第十五章　对抗式刑事诉讼的形成与特色

英美刑事诉讼以其对抗性著称于世，因此也被冠以“对抗制”之名。从纯粹操作的技术层面而言，“对抗制”仅仅是指“消极和中立的事实裁判者在一个正式的审判程序中以对立和冲突的当事人各方提出的证据为基础裁判争议案件”。【242】很显然，对抗制是在与纠问制对照的意义上使用的概念。因为，纯粹的对抗制就是各怀偏见的律师在立场中立的决定者面前论证其委托人的主张；而纯粹的纠问制则是专业的决定制作者积极地对并无律师代理的当事人的主张进行探查。【243】可见，对抗制并不单纯指向当代英美的刑事诉讼，而是共同指向英美法系和大陆法系的诉讼制度。如同弗兰克法官所言：在最低限度的意义上，所有西方世界的司法制度都是对抗制的，因为在这些国家，当事人都是对立的，都是与国家进行对抗，都有机会获得一个中立且独立的法官听取其意见，都能获得站在其立场上的法律代理人的代理。【244】

本章认为，两大法系诉讼制度虽然均可称为对抗制，但其内部结构尤其是次级结构之间存在重大差异。这些差异虽然并非对抗制和纠问制之间的差异，但就具体的制度而言，仍然可以清晰地窥见大陆法系和英美法系诉讼程序上的区别。以程度而论，英美法系诉讼程序的对抗性远远超过大陆法系诉讼程序的对抗性。从历史角度看，大陆法系的诸多制度，莫不源于英美法系。因此，英美法系对抗制可以说是所有当代对抗制的“总店”。对于那些对对抗制心怀敬仰、甚至揣有一种神秘感的人们来说，了解对抗制、认识对抗制的最佳途径，还是应当从英美法系的诉讼制度入手。

基于此，本章拟从刑事诉讼的角度出发，对英美对抗制的历史、特征、理念等作一探索，以求对我国刑事司法改革有所助益。本章第一部分梳理对抗制的历史沿革，将其发展进程分为古代弹劾式诉讼（accusatorial system）、中世纪陪审团审判、现代对抗制三个阶段。第二部分在将现代英美法系与大陆法系进行程度对比的基础上，分别从控辩审三个方面总结对抗制的基本特征，指出沉默的被告人／争斗的律师，攻击性的检察官／戏剧化的审判，消极的裁判者／权威的裁判，是现代英美对抗制的基本元素。第三部分探讨对抗制的形成，说明个人主义理念、理性主义哲学、当事人主义诉讼构造、陪审团审判制度、精致复杂的证据规则等，是形成现代英美对抗制的基本原因。第四部分以英美对抗制的历史经验为依据，对我国刑事司法中的对抗制改革进行评价，并探讨英美对抗制中值得借鉴的因素。

一、对抗制的历史沿革

在不同的历史时期，“对抗式诉讼”具有不同的特征。本章试将对抗式诉讼的发展分为三个阶段：一是古老的弹劾式诉讼，它是人类诉讼形态的共同起源；二是中世纪时期的陪审团审判，它在很大程度上保留了古代弹劾式诉讼的特征，同时又与现代对抗制存在较大的区别，在英美刑事诉讼发展史上起着承上启下的作用；三是现代对抗式诉讼，以人权保障、外行司法、理性证据等为其基本特征。兹分述如下。

（一）对抗制的历史溯源：古老的弹劾式诉讼

直到公元13世纪，英国的刑事诉讼仍然保留着弹劾式诉讼的特征。诉讼证明的第一种方式是共誓涤罪。如果一个人被指控犯罪，被告人必须发誓来证明自己的清白；他的誓言往往由一些支持者的誓言予以加强，这些支持者被称为“共誓涤罪人”。【245】一个有着好名声的人通常能够找到12个人为其宣誓，从而以共誓涤罪的方式洗清罪名。但如果被告人有较大的嫌疑或者有不好的名声，则有可能以第二种审判方式，也就是考验（ordeal）来决定其是否有罪。考验的方法又分为两种：一种是将被告人放进冷水中，看被告人是沉下去还是浮上来【246】；另一种是让被告人把手伸进滚烫的开水中，或者让被告人用手握住烧红的热铁。【247】除了上述两种审判方式以外，第三种审判方式是决斗，它在英格兰的使用虽然比较罕见，但一直延续到19世纪。【248】

值得注意的是，以上每一种模式都诉诸某种超自然的力量；而主持这些审判的仪式则是在宗教职员出现之后加上去的。可以说，教会职员正是通过固定的仪式使这样的考验客观化、长期化、神圣化。

（二）对抗制与纠问制的分野：陪审团审判

在中世纪之前，无论欧洲大陆还是英国，其刑事诉讼都具有弹劾式诉讼的特征。但在进入中世纪之后，欧洲大陆逐渐走向了纠问式诉讼（inquisitorial system）的泥淖，而英国则仍然在很大程度上保留了古代弹劾式诉讼。这与陪审团审判制度的诞生存在着很大的关系。

尽管英国陪审团审判制度的起源究竟源自何方如今已不可确考【249】，但其确立与第四次拉特兰宗教会议的关系，却是毋庸置疑的。在1215年前后，英国司法体系中虽然已经存在着陪审团这种审判形式，但是却只能运用于民事诉讼；刑事诉讼中的陪审团只负责起诉，并不负责审判。【250】直至1215年的时候，英国刑事审判对一个人的定罪，仍然通过共誓涤罪、水火考验、决斗等方式来进行。但在1215年，由于第四次拉特兰宗教会议通过了禁止教士参与考验的审判的决议，致使考验这种审判方式从此禁绝【251】，英国的刑事审判如同波洛克和梅特兰所声称的那样：“被夺走了最称手的武器”。【252】此后，当一个人面对刑事指控时，能够决定他是否有罪的审判方式就只有共誓涤罪和决斗。同时，由于共誓涤罪通常只适用于轻微罪行的指控，对于那些面临重罪指控的被告人而言，决定其是否有罪的唯一方式就是决斗。但是，并非所有的被告人都适合决斗，例如老弱病残等；且有些案件无法决斗，例如，当一名原告指控多人犯罪时，如果原告在第一轮决斗中就已经死亡，则被他指控的其他被告人就无法通过决斗决定有罪与否。【253】

正是在这种情况下，1220年左右，英国的法官们最终决定让原本负责起诉的陪审团，来承担裁决被告人是否有罪这一职责；同时，为了鼓励被告人作出“接受陪审团终局裁决”的答辩，法官们采取了在原起诉陪审团的基础上增加24名骑士的做法，由一个多达36人组成的团体来决定被告人是否有罪。因此，虽然今天我们称英美刑事诉讼中的起诉陪审团为“大陪审团”，称审判陪审团为“小陪审团”，在历史的源头，审判陪审团的规模却远远大于起诉陪审团。【254】

陪审团审判制度是英美法系最重要的制度之一。它从确立到成熟，从一种起诉工具到一种决定被告人生死的审判机制，从最初较强的证人团特征到16世纪时地位独立的审判者身份，经历了一个漫长的发展时期。【255】从功能上看，它在英国历史上曾经有效地阻止了欧洲大陆纠问式诉讼的入侵，并且为英国的刑事审判成功地保留了古老的弹劾式特征，从而使其看上去不像大陆法系的纠问式诉讼那样骇人听闻；在美国历史上，陪审团成功地扮演了保障自由、体现民主的角色，被利维盛赞为“正义的守护神”。【256】在一定意义上讲，陪审团审判制度乃是当今英美法系对抗式诉讼的缔造者和维护者。

