全的共和国”（the republic of safety and security）之间如何权衡和取舍，并非简单的问题。一旦民众因为对安全的过度恐惧而造成心理失衡，就极其容易失去他们倍加珍惜的自由和权利，以至于为了安全而付出沉重的代价。因此，这一反面的教训激发很多美国学者思索，那些凝结在美国宪法中的基本价值应当作怎样的一种理解。

如果说，布朗案所开启的一系列民权案件是对凝结在宪法第十四修正案中的平等价值的激活的话，那么沃伦法院时期一系列的反麦卡锡主义案件则是对凝结在第一修正案中自由价值的捍卫。沃伦法院的司法能动主义和对实体正义的追求激起了重大的道德争议和法律辩论，而这种争议和辩论是旷日持久的，甚至在当今的美国仍然余音不绝。平等保护条款的激活，触发了女权主义者的斗争、同性恋者的努力以及各种少数族裔的权利主张；而第一修正案也激发了关于色情、反战、宗教信仰自由等等一系列错综复杂的道德争议。我们可以说，自沃伦法院之后，美国才真正跨入了一个“走向权利的时代”。在这一历史时期，实体价值开始超越程序和过程，引起美国民众的普遍关注，富勒与法律过程学派所提出的方案似乎不能够处理新的局势。

但是，沃伦法院所留下的争议却远远未能完结。人们试图从各种不同的视角来解读、论证乃至质疑沃伦法院留下的法律遗产。支持者认为，沃伦法院克服了形式主义对正义追求的障碍，这是司法能动主义的巨大成就；而反对者则认为，沃伦法院的英雄主义功在一时，却破坏了正当的法律过程，难免罪在千秋。例如，在著名的布朗案【85】中，沃伦法院以简洁的判决形式推翻了普莱西诉弗格森案（Plessy v. Ferguson）的先例【86】，否定了该案所建立的“隔离但平等”的原则，从而在公立学校破除了种族隔离。但是，法律过程学派却对布朗案给予了严厉的抨击——这使它在“道德正确性”问题上陷入了尴尬的窘境。尽管萨克斯在《哈佛法律评论》的“前言”中对布朗案的评价不无道理，他认为沃伦法院的判决虽然简洁，但其推理过程没有充分地展示，因未能照顾到法律的整体性【87】；而韦斯勒更是抨击布朗案的判决违背了原则的中立性与一般性。但应当看到的是，法律过程学派在布朗案中的逆耳之言虽然显得不合时宜，却未尝没有道理，甚至现在看来颇有预见性——在特定的历史时刻，直接面向实质正义的、主张司法能动主义的法院固然有无数的拥趸将其奉为“英雄”，但如果这个英雄不受法律过程的约束，尤其是法律原则的约束，那么下一刻英雄很可能会变成法律的暴君。也许此一刻法院所站的道德立场是正确的，符合大多数人的正义感，那么下一刻呢？随着民权运动的消退，沃伦法院退出历史舞台以及美国新保守主义的崛起，美国进入了新一拨的道德分歧时代，而这种道德分歧往往以政治立场的对立表现出来，而随着保守主义者越来越占据美国最高法院的多数席位，对最高法院充满派性的“政治司法”（political judiciary）的抨击到了布什诉戈尔案【88】达到了顶峰。但是当时，种族隔离的罪恶已经如此明显，以至于法律推理的严密性与法律过程的适当性已经退居次席了。事件过后，我们平心静气地反思，就不难发现，沃伦法院和整个民权运动时期所激起的法律论辩，包含着极其复杂的内涵，这绝非一眼就能断定是非的问题。

首先，法律过程学派抨击沃伦法院的重点，在于司法能动主义的反形式化，认为它破坏了“正名”。而在司法能动主义的理论结构中，暗藏着高级法思想。爱德华·S. 考文认为，美国宪法本身暗含着一种持续不绝的“高级法”传统。这种传统包含有三个重要的思想来源，一个是英国法中古老的自然正义原则，一个是基督教伦理，一个是古典自然法思想。这三个渊源虽然各有差异，但都主张，实证法的正当性基础来自于外在于它的某种规范性尺度。【89】因此，美国宪法的正当性就拥有了一种外部标准，它凝结在宪法文本当中，使宪法成为体现高级法的基本法。因此，美国宪法，尤其是它的违宪审查制度体现了这种高级法背景是毋庸置疑的。由此我们可以继续推论，美国最高法院虽并非经民主选举组成，但权力的正当性来自于高级法背景，而这种高级法渗透到权利法案之中。按照这样的逻辑，一方面大法官们的权威来自于超世俗的力量，从而接近某种贵族集团；一方面大法官以权利法案捍卫者的面目出现，而权利法案构成了民主政治过程不可逾越的底线，因而大法官的责任在于防止民主越界。这构成了支持司法能动主义和激进的违宪审查制度的一种思想渊源。

而美国著名宪法学家罗伯特·麦克洛斯基却指出，事情并非如此简单。美国法律思想中存在着基本法原则与人民主权的历史性二元论。【90】基本法原则来自于古老的高级法思想，而人民主权原则来自于民众的多数意志。前者落实到制度上强调不依多数人意志而转移的法治；后者要求法律服从多数人的意志，反映多数人的利益，符合多数人的道德主张，落实到制度上强调民众意志。二者之间的张力贯穿于美国法律制度发展与变革的整个历程，也支配着美国最高法院的行事逻辑。因此大法官绝不是简单的基本法的捍卫者，它需要意识到这种张力，平衡二者之间的关系；大法官也必须对自身的地位和角色有深刻的认识，最高法院绝非民主政治过程之外的监督者，而是这个过程的一个组成部分。

具体到种族隔离问题上，道德议题就暴露出了二者之间的复杂张力。一方面，从高级法背景言之，“人人生而平等”是造物主赐予每一个人的天赋权利，没有人有权利让其他人成为自己的奴隶，也没有人要甘于处于较为低下和卑贱的地位。深受高级法传统浸染，尤其是新教伦理熏习的美国人，有相当多人认为，过去的黑奴制度是整个美国的道德污点，种族隔离从最开始就是错误的；而另一方面，在当时南方诸州的一些人看来，即便承认黑人与白人生而平等，在生活方式上却未必意味着黑人与白人要共同生活在一起，这在某种程度上是生活方式选择的问题，而非道德是非的问题。由此，如果多数拥有选举权的美国人赞同种族隔离，或者至少不明确反对种族隔离，那么依据人民主权原则，法律就应当维护种族隔离。“普莱西诉弗格森案”之所以作出支持种族隔离的判决，从深层次讲是将隔离视为了一种生活方式，从而导向了人民主权原则一边；而布朗案作出破除种族隔离的判决，则似乎倒向了基本法原则的一边。

但如果最高法院以明确而简单的高级法理由来解决这一问题，就不可避免地要遭遇到政治天平失衡所带来的后果。法律过程学派认为，法律道德性争议不应当，也很难由最高法院一肩担当，而应当以某种制度化的安排分担到立法与行政分支那里。沃伦法院之前的法兰克福特大法官即坚决反对各种形式的司法能动主义，认为能动的法院容易破坏政治天平；而在沃伦法院时期，布莱克大法官在支持了布朗案之后，却中途背叛了自由主义多数，站在了民权运动的反面，其深层次的理由也在于此。类似的转向也发生在沃伦法院处理麦卡锡主义系列案件的过程中。【91】因此，简单地主张“法官王”的权力来自于响应高级法的呼唤，这是一种粗浅的理解，霍维茨说：“如果人们期望法律原则基于变化的情况或道德和法律观念而发展，那么我们就应该避免把权利说得像是事物的本性所固有，好比重力定律一样”【92】，他认为应当采取现实主义的态度看待法官对道德的判断。简单地将司法能动主义作为法律回应正义的必要手段，这也是理由不充分的。【93】一个明确作出某种道德抉择的最高法院，必须确保三个基本条件：第一个条件是他的道德抉择不违背高级法，而这个高级法必须以基本价值共识的方式凝结在宪法中，它所征求的是宪法原则，而不是法外的道德主张；第二个条件是它必须照顾到起码的民意，因此法院需要足够的审慎，足够的耐心，待公共领域的讨论到达相当的火候，才能够作出决定，这一过程需要酝酿大量的讨论，激起足够充分的追忆，让道德争议能够返回基本的政治共识，让它倾向于以政治共识的面貌浮现出来；第三个条件是法院理应意识到，它的判决是不够的，在法律道德性的问题上，恰恰需要立法分支与行政分支的整体回应，在种族隔离问题上，如果没有1964年《民权法案》，没有肯尼迪总统治下联邦政府在小石城等事件中对美国最高法院的全力支持，最高法院的象征性判决就会大打折扣。由此，我们可见，沃伦法院对正义的追求并非一个孤立的司法英雄主义（judicial heroism）行径，它恰恰是与政治过程相互关联在一起的，而这一过程也包含了化解基本法原则与人民主权原则的玄机，在后文中我们再详细阐述这一点。

其次，为什么法律过程学派所提出的方案不能解决种族隔离问题？为什么分权制衡、联邦主义等等法律过程、程序在如此漫长的时间里对这个严重的法律道德性争议缺少积极的回应？这固然有原因在于，之前社会层面对道德争议并未形成明显的政治共识，一方面也在于法律过程学派的逻辑本身。法律过程学派希望法律制度各个部分之间的分工能够在整体上回应来自社会生活的道德诉求，而这种回应受到理性的法律程序的掌控，但是，它忽视了制度性不正义的问题。如果一种法律制度由于形成了封闭的结构，减弱了对于变动的社会生活回应的敏感程度，而与逐步官僚化的常规政治相互适应，就容易造成制度性的不正义：它倾向于维持一些显而易见的不公，并将不公平的现实无限期地推向不确定的未来。这种状态使既有的体制安于常规性的运作，而难以返回基本的政治共识去进行反思。在种族隔离这个问题上，我们的确发现了制度性的不公，即立法、行政与司法部门在自内战之后相当长的时间里并未积极回应这个道德争议，而是一再悬置了它：立法部门受制于利益集团的博弈；行政部门受制于主流白人精英文化的意见；司法部门则以程序为名将解决问题的机会拱手让人。这种制度性的麻木不仁极容易将美国推向一种潜在的危险：即一再无法兑现宪法承诺的黑人可能最终拒绝将自己看做是这个国家的成员——这种风险超越了法律的界限，它是政治性的，它动摇的是美国的宪政主义基础。法律程序学派主张宪法原则是中立的，其意图在于使法院在面对各种道德诉求的同时，保持一种开放的态度，使法律过程更具有回应性，但原则的中立性也恰恰暗藏着两点致命的缺陷：第一，那些以人的相互承认为内容的道德准则并不是中立的，它是使不同的生活方式得以和平共存的基本条件；第二，只要不同的生活方式仍存在于一个政治共同体中，法律就只能假设这些生活方式必须符合政治共同体赖以存在的政治共识，而这些以政治共识面貌出现的法律原则也不是中立的。如果说，马丁·路德·金看到了第一点，通过高级法的话语唤起了美国民众对于相互承认这一基本条件的认知；那么沃伦法院看到了第二点，从而决定捍卫美国宪法所作出的道德承诺，并进而巩固国家的政治认同。他们的立场和行动都是对法律过程学派的深刻批判，也是对单纯的法律程序主义的一种反思。沃伦法院的司法能动主义之所以能够在20世纪60—70年代取得成功，其关键在于，司法在那一时刻扮演了促使整个政治体制进行自我反思的“触媒”。司法利用自己接触具体案件的优势，扮演了使下情上达的另外一个通道，从而将生活世界与政治系统勾连了起来。因此成功的司法能动主义只能作这样的一种理解，但凡有助于开启生活世界与政治系统的联系，有助于促进政治体制自我更新者，则为有益的司法能动主义，这种司法能动主义在民主过程之内，而不在民主之外；但凡刚愎自用，将司法作为利益集团博弈之场所的司法能动主义，将司法作为推行某种特定的道德立场，饰之以“高级法”的司法能动主义，则是有害的司法能动主义。法律过程学派之失在于，将“正名”看成了一切，却忽略了对实体价值的深入探讨；而沃伦法院的司法能动主义之得，却在于以较为直接的方式回应了实体价值。

