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移除书签第十四章 “法律的神谕使者”
——不同寻常的英美司法
一、司法的一般性质及英美特例
自洛克和孟德斯鸠以后，国家权力三分学说迅速“变成了一种关于立宪政府的普适标准”【1】，被世界多数国家运用于政治法律实践中，尽管在不同的国家分权的具体方式和程度各有差异，但普遍把立法权、行政权和司法权作为三种基本权力形态。其中，司法权素有“自由的堡垒”、“权利的守护神”、“社会正义的最后一道防线”等美誉，这些耀眼的光环反映了社会对于司法权所寄予的无限厚望，也体现了司法在人们心目中的崇高地位。
然而，事物的应然与实然并非总是完全吻合的。在现实生活中，司法权往往不能充分有效地发挥其维护自由、伸张正义的应有功能，有时候甚至为专制的行政权力或立法权力所操纵和利用，异化为压制自由、践踏正义的工具【2】，以至于美国法理学家德沃金慨叹道，“没有一个国家部门会像法院那样受到公民那么彻底的误解”。【3】
出现这种名实不符现象的原因首先在于，“司法权的第一特征，表现在所有国家都是对案件进行裁判”。【4】裁判权的本质要求司法只有在案发之后并在当事人的请求下才能启动和发挥作用，如果说立法是制定规则、分配权利的过程，行政是执行规则、落实权利的过程，那么，司法就是对违规行为的校正过程、对受害权利的救济过程。这意味着司法位于国家权力流程的末端位置，具有被动性，“要想使它行动，就得推动它。向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人；请它纠正一个非法行为，它就加以纠正；让它审查一项法案，它就予以解释”。【5】而且，必须是具有可司法性的法律纠纷才能进入司法领域。因此，司法的“权力场”是相对有限的，对外扩张潜能是薄弱的。
除“位置差序”外，“资源占有差距”【6】也是造成司法权相对弱势的重要原因。在国家的三个权力部门中，司法部门所占有的权力资源是最少的。汉密尔顿说：
行政部门不仅具有荣誉、地位的分配权，而且执掌社会的武力。立法机关不仅掌握财权，且制定公民权利义务的准则。与此相反，司法部门既无军权，又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动。故可正确断言：司法部门既无强制，又无意志，而只有判断。【7】
因而，相对来说司法权是缺乏执行力的。如果说行政权和立法权的实现方式更多地是诉诸“力”（power），可以运用“压服”的方式强制社会接受自己意志的话，那么，司法权则更多的是依靠“理”（reason），即通过摆事实讲道理的“说服”方式来发挥作用。况且，即使是证据充分、合理合法的法院判决，在很大程度上也要仰赖行政权或立法权的后盾支持才能切实生效，否则法院所能做的事情只不过是“说说而已”。【8】
上述特点决定了司法权在国家权力系统中一般很难与行政权和立法权并驾齐驱，弗里德曼甚至认为，“多数情况下，法院的权限是行政机关和立法机关所赋予的”。【9】
对于三种国家权力之间的不平衡性，即使是创立权力三分制衡学说的理论先驱们也从未否认过。例如洛克就认为，“在一切场合，只要政府存在，立法权是最高的权力，因为谁能够对另一个人订定法律就必须是在他之上”。【10】据此，洛克推崇议会主权原则，并将国家三权归纳为立法权、行政权和联邦权，而没有给予司法权以平等的一席之地。孟德斯鸠虽把司法权明确列为国家三权之一，但也主张立法权代表国家意志，司法权和行政权只不过是执行国家意志而已，并且断言“司法权在某种意义上可以说是不存在的”。【11】这意味着孟德斯鸠仅仅“在形式上认为在每一个国家存在着三种权力（立法权、行政权、市民性裁判权），而在真正国家权力意义上实质存在的只有二种权力（立法权、行政权）”。【12】
司法权的相对虚弱性还得到大量实证经验的支持。回顾世界历史，司法权的作用和影响，无论是积极的还是消极的、正面的还是负面的，都不如行政权和立法权那样引人注目。在相当长的历史时期内，世界多数国家采取的是行政（含立法）中心主义的权力结构形式，司法权总是处于边缘化的配角地位，其作用自然难以与之相提并论。
不过，有两个国家属于例外，这就是英国和美国。
在英国，司法权对于历史的发展和社会的进步发挥了异乎寻常的创造性作用，特别是在推进政治法律文明进程方面堪称居功至伟。在国家产生之初，英国司法制度尚处于草创阶段时，就在解决社会纠纷、维护当事人正当权利和法律秩序的同时，延伸到立法和行政领域，担负着相当部分的创制法律和社会治理的政治使命。12世纪亨利二世改革后，英国司法率先走上了职业化、专业化轨道，通过判例积累实现了全国法律的统一，由此跳出了欧陆成文法的发展道路，开创了独具特色的判例法传统，并一跃而登上世界法治文明的领先位置。17世纪，争取司法独立的法律职业者与争取议会主权的议会党人联袂合作，发动宪政革命，一举推翻了斯图亚特王朝的专制统治，建立起了世界第一个现代法治与宪政国家。到19世纪，英国又通过第二次司法改革，肃清了司法制度中的封建残余，并与同期内发生的议会制度改革、地方政府改革、警察制度改革相互配合，共同完成了政治法律制度的现代化改造。回顾英国一千五百多年的法治文明史，司法几乎总是走在时代前列，引领国家一步步向前迈进。所以，英国学者施米托夫说：“世界上还没有任何其他法律制度像英国那样特别强调司法因素。”【13】