（三）现代对抗制的确立：被告人权利的扩张、律师的介入和证据法的诞生

如果将对抗制（adversarial system）当作一个历史的、发展的概念来看待，则英国古代的弹劾式诉讼只能说是对抗制的雏形，中世纪的陪审团审判也只是保留了弹劾式诉讼的基本特征，为现代对抗制的形成提供了一个良好的基础，并非其直接原因。现代对抗制的确立，还有待律师的介入和证据法的诞生。

在17世纪以前，英国的刑事审判基本上不允许被告人有律师代理，被告人也不享有今天所谓反对自我归罪的特免权。在这样的程序中，被告人不得不自行辩护，不得不就案件事实作出自己的陈述。因此，较之后来的沉默权（right to silence）规则，这一程序又被称为“被告人说话的审判”（the accused speaks trial）。【257】尽管控方不适用不允许聘请律师的规则，但由于绝大多数案件均由私人起诉（大多数案件通常由被害人提出指控；在杀人案件中，被害人的近亲属或验尸官会提出指控），控方基本上也是无人代理的；因此这一程序又被称为“无律师代理的审判”（lawyer-free trial）。【258】

当时也没有现代的证据规则。通常情况是，被害人作为指控人经过宣誓后向法庭陈述事实，被害人一方的证人也在宣誓后向法庭指证；之后被告人在未经宣誓的情况下向法庭辩解，法庭辩论几乎和口角没有什么区别，因此有些历史学家将这种审判称为“打嘴仗”（altercation）。【259】法庭审判不存在被告人答辩的程序（辩诉交易是后来的事情）；法官对陪审团的指示往往只有寥寥数言；陪审团的评议也十分迅速，通常几分钟就给出裁决。因此，整个法庭审判的速度可谓惊人。有历史学者考证，直至18世纪末19世纪初，伦敦的陪审团审判一般也就20分钟。【260】

如此迅速——甚至看上去显得轻率——的陪审团审判程序，无论多么完整地继承了古老的弹劾式诉讼的要素，也无法起到保护无辜者不受错误追究的作用。因此，只有当被告人权利得到尊重、律师的介入成为常态之后，对抗制才终于成其为对抗制。其后证据规则的诞生和蓬勃发展，则属锦上添花。对于被告人权利的充实和丰富方面，以反对自我归罪的特免权之确立最为瞩目。据考证，该项权利应当是被告人在星宫法院（Court of Star Chamber）反对具有纠问式色彩的刑事诉讼而取得的一项战斗成果。【261】如今，反对自我归罪的特免权不仅作为一项证据原则存在，而且在西方国家作为被告人的一项宪法权利受到尊重。

获得律师辩护的权利首先是作为一项体现诉讼公平的原则获得确立的。如前所述，在17世纪以前，被告人都无权获得律师的帮助，但这一限制却并不适用于控诉方。尽管在大多数案件中由于指控皆由私人提起，因此起诉方也通常没有律师的代理，但在叛逆案件中，形势却截然相反。几乎所有的叛逆案件都由检察官（也就是律师）来提出指控。从17世纪末期开始，人们逐渐意识到这对被告人是不公正的，尤其是当很多显贵人物因叛逆罪而被处死之后，该程序的不公正显得愈加突出。在这一背景下，英国于1696年通过了《叛逆法案》，规定在叛逆罪的审判中被告人可以获得律师帮助。这一法案作用有限，因为在英国的刑事审判中，直到1730年，法官都是主角，律师只是陪衬。【262】但从1730年开始，法官通过行使自由裁量权的方式允许其他重罪案件被告人获得律师辩护。英国的律师业从此以后获得了蓬勃发展。在1818—1825年间，福利德里克郡重罪案件被告人获得律师帮助的比例已经达到92.1％；轻罪案件被告人获得律师帮助的比例也有36.6％。【263】

律师的介入在很大程度上促进了对抗制的形成。首先，它改变了法庭的结构，原先由法官主导的法庭审判（略具职权主义［official-dominated procedure］意味）逐步转变为律师主导（当事人主义［party-dominated procedure］获得尊重）；其次，被告人的权利得到切实的保障；最后，最初用于约束律师的规则导致了律师行业的垄断，并且使得法庭审判具有更多竞技的色彩（本章将在第四部分讨论）。其中，证据规则的产生，和律师的介入几乎同步。【264】而正是这些复杂精致的证据规则，使得英美的法庭审判显得更加神秘，也更加具有对抗的意味。

二、当代对抗制的基本特征

尽管当代欧洲大陆的刑事审判与英美法系的刑事审判已经没有本质区别，但从总体上看，英美法系的刑事审判程序更加具有对抗的特征。具体而言，第一，英美法系的律师比大陆法系的律师更为活跃，且因其被告人更高频率地行使反对自我归罪的特免权，因此诉讼在总体上表现为沉默的被告人／争斗的律师；第二，英美法系的检察官也远比大陆法系的检察官显得具有攻击性，加上检察官起诉的标准和法院定罪标准的区别，在很大程度上加剧了法庭审判的戏剧化效果，因此其刑事审判显示出雄辩的检察官／戏剧化的法庭审判的特征；第三，英美法系的法官比大陆法系的法官更为消极，但是其裁判却更具有权威性，因此本章将其总结为消极的法官／权威的裁判。以下分别论述。

（一）沉默的被告人／争斗的律师

在英美法系，被告人自侦查阶段起便有权选择保持沉默，当然也可以选择提供证据。普通法上“任何人不得被迫以自己之口谴责自己”（Nemo debet se prodere ipsum, No one should be forced to condemn himself out of his own mouth）的格言融入现代刑事诉讼中，成为现代沉默权的基本渊源，并被认为是对抗制原则的具体应用。【265】

从实施效果来看，尽管欧洲大陆国家也纷纷赋予犯罪嫌疑人、被告人面对讯问保持沉默的权利，但是考虑到不同的司法传统，英美刑事诉讼中被告人援引沉默权的频率应当远远高于大陆法系的犯罪嫌疑人和被告人。在美国，尽管绝大多数刑事案件以被告人作有罪答辩而终结，从而避开了正式的刑事审判；但正是那些适用陪审团审判的案件，集中体现了英美刑事诉讼的基本特征。在这些审判中，被告人保持沉默的比例，也高于那些大陆法系依照正式程序审理的案件被告人援引沉默权的比例。英国的一项研究表明，在研究者的调查样本中，有12％的犯罪嫌疑人和被告人不同程度地行使了沉默权，但在17岁以下的被告人中只有5％的人选择了行使沉默权。【266】与之形成鲜明对照的是，大陆法系的被告人不仅很少行使沉默权，而且还往往是法庭宣召的第一个证人。对此，大陆法系学者的解释是：在大陆法系，法庭审判不仅解决被告人的定罪问题，而且解决量刑问题；如果被告人保持沉默，将对其量刑十分不利，因此被告人往往愿意选择作证陈述。【267】