而问题尚未完结，还有第三重面相。沃伦法院系列判决的时代经验在于，克服了那种将法律仅仅视为“庙堂”上的制度的“神话”，将法律拉回了“江湖”，拉回了民间。而这种变化所引起的最激烈的争论便是公民不服从。在沃伦法院时期，法院与民权运动紧密互动，演出了一幕幕惊心动魄的活剧。【94】从历史事实来看，一方面，布朗案全体一致的判决成为民权运动的导火索，而另一方面布朗案之所以能够进入美国最高法院，很大程度上要归功于全国有色人种协会（National Association for the Advancement of Colored People, NAACP）和它的律师瑟古德·马歇尔的精心设计【95】；一方面，沃伦法院受理的民权案件破除了公立学校的种族隔离，而另一方面，沃伦法院又在半程刹车，作出一些阻止民权运动的判决，并将金博士投入了伯明翰监狱。这种看似矛盾的、前后摇摆的态度，也体现了作为整体政治过程一部分的最高法院关于价值和秩序之张力的复杂考虑，这一点法律过程学派有着清醒的认识，法律过程所提供的是一整套过滤和缓冲的机制，它既能够确保合理的法律和判决从理性过程中生产出来，同时又减弱了非理性的激情所带来的巨大破坏。但换一个角度来看，沃伦法院能够勇敢地作出当时看来颇为“冒险”的系列判决，切入司法能动主义的频道，其基础也在于公民社会的努力，包括社团、组织和社会运动的推动。恰恰是来自公民社会的自发性努力，赋予了沃伦法院以某种力量，激发了来自政治体内部的道德责任感，才可能想象法律体系对来自社会的这种诉求给予回应。种族隔离制度的终结是公民社会与法律制度互动的结果。而引人关注的是，作为社会运动的一部分，金博士所倡导的公民不服从走上了诉诸宪法的道路，从而将一种蕴藏着暴力潜力的革命变成了一种要求兑现宪法的活动。而这种公民不服从也的确给法律实证主义提出了困难的问题，它源自于高级法传统，却落实到宪法之中，这是法律实证主义的严格守法理论所难以涵盖的，因为它并非对具体法律规则的严格遵守，也并非口头上对法律规则效力的质疑和追问，它以行动的方式，直接奔向了法律正当性的源头，诉诸体现政治共识的宪法原则；这也难以为法律过程学派所解释，因为这种行动超越了法律程序，它并非从法律制度的中心启动，而是从社会的边缘地带聚集。这种来自于古老传统，却声势浩大的社会运动在法律道德性的问题上扮演着某种积极而复杂的角色，而沃伦法院对它的回应也是复杂的，它交织着对民权运动的道义认可和对社会失序的担忧。但无论如何，民权运动中的公民不服从突破了法律引导生活的单向作业，展示了一种新的可能性，同时为法律思想提出了新的挑战。

而这种公民不服从也的确给法律实证主义提出了困难的问题，它源自于高级法传统，却落实到宪法之中，这是法律实证主义所难以涵盖的，因为它并非对具体法律规则的严格遵守，也并非口头上对法律规则效力的质疑和追问，它以行动的方式，直接奔向了法律正当性的源头，诉诸体现政治共识的宪法原则。根据法律实证主义的箴言：“自由言说，严格遵守”，似乎公民不服从都不符合这句箴言的要求。首先，公民不服从绝非简单的“言说”，而是行动，或者说它以言说的形式来行动。它作为社会运动的一种特殊形式，也具有价值（worthiness）、统一（unity）、规模（numbers）以及奉献（commitment）所构成的“WUNC展示”的特点。【96】它通过集体力量的展示来传达一种信息，要求体制重视蕴藏于生活世界的那些重大价值共识，对这些价值共识的主张给予积极回应。阿伦特认为，公民不服从的特点在于民众诉诸共同的政治意见，而非共同的政治利益。【97】他们希望借助公民不服从来唤醒社会整体对政治共识的再讨论，而非追逐小团体的利益。对此罗尔斯也有深入的分析，罗尔斯认为，公民不服从不同于良心拒绝，公民不服从诉诸的是多数人的正义感，而非个人的良知。【98】

这也难以为法律过程学派所解释，因为这种行动超越了法律程序，它并非从法律制度的中心启动，而是从社会的边缘地带聚集。这种来自于古老传统，却声势浩大的社会运动在法律道德性的问题上扮演着某种积极而复杂的角色，而沃伦法院对它的回应也是复杂的，它交织着对民权运动的道义认可和对社会失序的担忧。沃伦法院和民权运动激起的争议，使我们认识到，当法律面对道德争议的时候，仅仅循名责实是不够的，在程序和制度上下功夫的良法未必就是正义的法。而在循名责实的道路上，下一步所需要的，显然是厘定和澄清“实”到底是什么，这种实从何而来，它们如何凝结到实证法的体系当中去。

（二）德沃金的权利论

沃伦法院对正义的追求撼动了法律过程学派的核心主张，也隐含地对法律实证主义提出了质疑。法律过程学派的程序中心主义与实证主义法学的规则中心主义都未能全面解释沃伦法院时期司法能动主义的成功，未能全面解释民权运动这种由边缘动员起来的、诉诸共同政治意见而非共同利益的重大行动。在理论与现实之间，出现了一条裂缝。而德沃金的权利论恰恰是试图解释自20世纪60—70年代以来美国政治法律实践的一种努力。德沃金一方面试图克服法律过程学派所强调的程序正义相对于实体正义的分离；一方面又试图反对法律实证主义对法律道德性问题的排除，将法律道德性放入更为深广的政治语境中予以考察。

在德沃金看来，法律过程学派与兰德尔形式主义一样，陷入了某种形式的“因袭主义”【99】，虽然它们突出强调了法律的稳定性，但对变动社会生活的回应性不足；而法律现实主义虽然对治了两种形式主义的弊病，增加了法律的回应性，但代价是牺牲了法律的稳定性。在经过法律过程学派的短暂统一之后，兴起的法律经济分析与批判法学各自转向了对于形式正义与实体正义的追求，但追求的方式却继承了法律现实主义的政策分析路径，也不可避免地都存在着颠覆法律稳定性的风险。德沃金认为，欲解决法律稳定性与回应性二者之间的张力，协调法律在守旧与逐新二者之间的选择，就必须扩展对于法律本身的认识，既不能将法律视为由规则、逻辑，或者由制度框架构成的静态体系，也不能将法律视为对法官判决的预测，法律必须被视为一种遵循特定内在逻辑的决定过程，它不仅具有规则、程序、制度框架这些“硬件”，也具有某种“软件”。正是依靠一些看不见的“软件”，法律才得以同时确保自身的稳定性和回应性，而实体价值恰恰附着于这些软件之上。因此，德沃金将法律视为一种创造性诠释的过程。我们将从四个方面对这一过程进行探讨，我们认为，其中包含了以权利驱动原则的方式将自然法制度融合的要义，而这些要义在某种程度上超越了“以程序驾驭实体”所能涵盖的范围，而围绕着这个问题所展开的论辩，我们称之为德法之辩，即究竟是自治的规则创设了权利，还是具有道德性的权利驱动了规则？法律过程学派和法律实证主义都认为，自治的规则驱动着权利，规则是第一位的，为权利提供结构；而德沃金却有着不同的看法。

第一，原则。针对富勒所提出的“服从规则治理的事业”，法律过程学派所勾画的“制度性解决方案”，以及哈特为代表的法律实证主义所提出的规则模式【100】，德沃金提出了另外两种法律构成要素，即“原则”和“政策”。所谓原则，是一种凝结着某些一般性道德主张的法律准则，“它应该得到遵守，并不是因为它将促进或保证被认为合乎需要的经济、政治或者社会形势，而是因为它是公平、正义的要求，或者是其他道德层面的要求”。【101】所谓政策，是指一些直接表现为某种社会目标的法律准则。法律现实主义者、法律经济分析学派和批判法学较为强调法律政策，它们认为政策一方面体现了社会发展的某种目标，另一方面又具有灵活性，表现出实用主义所注重的功效，因此立法和司法都应当表现出较为明显的政策导向；而法律实证主义和法律过程学派则趋向于光谱的另一端，它们较为强调法律规则及其背后的制度安排，它们认为法律是一种由条分缕析、效力明确的规则构成的体系，是由与之相应的权力结构和制度安排所构成的制度体系，规则和制度的明确性确保了法律的稳定性。

在德沃金看来，以政策为中心的法律考察固然增加了法律的回应性，但削弱了法律的稳定性；而以规则为中心的考察固然确保了法律的稳定性，却降低了法律的回应性。而另一方面，在规则不敷使用的疑难案件中，法律实证主义引入自由裁量权的概念来赋予法官填补规则空白的权力，而这种引入又不可避免地破坏了法律的稳定性。原则的引入在某种程度上打破了法律稳定性与回应性不可得兼的僵局。在确保法律稳定性的方面，它是一种法内标准，而不是法外标准，因此在运用法律原则的过程中，法官并没有涉足未经法律确定的道德原则，也因此并没有扮演道德判定者的角色，而是以诠释法律原则的姿态来寻找对法律原则的最佳解释；在确保法律回应性的方面，由于道德原则凝结了基本的道德共识，它便形成了一种开放性空间，在原则问题上，公民社会、议会和法院都以不同的方式参与到对原则进行诠释的互动之中，公民社会提供关于原则的各种版本的主张，而议会也试图就原则所涵盖的范围进行论辩，法院则通过对原则进行诠释来作出产生道德影响力的判决，这种过程是一种建构性诠释，因为社会和政治体系在对原则问题进行诠释的过程中，强化了原则作为政治共同体道德基础的核心地位，而诠释的过程也带入了新的语境，丰富了原则的内涵，使法律体系不断适应变动的社会生活。【102】

哈特认为，德沃金所引入的“原则”并非什么新异的东西，它完全可以被规则所涵盖。他的理由是，首先，在英国的司法实践中，使用原则的例子非常有限，除了阿特金法官在多诺霍诉史蒂文森一案（Donoghue v. Stevensen）【103】中曾提出“邻人原则”之外，我们几乎很少能够找到广泛使用原则判案的实例；其次，即使在使用原则的案件中，所谓的原则的有效性也并非来自于其内容，而是来自于“一个公认的权威性渊源被创造或采用的方式”。【104】例如，德沃金所重视的自由原则、平等原则、正当程序原则，都是美国宪法修正案的组成部分，正因为美国宪法的效力，这些原则方才有效，而像“邻人原则”、“任何人不得从其违法行为中获利”这样的普通法原则，则一方面取决于有效的司法先例，一方面取决于法官是否认定其有效；最后，如果德沃金不得不承认，原则是需要在法律系统自身的“系谱”中被识别出来才具有效力，那么法律实证主义需要的，只不过是将少量的原则作为不会触动其基本纲领的法律要素纳入其中，原则完全可以被看做是承认规则的一部分。拉兹也秉持这样的观点，认为德沃金的原则命题不过是对法律实证主义理论的一种修正。【105】