兴起于18世纪末的美国继承和发展了英国的强势司法文化。殖民地时期，美国沿袭了英国普通法制度和法官造法的判例法传统。建国之初，基于自身国情的需要，美国超越英国，变不成文宪法为成文宪法，改“议会主权”原则为“宪法至上”原则，“在立法、行政和司法三权之间做了一个很经典的划分”【14】，司法权的独立地位获得了切实保障。尤其是1803年以后的联邦最高法院，“不管从其职权的性质来说，还是从其管辖的受审人的范围来说，均远远高于已知的任何法院”。【15】
首先，最高法院通过司法审查制度，掌握了宪法的终极解释权。凭借这一“话语霸权”，最高法院可以否定立法和行政机关制定的法律法令，在某种意义上拥有了“最终立法权”，以至于20世纪大法官休斯说：“我们生活在宪法之下，但这个宪法是什么意思，却是法官们说了算。”【16】其次，最高法院还可以通过具体案件的判决介入政治纷争，调节国会与总统之间的冲突，平衡联邦与各州的关系，影响国家政治生活进程。甚至在总统选举中倘若两党竞选人争执不下，也要交由最高法院定夺。所以早在19世纪上期，托克维尔就指出：在美国，“联邦的安定、繁荣和生存本身，全系于七位联邦法官（现在是九位）之手。没有他们，宪法只是一纸空文”。【17】有的学者甚至认为，美国是一个“司法至上”的国家【18】，美国政府变成了“司法政府”。【19】
概言之，英美司法从来没有自我局限于定分止争的“纯司法”领域，而是在适用法律、化解纠纷的同时，始终把发现、宣示、创制法律规范奉为己任，它们既是法律规范的实施者和解释者，又是法律规范的创立者和守护者，而且不仅仅是普通法律规范的创立者和守护者，还是宪法法律规范的创立者和守护者。用布莱克斯通的话说，法官即司法是“法律的保管人，是活着的法律的神谕使者”。【20】
二、英国法治文明的驱动器
英国司法的不寻常作用体现在英国法治文明史的每一个重要发展时期。
英国法治文明大致经历了五个发展阶段。综观各阶段，通常总是首先以司法变革开其端，继而法律制度实现全面改造，最后以法治文明迈上新台阶而告结束。
（一）司法的产生：英国法治文明滥觞的标志
在远古时代，英国土著像所有早期初民一样，主要依靠血亲复仇方式来解决社会纠纷，这是一种通过“以暴制暴”式的报复性私力救济，由受害人或其亲属自行评判和实施，没有中立的裁判机构和客观评判标准，不仅无法保证公平正义，而且容易引发冤冤相报的恶性循环。
公元5世纪，来自欧洲大陆的盎格鲁-撒克逊人入侵不列颠。盎格鲁-撒克逊人属于日耳曼人分支，他们自古就有遵法守法的传统。休斯勒说：“翻开中世纪日耳曼的法律典籍，其通篇驰骋的观点是：法——‘人们对上帝所创造的公正和真理的一种追求’。”【21】入侵前，盎格鲁-撒克逊人处于前国家阶段，社会秩序全靠部族习惯来维持，执行部族习惯的机构是民众大会。在入侵过程中，盎格鲁-撒克逊人创建了国家，产生了国王、郡长、百户长，建立了贤人会议、郡法院、百户区法院等公共权力机构。这些公权机关取代原始民众大会，以第三者的身份介入社会纠纷，依据传统习惯，采用和平方式来解决争端和惩罚不当行为。于是，用以定分止争的古老习惯便升华为具有国家强制力的习惯法，英国的司法与法制文明由此起步。
那时司法审判的主要环节是“验证”（proof），亦即对当事人的法庭陈述内容进行检验。验证方法主要有证人誓证法（trial by witnesses）、公证昭雪法（compurgation）、神判法（ordeals）、决斗法（trial by battle）等。由于审判方法原始落后，公正合理无从谈起，冤假错案在所难免。不过，司法的产生毕竟标志着以暴制暴、私力救济时代的终结与和平解纷、公力救济时代的开始，而这一转变恰恰是人类由“前法律世界”进入“法律世界”（哈特语）、社会由无序转为有序的历史分水岭。
司法的产生在其他国家如东方各国，往往仅仅意味着法律和法制的出现，而非法治的肇始，因为在这些国家，司法权产生伊始就集中于专门的国家官员（如中国早期的大理、司寇）手中，迅速走向了政治化、官僚化，成为国家控制社会、政府统治人民的工具。同时，法律规则多数源于主权者命令，由国家统治者制定，然后自上而下强加于社会大众。这种国家制定法很容易为了满足统治者的一己之利而违背社会民众的利益和要求，因而法制和法治的发展往往是脱节的，经常有法制而无法治。【22】
与此不同，在英国，司法的出现不仅是法制的开端，而且是法治的滥觞。之所以如此，原因在于：
1．早期英国司法权由民众共有共享，保持了其初始的社会性本色