被告人屡屡保持沉默的同时，律师则积极好斗。在刑事诉讼中，控辩双方的争斗通常从律师介入的那一刻就开始了。当律师赶到现场时，给予嫌疑人的第一个建议往往是“从现在开始，你保持沉默”。当一名嫌疑人给律师打电话说警察没有搜查证但想进入家门时，律师给出的建议也往往是“不要让他进去！”在起诉阶段，控辩双方也是各尽所能，千方百计为自己的当事人争取利益。在法庭审判过程中，律师的角色更显突出。由于被告人的保持沉默，律师往往成为审判这一剧场的核心人物。律师可以离开自己的座位在法庭上随意走动，也可以走到证人跟前向证人发问，还可以在总结陈词时走到陪审团面前试图打动人心。比较而言，大陆法系的律师在侦查阶段给予犯罪嫌疑人的建议往往是“不要保持沉默”【268】；其在法庭审判时也常常被束缚于其在法庭的座位中；证人也可以作出长篇陈述而不被律师打断，律师对证人的发问也不如英美法系的律师那样气势汹汹。【269】

英美律师的争斗风格，与其在职业伦理上所信奉的积极为委托人服务的宗旨不无关系。按照《美国律师协会职业行为模范规则》的规定，律师必须以一切符合法律和道德的手段为委托人进行辩护；必须投入且忠诚地维护委托人的利益，并以委托人的名义热心地进行辩护。【270】至于律师通过何种手段追求其应当实现的目标，该模范规则则将自由裁量的权利留给了律师。律师职业伦理的这一要求，在理论上通常被称为“当事人至上”或者“委托人至上”（client-first），与“正义至上”（justice-first）的伦理观念形成鲜明对照：前者强调对委托人的第一义务，后者强调对实现正义的首要关怀。【271】这应当是英美律师具有好斗性格的制度基础。相比较而言，大陆法系的律师也喜欢胜利，但是他们并没有把胜利看得无比重要，他们对胜诉的追求也不是忠心不二。这主要是由于，在大陆法系，法官主持并主导审判，发现真实和实现正义的义务主要由法官来完成，律师胜诉就不再是第一重要的期望。一位大陆法系法官在解释大陆法系律师为什么很少提问时说道：法官所做的工作是如此圆满，使得律师们经常觉得已经没有什么值得继续发问的了。【272】

（二）雄辩的检察官／戏剧化的法庭审判

不仅辩护律师保持着积极好斗的风格，负责追诉的检察官也具有相当程度的攻击性。在大陆法系，检察官通常都是公务员，而不是政治人物；其提升依靠忠诚地履行职责，法庭对被告人究竟是定罪还是无罪均与他无关。【273】在英美法系，尽管美国检察官职业伦理规范也规定，“检察官的职责是追求正义，而非仅追求定罪”【274】，但是，一旦检察官认为有充足证据对被告人定罪，他就可以以辩护律师一样的热情为实现自己的目标而奋斗。因此，在美国的法庭上，既充满着咄咄逼人的辩护律师，也充满着气势汹汹的检察官；英国检察官看上去虽然比美国检察官更富有理性和镇定，但也远比其大陆法系的同行争强好胜。也因此，一旦检察官认定被告人有罪，就会不遗余力地将被告人送进监狱，从而对胜利的追求也就取代了对正义的追求，对定罪的渴望也就取代了对事实真相的渴望。

英美法系律师和检察官的开庭陈述，通常被视为戏剧化的法庭审判的开始。这种开庭陈述有点类似我国刑事诉讼中的宣读起诉书，但又与宣读起诉书存在着明显区别。首先，宣读起诉书是一种固定的程式，其重点在于朗读，而开庭陈述是没有书面内容的，其重点在陈述；因此，宣读起诉书时检察官所做的工作仅仅是宣读，而开庭陈述时检察官所做的工作在于通过语言打动法官和陪审团。其次，起诉书是一种格式化的文书，其内容简洁、语言洗练，平铺直叙，基本上不具备打动人心的力量，而开庭陈述则往往对于案件结果起到直接的影响作用，它可以说是法庭辩论的第一个回合，对之后的决战起到奠基的作用。对于检察官而言，如果说起诉书是一种开战书的话，开庭陈述就是向敌人轰出的第一炮。打得准不准，将在很大程度上决定战争的胜负。

这种争斗风格为英美法系的刑事审判带来了戏剧化的效果。刑事审判常被当作一场戏剧，剧中的主要演员就是律师和检察官。他们在法庭上尽情地表演，精心挑选自己的台词，努力为自己所代表的一方争取最好的结果。因此，在作为辩护人的律师和作为控诉方的检察官看来，同样一个事件会呈现截然不同的面向，这就大大地增强了法庭审判的戏剧化特征。例如，在一个连环道路枪击案发生后，警方将一名退役军人予以拘留；在没有找到凶器、也没有目击证人的情况下，检察官对这位退役军人提出了指控。开庭陈述时，双方各自对事实的叙述如下：

检察官：Sam Purcell（本案被告人）一生都在做着士兵的梦，但是军队却认为他不适合参战——或者说得更直白一些，军队认为他什么都不适合——于是把他安排在机械维修组，使他有自知之明；对他的工作不作任何提升，并且屡次拒绝他上前线的请求。于是，在受了10年的挫折之后，Sam Purcell申请退役，自己跑到伊拉克去接近战争，（轻蔑地——）也就是为私人承包商运送桃子罐头。与此同时，他又感受到了更大的挫折；3年痛苦的时间过去之后，他满怀疲惫地回到家中。他发现了什么呢？失业，并且感到与原来亲爱的妻子疏远；最终，Sam Purcell达到了他的临界点——他做了什么呢？他选择掌握自己的人生，决定将梦想变成现实：如果不能在战场上杀敌，那就在城市中杀害无辜的平民——他在人们上班、送孩子上学的路上狙击他们，在他经历这些事情以后，所有人都成了他的敌人。本案的事实将向你们证明，被告人有杀害无辜生命的动机和作案的机会，但最重要的是，他还非常愤怒，正是因为这种愤怒，一个无辜的男人正在医院命悬一线，而整个城市则生活在恐惧之中。（对陪审团）你们要让他为此付出代价，并且制止他这场恐怖活动。

辩护律师：Sam Purcell在军队中是尽职尽责的，并且在服役10年后光荣退役。之后，他又冒着生命危险到世界上最危险的地方，支持我国军队的行动。但是，他的爱国行动获得的回报是什么呢？他回家以后，一个急于安抚民众而不惜污蔑无辜的检察官指控他犯下了令人发指的罪行。没有任何证据证明Sam Purcell先生与枪击案有关——没有目击证人，没有枪，也没有证明。真正的公路狙击手目前仍然逍遥法外，而他最新的受害者则坐在这里受审。他的名字就叫Sam Purcell。

我们清晰地看到，同样一个事实，在不同的立场上看来却有如此不同的面向：被告人已经不在军队中服役了，这在检察官口中是“屡遭挫折”之后的“迫不得已”，而在辩护律师口中则是“光荣退役”。被告人跑到伊拉克的事实，在检察官口中是“自己跑去”，而且是干那些不值一提的“运送桃子罐头”的活儿；但在辩护律师口中，则是“冒着生命危险”，“支持我国军队的行动”。在检察官的陈词中用了一个设问句：“他做了什么呢？”在辩护律师的陈述中也用了一个设问句：“他得到了什么呢？”两者都意在引起陪审团的注意，只不过检察官想要告诉陪审团的是被告人残杀无辜平民的故事，而辩护律师想要告诉陪审团则是被告人也是枪击案件受害人的悲惨事实。