对此，德沃金有完全不同的意见。首先，德沃金指出，在英美法系的法律实践中，当遇到疑难案件时，利用原则和政策来判案，绝非罕见，比较著名的案件包括里格斯诉帕尔默案（Riggs v. Palmer）【106】、亨宁森诉布洛姆菲尔德汽车制造厂案（Henningsen v. Bloomfield Motors, Inc.）【107】、美国诉贝斯雷姆钢铁厂案（United States v. Bethlehem Steel Corp.）【108】、美国诉卡罗尔牵引公司案、英国的斯帕坦钢铁公司案（Spartan Steel and Alloys Ltd. v. Martin & Co (Contractors) Ltd.）【109】等。如果再算上普通法形成时期和衡平法时代的法律实践，美国一系列的宪法判决，原则就绝非一个边缘而可有可无的存在。其次，哈特之所以与德沃金意见分歧，一个重要的关键点在于，哈特和其他法律实证主义者是在法律渊源的层次上谈论原则，而德沃金所讲的法律原则却具有超越法律渊源的意蕴。在德沃金看来，原则并非如规则那样，以“全然有效或者全然无效”的方式运行，而是作为一种论证性资源而存在的，德沃金否认自己是从法律的外部形式上探讨原则问题，他说：“我的观点不是‘法律’包括固定数量的准则，其中一些是规则，另外一些是原则。我宁可认为，在决定法律权利和义务的具体问题时，对律师们必须考虑的内容的准确概括，应该包括具有原则的形式效力的命题，对法官和律师本身，在论证他们的结论的合理性时，经常运用一些必须理解为这类形式的准则的命题。”【110】也就是说，法官并非单纯地将原则作为可直接适用的具体规则，而是将它看做“背景标准”【111】，一种重要的理由使用。德沃金说：“我们通过一个案件来确定一条原则，并且通过案件来看它的分量，诉诸把实践和原则合而为一，在这一结合中，立法和司法的历史含义、社会的实践和理解，就都出现了。”【112】因此，与哈特将司法看做是适用法律的过程不同，德沃金将司法过程看做是一种论证法律的过程，在这一过程中，规则的效力和可适用性需要受到原则的再检验。最后，如果我们将原则放入更为深广的普通法语境，则德沃金的意图会变得更加清楚。德沃金将整个英美法律体系看做是由先例组成的横轴和以宪法和制定法组成的纵轴组成的图，围绕着纵横轴的交叉点，形成了由小到大三个同心圆。最小的同心圆是法官，中间的同心圆是法律职业人群体，最外的同心圆是社会公众。【113】判案的法官在每一个层次上都安排原则的论证。在先例组成的横轴方面，法官将自己作为具有历史连续性的普通法传统的一部分，在明确的规则不敷使用的时候，它一方面要返回既往的判例，寻找适用于当下疑难案件的原则，又要潜入普通法所赖以生存的生活世界本身，检测这些原则是否仍然具有吸引力，如果需要的话，从生活世界中提炼出更能够反映出生活世界变化的法律原则。在纵轴所表示的宪法和制定法层面，当遇到疑难案件时，法官同样需要追溯到基本的宪法原则，寻求对于这些宪法原则的最佳解释方案。因此“作为法律原则的这些原则并不源于某些立法机关或者法院的特定的决定，而是源于在相当长时间里形成的一种职业和公共正当意识”。【114】德沃金认为，原则不论是从判例法中提炼，还是从宪法文本中解释，都必须照顾到以下几个方面，一个是要看原则的运用是否为政治社群的生活实践提供了最佳的解释；一个是要看原则的运用是否照顾到了法律的整体图景。与此同时，法官所提供的原则的解释方案，需要受到法官群体、法律职业人群体和整个社会的三重检验，在这种检验过程中，那些“错误”或者遭到制度上的否定，或者成为不具有吸引力的“法律的残骸”而失去了力量。

原则的引入在某种意义上解决了沃伦法院时期面临的三大理论和实践难题。在高级法问题上，特别是宪法原则的存在，使持有某种道德主张的群体不必依靠作为法外标准的“高级法”，而仅仅将其作为一种背景性知识，他们可以更多地采取诉诸宪法的策略。而这一过程也降低了社会革命的风险，并进而巩固了宪法；在制度性不正义的问题上，因为原则是储存政治道德共识的匣子，每当既有的政治体系出现制度性不正义的风险时，原则为民众返回基本的政治共识，重温立国的基础提供了一条特别的管道，因此原则构成了法律体系反思平衡的基点；在公民不服从的问题上，因为宪法原则的可激活性、可兑现性，便使社会运动呈现出兑现宪法的意图，而非颠覆宪法的倾向，它构成了无形的边界，在效果上能够防止社会运动跨越秩序的防护栏。因为这样的原因，德沃金认为珍惜、重视并能够建构性诠释法律原则的社会，即原则社会是优于奉行“规则手册模式”【115】的规则社会的。

第二，权利。那么为德沃金所重视的原则是什么，它一般以怎样的方式来表述，它是怎样的道义基础？这是非常值得深究的问题。德沃金曾经列举了“任何人不得从自己的过错行为中获利”【116】、“法院不得被利用作为不公平和不公正的工具”等普通法原则，也列举了言论自由原则、政教分离原则、平等保护原则、正当程序原则等宪法原则，尽管他并没有给出原则完整的条目，并且主张“原则是有争议的，原则是举足轻重的，原则是数不清的，并且，它们的转移和变化极为迅速，以至于当我们还没列举到一半，这一清单的开关就已经过时了”【117】，但从他所列举的案例来看，原则大体分为普通法原则与宪法原则两种。普通法原则来自于英美普通法传统，它往往通过法律箴言的方式表达，如“自己不作自己案件的法官”等，这种法律箴言是社群生活经验的结晶；而宪法原则多数体现在权利法案之中，是以抽象的成文语言表达的法律原则。显然，德沃金认为，至少在美国，成文宪法赋予了宪法原则以非比寻常的分量，因而值得高度重视。

这些原则大体反映了三种重要的价值尺度，它们分别是公平、正义与正当程序。所谓公平，是指“要有一个公正的政治结构的理想”，而所谓正义，是指“公平分配资源和机会均等的理想”，而正当程序是指确立这些理想的公平的法律程序。【118】前两种是实体性的价值尺度，第三种是程序性的价值尺度。公平着眼于政治权力的配置和运行模式，正义着眼于资源和财富的分配及其产生的结果，正当程序着眼于权力使用和资源分配所依照的法律程序要求。这三者都在某种程度上体现了对于人的权利的深刻关注：公平着眼于保障人的权利所需要的制度性条件，在宪法原则上表现为分权制衡、言论自由、政教分离等原则；正义着眼于保障人的权利所需要的资源分配方式，在宪法上表现为平等保护等原则；而正当程序本身也是一个重要的宪法原则，它对立法和行政分支行使权力的方式构成约束。德沃金说：“正义是政治制度所产生的正确结果问题：对商品、机会和其他资源的合理分配。公平是关于政治制度的正确结构问题，是以正确的方式对政治决定分配势力的结构问题。诉讼的正当程序是关于执行这种政治制度所规定的法规和命令的恰当程序问题。”【119】整体言之，法律原则浸透着对于人的权利的关注，它本身反映了美国以权利为中心的法律文化。

而从社会与法律互动的角度来看，在德沃金所构想的原则社会，由于共同体所有成员都能够参与对原则的诠释和发展，而公众对于原则进行诠释的主要语言也是权利，因此权利是原则的主要语言，也是权利的核心内容。在德沃金看来，权利之所以能够承担如此重要的角色，乃在于权利具有双重面相，它既是一种以利益为内容的话语，也是一种以道德为内容的话语；它既是一种道德主张，也是一种法律主张。因此权利最能够便利地将义与利、道德与法律结合在一起，也最能够唤醒宪法原则。德沃金认为，“原则的论据意在确立个人权利；政策的论据意在确立集体目标”。原则是描述权利的陈述；政策是描述目标的陈述。【120】认真对待权利本身就意味着认真对待原则，“深埋于普通法背后或根植于其中的那些原则的概念，本身只是权利命题的形而上学式的陈述”。【121】而认真对待原则又将具有功利主义色彩的政策考量受到以权利为内容的原则的审查，“原则的论据集中在它所描述的，权利的倡导者所规定的某种利益之上，这种利益据称具有这样的特点，它可以使反对它的任何政策论据的说得通的区别都成为毫不相干的东西。多数人的利益并不高于权利，因此超脱于政治上的大多数的要求之外的法官，处于一个较好的位置来评价政策”。【122】“权利不能被所有社会目标所压倒”。【123】

为了进一步说明权利的意义和价值，德沃金对权利进行了精细的分类。首先，他区分了背景权利（background rights）和制度化的权利（institutional rights）。前者是“指那些以抽象形式将社会的决定正当化的权利”，后者则是“将某个特殊的或特定的制度所作的决定正当化的权利”。【124】乍一看来，德沃金的这一分类非常类似于传统自然权利的见解，即认为在人类进入社会之前，本身就有着与生俱来的自然权利，这些权利是前政治性的，只不过德沃金转换了名称，称之为“背景权利”而已。如果按照这样的理解，我们就背离了德沃金的本意。既然德沃金一直反对任何一种建立在形而上学基础上的“高级法”预设，他又怎么可能接受同样具有形而上学色彩的自然权利预设呢？在此，我们不妨将背景权利视为一个社群生活史中沉淀下来的“背景共识”，这些背景共识一方面不言自明，为社群的成员所接受，一方面又十分重要，构成了社群持续下来的道义基础。德沃金似乎认为，美国人民在建立联邦、组织政府之前，便已经结成了守望相助的生活社群，而那些背景权利恰恰是从中而来；而政治权利则不同，政治权利是社群发展出自己的宪法和政治组织之后，由宪法和政治组织加以确认的权利。政治权利扎根于背景权利，却并不涵盖背景权利的全部内容，很多背景权利仍然保留在社群的日常生活之中，当它成为政治和法律议题，得到民众的普遍呼吁，需要加以特别保护的时刻，就转化为政治权利，例如隐私权就是一个十分经典的例子。

另外，德沃金也区分了抽象的权利和具体的权利。所谓抽象的权利是一种抽象的政治主张，而具体的权利则“界定得相当准确，一边确定体现在特定情况下，这些主张优于其他主张的力量所在”。【125】德沃金认为，抽象的权利往往凝结在宪法当中，以自由、平等之类抽象的语言加以表述，而具体的权利则处理的是在具体情境下当事人的各种利益主张。抽象的权利往往与原则相接通，而具体的权利则与规则相关联。规则界定了在特定情况下，人是否享有权利，而关于抽象权利的原则，则为具体的权利提供了“论据”。在绝大多数情况下，只要规则明确，人们便可以不费力地界定他们的权利和义务，而在规则出现空白、模糊不清的情况下，抽象的权利就会被推上前台，发挥关键的作用。在处理抽象权利的过程中，法律形成了一个开放性空间，引导人们就抽象权利的内容进行论辩，人们结合各自的生活史代入他们自己的理解，并且在共享的政治原则基础上谋求最佳的解决方案，最后得出符合抽象权利的具体权利。