从5世纪到12世纪，作为司法主体的郡法院、百户区法院以及诺曼征服后出现的封建法院，都是由特定区域的社会大众组成的集会式公共法院，包括王室法院贤人会议及其后裔诺曼时期的御前会议，也都是由百人左右的贵族名流组成的临时集会。法院的组成人员统称为“诉讼人”（suitors），所有案件的判决均由“诉讼人”通过原始民主表决方式集体作出，郡长、百户长只不过是“诉讼人”的召集人、审判过程的主持人和判决的执行人，不享有司法决断权，无权左右或改变判决结果，即使是王室法院也概莫能外。历史记载留下了许多有关英王司法权有限的例证。例如，840年，麦西亚国王伯特沃夫擅自没收了沃塞斯特主教辖区的部分土地，赐赠亲信，沃塞斯特主教投诉于贤人会议，尽管当时国王在场，但与会成员仍然作出了支持沃塞斯特主教的判决，国王被迫将土地收回，退还给教会。【23】再如，埃德加国王统治威塞克斯王国期间，埃格弗尔斯因犯盗窃罪被贤人会议判处没收财产，他的妻子通过坎特伯雷大主教向国王求情，希望从轻发落，国王无奈地表示“爱莫能助”，理由是“我的贤人会议业已作出判决”。【24】
2．早期英国法律规则均源于习俗，是社会大众约定俗成的习惯法
习惯法的本质特点在于，它不是国家统治者意志的产物，而是在社会生活中自发形成的，是社会大众共同参与选择的结果。“这种习惯法与其说是调整人们行为的法律或规则，不如说是他们的生活乃至生命的一部分”【25】，因而具有广泛的社会基础和强大的公信力与权威性。卢梭曾指出，习惯法虽然没有镌刻在大理石或者铜表上，但却铭记在人们的内心里，它们是所有法律中最重要的一种，其他一切法律成功与否都仰赖于它，因为其他的法律“都只不过是穹窿顶上的拱梁”，而唯有习惯法“才最后构成那个穹窿顶上不可动摇的拱心石”。【26】
因此，相对于国家制定法，习惯法天生具有两大有利于法治的优越性：第一，它们通常都是体现社会公意和公益的良法，因为从习惯到习惯法的转化是通过公共法院的一系列判决实现的，法院的判决过程亦即社会大众对良风恶习的甄别、筛选过程，但凡转化为法律的习惯都是符合大众意志和利益的公序良俗。第二，它们通常都能得到社会的普遍信仰和自愿服从，具有与生俱来的内在实效性。因为公共法院的判决过程，亦即社会对习惯法的集体确认和承诺过程。因此，一般无需外力强制，习惯法也能获得人们的自觉遵守，而且不允许任何个人置身其外或凌驾其上，即使贵为国王也不能例外。总之，良善性和实效性是习惯法的固有品质，而这两点恰恰是亚里士多德所说的法治之法的基本品格要求。【27】
托克维尔曾指出，一个人的性格特征和人生道路往往决定于可塑性最强的婴儿时期，“一个民族，也与此有些类似。每个民族都留有他们起源的痕迹。他们兴起时期所处的有助于他们发展的环境，影响着他们以后的一切”。【28】由于建国伊始英国的司法权连同立法权都控制在社会大众手里，保持了较多的原始民主遗风，因而形成了“法在权上”、“王在法下”传统，基本锁定了未来英国走向法治的路径取向。
（二）诺曼封建司法的引入与英国法治传统成长
1066年诺曼征服后的英国继承了盎格鲁-撒克逊时代的习惯法和大众化司法传统。征服者威廉一世即位之初就广告天下，“保持爱德华国王有关土地及所有其他事项的全部法律”。【29】另一方面，诺曼征服加速了英国封建制度的确立，并把臻于成熟的大陆封建法随身带入英国。封建法的引入进一步促进了英国法治传统的成长。
所谓封建法，指的是调整封建领主与封臣权利—义务关系的规范体系，它是双方合意的产物。伯尔曼指出，领主和封臣之间的关系不是一种单向的支配与服从关系，而是一种以互惠互利为前提的契约关系，就像一种婚姻契约。【30】在这种关系中，领主和封臣分别享有某些确定无疑的权利，同时又分别负有某些相对应的确定无疑的义务，领主和封臣相互为用，权利和义务互为条件。例如，封臣因领有领主的封地，必须效忠于领主，必须按照封地的大小向领主提供数量不等的骑士义务，缴纳继承税、协助金以及其他封建捐税，必须应召出席领主封建法院，参与或接受“同侪审判”（trial by peers）。反过来，领主有权传召封臣组成封建法院，审理领主与封臣、封臣与封臣之间的纠纷案件；同时，领主也负有率军作战、维护正常秩序、为封臣主持公道、保护封臣人身及土地财产安全的义务。这些权利和义务虽未见于成文法律，但通过封建领主法院予以实施，具有实在的法律效力。倘若某一方单方面拒绝履行义务，或者要求习俗、惯例规定之外的权利，则被视为“违法”行为，此时另一方有权通过法律程序要求对方改正，即投诉于封建领主法院，通过判决获得救济。倘若法律途径无法讨回公道，受害一方有权宣布解除封建契约关系。若受害方是领主，可收回其封地；若受害方是封臣，可“撤回效忠”。
封建法的契约性强化了英国人信守承诺的遵法守法精神。不过，从本质上说，封建法及其适用机构领主法院属于私法范畴，它们所调整的仅仅是作为个体的封臣和领主之间的私人关系。而且，封建主义的潜在离心力还有可能瓦解作为法治前提的政治统一，从而成为阻碍法治进步的消极力量，出现如同中世纪前期欧陆各国的那种王权孱弱、国家分裂、法制混乱局面。但是，这种情况并未在英国发生，究其原因，主要是诺曼征服后英国王权与贵族集团之间的力量对比结构使然。1066年以后，威廉一世利用征服者的生杀予夺大权，控制了政治、经济、军事等主要权力资源，建立起了欧洲最强大的封建集权君主制。【31】而那时的英国贵族，个人领地数量既远少于国王，又分散在全国各地，无法割地自守、称霸一方，所以，没有一个贵族能够像早期法国贵族那样单独与王权分庭抗礼。于是，贵族们便把联合一起在国家框架内争取参政议政权奉为反王权斗争的首要目标。而国王的实力虽然远远超过任何单一贵族，却没有强大到足以压倒贵族联合势力的地步。于是，在强大王权和贵族联盟之间便形成了一种奇特的二元均势结构。在这种力量对比结构下，国王不可能独断专行，而只能遵循封建法习惯，定期召开由教俗贵族组成的御前会议（分大会议和小会议两种形式）一起裁决纠纷，商定国是。这样，封建法和封建司法制度便历史地成为了限制王权、推动英国法治成长的积极力量。