英美检察官表现出的这种攻击性，一方面和积极进取的律师职业伦理有关，另一方面也与检察官享有广泛的自由裁量权有关。根据这种自由裁量权，检察官在仅具备“可成立的理由”时即可对犯罪嫌疑人提出起诉。【275】尽管检察官在决定是否起诉时也要考虑是否有充分的证据支持其获得定罪裁决，“可成立的理由”却明显低于定罪裁决所设定的“排除合理怀疑”这一证明标准。【276】这种制度安排在两个方向上产生效果：一方面，检察官基于胜诉的压力，必定倾尽全力准备诉讼，以便在那些没有把握的案件中也能够赢得诉讼，在法庭上以逼人的气势、询问的技巧等策略影响陪审团，也成为理所当然；另一方面，正是由于低于定罪标准的起诉要求，使得有些案件即使检察官倾尽全力也无法赢得诉讼，从而必然导致较高的无罪释放比例。较高的无罪释放比例使法庭审判的结果变得不可捉摸。人们不知道一个案件经检察官起诉后被告人是否会被定罪。出乎意料被定罪、喜出望外获释放的情况经常可能发生。这就使得法庭审判的结局充满了戏剧化效果。毫无疑问，在那些因起诉标准过高、无罪释放率较低的国家，被告人一旦被起诉，其被定罪几乎毫无悬念，人们对法庭审判出现戏剧化结局的期待也就降低许多。

（三）消极的法官／权威的裁判

英美对抗制的第三个主要特征，是法官在审判程序中的中立姿态和对查明真相、追究犯罪的消极性。但是，英美法官的消极性并非与生俱来，而是经历了一次明显的历史性转变。直到都铎王朝和斯图亚特王朝时期，英国的法官都还具有纠问法官的气质。首先，司法主导证人的询问是这一时期刑事审判程序的显著特征；其次，当时的法官还经常对被告人和证人的说法予以尖酸刻薄的反驳，以显示其聪明睿智；最后，法庭的庄严和体面以及强调所有人对法庭的遵从，也是当时法庭审判的基本特征。【277】从1730年左右，这种“司法霸权主义”的做法开始发生变化，当时的一系列案件显示法官对事实问题的积极性逐渐降低，其中律师的介入是相当重要的因素【278】；到1770年时，对抗风格已经令人惊异地呈现出来，当事人自己提供证据、控制程序进行的程度得到完整的提升；律师也更加深入地卷入法庭中的对抗和辩论，他们在1740年获得了对证人进行交叉询问的权利，偶尔提出针对证据的反驳意见，并逐渐形成了忠于委托人利益、为委托人提供积极热心之辩护的职业伦理。【279】

如今，英美法系的法官尽管在很多方面都比大陆法系的法官拥有更多的自主权，但在审判中，他们的职责仅仅是监督双方当事人及其律师遵守程序规则。例如，尽管美国的法官也拥有传唤和询问证人的权力，这一权力的行使在实践中却十分罕见【280】；尽管联邦证据规则也允许法官公平且不偏不倚地就证据力和证人的可信性向陪审团进行总结和评论【281】，但仅限于法官“在强有力的辩护可能导致错误的假象的时候，通过行使这一权力挽救整个案件”。【282】可以说，美国法官总是以一种消极的姿态审判案件。弗兰克法官曾经这样描述美国司法机关的地位：“我们的法院消极地等待着当事人出示的东西，他们几乎从来都不知道——经常也不怀疑——当事人会选择不出示什么东西。”【283】相反，在大陆法系，主持审判的法官则明显积极得多。法官不仅要阅读案卷，决定证人作证的顺序，而且还传唤、询问证人，并出示证据。因此，当一个称职的法官做完这一切时，律师基本上已经无事可做。【284】而所有这些事务在英美法系都是律师的责任。

尽管英美法系的法官远比大陆法系的法官消极，但在法院裁判的权威性方面，英美法系却一点也不输于大陆法系。正是由于其裁判的权威性和影响力，使得美国法官成为国内政治中最有影响的力量之一。托克维尔曾经指出，美国法官是强大的政治势力，在美国，简直没有一个政治事件不是求助于法官权威的。【285】也正是由于法官的消极性和中立性，法官的地位才不断地得到强化和提升。尽管在很多案件中，美国法官与法国法官的地位通常是一样的，但对某些案件，尤其是重大案件，美国法官的道义力量却比法国法官大得多。【286】当然，英国的法官可能并不享有其美国同行的殊荣，但是其法院裁判的权威性却基本相同。因为二者都实行陪审团审判，并且法官的消极性和中立性在程度上并无差别。正如托克维尔所言：表面上看来似乎限制了司法权的陪审制度，实际上却在加强司法权的力量；而且，其他任何国家的法官，都没有人民分享法官权力的国家的法官强大有力。【287】

三、对抗制的形成机理

对抗制之所以表现出如上特征，主要有三大制度原因和两大思想原因。制度原因一是当事人主义的诉讼构造，二是同位模式的司法官僚结构，三是复杂精致的证据规则。思想原因一是自由主义的政治理念，二是理性主义的哲学观。它们从各个角度不同程度地型塑了英美对抗制的诉讼特征，影响了对抗制的审判风格。在上述诸因素中，思想原因起着决定性的作用，但这些思想原因与制度却并非单向决定关系。相反，它们之间相互影响、相互渗透、盘根错节，甚至互为因果。同时，除当事人主义诉讼构造之外，英美法系人权保障的机制、非法证据排除规则等，也与大陆法系存在较大的差别。以下三部分内容既包括制度的因素，也包括思想的因素，但主要以上述两大思想为统领，以三大制度为支撑，兼及其他较为显著之因素，分别予以阐述。

（一）自由主义制度理念与当事人主义诉讼构造

自由主义的理念主要体现为，整个社会制度及其司法制度都是出于保障个人自由而设置。其在政治体制上表现为放任自由主义，国家并无自己的目标，司法制度的唯一目的是解决当事人自己已经无法调和的冲突。在司法的过程中，由于国家并无自己的独立意识，司法程序并不以推行主流的价值目标为己任，而是以冲突的解决为目的。因此，程序公平成为司法过程的首要关怀，裁判的正当性主要建立在程序正义的基础之上。程序正义的首要体现，就是程序的公正，出于加强程序公正需要，律师的辩护往往获得容许；当事人通常得到充分的尊重，而不会被当作发现真实的手段和提供信息的来源；程序的结构常常具有一锤定音的效果，一旦确定，往往不易改变。【288】

自由主义的出发点及其实质是个人主义。【289】英美法系的学者普遍认为，个人主义是形成对抗制中当事人主义的直接原因。有论者指出：“在我们的审判程序中，如同在我们的社会中一样，个人主义是其中最容易辨识的突出价值之一。”【290】与个人主义相对应的是集体主义或共产主义，在集体主义或共产主义的理念下，社会或许会要求利益对立的双方通过合作而非对抗的方式来解决社会成员之间纠纷。但是，在一个以个人主义为主流价值的社会，人们通常不相信一个通过协商程序达成的结果能够平等地照顾到利益完全相反的双方。在个人主义理念之下，人们宁愿通过对抗的方式来解决纠纷，因为只有这样才能保证每一方当事人的个体利益都得到充分的重视。【291】