当然，对于这种以权利驱动原则，以权利贯通宪法的主张，也存在着各种不同的意见。一种反对意见来自于政治保守主义者，他们认为政治哲学从自然法向自然权利的转向，隐含着人类美德的流失和道德虚无主义的来临【126】；另一种反对意见则来自于文化保守主义者，他们则主张权利话语的过度使用，已经造成了人们对于责任的忽视，对于文化传统和伦理共识的贬低。【127】对此德沃金都有所回应，我们将在第四点中着重讨论这些反对意见。

第三，整体性。德沃金也意识到，在他所提出的三个价值尺度之间，也存在着复杂的紧张关系，实体价值与程序价值之间不一定能够相得益彰，形式公平与结果正义之间也往往存在冲突。为追求更为合理的资源平等，往往意味着变动既有的分权结构，福利国家的兴起即是其例；而为实现破除种族隔离这样的平等保护，往往又要将权利法案的触角及于各州，从而动摇联邦与州的传统关系，司法权力的扩张也成为一项课题；而同样，正当程序的制约似乎也往往构成对追求平等的资源分配的某种障碍，新政时期，罗斯福总统与美国最高法院的一系列交锋就体现了这种微妙的冲突。【128】在德沃金看来，在这三种价值尺度之外，有必要引入第四种价值尺度以提供缓解三者冲突的可能性，它将这种美德称为“整体性”。

他说：“当我们对作为一种道德力量的国家或社会作出同样的要求时，当我们认为即使公民对正义与公平的正确原则见解不一，我们也坚持应按照一套前后一致的原则办事时，整体性就成为一种政治理想。”【129】德沃金将这种整体性划分为两个维度，分别指向立法与司法。在立法方面，整体性要求那些以立法制定一项法律的人在原则上保持该项法律的一致性，因此立法绝不仅仅是一种利益博弈，或者厘定政策的活动，政策必须受到法律原则的检验，利益博弈不能损毁原则的基本要求；在司法方面，它也要求那些负责确定法律内容的人在理解和实施法律时以上述方式保持一致性。这种一致性要求法官在疑难案件中对法律原则进行建构性诠释，在寻求对法律原则的最佳解释的过程中确保法律的融贯性。德沃金将法官比喻为古希腊的神明“赫拉克勒斯”【130】，认为这种法官在运用法律原则解决疑难案件的过程中，同时兼顾了过去的法官对类似案件所提出的解决方案，并将自己作为寻求最佳解决方案的连续过程的一个组成部分来看待，它既对法律原则充满尊敬，又对法律的整个面貌有所把握，正因为如此，作为法律帝国首都的司法部门才能够以法律的方式回应道德诉求，平衡公平、正义与正当程序，而且不会破坏法律的圆融一贯，维护了整体性的美德。【131】他将法官的建构性诠释比喻为一群小说家合作撰写系列小说，法律原则意味着小说的主旨，而小说家们在接力式的创作中都试图寻求能够最完美地体现主旨的情节和写作方式。【132】因此，在德沃金的眼中，法律帝国绝不是一方闭关自守的国土，它是与一种特定的政治共同体形象彼此重合的，在他看来，“政治整体性赋予社会或国家以一种特别深奥的人格化。它假定整个社会对公平、正义或诉讼的正当程序等原则的承诺或多少类似具体的人对信仰、理想和计划的承诺。”【133】因此，“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯，但却不是它的先知或预言家”【134】，在法律整体性的背后，蕴含着法律帝国的政治基础，而它也是作为帝国王侯的法官必须服膺的东西。

第四，平等关怀与尊重。在第二点中，我们已经提到，政治保守主义者与文化保守主义者都不约而同地指责权利论忽视了美德与传统，而这种美德与传统要通过一个历史的过程而逐步累积形成。而从德沃金的权利论看来，对权利的这种指责是站不住脚的，因为原则本身便有这样的意蕴，它意味着“社会中的每个成员都享有一种作为同类而受到其他人最低限度尊重的权利”。【135】为了进一步澄清这个问题，我们要返回德沃金权利论的道德哲学基础。在德沃金看来，道德哲学在整体上可以划分为目的论、义务论与权利论，他们各自的代表分别是边沁、康德与托马斯·潘恩。【136】所谓的目的论是着眼于社会目标，即以何种方式来实现“最大多数人的最大幸福”，它重视多数人的利益，以及整体社会的福祉；所谓的义务论，则着眼于人之为人所应服从的道德义务，即康德所讲的“绝对命令”，它关心个人行为的道德质量；而权利论则着眼于人的选择，“它更关心个人的独立，而不是关心个人行为的服从性”。【137】在权利论看来，“个人是从他人的服从行为中受益的个人，而不是通过自己的服从而过道德生活的人”【138】。如果说，目的论眼中的个人是自利型个人主义者，义务论眼中的个人是自律型个人主义者，那么权利论眼中的个人则更接近于表现型个人主义者。【139】在权利论看来，最大多数人的最大幸福不能以牺牲个人的基本权利为代价，而道德的绝对命令只有转化为主动性的权利主张才能具有真正的活力。权利论对目的论的限制引起了人们对托克维尔所说的那种个人主义【140】的忧虑，这种个人主义并不顾及整体的社会利益；而权利论对义务论的批评则引起了人们对义务和责任缺位所带来的社会危机的担心，这种个人主义只讲权利，不讲责任，只索取，而不付出。在德沃金看来，这种担心虽不无道理，却忽视了权利论的深层次结构。权利既不像古典自然法所说的那样是天赋的，也不是功利主义和法律实证主义所认为的那样是国赋的，它所包含的那种意义上的“自然权利”毋宁说是以平等关怀和尊重为共同生活之基准的人们所互相承认对方拥有的权利。【141】平等关怀与尊重具有前政治与政治的双重意蕴，在前政治意义上，它表现为这样一种态度，人们互相承认对方的生命具有不可替代的内在价值，互相尊重对方对各自的生命所承担的责任。【142】在政治意义上，人们因此结成政治共同体，彼此将对方视为共同体的成员，视为伙伴，将政治过程看作建设性地增加平等关怀与尊重的内容的过程。【143】因此，平等关怀与尊重赋予了权利拥有者在政府严重违反了平等关怀与尊重的情况下，批评乃至反对政府的权利，也进而否定了个人服从国家法律的笼统而绝对的义务，在这种理论看来，公民不服从与要求兑现宪法的社会运动是正当的。而另一方面，平等关怀与尊重作为权利论的鹄的，也化解了政治和文化保守主义者的忧虑，因为互赋权利【144】就意味着互相承担责任，互相视对方为伙伴，就意味着尊重体现了这一原则的宪法传统和政治文化。积极主张权利的公民不仅不会破坏传统，逃避职责，削弱政治认同，反而主张权利本身就是维护政治传统，履行职责，增加政治认同，认真对待权利就是一种“宪法爱国主义”。【145】

第五，背景共识背后的共识。德沃金的权利论对法律实证主义、法律现实主义、经济分析法学和批判法学都给予了有力的回应，他不仅较好地解释了自沃伦法院时代以来美国法律制度的重大调整，而且也探索了一条使自然法制度融合的新路。这条新路的路线图可以概括为：以平等关怀与尊重支持权利，以权利驱动原则，以原则容纳道德性主张，以建构性诠释来确保法律整体性。因此，在德法之辩中，德沃金认为权利是“软件”，规则是“硬件”，权利是内容，规则是形式，从而由权利论将人们的关注点引向了对实体正义问题的讨论。而与此同时，法律整体性既赋予了立法和司法以力量，也构成了对法律过程的内在约束。符合法律整体性要求的司法，不仅不会受到司法能动主义的困扰，不会遭到司法摄政王颠覆民主的抨击，而且会丰富民主的内容【146】，增加法院追求正义的能力，切实地在法律系统与生活世界之间建立起沟通的渠道。

应该看到，德沃金所提出的方案对于拥有自由的政治文化和民主自治传统的国家而言，是非常吸引人的，它将法律理论对程序的关注引向了对法律道德性所蕴含的实体内容的关注，从而弥补了程序正义不足以完全达到实体正义的缺陷。但假如我们认真思考德沃金所提出的以权利驱动原则的进路，又不可避免地对他的方案提出这样的质疑，即这一方案是可普遍化的吗？德沃金所提出的法律道德性是建立在政治伦理的基础上，它扎根于美国独特的政治文化传统。这种处理方式的好处在于，它赋予了法律道德性以切实的力量，这种力量蕴藏在政治共同体的集体记忆中。但问题也在于以下两个方面：

第一，共同体政治文化的产生背景具有历史偶然性和高度选择性，如果按照德沃金所提出的逻辑，那么自由的政治文化及其所孕育的政治法律原则就只能适用于“幸运”地拥有这种政治文化的共同体，而假如我们继续追问这种政治文化在一般意义上——在现代社会意义上被选择的必要性时，德沃金所给出的解答是不能令人满意的，可见德沃金所提出的道德性缺乏一般性的论证基础。

第二，由于第一点的缺失，使德沃金法律道德性的论证面临着推及其他政治文化传统的障碍。从政治伦理的视角来看，平等关怀与尊重并不是普适的，而是特殊的，它属于伦理维度，而非道德维度。【147】它并没有赋予平等关怀与尊重以理由，使它成为衡量其他政治共同体法律的道德标准。因此德沃金所设立的法律道德性无法扩展到其他共同体，其权利论也难以突破民族国家法律框架，进入国际法的领域。这便造成了一个严重的问题，当我们利用权利论来批评一个远方部落焚烧寡妇的残酷习俗时，我们只能说：这是他们的文化，他们的背景共识，我们没有办法提出任何批评。而建立在形而上学基础上的自然权利理论就可以避免这个问题，这种理论可以主张，存在一种超越社群差异性的“共同法”，尽管不同的社群有不同的生活模式，但这一共同法不能够被违反。但是显然，德沃金不愿意将自己的理论扎根在类似的形而上学基础上，这便构成了重大的理论难题。

在德沃金的后期作品中，他试图寻找更根本的道德性基础，即应当获得普遍承认的两个原则：第一，承认每个人的生命都具有同等的内在价值；第二，承认每个人都应当为自己的生命承担责任，而平等关怀与尊重应当扎根于二者。但这两个原则的提出是否化解了普适性与特殊性之间的张力，仍然是值得怀疑的。由于德沃金并未对这两个具有普遍性潜力的原则进行充分论证，也使其理论留下了一个令人期待的发展空间。我们将在本章第四个部分，从德沃金理论的缺失，或者说发展空间入手来考察，探讨作为具有实体内容的自然法如何在正义论的维度展开，以建构一个符合正义原则的现代社会的问题。