（三）亨利二世司法改革与司法职业化
12世纪后期，安茹王朝的亨利二世进行了一次大规模的司法改革。通过这次改革，英国的法治文明又迈上了一个新的台阶，跃居世界领先地位。
1．建立专职法院组织，开启司法与行政分离之门
亨利二世继位之初，“斯蒂芬内战”刚刚结束，无政府主义余波未息，尽快解决内战遗留下来的大量土地财产纠纷，恢复国内正常秩序是当务之急。为此，亨利二世选择了司法改革作为突破口。1178年，亨利二世任命5名御前小会议成员（2名教会贵族，3名世俗贵族）组成专职法院，常驻威斯敏斯特大厅，随时受理来自全国的普通民事诉讼，英国的第一个中央专职法院宣告诞生。到1215年，通过《大宪章》第17条规定，皇家民事法院（Court of Common Plea）独立于小会议之外的地位获得法律认可。1234年，随着统领百官、总揽朝政的政法官（Justiciar）建制的取消，皇家民事法院与行政机关彻底分离，其组成人员主要从精通法律的律师中任命。“从此以后普通法有了两个主要的中央法院，一个跟随国王游移不定，另一个固定于威斯敏斯特”。【32】
第二个专职中央法院是财税法院（Court of Exchequer），它是设立于亨利一世时期的财政署职权分化的产物。财政署是英国最早的中央职能机构，主管财税收支。由于税收经常与财产或借贷关系纠缠一起，所以从一开始，财政署就兼有财政与司法两种职权，分别由“下财政署”和“上财政署”行使。后来，二者在组织上彼此分离，形成了专管财务核算的财政署和专司法律事务的财税法院。1236—1237年，开始出现单独的财政案件审判记录，是为财税法院取得独立地位的标志。
第三个中央专职法院是王座法院（Court of King's Bench）。王座法院萌芽于约翰国王时期，由国王亲自主持和部分小会议成员组成。1216年约翰死后，年仅9岁的亨利三世即位，王座法院一度中断十几年。1236年，成年亲政后的亨利三世重建王座法院。1268年，职业法官劳伦斯·德·布鲁克被任命为王座法院首席法官（Chief Justice）。他带领3—4名法官，专注于案件审理。到14世纪末，随着议会的产生和小会议日益专注于国家行政管理工作，王座法院与小会议在组织上彻底脱钩，其标志就是建立了自己独立的法院卷档。
三个中央专职法院的管辖权有所不同。皇家民事法庭主要受理普通民众之间的民事案件；财税法院主要受理财政税收案件，偶尔也受理一些普通民事案件；王座法院主要受理“王权诉讼”（Pleas of the Crown）和重大刑事案件，同时还有权对前两个法院的错判案件进行复审纠错，其地位最高，权限最大，因为王座法院在法理上是“国王亲临法院”，尽管实际上国王并非总是出席。
2．完善巡回审判制度，把法律与正义送到民众家门口
除了三大中央固定法院外，亨利二世还建立了巡回法院（Court of Itinerant Justices）。巡回法院起源于法兰克王国的特派专员调查制度，11世纪经由诺曼人传入英国。1166年，亨利二世颁布《克拉伦顿法》，派遣两名王室法官巡回全国审案。1176年又颁布《北安普顿法》，将全国划分为6个巡回区，成立了6个巡回审判小组，每组3名法官，分赴各巡回区受理案件。从此，巡回审判演变为一种常规司法制度。
进入13世纪后，巡回审判制度臻于完善，这主要表现在两个方面：一是确立了综合巡回法院（General Eyre）、民事巡回法院（Commission of Assize）、刑事巡回法院三种基本类型，其中刑事巡回法院又分听审裁判巡回法院（Commission of Oyer and Terminer）和清审监狱巡回法院（Commission of Gaol Delivery）两种不同形式。二是巡回审判定期化、规范化。综合巡回每7年一次；听审裁判巡回和清审监狱巡回每两年一次，14世纪后增加为每年两次；普通民事巡回最频繁，每年巡回3次。
综合巡回法官多由政府官员兼任，除受理案件外，还负有行政职责。民事和刑事巡回法院的专业化程度比较高，法官全是精通法律的专业人员，其职责完全限于司法。民事巡回法院专门受理民事案件，其中主要是与自由土地保有权有关的地产纠纷案件。听审裁判巡回法院主要受理委任状中指定地区内发生的刑事案件，或者专门审理某一类案件，有时甚至仅仅调查处理某一特定案件。清审监狱巡回法院负责提审地方监狱中在押的刑事嫌疑犯，目的是清空监狱，以便关押新的犯罪嫌疑人。【33】“如果说中央王室法院免除了民众追赶国王以求王室救助的辛劳，那么巡回法院则将国王的恩惠送到了千家万户的门口”。【34】
三大中央法院和巡回法院的建立，标志着一套疏离于行政系统、覆盖全国的专职法院组织建立起来。这套法院体系凭借自身的优势条件（如有国王作后盾、审判方法合理、判决较为公正、执行有保障等），逐步蚕食社区法院、封建法院、城市法院的司法管辖权，最后把全国司法置于自己直接或间接控制之下，实现了现代法治所要求的司法中央集权化。