这种个人主义的制度逻辑，直接成就了当事人主义的诉讼理念和以权利为中心的诉讼机制，以及以权利保障和权利救济为目标的非法证据排除规则。个人主义的基本信条是：每个人是其自身利益以及如何促进自身利益的最佳判断者。这虽然并不意味着每个人永远都是其自身利益的最佳判断者，但是却意味着我们永远不可能知道谁比行为人本人能更好地知道他的利益。【292】这正是对抗制崇尚当事人主义的最好诠释。兰斯曼指出，当事人自己对诉讼程序的控制，恰恰是个人尊严在程序中的要求和体现。【293】自由主义认为，对个人自由的最大威胁来自政府，因此制度的设计总是应当对政府权力保持高度警惕。【294】既然如此，程序法的重心必然在于犯罪嫌疑人、被告人人权的保障。美国联邦宪法第四、第五、第六修正案分别规定了对公民住宅权、人身自由权、隐私权、人格尊严权、辩护权、公正审判权的保护，为了保证刑事诉讼中的被告人享有宪法规定的上述权利，美国联邦最高法院经过多年的努力发展了一整套基于保护被告人宪法权利而设置的非法证据排除规则。尽管最高法院反复强调排除非法证据并非被告人的宪法权利，对此类证据的排除却是防止政府违反宪法的必要手段。【295】在大陆法系，这样的排除规则几乎不存在。一位大陆法系法官声称：“我们的法庭应当考虑所有相关的证据。除非在极端的情况下，我们不采用美国式的非法证据排除规则。”【296】

自由主义理念还导致“发现真实”在英美刑事诉讼中并未成为最高的制度目标。相反，在很大程度上，发现真实仅仅是解决纠纷的一个副产品。如前所述，非法证据排除规则排除的证据大多数属于可靠的、真实的、从而对发现真实起着关键作用的证据。但是出于人权保障的考虑，最终还是被排除了。当米兰达判决刚刚颁布之时，持反对意见的怀特大法官就指出：（米兰达裁决）将使“无数未知的杀人犯、强奸犯和其他犯罪分子逃脱法网”。【297】在作为非法证据排除规则之里程碑案件的马普案中，最高法院多数派对这一指责早已未卜先知地进行了批驳：“即使犯罪分子必须逃脱惩罚，那也是法律让他逃脱惩罚。比起政府自己不遵守法律、甚至无视它自身存在之宪章的做法来，没有任何力量比它能够更加迅速地摧毁政府自身。”【298】可以说，英美的刑事诉讼，真正奉行了“真实诚可贵、人权价更高”的理念。

从律师的角度而言，在大多数案件中，查明真相都只是控辩双方一个最不重要的愿望；很多时候，在避免明显作伪证的情况下使有罪的被告人逃脱惩罚，甚至被当作辩护艺术中最伟大的成就。【299】有一个律师曾经这样描述自己的角色：作为辩护律师，我曾经参与过无数案件的审理，但是从来没有对我的委托人形成过关于他有罪还是无辜的个人的看法；因为那不是我的工作，也不是我的功能，更不是我的责任。【300】不仅律师的职业伦理体现着个人主义的精神，法官消极无为的中立姿态也与个人主义息息相关。有论者指出，美国法官谨守谦抑风格的做法，深深地植根于美国文化中对司法权不信任的传统，这一传统可以追溯至革命年代，甚至更早至殖民地时代；在那时，殖民地官员为了讨好英王，将法官职位牢牢地控制在自己手中。【301】

（二）陪审团审判与自由主义和理性主义

作为一种同位模式的司法官僚结构【302】，陪审团审判制度在很大程度上加剧了法庭审判的对抗风格。首先，由于陪审团的裁决通常就是终局裁决，其对事实的认定往往就是最终认定，因此初审的重要性得到突出的强调，从而加剧了初审的对抗性和戏剧性。在大陆法系等级模式的司法官僚结构之下，由于对事实问题也存在着常设的上诉审查，很多当事人可能选择在第二审程序中出示证据；即使在证据出示方面放弃小聪明的做法，也不排除当事人对第二审心存侥幸，从而大大放松了对第一审的重视。因此，等级模式的司法官僚结构往往会削弱第一审法庭审判的对抗性。【303】其次，在实行专业法官审判的情况下，法官可以随时履职；但在陪审团外行审判的情况下，由于组织方面的困难，分散审理的做法对于法院的审判效率将构成极大的打击。因此，陪审团审判制度天然依赖集中审理原则。在集中审理的模式下，法庭审判如话剧一般悉数展开，当事人双方在一个相对集中的时间段出示证据、展开辩论。法庭审理成为整个诉讼剧情的集中展现，如同一个剧本的高潮，就在一小段时间内得到实现。这在很大程度上加剧了法庭审理的戏剧化色彩，也在很大程度上了塑造了法庭审理的对抗风格。

陪审团审判制度不仅加剧了英美法庭审判的对抗风格，而且还保证了自由主义在司法实践中的贯彻。这主要是因为：一方面，“陪审团取消法律的权力”（the power of jury nullification）可以有效地防止国家理念对社区理念的侵犯，因此可以保障社区的自由。当一个由国家立法机构通过的法律不被社区所欢迎或认可的时候，由社区居民组成的陪审团就可以通过不断地将事实上有罪的被告人无罪释放而拒绝法律的适用，从而最终促进法律的修改，或至少保证本社区理念在刑事审判中的贯彻和实现。另一方面，陪审团审判增加了对被告人定罪的难度，从而更多地保障了个人自由。这是因为，首先，一致裁决机制的存在，提高了对被告人定罪的门槛；因为，只要有一个陪审员拒绝定罪，陪审团就不可能得出一个定罪裁决。所以，在一致裁决仍然占主导地位的司法管辖区，检察官可望得到的定罪比例通常更低。比较法上的研究显示，拒绝一致裁决规则的后果就是评议时间的显著缩短。【304】其次，外行法官比专业法官更容易对被告人宽大为怀。《美国陪审团》一书的作者研究后发现陪审团比专业法官更具有宽容性【305】；卡斯帕与翟塞尔对德国专业法官和外行参审法官的研究也表明了同样的趋势。【306】最后，专业法庭和陪审团之间不同的评议规则，也会导致不同的定罪可能性。英美法系的法官对陪审团的限制仅仅是通过对它进行指示，而一旦陪审团退庭评议，法官就不能继续施加影响。但是，在大陆法系，外行的因素在很大程度上被十分有效地控制在专业法官手中。专业法官在他的外行同僚眼中是一个杰出的和有影响力的角色。另外，陪审团的无罪裁决不允许上诉，也削弱了法官通过上诉程序对陪审团进行的监督。而在法官审理和混合庭审理模式之下，即使检察官输掉官司，他还可以通过上诉的方式赢回来，并且可以从法官的判决中找到攻击点。

陪审团审判既是自由主义得到彰显的体现，也是理性主义得到发展的结果。首先，陪审团是一个分权的机制，它本身体现着对国家权力的不信任，是对基本上由国家任命的法官的一种制约。因此，只有在自由主义的逻辑下，平民才有担当国家司法权力的机会和可能；在集权主义、专制主义的逻辑下，平民显然是无法亲自参与国家事务的。其次，陪审团审判的诞生，一开始就具有否定迷信、彰显理性的色彩；但是在其诞生后几个世纪中，陪审团仍然经历了一个除魅的过程；只是在16—17世纪，理性主义的思潮逐渐兴起之后，陪审团才成为一个在法庭上通过证据判断事实的主体，才最终完成了从“神判”到“人判”的转变。

（三）理性主义哲学观与复杂精致的证据规则

前文指出，个人主义的制度理念催生了内容繁多的非法证据排除规则。除此以外，英美法系早在17—18世纪发展起来的有关证据可采性的规则，也为对抗制的成熟和发展作出了巨大贡献。不过需要说明的是，此处所说的证据可采性规则，虽然在效果上与非法证据排除规则如出一辙，其在动机和功能上却存在着本质的区别。非法证据排除规则的目的是保障人权，其效果是将众多没有真实性问题的证据予以排除；而有关证据可采性的规则，则旨在过滤那些在认识论上次优的证据或者有可能误导陪审团的证据，从而加强认定事实的精确性。因此，一个是阻碍了真实的发现，另一个则是帮助了事实的发现。两者的区别显而易见。