四、义利之辩：以正义包容善

在对法律程序与制度进行深入探讨的同时，战后英美新自然法对正义问题的探讨也达到了异常深入的程度。围绕着正义问题所产生的开放论辩本身，也为英美法律制度的自我完善和改进提供了重要的参照。因此，我们有必要深入研究这些论辩，发现其中具有深远意义的观点。我们认为，这些论辩主要包含三个层次的内容。它们分别是（1）义在利先；（2）正义优先于善；（3）正义包容善。厘清这种义利之辩，是使自然法得以制度融合的第三层意思。

何谓正义，何谓外在于法律的道德性？富勒、哈特、法律过程学派与德沃金之间有着非常不同的理解，他们对此也有着互不相同的主张。富勒区分了义务的道德与愿望的道德，这与道德哲学中的义务论与目的论正相对应。他认为在话语模式上，法律接近于义务的道德，而在内容上，法律却包含了一定程度的愿望的道德。虽然富勒追求两种类型道德之间的权衡，但程序的自然法所最终反映的是“使人们服从规则治理的事业”这种目的论。尽管富勒试图从互惠、目的与发展三个维度扩展这种目的论，但道德义务论所主张的道德命令——它表现为体现在权利法案中的实体道德原则——却没有明确纳入这个框架之内。

法律过程学派在某种意义上也延续了富勒的思考，但在道德哲学的主张上偏向于功利主义，其要旨在于以行为是否达到增进整体福利的结果来确定道德性。在法律过程学派看来，合理的制度设计和各权力部门之间的分工造就了一种维持特定生活方式，衡量不同利益诉求的中立的观察点。法律制度的设计本身旨在使这一观察点发挥衡量苦乐、促进整体幸福的效能，而破坏权力结构，打破法律过程，会使法律无法成为这样的观察点。在这个意义上，法律过程学派更加接近法律实证主义，可见法律过程学派受到哈特影响甚深。

而沃伦法院中的沃伦大法官、布伦南大法官的司法哲学与德沃金的法律理论则更加趋向于道德义务论，他们更加注重使幸福的整体生活成为可能的基本条件，认为对幸福生活的追求不能突破某种具有底线意义的道德命令，在这个意义上，沃伦法院、德沃金与富勒、法律过程学派分道扬镳。但是，沃伦法院对正义的追求与德沃金认真对待权利的理论并非拒斥目的论的主张，而是试图寻找到使义务论与目的论，使正义与善能够彼此兼容的方案。在沃伦法院时代，它表现为以布伦南大法官与布莱克大法官的司法哲学之间的冲突；在德沃金的理论中，它表现为以权利论统摄义务论与目的论的尝试。当然，德沃金最终将它的权利论归并到了美国的政治伦理——在某种意义上，政治文化与政治传统也是目的论的一种形式，尽管它更偏向于具有共和主义色彩的至善论（perfectionism），而非功利主义。由此我们可以看出，一个社会如何处理义务论与目的论之间的关系，如何协调正义与善，如何看待义与利具有非比寻常的意义。

这种意义绝非停留在理论的层面，它在实践的层面也会产生巨大的影响。我们在前文中已经指出了隔离与平等的关系问题。从后果论（功利主义）的视角来看，种族隔离或融合是否减少或者增进了社会福利是值得讨论的重点，它取决于法律制度从外部第三者的观察点进行的整体福利计算；而从目的论的角度来看，这个问题取决于对不同族群的意愿和生活方式的了解，它取决于法律能否在不同的生活方式和伦理立场之间作出合宜的安排。而从义务论的视角来看，问题则变得较为清楚，这个问题的性质取决于种族隔离是否构成了对人之为人的基本条件的践踏，从而构成罪恶。类似的问题还包括，是否允许同性婚姻这样的争议。从后果论的视角看来，要衡量同性婚姻是否增进了社会整体的幸福；从目的论的角度看来，则要看他们的生活方式是否符合“共同善”的标准，是否“好”的生活，这是有争议的；而从义务论的视角来看，需要论辩的则是同性婚姻是否在道德上是“错误”的，是否违背了权利法案中的基本道德原则。又比如关于宗教在公共生活中所扮演的角色的问题。从后果论来看，这要取决于这样的安排是否增进了整体福利；从目的论的视角来看，特定的宗教符号能否出现在公共场合，这取决于这个国家的主流文化和大多数人的生活方式；而从义务论的视角看来，需要反思的则是，类似的作为是否构成了对人们选择各自生活方式的基本自由的侵害。有的时候，从三种不同的视角所得出的结论是完全相反的，它会使一个国家陷入旷日持久的道德争论，激发无休止的法律诉讼，使国家在政治上陷入分裂的危险。后果论者宗于边沁，目的论者远绍亚里士多德，而义务论则大多师法康德。后果论者多讲福利、效用；目的论者多谈美德、风尚；而义务论者多谈尊严、权利。在宗教自然法传统看来，这些问题因上帝的存在而得到了化解，信仰本身既满足了义务论的要求，也符合目的论的需要，在后果上也自然无不合宜。但从一个作为异教徒或者无神论者的他者的视角看来，这一问题并未因信仰而获得解决，相反“诸神之争”使人类的道德争议变得更加剧烈而不可调和。

为了进一步澄清这个问题，我们将分别考察哈特的功利主义法律理论、菲尼斯的自然法理论与罗尔斯的正义论。哈特的理论代表了功利主义的后果论，菲尼斯代表了亚里士多德主义目的论的一种复兴形式，而罗尔斯的正义论则延续了康德主义的义务论，并结合了古典自然法思想的社会契约论传统，如果我们将德沃金的权利论也放入这个拼图，则能够获得第二次世界大战后英美法世界对于法律道德性问题思考的一些关键线索。

（一）义利之辩

作为西方现代法理学的一段公案，德沃金与哈特之争可谓旷日持久，牵涉深广。直到哈特过世后，两派之间的争论仍然弦歌不辍。在法律道德性的问题上，德沃金主张法律具有道德性，法律与道德不可分离【148】；而哈特则主张道德与法律并不具有直接关系，法律与道德应当分离。【149】这里我们并不准备详细展开两派争论的全部内容，而准备透过两派的观点，直接触及他们争论的中心议题，即义利之辩。【150】哈特主张功利主义，服膺边沁的学说，其法律实证主义乃立基其上【151】；而德沃金则反对功利主义，崇奉新版的自由主义，主张权利论，其法律诠释理论以此为根基。功利主义是一种后果论，强调以整体的“效用”通约个体的快乐，以增进公共福祉；而新版自由主义则偏向于义务论，强调不可通约、不可克减的权利，以突出个人的自主性。这种义利之辩贯穿德、哈二氏争论的始终，也牵涉到观点迥异的菲尼斯和罗尔斯。

法律实证主义所服膺的功利主义哲学来源于英国哲学家边沁，针对古典自然法理论所提出的花样翻新而又互不相同的自然权利主张，针对宗教哲学所提出的五花八门的神创论，边沁提出了一种基于“功效”的道德哲学，试图以此作为衡量现代社会多样道德主张的公约数。在他看来，所谓正义的问题，实际上都可化约为幸福的问题。笔者拟从三个视角来分析边沁的功利主义，并进而论述这种功利主义在法理学上会得出怎样的结论。

第一，最大多数人的最大幸福。边沁认为，在现代社会可以将人们都看做是追求各自幸福的人，而幸福的标准来自于利益的最大化。【152】这种对利益的追求和对幸福的筹划不仅并不低下，而且值得大声的赞扬。它使人们摆脱了中世纪宗教神学对人类心灵的桎梏，也因其论点的简明和直接，而使人们免于种种复杂却模糊的道德说教。作为政治和法律，其存在理应是促进所有社会成员的幸福，满足他们的利益，这才是政治权力和法律运行的正当性来源。因此，按照功利主义原则设计的法律，理应以促进社会成员的幸福为目的，以回应他们的利益诉求为宗旨。但必须看到的是，人们之间的利益主张往往是彼此冲突的，因此为了在最大限度内促进整体的幸福，就必须考虑到多数人的利益，倾向于他们的主张，而不是相反——但是，功利主义也并非认为，为了照顾多数人的利益就理应让少数人的利益“沉没”，在追求最大多数人的最大幸福的过程中，必须保证少数人的利益得到充分的认知，少数人的主张得到充分的倾听。因此，在这个意义上，功利主义不仅赞成以多数原则为内容的民主，而且赞成政治自由，包括言论、出版自由和结社自由等等。在法律实证主义看来，包含有这种目的的法律，是与民主和自由相适应的，因此也不应为纳粹这样的极权主义制度承担责任。纳粹制度不仅没有考虑到少数群体的利益和诉求，而且在实际上牺牲了所有人的幸福，这极大地违背了功利主义的主张。因此，仅仅因为法律实证主义主张法律与道德的分离而将纳粹的罪恶归因于它们，是不合理的。

但是，将“最大多数人的最大幸福”作为法律的目的，则不可避免地存在一些问题，需要予以反思。首先，关于最大多数的问题。功利主义虽然预设了追求所有人的整体幸福为它的终极目标，但在实践上，由于考虑到人们之间利益的彼此冲突，法律只能确保多数人的幸福，表面上看来这无可厚非，而且功利主义也同意通过民主和自由使少数的利益获得充分的重视。但是如果我们假设，在确保民主过程和政治自由的前提下，牺牲一个人的利益，可以换得99个人的幸福，而一个人的利益关涉到他的尊严，乃至他的生命，在功利主义看来，这是否也是正当的？如果这并不符合人们共有的某种正义感，那么多数原则在追求整体幸福的过程中就是缺乏吸引力的。罗尔斯认为，功利主义在个人原则与社会原则之间，存在着潜在的矛盾。在个人原则上，他将个人追求自身利益最大化确认为天经地义，并将这一原则推及社会，确立了追求社会整体利益最大化的原则，但社会原则与个人原则之间的冲突却不可避免。【153】其次，关于幸福的问题，幸福关涉到一个人对其人生的规划，它旨在确定一种使生活变得值得度过的成就性标准，因此它注重特定的行为所带来的功效，或者说后果，注重追求幸福的手段和目的之间的匹配关系。而由于在功利主义者看来，现代社会在价值共识的维度本来具有的一致性消失了，人们只能在利益关系上得到起码的一致性，因此对幸福的追求便可以通过对利益的追求来实现，这便是“因利称义”。这表现在法律上，就要求法律成为精确衡量利益的机制，而不是假装成为道德共识的拥有者和裁判者。但是，将幸福化约为利益予以衡量的主张，招致来自两个方面的批评：在至善论者看来，利益不足以涵盖幸福的全部意蕴，因为作为美德往往要求人牺牲自己的部分利益以实现某种更为完满的道德境界，节制作为美德重要的一部分毋宁说是约束人类的利益追求的【154】；而在义务论者看来，人之为人所具有的某种道德属性来自于捍卫某些起码的道义准则，功利主义者以利益来作为人类道德生活的公约数所引起的分歧甚至超过了它所消除的分歧。