3．催生职业法官和律师，推动法律职业共同体的形成
早期的专职法院由国王特别任命的3—5名王室法官组成，他们多为政府官员或高级教士，而非训练有素的法律专家，而且也未完全脱离其他政府工作，法官出席御前会议、参与行政管理依然是家常便饭。但是，法院的专职化不可避免地导致法官的职业化与专业化。1268年出任王座法院首席法官的布鲁克堪称职业法官产生的标志，他是英国史上第一个既非政府官员亦非高级教士而仅凭自己渊博的法律知识和丰富的办案经验而登上审判台的法官。到13世纪末，在法官席上已看不到行政官员的影子，“法律已明显地和政治相分离”。【35】与此同时，教士也陆续退出法院。进入14世纪，法官必须从律师阶层中择优任命，作为一条不成文的习惯法原则确立起来。英国法学家密尔松说：“当我们谈到专业法官的时候，我们所讲的是一个司法已经变得与一般政府职能有明显区别的时代。在某种意义上说，司法已经成为一种一个人可以将自己的一生贡献给它的事业。”【36】
与职业法官同时崛起的是职业律师。随着专职法院的建立，诉讼审判专业技术性的提高，特别是实行陪审制后，诉讼双方必须于公堂之上当面质疑，即席答辩，这对于缺乏法律知识和诉讼技能的普通当事人来说是很难独自完成的。于是，以协助或代表当事人进行诉讼为业的职业律师就应运而生了。在格兰威尔（12世纪后期）时代，已出现职业律师的记载，有少数人的名字频繁出现于司法档案中，足见这些人已经以办理诉讼为职业。到布拉克顿（13世纪中期）时代，职业律师已十分普遍，有人随时应当事人之请代理诉讼或代为辩护，有人则被王室、教会或大贵族聘为常年法律代表。无论采用何种形式，他们都是以提供法律服务换取的报酬为生。“各种迹象表明，到亨利三世时，律师已经成为一种新型职业”。【37】
职业法官和律师的产生过程亦即法律专业化的过程。由于法官都是从优秀律师中选拔出来的，因此，在英国，法官和律师关系密切，亲如兄弟，他们共同组成了法律职业共同体，控制着司法机器的运行，并自发建立了四大律师会馆，即内殿会馆（Inner Temple）、中殿会馆（Middle Temple）、格雷会馆（Gray's Inn）、林肯会馆（Lincoln's Inn），自主地开展法律教育、授予律师资格和进行职业管理，而不受政治当局的控制。共同的教育背景、知识结构和职业经历，赋予这些法律人以共同的价值理念、行为模式和思维习惯，“有了这些习惯，法律人之间无论差异多大，其相似性都大于其不同点”。【38】因此，法律职业共同体成为弘扬法律意识、维护法律自治的坚强堡垒和推进英国法治文明发展的主体力量。
4．采用陪审团制度，把理性引入司法审判过程
陪审团调查法起源于法兰克王国，原是国王用以保护自身利益的一种特权方法，后因法兰克王国分崩离析而一度消失，但在法国西北角的诺曼底有幸保存下来，1066年诺曼人把它带进了英国。在此后100年内，陪审团调查法得到更经常、更广泛的运用，但作为一种常规审判制度而确定下来，是从亨利二世改革开始的，因为通过这次改革完成了两大改进，一是陪审团调查法不再为王室所专用，而向所有自由民的普通诉讼开放；二是确立了统一而固定的模式，更趋合理化。
首先建立的是民事审判陪审制。1164年，亨利二世颁布《克拉伦顿宪章》，其中第9条规定，当某块土地是教会保有制还是世俗保有制出现争议时，应从当地居民中选出12名骑士或自由人组成陪审团，经宣誓后作出裁决。后在1166年、1176年、1179年的国王法令中，陪审制被推广应用于新近被夺地产案、土地继承案和土地所有权争议案的审判，并对陪审员的产生规定了“二级遴选法”，即首先由郡长从与当事人双方均无任何关系的当地骑士中选出4人，再由这4人从当地自由土地保有者中另选出12人组成陪审团。1215年《大宪章》第18条规定，只要当事人双方同意，任何民事纠纷均可使用陪审制审理。从此，陪审制在整个民事审判领域中的主导地位确立下来。
在刑事诉讼领域，最先建立的是陪审团起诉制度。1166年的《克拉伦顿法》规定，当巡回法院开庭时，郡长应从各百户区召集12名骑士或“合法自由人”，从各村镇召集4名“合法自由人”出席，经宣誓后检举亨利二世即位以后本地所发生的一切重大刑事犯罪，是为大陪审团（grand jury）即控诉陪审团（accusing jury）的最初萌芽。在以后的一段时间内，受到大陪审团检举的犯罪嫌疑人仍沿用神判法进行审判。1215年第四次拉特兰宗教大会作出决议，禁止教士参与神判，这等于宣布废除了神判法。拉特兰大会的决议在英国得到彻底落实，陪审团审判制迅速普及开来。
在刑事陪审制产生的初期，大陪审团既负责案件起诉，又负责案件审理，控审合一势必影响司法公正，因此不久之后，控诉陪审团和审判陪审团相互分开。1352年的一项议会法规禁止大陪审团成员参与同一案件的审判，独立的小陪审团（petty jury）即审判陪审团（trial jury）正式出现。从此，大陪审团仅仅负责审核案件的表面证据是否充分，以决定是否对嫌疑人提起控诉，审判权由另行组成的小陪审团和法官行使。小陪审团就案件事实认定和被告有罪无罪问题作出裁决，在此基础上再由法官根据法律作出判决。大约在14世纪后期，大陪审团由23人组成，小陪审团由12人组成成为定制。