在英美法系，以发现真实为核心目标的证据可采性规则主要包括关联性法则、品格证据（character evidence）规则、意见证据规则、传闻法则、原本法则、验真法则等。【307】与之形成对照的是，在大陆法系，并没有基于事实裁判者可能会错误地评价这样的证据，影响事实认定的精确性，而将其予以排除的规则。相反，大陆法系受过训练的法律家几乎全体一致地认为，这样的排除规则是不能接受的。【308】当一个美国教授听说，在大陆法系的法庭上，控诉方可以毫无阻碍地出示有关被告人前科的证据时不禁大为惊讶，而告诉他这一信息的大陆法系法官却平心静气地说：我们信任我们的法庭胜过你们信任你们的法庭——我们的法官在与陪审员的讨论中会尽其所能地避免陪审员对这些证据作出不适当的推论。【309】

英美法系复杂精致的证据规则的存在，很大程度上加剧了法庭审判的对抗性和戏剧化色彩。毫无疑问，在大陆法系的法国、德国、意大利或瑞典的法庭，人们很少能听到基于证据可采性规则而提出的反对声音；但在英美法系的审判法庭上，这样的声音却随时可闻——律师们总是不停地打断对方律师对证人的询问，并基于证据规则提出反对：“不具有实质性！”“传闻！”“意见！”“诱导性问题！”【310】可见，证据规则的存在极大地加强了英美法系刑事审判的对抗性，也增加了律师们在法庭上表演和表现的机会，从而丰富了法庭审判这个剧场的剧情，增加了审判过程的戏剧性。

这些规则之所以存在，很大程度上是由于人们相信，采纳这样的证据可能会给事实裁判者造成超过它本身应当具有的证据力的评价。其理论基础，就是被称为“乐观理性主义”的认识论。该理论认为，人类理性对于客观世界是能够进行反映、认识的，因而也能够对过去发生的事实进行认知，而这种认知只能在理性评价证据的基础上进行。【311】陪审团审判制度对于证据规则的形成也发挥着至关重要的作用，正是这一制度中法官与陪审团相互制衡的需要造成了事实与法律的分野【312】；同时，正是这一分野产生了对事实认定的精细化要求，导致了以提高发现真实的精确度为目标的证据规则的诞生。因此，理性主义不仅作为证据规则的内核，而且也是陪审团审判制度向现代化转型的内在动力，它们均是证据规则形成的精神因素。

四、对抗制与“司法竞技主义”

（一）“司法竞技主义”的隐喻

“司法竞技主义”的理论，最早可以追溯到古希腊。根据学者考证，古希腊的诉讼原本就是从公开竞技的原型发展起来的，它被视为一种仪式化了的斗争或对抗，作为审判者的公共权力仅仅是为了保证竞技的公正进行，判决也不过是对竞技结果的确认或宣言。在这里，诉讼被视为公开竞技被认为是私法观念也就是意思自治观念得以发展的前提，因为：“作为近代私法支柱之一的个人意思自治，在遥远的过去就早已发源于这里。”【313】但是，在英美法系内部，司法竞技理论却是一个带有贬义色彩的说法，其意义多少有些包含了对诉讼的实体结果不够重视的因素在里边。1906年，庞德在批评英美对抗制刑事诉讼时，就将司法竞技理论作为对抗制的一项基本原则。【314】

如今，将英美法系刑事诉讼（甚至包括民事诉讼）比喻为战争、游戏、体育竞赛的说法几乎随处可见。不仅在法学教材、法学论文当中【315】，而且在判例中也随处可以找到这种隐喻的踪迹。【316】在生活当中，将法律和诉讼比喻为战争和游戏的说法也屡见不鲜。既然诉讼就是战争，则在这场战争中存在着各种各样的小战争，例如“法庭的战争”、“可信度的战争”（用于描述证人证言）、发现真实的战争、第一场战争、监禁的战争、专家的战争，等等。【317】不仅诉讼本身被比喻为战争、游戏和体育竞赛，诉讼中的参与人也被描绘成不同语境下的各种角色，如律师被说成是“战士”（soldiers）、“将军”（generals）、“英雄”【318】，法官被说成是“裁判”等等。不仅参与人被比喻为各种角色，其行为也通常被放置在各个具体的语境下获得观察，例如“当事人自己武装自己”、“让出或拒绝退出战场”、“意图全面消灭敌人”。【319】当事人及其律师所用的技巧及证据等则被形容为“刀剑”、“火药”、“炸弹”等。【320】

因此，用于形容英美法系的对抗式诉讼的“司法竞技主义”，是一系列隐喻的组合，它包括“游戏”（game）、“竞赛”（competition）、“战斗”（battle）、“战争”（war）、“斗争”（struggle）、“赛跑”（course）等，其中最经常的莫过于“游戏”、“战争”和“体育竞赛”，并且三者经常互换。在一篇专门讨论司法竞技理论的文章中，作者就是从体育竞赛开始的：

在一个竞技型的体育运动例如篮球、网球、足球、棒球等运动中，规则的内容就是确定比赛场上的违规及可以施加的惩罚；一般性的违规并不导致道德上可受谴责的后果，相反，确认违规和施加惩罚的首要目的乃是为另一队提供补偿并促使双方有秩序地展开游戏。道德上可受谴责的情形仅仅出现于持久的或者特别有害的违规场合，并且经常伴随着一定措施的惩罚。诉讼也经常被视为是一场游戏，胜诉经常属于更有技巧的一方，而正义则如所希望的那样，或许也会站在胜诉的一方。【321】

可见，这种带有隐喻色彩的“司法竞技主义”的说法有时候又被称为“运动—游戏理论”。有论者指出：钟爱精彩的战斗是美国人民族性格中的一个重要方面，并且他们经常视两造对抗本身比对抗的结果更为重要。【322】很久以前，罗斯科·庞德就曾经将司法中的运动理论归结于盎格鲁-撒克逊人对辩论程序的膜拜和对公平竞争的钟爱，以及美国的精英对法庭这一未开垦地的辩论游戏之技巧的渴望。【323】他发现，司法的运动理论如此深深地植根于美国职业中以致我们已经把它作为一个基本的法律原则。

（二）“司法竞技主义”隐喻的优点与缺陷

首先应当指出，与“对抗”的描述性质不一样的是，“司法竞技主义”纯粹是一种比喻，是一种修辞。一般说来，作为修辞方法的比喻，就是将通常或主要用于形容此事物的单词或表述借用来形容彼事物。【324】也有论者认为，人们运用隐喻就是将来源领域的一些特别方面用于描画目标领域，从而使我们对目标领域产生新的理解。【325】亚里士多德认为，比喻就是将本属其他事物的内容赋予此一事物；亚里士多德还认为，用“像”字带出来的是明喻，用“是”字带出来的是隐喻。【326】因此，“张三像条狗”的说法是明喻；“张三是条狗”的说法是隐喻。著名语言学家戴维森还指出：大多数明喻都是真的，因为每一样东西都像某一样东西；大多数隐喻都是假的，而且正因为我们知道它是假的，所以才能有隐喻——说张三像条狗一定有人信，说张三是条狗一定是假的。【327】