第二，对幸福的计算与衡量。边沁认为，功利主义的一大优势在于能够精确、合理地计算整体的幸福，因此能够以此为依据制定符合功利原则的法律——这样的法律不仅在目的上是正当的，而且在形式上最接近于韦伯所说的“形式合理性法”。为了确保法律能够发挥计算与衡量幸福的功能，就要求法律在获取信息上是充分的。因此功利主义支持言论自由，支持选举民主；要求法律具有语义上的明确性，尽可能地排除模糊和相互矛盾之处，从而维持人们的行为期待；要求法律在各种不同的道德诉求面前保持中立，将它们转化为法律所能解读的利益来进行衡量。法律实证主义者和法律过程学派，乃至富勒的程序性自然法都分享了功利主义哲学的很多洞见。但是应当看到的是，功利主义哲学的利益衡量机制也不乏值得反思和追问之处。比如，为了计算纷繁复杂的道德诉求，就必须将它们转化为可予比较的单位，边沁用苦乐二端来化约这些诉求，后来的法律实证主义则诉诸效用来化约之。这种化约到了法律经济学则变成了具有高度可量度性的效用函数。这固然极大地增加了法律导控社会生活的精确性，却将一些在品质上不可同日而语的道德主张划到了同样的水平，例如一个人的生命和尊严，与另外一个人吃掉一块可口的蛋糕所带来的愉悦之间呈现出怎样的比例关系？在功利主义哲学看来，这些道德诉求只具有量上的差别，而没有质上的区分。罗尔斯即批评说，“功利主义就缺少在各种欲望体系或个人的理想之间进行选择的标准”。【155】小密尔意识到了这样的问题，试图通过改造边沁版本的功利主义，将自由等原则升级成为更高一级的效用来解决它【156】，但这样的解决方案是否仍然符合功利主义一以贯之的逻辑，这是值得高度怀疑的。

第三，外部观察者预设。如果立法者意图对民众的幸福进行整体性的衡量和测度，就必须假设自己是超越于他们的外部观察者，他需要置身事外，对不同的利益主张或幸福谋划保持中立，它所制定的法律也需要在这些利益主张或幸福谋划面前保持中立。因此法律规则体系毋宁是一种由外部观察者——“主权者”所颁布的规则、程序和过程，它本身构成了利益的汇聚、筛选和权衡机制，而促使这种机制有效的前提条件是，法律必须确保自身的道德中立性。哈特将自己的法律理论称为描述性理论，预设了一种外部观察者的视角，并认为采取参与者视角抑或观察者视角是法学理论旨趣的个人选择问题。【157】在笔者看来，这种选择却恰恰并非随意的，而与功利主义哲学的外部观察者预设息息相关。哈特认为，承认规则本身包含了一些基本的道德原则，它们作为最低限度的自然法（the minimum content of natural law）获得实证法体系的肯定——但这是从外部观察者的视角所发现的人自我保存的“自然的必然性”（natural necessity）。【158】哈特认为，最低限度的自然法包括：（1）人的脆弱；（2）近乎平等；（3）有限的利他主义；（4）有限的资源与（5）有限的理解和意志的力量。【159】因此法律也必须认识到这些自然事实。这便将自然法降低到了人的自我保存的基点，舍此不再有任何其他的规范性内容。对此富勒表示完全不同意，他说：“如果我们被迫选择一项支持并鼓舞着所有人类愿望的原则的话，我们会在保持与我们的同类的交流这一目标中找到答案。”【160】他看出这种外部观察者的预设与主权者预设之间的某种关联，抨击其为不过是要求认清“谁是这的领导”。【161】富勒辛辣地说，“实证主义哲学不问法律是什么或做什么用，而仅仅关心它从何而来；它的基本关注点是这样一个问题：谁可以创造法律？”【162】它反映了一种单向的权威投射——从这个角度看来，功利主义与法律实证主义与民主的政治制度之间的关系毋宁说是选择性的，只要符合功利原则，解决了主权者充分搜集个体福利函数的问题，那么政治威权主义（authoritarianism）或家长主义在道德上同样具有可接受性。只要能够使人保全的威权主义法律体系，也无不符合最低限度的自然法。德沃金则认为，采取这种立场的道德哲学，是预先设定了一个超越善恶的“阿基米德支点”，而这种观察者实际上是不存在的，主权者在运用法律实证主义的过程中，就已经按照功利主义塑造着社会生活，因此哈特的描述性理论不可避免地是另一种诠释性理论。【163】更重要的是，主权者在计算和衡量总体福利的过程中，也不能摆脱它自己的利益计算。尤其是在主权者被落实到具体的个人或者组织的时候，这种利益计算会变得更加明显，法律实证主义并未提供充分的措施，防范主权者以总体福利为名行个体福利之实，以长远利益为名行短期利益之实。法律实证主义相信，非人格化的法治原则，效力等级严明的法律体系，高度自治的制度设计，使法律能够成为驯化权力的手段，成为防止主权者背离总体幸福目标的工具。但实际上，情况与法律实证主义的理论构想差距甚大：法治的外衣不仅不足以约束主权者的权力滥用，防止主权者追求自身利益最大化的欲望，而且语义清晰的实证法体系还完全可以成为包装主权者专断权力的华丽外衣。法律实证主义所精心构筑的法律城堡，只能在形式上向法律的子民开放，却从未让他们进入。

基于对功利主义这三个基本主张的怀疑和否定。我们可以得出以下的结论，即以功利主义作为组织良好社会的基本道德原则是成问题的，以此作为塑造社会基本结构的政治法律制度的原则也会出现各种各样的问题。在义务论看来，为了促进总体福利而不至于牺牲对于个人具有根本重要性的利益，就必须为追求总体福利的社会过程设定底线；在精确计算与衡量福利的过程中，必须对那些具有根本重要性的利益与那些相对并不重要的利益作出区分。当任何功利的考量触及底线的时刻即行终止，当任何利益的交换和博弈触及人的尊严的时候，全归无效。在这个意义上，与功利主义者不同，义务论者坚持并承认绝对和不可克减的人权。

（二）正义优先于善

与服膺功利主义的法律实证主义者不同，英国法哲学家菲尼斯试图在杨朱之学满天下的现代社会，接续古典亚里士多德主义的香火，要在人类美德的土壤中寻找法的道德基础。而值得关注的是，沿着这一路径进行探寻的学者并不在少数。除了政治哲学家施特劳斯以外，还有与罗尔斯相抗衡的社群主义（communitarianism）理论家沃尔泽、桑德尔和麦金泰尔等。施特劳斯认为，扎根于现代权利观念的自然权利学说难免陷入虚无主义，不如扎根于美德的自然法学说；沃尔泽、桑德尔和麦金泰尔则主张，自由主义所倡导的个人道德观，也不如社群的伦理观来得真实、丰富、有活力。【164】施特劳斯试图通过在思想上回到“君子”时代来对抗“小人”时代的伦理观；而社群主义者则试图通过发掘社群伦理生长的历史来避免自由主义价值观所造成的过度个人主义。施特劳斯学派在美国政治哲学中独树一帜，其思想渗入了美国右翼的政治观念，造成了出乎意料的影响【165】；而社群主义者也在罗尔斯正义论出炉之后，构成了非常重要的反对意见【166】，罗杰·科特雷尔即认为，普通法在解决具有道德属性的法律争议时，往往能够灵活地运用并维护社群伦理，因而涂尔干的社会理论对此更有解释力。【167】不论取法如何，我们都能看到，这些重要的思想都与功利主义截然不同，它所注重的是“义”，而不是“利”。如果，我们将伦理学关注的核心内容概括为人的自我决定与自我实现这两个部分，自我决定对应于“立人”，自我实现对应于“达人”，则义务论的伦理观注重的是“立人”，即人之为人的基本条件；而目的论的伦理观注重的是“达人”，即人实现完满人生所应具有的美德。在亚里士多德看来，天地万事万物都有其存在的目的（telos）【168】，人也不例外。人生是一种实现人存在之目的的过程，故而人持续不断地发现和参与特定的价值，制定人生的规划，以最终达到完满的状态。亚里士多德的伦理观重视这些内容，托马斯·阿奎那也是如此，并将其思考融入自然法理论之中，而菲尼斯显然延续了这样的思考。在他看来，“自然法理论的主要关切是探究与人类之善相联系的实践理性的要求”【169】，并寻求使实证法与之相符合的途径。

菲尼斯主张，尽管人们追求各自美好生活的规划千差万别，对幸福的定义各擅胜场，但其中有一些重要的因素是促进各种各样的美好生活，实现各形各色的幸福所共享的，因为“所有人类社会都关注人类生活的价值”【170】，我们不妨将其称为“基本善”。这些“基本善”包括生命、知识、游戏、审美体验、社交（友谊）、实践理性与宗教。【171】在菲尼斯看来，这七项因素虽然往往以不同的组合和不同的权重来支持不同个人和人类群体的幸福生活，因种种情况不同，人们所强调和看重的有所差异，但它包含了使个人的幸福可能、人类的兴旺可欲的所有基本成分，因此他说：“对我来说这七个目的似乎是人类行动的一切基本目的，而且结果会表明，你我可能认可并追求的任何其他的目的就体现了这七个中的全部，或者部分的某些方面，或者由其所构成”。【172】七种基本善包含了人们对于真、善、美，对生命、永恒和超越的不断追求，这绝非功利主义的功效论所能涵盖的。

在七种基本善中，菲尼斯对实践理性尤为重视。他认为，实践理性决定了人如何在实践中把握价值，从而使行为动静合宜，随心所欲而不逾矩，它联结着人的价值判断与外部行动，关涉到内在世界与外部世界，是整个基本善的中心，是使美好生活规划成为可能的关键，因此，在这个意义上，“实践原则在西方哲学传统中被称为自然法第一原则”。【173】实践理性对人提出以下几项要求，分别是（1）有条理的人生规划；（2）不恣意偏爱某个价值；（3）不恣意偏爱某个人；（4）廓然大公；（5）践履承诺；（6）有限度地追求事功（结果）；（7）尊重每一行为所蕴含的每种基本价值；（8）尊重共同善；（9）遵从我们的良心。【174】其大体上也与亚里士多德所讲的“中道”暗合符节，与伦理学中所强调的“理性的人生”彼此契合，这种人生毋宁说是克服了偏见，而追求反思的、平衡的良好状态。

菲尼斯之所以对个人幸福的真意和获得方式再三致意，是因为沿着自然法传统的思路，他洞察到，任何权威与法度，都建立在人世生活的基础上，也必须以人世生活为其目的和依归。而所谓人世生活，不过是使人得以参与善，追求善，实现人生完满幸福而已。以善为中心内涵的自然法，首先强调者就是法律不能脱离人世生活，变成“社会控制”或“社会工程”计划中的一个“管理技术”。法律实证主义者将法律下降成了“管理技术”，在菲尼斯看来，这是“受策略左右的、无诚意的、临时的”。【175】

菲尼斯希望，美好的人类社会理应是使每个人的幸福规划成为可能的社会。但是，一来，个人之善往往有赖于共同之善的成全，参与七种基本善的人们，始终要结成共同体来获得幸福；二来，个人之善又往往彼此冲突，需要相互协调，这就需要权威和法度，需要权利和义务，需要正义的尺度与标准。因此，在基本善的基础上，菲尼斯又提出共同善（common good）这层意蕴。【176】基本善与共同善之间相得益彰，并行不悖，彼此相通。作为基本善之核心的实践理性要求人们尊重共同善，而且七种基本善因为人人皆有，故而是共同善所维护和追求的内容；而共同善因取向于人们彼此合作、消除纷争、达成分配、凝结秩序而符合基本善。在共同善的要求之下，人们结成共同体，拥护权威，遵从法律，克尽义务，其目的都在于促进共同善。