陪审制度的确立是司法审判方式的一次革命，“这意味着一种理性的查证方式对于那些古老的、非理性的、诉诸上帝或其他神秘力量的方式的胜利”。【39】此后，英国司法审判走上了合理化与科学化的道路。
5．创建司法令状制度，确立“正当法律程序”原则
令状（writ）原是英国国王签发给政府官员、要求其作为或不作为的一种信函式命令，主要用于行政或财政管理，偶尔用于司法。亨利二世将令状大量用于司法事务，建立了司法令状制度（judicial writ system），“原先的例外成为了常态”。【40】司法令状由大法官签发，格式固定，用语明确，上盖国玺印鉴。每一种令状都是为某种特别侵害行为而设，只能适用于同一类诉讼。发明一种令状，等于创制了一种诉讼形式亦即一种法律程序。凡是自由人，如有冤情，均可向国王申请（须交纳一定费用）相应司法令状。令状多涉及土地诉讼，写给领主的令状通常后面附有一个“除非尔为之”（nisi feceris）条款，意思是“除非你主持公道，否则我的法官将接管案件，伸张正义”。藐视王室令状将受到刑事处罚，所以，司法令状成为王室法院招揽诉讼、蚕食地方公共法院与封建法院司法权、削减特许私人司法权的有力工具。
司法令状的基本性质是程序性，每一种司法令状都对案件的管辖主体、审判程序、举证方式、准予缺席的理由、判决的执行等有明确规定，法官必须按其规定审理案件，所以，在司法令状制度的基础上，英国形成了格式化诉讼和“正当法律程序”（due process of law）原则。13世纪中叶，“程序”概念开始出现于布拉克顿的著作中：“除非经过相同程序”，英国法律与习惯“永远不得修改和破坏”。【41】1354年爱德华三世以成文法的形式把“正当法律程序”原则确立下来，他在第28号法令中规定，“未经正当法律程序进行答辩，对任何财产和身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所、不得逮捕或监禁、不得剥夺其继承权和生命”。【42】
司法令状制度和“正当法律程序”原则的确立，把法律的运行纳入了程式化、规范化的轨道，限制了法官的随意性，提高了判决的客观公正性。
6．促进普通法的诞生，实现全国法律的统一
亨利二世的司法改革提高了王室法院的公信力，原本由地方社区法院和封建法院受理的诉讼案件，被大量吸引到王室法院。随着判例的积累，各地分散的习惯法逐步融为一体。此间，巡回法院发挥了无可替代的作用，因为巡回期间，法官们必须对各地杂乱无章的习惯法进行梳理，去劣存良，择优而用。巡回之余则返回中央，相互交流办案经验，研讨法律疑点。于是，那些被公认为合理的地方习惯法自然就成为大家共同遵奉的办案准则，久而久之，便作为王室法即国家法固定下来，成为通行全国的普通法（common law）。到爱德华一世时期，普通法体系已初具形态。
随着普通法的形成，英国自诺曼征服以后的政治统一进一步巩固，因为单靠诺曼征服者的军事行政手段维系的国家统一毕竟是脆弱的，法律的统一及其所发挥的社会整合作用有力地促进了诺曼人和英吉利人的相互融合以及民族认同感和国家内聚力的提升，从而为政治统一提供了深层社会支撑，而政治统一的强化反过来又促进了法律权威的提高和法治的发展。
如果说在12世纪以前英国尚未走出无序落后的原始法制阶段的话，那么，到13世纪晚期普通法形成时，第一套具有近代特征的民族国家范围内的法律体系出现于欧洲的历史舞台上。据此，英国法律史学泰斗梅特兰认为，英国是一个法律制度早熟的国家。他说：
如果把1272年的英国同当时的西欧各国加以比较，那么，英国法律制度最突出的特点就是它的早熟性，至少可以这样说，那时英国的法律制度在本质上足以与近代的文明制度相比拟。它已荡涤了各种原始性特征，而这些特征在法国和德国仍程度不同地存在着。【43】
更重要的是，由于普通法是在司法判例中形成的，包括出身民众的陪审员和自由职业者律师也都参与了判例的创造，从而将公序良俗、社情民意融入其中，所以它不单是“法官造的法”、“法律人的法”，也是“社会的法”、“大众的法”。用哈耶克的话说，普通法是一套根源于社会内部力量的“自生自发秩序”（spontaneous order），“是许多人的行动的产物，而不是人之设计的结果”。【44】与源于外在能动者的“人造秩序”根本不同，普通法“是在权力机构并不知道的情况下、而且往往是与该机构的意志相悖的情形下自我形成的”【45】，所以它不追求任何特定的目的，而“人造秩序”因“是刻意创造出来的，所以它们始终是（或一度是）服务于该秩序的创造者的目的的”。【46】
质言之，普通法不是国家统治者自上而下强加于社会的“外部规则”，而是在法官对个人正当权利提供司法救济的过程中所“发现”的“内部规则”，它生来就不是“主权者的命令”和政治权力的工具，相反，它“一直被认为是独立于政治权力机构而存在的”。【47】在这种法律秩序下，法官“不能关注特定的人或特定的群体的需求，不能关注‘国家理由’或‘政府意志’，也不能关注一种行动秩序可能应予服务的特定目的”。【48】它必然在一定程度上游离于政治中心，以保护个人合法权利为己任。美国学者伍达德曾把这种自治属性称作普通法特有的“荣耀”，他说：