对于大多数人而言，通常会认为隐喻是有关诗歌或修辞的工具，其功能在于加强说服力量或者语言的色彩。就好像中国古代所说：“言之无文，行而不远。”因此，隐喻或其他修辞工具的作用，就是使观点或者文论能够获得更多的认同。例如，戴维森认为，隐喻的新奇是一种内嵌的美学特征，可以百听不厌；但隐喻所具有的生动性并不依赖于隐喻的新奇和少见。【328】例如“发火”，在有些文化中属于死隐喻，无非说某人很生气；但如果它属于活隐喻，我们就会想象一个人生气时头上冒烟的样子。但是，在现代心理学家和语言学家看来，隐喻并不仅仅是一种用词方法，而且也是有关思维的事项。因此，比喻是一个远比修辞更为基础的事项：任何人所使用的通常的概念系统其实在本质上都是比喻性质的。不仅如此，隐喻还是文化的基石，任何文化都有其基础性的比喻，正是这种基础性的隐喻在型塑该文化成员、概念化其生活经验方面发挥着重要的作用。因此，鉴别这些隐喻将有可能为我们认识一个社会如何思考一些事情和界定其真实性提供有价值的线索。【329】

隐喻并不仅仅建构经验，它们还选择经验。它们在本不相同的事物之间进行比较，因此必然强调事物之间的一部分特征而忽略或排除其他部分。“每一种隐喻都突出了所喻的某些方面而遮蔽了另一些方面。”【330】为了使人们将注意力集中于一个概念的某一部分，比喻者通常会努力使人们的注意力不要集中于那些很可能与比喻不相吻合的部位。例如，美国社会的一个基本的概念性比喻是：“争论就是战争。”这一隐喻就忽略或者模糊了争论中合作的方面。因此，隐喻是一个强有力的文化工具，它可以建构我们感知客观的方式，但同时也是以我们不经意的方式强调我们经验中的特定部分，并且以牺牲其他部分为代价。因此，我们在对待隐喻时就应当特别小心，一旦忽略可选的其他比喻，就有可能使我们的行动和思维建立在对事实真相的有限了解的基础上。【331】

“司法竞技主义”作为一种隐喻，具有所有上述隐喻的特征。“竞技主义”本来是用于形容体育竞赛，它是将体育竞赛的一些方面的特征赋予给了诉讼程序，并将这些特征不断地赋予给了程序的参与者及其行为、结果。因此，它所希望达到的是一种“项庄舞剑意在沛公”的效果。正是因为它是一种修辞手法，所以它具有比“对抗”这种纯粹白描性质的说法更加打动人心的力量。也正因为这些隐喻，这些比喻中所使用的语词所具有的冲击力，才使得人们对于英美法系的对抗式诉讼如此印象深刻。

然而，需要注意的是，既然所有有关诉讼程序的“竞技性”描述都不过是一种比喻的说法，这种说法在强大的冲击力背后也不可避免地具有欺骗的性质，或者因片面强调某个特征而导致“一叶障目、不见森林”的后果。例如，十分具有普遍性的“游戏”隐喻，虽然也可以加强诉讼中双方争斗、竞争的理念，但是这一语词所表达和传送的意义却远非如此。相反，“游戏”一词在很多时候还具有“不严肃对待”、“轻忽随意”等含义。在英美法系，许多法官都拒绝以“游戏”一词来形容诉讼，就是因为他们认识到该语词所传递的不够认真的含义和暗示着对结果漠不关心的态度。

另一方面，当人们在以运动（竞技）来比喻诉讼时，往往又仅仅是强调这些语词所表达的含义的一个侧面。例如，人们经常将控辩双方的律师团队比喻为体育竞技场上的两支队伍，借此表达双方对立和竞争的立场。但是当人们使用这一比喻时，却很少顾及到真正的体育竞技场上，每个人都可能曾经失败过，也可能曾经或者在将来能够获得辉煌的战果；更为重要的是，真正的体育竞技场上，也充满着团队合作的精神。因此，司法竞技理论往往过分地强调了对胜利的追求和渴望——诚如一句俏皮话所言：“的确，胜诉不是一切，而是唯一（Sure, victory is not every thing. It's the only thing.）”——而同时却忽略了真正的体育精神重在参与、虽败犹荣的方面。另外，司法竞技主义的隐喻也忽略了真正的体育竞技场上的贪婪、痛苦、泥土、汗水、兴奋剂、受伤的肢体、学生运动员所失去的有价值的教育机会等等。

因此，“司法竞技主义”尽管是一个比较具有语言冲击力的说法，其对于对抗制的误导性，却可能远大于其对对抗制的描述功能。

五、对抗制与我国刑事司法改革

（一）我国刑事司法中的对抗制改革及其成就

我国民事诉讼领域自20世纪80年代末就开始尝试进行对抗制改革，刑事诉讼中的对抗制改革则始于20世纪90年代初期。在此之前，我国刑事诉讼虽然也有对抗的因素，但正如王亚新教授所指出：作为当事人对立、斗争等因素的对抗，在任何诉讼制度中都有体现，因而具有相当的普遍性；但就作为结构性要素的对抗而言，却只是渊源于西欧法律传统才具有的特征。【332】因此，实际上，只是自1992年确定刑事诉讼法需要修改以来，我国刑事诉讼才在朝着对抗制的方向转变；1996年刑事诉讼法修正案的通过，标志着这种转变获得法律文本上的最终实现。

具体而言，1996年修正的刑事诉讼法相对于1979年颁布的刑事诉讼法具有如下变化：一是取消了收容审查，将原先适用收容审查的对象改为刑事拘留，并将这一类对象的拘留期限规定为37天；二是规定了未经人民法院依法判决不得被确定有罪的基本原则；三是将律师参与刑事诉讼的时间提前至侦查阶段；四是废除了免予起诉制度，同时扩大了不起诉的案件范围，赋予检察机关对于轻微案件在起诉与不起诉之间的自由裁量权；五是改变了原刑事诉讼中全卷移送的做法，改为检察机关只需要向人民法院移送起诉书、证据目录、证人名单和主要证据复印件和照片；六是加强了庭审中控辩双方的职能，改变原刑事诉讼中主要由法官进行法庭调查的做法，改由公诉人为主讯问被告人、询问证人、宣读未出庭证人证言和鉴定结论和出示其他物证、书证；七是加强了合议庭的职能，将审判委员会讨论的案件限定为合议庭难以作出决断的重大、复杂案件；八是加强了被害人在刑事诉讼中的权利和地位，赋予其自诉权和申请人民检察院抗诉的权利，以及聘请诉讼代理人的权利；九是加强了人民检察院的诉讼监督地位，从立案、侦查到审判、二审等各个环节对检察机关的监督权作了更加细致的规定。【333】

从以上改革内容来看，刑事诉讼法修改的基本线索一是人权保障、二是审判方式改革、三是司法体制改革。人权保障的主要内容是加强对犯罪嫌疑人、被告人权利的保护，其中比较显著的成就之一，是规定了“未经人民法院依法判决不得确定有罪”的原则。该原则虽然被普遍认为与西方国家的“无罪推定”原则之间存在差距【334】，但是与之前的刑事诉讼法比较起来，这一规定应当说是对犯罪嫌疑人、被告人人权保障的一个里程碑式的跳跃。为了实现这一跳跃，刑事诉讼法还特别地将被告人在不同阶段的称谓区分为“犯罪嫌疑人”和“被告人”，也算是体现了立法者认真对待这一规定的良苦用心。加强人权保障的另一个重大内容是将犯罪嫌疑人聘请辩护人的时间提前至审查起诉阶段，并赋予侦查阶段的犯罪嫌疑人获得律师帮助的权利。