那么，共同善的内容如何得以澄清？与德沃金同样，菲尼斯认为权利在其中扮演着关键的角色，这是因为“权利的现代文法提供了一种几乎可以表达实践理性的所有要求的途径”。【177】第一，权利话语具有灵活性和可扩展性，它能够为人们表达各自对善的理解和幸福的要求提供丰富的语法；第二，权利话语与共同善相通，作为一种某人用于了解或确定什么是正义的技术，它为各自追求基本善的人们提供了一种进行合理论辩的方式，从而使每个人都能够参与到澄清共同善的活动当中，在这一点上，权利成为沟通个体的基本善与共同善的桥梁；第三，权利话语有利于政治体系和整个社会沿着实践理性的要求来行事。这是因为，权利话语的现代语法强调平等，事实上每个人都是人类兴旺的所在；权利话语的现代用语往往会削弱功利主义后果论的“计算”的吸引力；权利话语能够提供出一份有用的详细清单，列明基本构成元素，而这些元素涉及人类兴旺的不同方面，并往往有利于人类整体兴旺的共同体生活方式。【178】菲尼斯反对哈特为代表的法律实证主义者对权利问题的解读，在他看来，权利并非一种利益博弈的器具，而是共同体成员以实践理性的方式探讨共同善的途径。法律与民主的政治制度也不是利益博弈的战场，不是家长主义的主权者拟定游戏规则的赌盘。权利将对共同善的讨论下放到每个人身上，将追求正义的职责分到共同体中的每个成员内部，因而便形成了这样的局面，法律是拥有权利的人们自己制定的，权威是主张权利的人们自己选择的，义务是追求权利的人们自愿承担的。

最后，菲尼斯认为，人类对于基本善与共同善的参悟不应终止，实践理性指引着人们向着至善迈进，自然法的终点应当是“在止于至善”。由于人类为何拥有对基本善的天然向往，为何又具有善端，拥有实践理性的能力，人生的意义为何这些问题都难以获得最终的解答，因此，在菲尼斯看来，自然法理论暗藏着对这些问题不懈的追问，不论自然、上帝，抑或天道、天心，都是以不同的方式来试图触碰至善之境，也是人及人类的最终目的。沿着柏拉图所设下的隐喻，菲尼斯认为，人生如同与“上帝”合作的游戏，人类以有限的实践理性能力和有限的生命，参与到这出神圣戏剧当中。【179】即使我们无从获知神圣戏剧的幕后导演，但只需沿着实践理性的指引，就自然能够臻于至善，因为“人类与上帝的友善的实现方式就建立于，在追求和尊重所有形式的人类之善时，实践理性的所有要求”。【180】

作为哈特的弟子，菲尼斯并未承继法律实证主义的衣钵，却接续了亚里士多德主义的香火。在一个逐利的现代社会，再发美德伦理之音，重申人类兴旺之旨，实属难能可贵。虽然菲尼斯本人并不赞同目的论与义务论的划分法，认为自己的学说不落窠臼，共同善本身即包含了正义，从而容纳了罗尔斯；而对共同善的解释依靠的是权利，从而容纳了德沃金，故而消除了善与正义二者的分野。但平心而论，菲尼斯的美德自然法仍然存在着一些关键性的问题，使他的恢宏设想未必能够如愿。

首先，在什么是善，善包含哪些内容的问题上，原本就众说纷纭，菲尼斯所提供的条目只是其中的一种。这是因为人们有着彼此差异的人生规划，对幸福的体会也各不相同。由于对幸福的理解不同，故而对善的内容自然就有着截然不同的体会，如果强依菲尼斯所罗列的条目，就难免有为人开药方的弊病，就难免要沦为家长主义。在这一点上，德沃金即认为，尽管他承认，每个人都应度过一个完满而非荒废的人生，但筹划人生的责任需由本人来担当。与其对人的幸福问题深入探讨，不如对使各人的幸福可能的那些基本条件率先进行探讨。在这一点上，似乎应将正义从善的囊括中单独提出来为宜。

其次，何谓实践理性。菲尼斯认为他的美德自然法的核心，应当是实践理性所提出的要求。这一要求暗藏着协调个人与社会、权利与义务、权威与服从者之间的根据和尺度。他也精心罗列了实践理性的一些基本要求。但问题仍然在于，这种尺度是模糊不清的。具体到法律制度层面，实际上发挥作用者仍然是权利，但菲尼斯却仅从话语便利性的层面来解释，为何权利在现代社会大张其道，从而低估了权利的价值内涵。菲尼斯亦承认，从话语的角度来讲，义务也不失为诠释善的一种策略性语言，类似的语言可能还包括风俗、公共秩序等等。如果善为自然法的基础内容，人类整体有着相同的意义，那么为什么不直接采取义务、风俗、公共秩序这样的语言来作为诠释实践理性的中心语言，而偏偏是权利？在德沃金看来，权利绝非对共同善的策略性解释，而是权利本身就蕴含着一种不同于“善”的道德性，其内容在于赋予每个人以自主的可能性。菲尼斯主张，人们在以权利的话语参与着已经布置好了的、但人类因能力不足而需要渐次了解的完美生活方式，而德沃金却主张，人们是通过主张权利的方式来创造出共同体的生活方式。在“参与”与“创造”之间有着巨大的差别。美德自然法高估了自己参悟善的能力，却低估了每个人对于自主的渴望。由此，我们应首倡立人之义，强调人的自我决定，在此基础上才能谈论达人之意，扩展人的自我实现。立人之义是达人之义的先决条件，正义优先于善。

再次，关于善的诠释权的问题。菲尼斯认为，只有阅历丰富、心智成熟的人才能够较为完全地了解“善”的真意，不同的人对幸福的理解程度是有高下之分的。但权利却是倾向于平等的，认为人人皆有设想追求各自幸福的机会，尽管各自的幸福绝不相同，也可并行不悖，无高下之分。沿着善的思路推论，我们就难免发现一种尴尬的局面，即只有那些自认了解“善”的人或者群体才有资格谋划共同的善，才有能力为善下定义，才有实践理性；而其他的人则相反，从而失却了善的诠释权。更令人畏惧的情况是，某些人或者群体以善与美德为名，而行私利之实，对此，如没有权利对于平等的不懈追求，对于善与美德的扭曲便是无从防范的。因此，即使菲尼斯也同意，宪法中应当存在权利清单，承认基本人权的绝对性也不失为好的办法。但问题在于，美德自然法的逻辑中无法赋予权利清单不可克减的强度和人权绝对性的力度。显然权利清单和人权都需要更为明确的道德性支持，在这个意义上正义也要与善分开，并且优先于善。

最后，菲尼斯为探究人类存在的终极意义和目的，而返回到形而上学自然法的经典探讨，也令人质疑。菲尼斯虽始终保持着追问的姿态，而非笃定于上帝。但这种追问已经暴露了美德自然法的问题，即以一己对善的参悟来绳人。在这样的视角看来，似乎无神论者，或信仰其他宗教者对人生意义的追求便是不完全的，这极容易导向一种隐秘而不易发现的傲慢与偏见。在美国的政治法律实践中，便屡屡出现对妇女堕胎权、同性婚姻等问题的强烈抵制，我们不得不说，宗教气氛下的保守主义也沾染着类似的傲慢与偏见。

（三）正义包容善

与菲尼斯对个人美德的再三致意不同，罗尔斯认为，“正义的主要问题是社会的基本结构，或更准确地说，是主要制度分配基本权利和义务，决定由社会合作产生的利益之划分的方式。所谓主要制度，我的理解是政治结构和主要的经济和社会安排。”【181】这使他最开始就将对正义问题的讨论切入了人的联合这一频道。

他设想了一种基于原初状态的思想实验，在原初状态下，理性而追求自利的个人被无知之幕排除掉身份、地位、先天禀赋、命运和财富等方面的差异，也假定各方并不知道他们特定的善的观念或他们的特殊的心理倾向，而是仅仅作为理性而自主的个体互相商定进入社会状态所需要共同遵守的基本原则。但是以下情况在原初状态下的人们是清楚的，他们知道有关人类社会的一般事实，他们理解政治事务和经济理论原则，知道社会组织的基础和人的心理学法则，因此他们试图在基本社会机构的层次建立起适用于政治和经济生活的正义观【182】；他们清楚，每个人都是同等理智，都能被同样的论证所说服。【183】这颇类似于一种排除掉特定考量因素的理性选择模型【184】，由于无法确知命运的偶然因素会在无知之幕撤除后将个体置于怎样的地位，个体会在个人判断与道德原则之间的反思平衡中，选择具有一般性的、普遍而公开的、能够为各种冲突的要求赋予一种次序的终极性道德原则。【185】而这些要求自然过滤掉了那些极端利己主义的形式。尽管在无知之幕下，人们是彼此冷淡的，对相互利益不感兴趣，但境遇的不确定性迫使人们站在任何一种可能的境遇下思考正义原则问题。这样，“无知之幕与相互冷淡的结合达到了跟仁爱一样的效果”。【186】

在原初状态下，人们首先会同意，每个人在政治地位上都应处于自由且平等的状态；在此基础上，人们也会同意，在经济分配的问题上理应赋予每个个体以同等而开放的机会，即便允许分配的差异，也应考虑到境遇最差者的利益，任何分配的方案都不应使境遇最差者的情况变得更差。一旦人们就这些原则达成共识，它便作为基本的道德原则镶嵌在人类的行为模式中，成为社会契约的基本条款。然后，无知之幕拉开，人们带着各自的差异进入现实社会，依据各自不同的条件谋划各自不同的幸福，但这些幸福都以不违反他们在原初状态下缔结的社会契约为底线。罗尔斯认为，这样便能够在基本社会结构上保证一个符合正义的理想社会。【187】

罗尔斯总结了正义的两个原则。它们分别是：

第一个原则：每个人对与其他人所拥有的最广泛的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利。（最大限度的平等自由原则）

第二个原则：社会的和经济的不平等应这样安排，使它们（1）被合理地期望适合于每一个人的利益；并且（2）依系于地位和职务向所有人开放。【188】（差异原则）

两个原则之间的关系呈现出一种词典式排列的顺序。首先，第一原则优于第二原则，即社会和经济的不平等不能以牺牲人的政治自由和平等为条件，政治自由和平等必须成为首先考虑的因素。这种次序反映到社会安排上，就是要求任何整体的社会目标或者幸福的规划都以确保人们的政治自由和平等作为前提条件。其次，在第二原则内部，社会的和经济的不平等也必须满足机会均等的要求，使处于不利地位的个体始终拥有机会改变自己的地位和命运，在提高社会整体福利的计划中，必须顾及到处于最不利地位的人或者群体，不能以牺牲他们的利益和幸福为代价。这反映到社会安排上，就是要求在财富分配的过程中，实行有限度的差别原则，而兼顾机会均等和弱者利益，而不是一味追求效率。