“荣耀”是指它不把自己的存在归功于任何单个并确定的法律制定者，即以固定而有限的形式将法律颁布“下来”的神、国王或其他制定者。在很大程度上，这种法律传统形成了它自己的生命，虽然它确实为法律职业所支配，但它仍然相对独立于政法干预，因为并不存在什么与它密切结合的“权威性的命令”。【49】
普林斯顿大学教授莫菲则通过比较普通法与大陆法的不同指出：“大陆法制度首先关注的是主权者的特权，而普通法制度首先关注的是个人权利。它的技术上的核心部分是《人身保护法》和《大宪章》，而不是一个最高的立法者的意志。”【50】艾伦甚至认为普通法具有宪法性质，他说：“在缺乏一部以成文法宣布并作为法律权威的唯一源泉的更高级的‘宪法’的情形下，法治在英国发挥着宪法的作用。正是在这一基本意义上英国拥有普通法宪法：法治包含的思想和价值反映在和蕴涵于普通法之中。”【51】这种宪法性特质意味着随着普通法的形成英国开始跃居世界法治和宪政文明的最前列。
（四）司法独立与第一个近代法治国家的诞生
司法职业化的过程亦即司法走向独立的过程。13世纪以后，英国的普通法法官们一方面背靠强大王权的支持，在全国范围内树立起了自己的至上权威，另一方面凭借着自身的专业知识与技能以及逐步配套的法律设施和程序规则，一步步地疏离于王权而走向自主自立。到中世纪末，以司法独立为核心特征的法治文明已扎根于英伦大地。所以，当绝对君主主义风靡欧洲之际，英国经受住了历史的考验。当然，此时的都铎王朝也不是不想步欧陆各国后尘，它利用玫瑰战争中贵族集团自相残杀、势力锐减的有利条件，又通过宗教改革，摧毁了教会堡垒，将王权的触角延伸到精神生活领域；通过“政府革命”，成立枢密院和星室法院等特权法院，建立起一套带有专制主义倾向的政治体制；通过心腹大法官控制下的衡平法院和规则模糊、程序灵活的衡平法，干涉压制普通法法院的司法活动，威胁着普通法的主导地位。然而，都铎诸王毕竟认识到，臻于成熟的普通法和司法独立传统是横亘在专制道路上的一个无法逾越的障碍，因此，他们始终未敢将专制企图推向极端，只能适可而止，满足于“有限专制”。【52】结果，在全世界都屈从于君主专制的国际大背景下，英国奇迹般地“独善其身”，坚守住了法治底线。对于普通法的这一历史功绩，哈耶克曾给予充分肯定，他说：“阻止英国在此后像欧洲大陆国家那样发展的力量，就是那个根深蒂固的普通法传统。”【53】
然而，随后上台的斯图亚特王朝却没有都铎王朝那么明智和克制。这个在大陆法浸淫下成长起来的苏格兰国王建立的新王朝，无视（也不理解）英国的法治传统，公开宣扬“君权神授”论和“王权无限”论，肆意推行个人独裁，致使根基尚欠牢固的司法独立面临生死存亡的严峻考验。此时，身为皇家民事法院首席法官的柯克挺身而出，高举法律至上和司法独立的大旗，与专制王权展开英勇斗争。最初由于柯克孤军奋战，既坚持法律高于王权，又宣称普通法高于议会立法，未能与议会革命党人建立联系，结果非但没有取得多少实质性成果，反而因冒犯龙颜而被免职，但柯克的早期斗争毕竟吹响了反专制斗争的号角。罢官后的柯克以议员身份进入下议院，与议会革命党人结成同盟，共同推动了宪政革命的爆发。革命过程历经曲折，最终在1688年通过“光荣革命”赢得胜利。
革命的成功根本改变了国王与议会、王权与法律的关系，确立了法律至上和议会主权两大宪法原则，建立起了以立宪君主制为形式的宪政制度。与此同时，国王的法律豁免权（dispensing power，即赦免某人的某种违法罪行）和法律中止权（suspending power，即中止某项法律的效力）被剥夺；法官只要“品行端正”（during good behaviour），即可终生任职，只有在议会两院的弹劾下方可罢免；法官的薪俸从公共财政中支付，得到切实保障。英国从此进入了戴雪所说的“法律主治”的近代法治社会。
近代法治的确立是英国法制史上的一次划时代飞跃。此间，议会革命党人冲锋在前，立了头功。但是，法律职业者同样作出了不可磨灭的贡献。假若没有柯克等法律人首举法律至上大旗及其后来与议会的联盟，这次革命有可能推迟或以另一种结局而告终。正如庞德所言：“与行政绝对主义运动进行勇敢斗争的使命是由普通法院完成的，并以古老的法律获得胜利而告终。”【54】英国学者普雷斯特则以更生动形象的语言写道，在这次革命中，专制王权的脑袋虽然是议会砍掉的，但议会所使用的斧头却是“普通法锻造的”。他据此断言，“17世纪的英国历史是法律职业者创造的”。【55】
（五）英国第二次大规模司法改革与法制现代化
17世纪宪政革命的主要任务是解决国家政治体制问题，亦即调整司法权与行政权、国王与议会的关系，而无暇顾及司法制度自身的问题，所以除了废除国王法律特权和星室法院等特权法院外，传统司法制度几乎原封未动。然而，王政枷锁的打碎和司法独立的确立，毕竟为司法制度的内部改造开辟了广阔空间。因此，在18—19世纪英国进入了第二次司法改革时期，其中绝大部分改革是通过议会立法实现的。
首先，在该时期确立了对抗制在所有诉讼领域中的主导地位。早在中世纪后期的英国民事审判中，就开始采用了律师辩护制和对抗制。近代初期，轻罪案件的当事人获准聘请律师出庭辩护。1696年的《叛国罪审判法》，将对抗制进一步推广到叛国罪审判领域。此后，重罪案件的审判也逐步采用了律师辩护制和对抗制。到18世纪后期，对抗制成为英国所有民事和刑事案件的主导审判方式。