刑事司法改革的第二个线索是改革法庭审判方式，加强庭审的对抗性。这集中体现在以下几个方面：一是改全卷移送为主要证据复印件移送，并取消了法官的庭前调查取证权，最大可能地避免法官在庭审前通过阅卷和调查证据等方式形成定见，从而导致“先定后审”、法庭审判走形式的问题。二是改变原来由法官主动讯问被告人、询问证人、出示证据的做法，改由检察官讯问被告人、询问证人、出示证据。这极大地转换了法庭审判的风格——在法官主动讯问的情况下，加上全卷移送形成的偏见，不可避免地导致被告人和法官之间的冲突，从而使整个审判看起来像是法官对被告人的纠问，其纠问式色彩油然而生；而改变后的庭审程序则主要由公诉人主导讯问和出示物证书证，法庭展现的是控诉方和被告方之间的斗争，对抗的色彩跃然纸上。三是加强了合议庭的独立审判权，削弱了庭长、院长和审判委员会对一般案件的控制权，这一改变应当说能够有效地消除当事人通过人情关系向法院内部领导施压的动机，将其注意力集中于法庭审判，从而使得法庭审判更加具有对抗性。

司法改革的第三个线索是改革刑事司法制度。我国的刑事诉讼法并不仅仅规定程序性事项，而且对有关刑事司法制度的重大问题均有规定，例如陪审制度、辩护制度、两审终审制度、诉讼监督制度等。1996年的刑事诉讼法修改在一定程度上了削弱了人民陪审的原则，完善了两审终审制度，同时加强了检察监督原则。尽管检察监督或许在英美法系看来显得有些突兀，但是从中国的制度框架来看，加强检察监督实际上是加强制约司法权力的力量，它一方面可以提升检察机关的地位，加强其在侦察程序中保障人权的作用，另一方面是对审判权的有效制约，可以在一定程度上防止有罪者逃脱惩罚。因此，这一改革并不改变刑事诉讼朝对抗制发展的方向；相反，只要不是刻意地从理论上歪曲立法的原意，它应当是刑事诉讼更加符合对抗制理念的制度性保障。

（二）对抗制的持续移植与我国刑事司法改革的展望

由于法制建设的时间比较短，政治体制对法律改革的进程也有一定的惯性阻碍作用，因此，尽管1996年修正的刑事诉讼法在朝着对抗制的方向前进，我们仍然离正宗的对抗制存在较大的差距；我们不仅与英美法系的对抗制刑事诉讼存在差距，与甚至不那么正宗的大陆法系的刑事诉讼在对抗性方面也有差距。

具体而言，我们仍然缺乏真正的对抗制形成的具体的思想条件和制度条件。本章第三部分曾经指出：对抗制特征背后是一系列理念和制度的支撑，其中最重要者莫过于自由主义理念、理性主义传统、当事人主义诉讼结构、同位模式的司法官僚体制和证据可采性规则的约束。正是由于自由主义的理念才催生了当事人主义诉讼结构和人权保障思想，而正是人权保障思想催生了非法证据排除规则。遗憾的是，当前有些研究者往往只看到非法证据排除规则这朵鲜艳夺目的“花”，却没有着重强调鲜花背后肥硕的“茎”以及深埋地下而盘根错节的自由主义和理性主义之“根”。与此同时，合议庭权力的扩大虽然有助于加强法庭审判的对抗性，但由于司法不独立，很大程度上强化了司法官僚之间的等级化特征；又由于人民陪审制在制约法官权力方面远逊于陪审团审判制度，司法权在普遍丧失信任的情况下不断地被迫屈服于其他权力甚至所谓“民意”的压力，司法独立离法律人的梦想日益遥远。再加上证据规则的缺失，律师们在法庭上所乐于行使的“反对”权利，实际上沦为无根据的抗议；法官心证的自由从而也就成为漫无边际的自由，有时候甚至完全脱离了人类共同经验的约束。在这种情况下，不时地爆出惊人的判决，也就是顺理成章的了。

因此，刑事诉讼法虽然确定要走对抗制道路，我们离对抗制却依然遥远。要真正实现刑事诉讼的对抗化，我们至少还需要在以下几个方面作出努力：

首先，在刑事诉讼中贯彻自由主义理念，加强对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障，提高诉讼程序的理性化程度。这需要引入和完善以下几项制度：一是完整地确立无罪推定原则，因此需要赋予犯罪嫌疑人、被告人在面对讯问时保持沉默的权利；二是逮捕程序的司法化，要求批准和决定逮捕的机关应当采取听证的方式，对犯罪嫌疑人、被告人是否应当羁押作出决定；三是加强庭审程序中被告人公正审判权的保障，赋予被告人对有利于己的证人申请法庭强制传唤其出庭作证的权利，和对不利于己的证人当庭对质的权利；四是引入反对双重归罪原则，对同一事实已经经过一次有效审判的，不得再提起追诉。其次，应当加强司法官僚之间的平等性，最好能够引入陪审团制度，以取代目前的审判委员会制度。最后但并非最不重要的是，应当引入以可采性为基本内容的证据规则，实现对法官心证的事前约束，以及法庭认定事实的精确化、理性化。

当然，对抗制的移植并不意味着将英美法系中刑事司法体制的所有细节全部照搬。对抗制有其突出的优点，其中的自由主义和理性主义是人类共同的精神财富。对于这部分价值理念及其决定的诉讼制度而言，完全值得我们借鉴。而对抗制中有些并不重要的因素，例如辩诉交易、检察官的进攻性、起诉和定罪标准的区分等，则均属于对抗式刑事诉讼的副产品。其本身既非自由主义和理性主义所必需，也非对抗式刑事诉讼的内在组成部分。如果我们在比较与移植的过程中不够细心，被其绚烂的外表所迷惑，就有可能只见树木不见森林，甚至有可能出现买椟还珠的笑话。

结　语

综上所述，正是以个人主义为核心的自由主义理念和以理性主义为基础的哲学思想，促成了当代英美对抗制的形成和发展。当事人主义诉讼结构、陪审团审判制度和以可采性为核心内容的证据规则，均是自由主义和理性主义的结晶。自由主义一方面形成了以被告人权利保障为中心的刑事诉讼原则，另一方面又改造了中世纪保存下来的陪审团审判制度，使之适应了时代的发展。陪审团审判制度则发展出法律与事实的分野，导致了对事实认定的精细化要求，从而与理性主义一道，共同形成了现代英美证据制度；同时，理性主义又发展出实体与程序的界分，这种界分奠定了对程序单独进行设计、改良和评价的基础，从而滋润了程序正义的观念，加强了依据程序正义观念对程序加以完善的可能。因此，在作为对抗制之形成机制的各元素中，核心的因素是自由主义理念决定的制度逻辑，和以理性为基础的哲学观念生成的证据规则及程序规则；其他一切元素都既决定了英美对抗制中的某些方面，同时又是被决定者。也因此，上述各种理念与制度和对抗制基本特征之间是一个盘根错节、相互支撑的整体；拿掉其中的任何一个环节，对抗制都或许不复存在。

我国刑事司法中的对抗制改革经历将近二十年的风风雨雨，至今也可算是小有所成。然而，纸面上的文字要付诸实践，还面临思想观念和制度建设双方面的障碍，从而需要付出更多的努力。披上对抗制的外衣并不难，要具有对抗制的气质则仍然需要刻苦修炼。因而在刑事司法的对抗制改革进程中，尤其需要着意于对抗制的精神内核。惟其如此，对抗制的改革才不会如昙花一现，其努力才有望取得最终成效。