这反映到政治和法律制度的安排上，就要求一种尊重人权、落实民主和实行宪政的自由主义政治制度。罗尔斯设想了落实正义两个原则的四个阶段的序列。【189】一旦各方在原初状态中采用正义原则之后，他们就倾向于召开一个立宪会议，通过该立宪会议，他们试图建构一种符合正义原则的宪法，其中最首要的问题是设计一个旨在确保产生正义结果的正义程序。为此，宪法必须集合平等的公民权的各种自由并保护这些自由，在这一过程中，权利法案所包含的良心的自由、思想自由、言论的自由和获得平等保护的权利都以法权的方式被固定下来，在这个阶段主要的任务是将正义的第一原则予以法律化；然后进入第三个阶段，即立法阶段，撤除无知之幕的人们出于各种立场、各种伦理观念，采用各种政治、经济和社会理论提出关于制定法律的各种不同的观点，并围绕这些观点进行充分的论辩，从而达成合意，在这一阶段处理的是将正义的第二原则予以法律化，而使这种法律化过程不违背立宪会议中确定下来的自由平等原则的政治程序必然是民主的政治参与。【190】由于第一原则优于第二原则，因此立宪会议所达成的权利法案高于立法阶段的结论，立法阶段所形成的财富分配方案和协调各种利益的法律必须符合权利法案的基本要求。最后的阶段是法官和行政官员把制定的规范运用到具体的案例，而公民们则普遍地遵循这些规范。

罗尔斯认为，他的正义论为现代民主法治国家的蓝图提供了一种具有竞争力的道德解释，而正义的两个原则本身也构成了民主的政治过程进行反思平衡的基点，它包含了自由、平等与博爱的精神追求。如果说正义的第一原则指向自由与平等，那么正义的第二原则指向博爱，即在相互尊重与相互承认的基础上，相互关怀与相互认同。在这一点上，罗尔斯与德沃金达成了共识，他们都认为一个良好治理的人类社会理应实现平等关怀与尊重的相处之道。

罗尔斯并不主张，自己所提出的正义理论是终局性的，整全性的，它足以囊括一切人类的道德生活和政治生活，也并不认为它排他地为一切社会结构的正义问题提供了放之四海而皆准的标准。相反，罗尔斯始终主张，“作为公平的正义”是诸多正义理论中的一种，他也希望拥有选择权和反思能力的人们在他所提出的反思平衡的过程中，检验自己的道德判断，反思自己的正义直觉【191】，选择最具有说服力的正义原则。罗尔斯非常清楚，当无知之幕撤除之后，命运和禀赋迥异的个体在选择正义原则的过程中不可避免地受到自己特殊生活背景和利益需求的影响，但罗尔斯坚信，只要人们坚持“理性的公用”，并以此来反思他们的道德立场，就往往会回到在原初状态下所达成的两个正义原则，并以此为基础形成新的重叠共识，从而使人们在正义的基础上寻找到更加丰富的共同善，在相互承认的基础上寻找到更具有生命力的相互认同的内容。但无疑，两个正义原则既是一个良好治理的社会的道德起点，也理应是反复被追溯和反思的道德终点。

针对罗尔斯所提出的正义理论，很多哲学家和法学家都给予了不同程度的批评或赞同。如社群主义理论家沃尔泽即认为，罗尔斯所提出的原初状态实际上是不存在的，而且罗尔斯试图通过无知之幕所过滤掉的那些因素恰恰构成了他们选择正义原则的背景知识，排除掉这些因素，我们将无法理解任何一种意义上的正义原则。而哈贝马斯更是认为，原初状态下理性且自利的人们是如何转变他们的视角，从公共的立场来思考正义问题的，罗尔斯所提出的解答也缺少解释力。因此尽管哈贝马斯对罗尔斯的结论保持高度的认同，但对于他所提出的论证的方式却持保留的态度。在这一点上，德沃金与哈贝马斯的立场相似，同样作为政治自由主义的代表人物，德沃金高度赞赏罗尔斯所得出的正义原则和对民主宪政国家的政治结构的解读，但他并不认为这些政治原则需要通过原初状态的思想实验来得出。德沃金认为，原初状态的假设更接近于建立在形而上学基础上的“自然模式”，这种模式“描述了一种客观的道德事实；也就是说，它们不是由人或社会创造的，而是被人和社会发现的”【192】，而反思平衡则更接近于“建设性模式”。在这种模式下，人们从一个更为公共的立场来看道德直觉，运用原则的方式在他们对于原则的认识和具体的情境之间不断地调整焦距，达成共识，这一过程与普通法的审判模式非常相似。【193】德沃金主张，建设性模式无需依靠自然模式而存在，因此正义理论无需依靠原初状态的假设而得以证明。尽管有着这些分歧和差异，但罗尔斯所提出的正义论，无疑极大地促进了英美世界的人们对于正义问题的广泛思考，也进一步澄清了民主宪政制度得以平稳维持的某些重要经验。我们将这些经验概括为三个方面。

首先，义在利先。这是罗尔斯在康德义务论的基础上反对功利主义的最主要命题。在罗尔斯看来，一个在整体上治理良好的社会，必须在基本结构上设定一些不可逾越的基本条件。他认为，这些基本条件应当是人人在政治上平等且自由。这反映在宪法中，就设定了权利法案所具有的中心地位，权利法案中关于公民的基本权利和基本自由必须得到认真严肃的对待，除非出于自由和权利本身的理由而对自由施加限制，关于个人功利和整体福利的考虑是不能构成克减人的基本自由和权利的。这就意味着，为权利设定边界的问题只能诉诸以权利为中心内容的论辩，而不应当诉诸社会福利和后果方面的论辩。而在一个开放多元的现代社会，也理应拒绝以一种特定的生活方式及其背后的伦理观念来强加于人，要求其他的人服从特定的信仰、特定的生活方式和特定的成功标准。因此，好的生活，与对的道德准则之间采取的是两种不同的论辩标准，而关于对的标准属于正义，关于好的标准属于善。正义优先于善。

其次，正义包容善。但罗尔斯并不认为正义与善之间是根本冲突的，相反，由于正义为多种多样的善的生活提供了基本条件，因而在此基础上，人们可以充分自由地选择各种各样的幸福生活，充分地尝试生命的多种可能性。而更重要的是，正义确保了人们进行选择的可能性。由于人们已经就正义的两个原则达成共识，并在此基础上尊重宪法，因此，尽管他们对何谓幸福的生活，何谓值得度过的人生有着种种不同的看法，都不至于使他们彼此为敌，乃至突破相互承认的道德底线。而正义的两个原则也确保了人们有条件针对幸福的问题进行更加充分的论辩，彼此相互了解，在反思平衡中求得重叠共识。

这体现在法律制度上，就出现了人权、民主与宪政原则的相互关联和相互配合。人权所主张的人的自由、尊严、平等与相互承认体现在权利法案当中，成为宪法的组成部分，成为抵制多数暴政、保护少数权利的“王牌”，也成为防止权力突破道德底线的暗杠。民主则在尊重人权的基础上，提供了一整套进行商谈、论辩的程序，使具有不同立场的人们进行充分的交流，以谋求共识，增进相互的认同，促成彼此的团结。宪政则旨在提供一种使人权和民主成为可能的权力布局和法律结构，为了保障人权，宪政设定分权与制衡，以权力约束权力，提供审慎而细致的法律程序，维持人们相互之间的行为期待。三者彼此配合，紧密关联在一起，才得以塑造一种在整体上符合正义要求的现代政治国家。

结　语

现在让我们回到本章开头所提出的问题。马克斯·韦伯所提出的自然法的革命性格在西方现代社会的周期性释放，为什么在英美世界没有产生惊天动地的重大影响？或者，我们用较为通俗的说法，为什么英美世界较少出现大规模的社会革命？笔者认为，其部分的奥秘深藏于英美世界政治法律的安排之中，而英美法对自然法传统的处理方式在很大程度上将其革命性格融化在了实证法的体系内部。这种自然法的制度融合有三种主要的方式，我们在上文中已经一一论及。这三种方式毋宁说构筑了三道防线，防止法律偏离正义，防范法律成为压制民众正义诉求的工具。它们也是塑造具有回应性的法律体系的三条宝贵经验。

第一条经验是以程序驾驭实体。即实体正义必须有赖于程序正义的保证，正义的法首先必须是制定得良好的法律。所谓良法，要符合富勒所提出的八项形式性条件；所谓良法，要具有一个合理的分权结构和一整套运转合宜的法律过程。不论是英国的普通法传统，还是美国的法律实践，都不约而同地对程序正义的问题给予高度的重视，这绝非偶然现象。如果说，正义意味着给予每个人应得的东西，正义意味着同样情况同样对待，不同情况不同对待，那么英美法将决定“应得”的标准，区分同样情况与不同情况的技艺交付给了程序本身。这带来了一系列的好处。首先，程序减缓了人们对实体价值问题的激烈争辩，即使人们很难在实体价值问题上立刻达成一致，但至少可以首先在程序问题上达成合意，这便为实体问题的解决提供了良好的基础；其次，程序也具有独立的价值，富勒将程序视为法治的内在道德，德沃金将正当程序作为一种独立的原则来看待，包括罗尔斯对社会契约所作的那种高度抽象的使用，更意味着罗尔斯将契约看作一种就正义达成共识的论证程序来理解。我们不妨将这一特点对照韦伯的“形式合理性法”，在这种现代法律图景中，程序更具有一种形式意义，却失去了它本应具有的论证过程的价值，这一点是尤其值得我们注意和反思的。

更进一步来讲，作为第二条经验，我们应该看到，仅有程序正义尚且不够，法律必须符合体现了正义要求的那些法律原则，而这些重要的原则往往关涉到公民的权利和自由。一个治理良好的社会，绝非律冗刑繁、法令滋彰的规则社会，而是一个按照若干重要的道德共识运转的原则社会，这些道德通识被镶嵌到宪法里，被公民的权利和自由所一再激活，因此权利法案至关重要，它是一部活的宪法的灵魂。我们甚至可以断言，权利法案不激活的宪法没有意义和价值。而对权利法案的解释和运用过程中，发挥重要作用的除了立法过程，还有司法过程。司法在其中具有特殊的优势，它接触具体案件，联结系统与生活世界，熟悉依照原则而非政策的论辩模式，因此，在20世纪60—70年代以后，司法在现代法治国家的地位变得越来越显赫，它的威望随着走向人权的时代的来临而逐步增长。人们越来越意识到，司法是守护宪法、激活权利法案的最佳部门，而这种优势只有在人权和法律原则组成的民主政治逻辑中才能发挥积极的作用。

第三条经验是，欲建立一个符合正义的社会，应当对正义的问题进行深入的探讨。事实证明，建立在功利主义原则基础上的社会无法摆脱韦伯形式合理性法治的弊端，也无法克服人类的价值虚无主义，自然法思潮与大规模革命的浪潮无法避免。因此，应当坚持义在利先的原则。进而，为了防止对正义的解读歧义纷出，乃至发生偏离，就应当将一些基本的、关乎人之为人的条件性纲领单独列出，以绝对、不可克减、不可动摇这样强烈的姿态予以固定。通过法律对不可克减的权利予以坚决保护，使政治对此保持绝对的敬畏，才可能防止正义的底线遭到突破。这不仅是英美法传统的重要经验，也是两次世界大战惨不堪言之战祸留给我们的重大教训。在此基础上，则可以让共同体的成员共同商讨符合各自需要的生活方式，让多元的社会显得丰富多彩，使每个人可以自由地实现属于他们自己的幸福。这便是正义优先于善，正义包容善。而显然，这样的正义观所呼唤的是参与性的民主，而非流于形式的民主，它要求的是人权、民主与法治彼此结合起来的宪政主义。只有这样，才能够创造出一个在整体上符合正义的社会，才能够合理地期待，生活在其中的人们不仅相互承认，而且相互认同。