其次，调整了混乱无序的法院组织，完善了全国统一的现代司法体制。该时期重建了郡法院，作为基层民事法院；新建了治安法院和刑事法院，取代了过去由治安法官组成的季审法院；改组了中央法院，将普通法法院和衡平法法院两套自成体系的法院组织合而为一；设立了专门的上诉法院，建立起正规的上诉制度。调整后的司法体制由民事和刑事两套并立的法院系统组成，民事法院系统由郡法院、高等法院、民事上诉法院和上议院组成，刑事法院系统由治安法院、刑事法院、刑事上诉法院和上议院组成。【56】
最后，清除了司法制度中的封建残余，建立起了一套简便快捷、科学高效的诉讼审判制度。该时期废除了僵化过时的令状制度，改用简单便捷的起诉书、辩护书和传票，将改革前的72种诉讼形式缩减为12种【57】，建立起了一套现代化的诉讼制度；取消了陪审团全体一致裁决原则，代之以绝大多数（10/12、9/10）同意原则，使每一个陪审员都能独立自主地行使裁判权；建立了陪审员随机选任制度和回避制度，使陪审团的裁决更加客观公正，与此同时，也对陪审团的使用范围进行了必要的限制，以便降低诉讼成本、提高司法效率；确立了一整套刑诉基本原则，诸如控方举证义务原则、无罪推定原则、沉默权原则、一罪不二审原则等；健全了一系列具体的证据规则，这包括证据的关联性、适格性、“概然性占优”（民事）、“排除合理怀疑”（刑事）等一般规则，以及有关品格证据、供述证据、传闻证据、补强证据如何使用等各种具体规则。【58】
18—19世纪的司法改革，“完成了一项法的改革与法的现代化的巨大工作”【59】，英国因此而成为现代法治国家的典范。同时，这次司法改革也促进了英国民主宪政制度的巩固和完善，因为现代民主宪政制度“就像一个精巧设计的机器一样，由各个部件严密地组合起来，缺了哪一个环节，整个机器就不能正常运转，甚至要出现严重故障。司法系统就是这部机器中的一个基础部分，它所起的作用绝不仅仅是一个螺丝钉的作用，而是支撑着这架机器的稳固”。【60】
上述五次重大发展构成了英国法治史上的五座里程碑，其中的每一次发展都是（或主要是）借助司法力量的推动而完成的。因此可以说，司法是英国法治文明进步的强大驱动器。
三、司法推动力的三大优势
英国司法之所以能够在法治文明进程中发挥如此经常而强大的推动作用，原因在于它自身特有的三大优势，即结构优良、功能强大、发展优先。
（一）结构优良
任何事物都是由结构和功能两大要素组成的一个完整系统，其中，结构居于主导地位，对功能有着决定性影响。司法作为社会政治大系统下的一个子系统，其结构分为内部结构和外部结构两部分。内部结构是指司法系统自身的构造，包括法院组织体系、法官律师制度、审判权配置、控辩关系、诉讼方式、程序规范等；外部结构是指司法系统与国家政治权力系统、社会系统的关系构造，亦即司法在国家政治体制和社会生活中的位置。
就其内部结构而言，英国司法的优良性主要表现在：
1．在司法体制上，英国建立了系统完备的专职法院组织
在12—13世纪建立的三大中央法院和定期巡回全国的巡回法院的基础上，14世纪又建立了由治安法官组成的基层季审法院（Quarter Session）。季审法院遵循普通法的起诉和审判程序，每季度开庭1次，可以审理除叛逆罪和重罪之外的各种民事和轻罪刑事案件。在自治市，建有城市法院（Borough Court），受理民事案件；大城市还有自己的治安法院，受理轻微刑事案件。特别引人注目的是，在体系化的普通法法院组织旁边，还有一个拾遗补缺的衡平法院（Court of Chancery）。该法院建立于14世纪。当时因受法律稳定性内在需求的驱动，普通法呈现僵化趋势，致使某些当事人的合理诉求得不到司法救济，只得求助于“正义之源”的国王，而国王通常将其交由大法官处理。大法官则依据道德良心、自然公正原则，特案特办，旨在维护个案正义。久而久之，大法官庭演变为一个新的专职审判机构即衡平法院。衡平法院不采用格式化的司法令状，而采用请愿书、冤诉状甚至口头申诉形式，程序灵活简便。在实体法上，衡平法院不完全受普通法刚性规则的约束，而是可以直接从抽象的自然法和道德伦理规范中寻求判案依据，以应对千姿百态的现实需要。
实际上，衡平法院的判案过程就是自然法实证化和道德法律化的过程。经由衡平法院之手，普通法的缺陷得到弥补，法律稳定性与灵活性的固有矛盾得以缓解，并促成了法律与道德之间的良性互动，“一方面，法律程序与法律制裁强化了善恶是非标准；在另一方面，法律准则被赋予了一种它们以前极少能企望的神圣正义性”【61】，从而保证了英国法持续健康地向前发展。在普通法法院之侧建有独立的衡平法院，法律与道德携手同行，兼收“法德并举”、“刚柔相济”之效，这在人类法制史上是极为罕见的。
2．在诉讼模式上，英国采用的是当事人主义—对抗制
司法审判的过程，就是法官根据既定的法律规则，通过对事实的认定，寻求诉讼双方利益的最佳平衡点，以便将失衡的利益格局恢复到平衡状态。要想达此目的，诉讼双方地位平等和法官严守中立是必不可少的两个前提条件，而当事人对抗制则能够最大限度地保障诉讼双方的权利平衡。鉴于控辩双方在起点上就具有不平等性（控方居于主动进攻的强势地位，辩方处于被动防御的弱势地位），英国采取了多种“抑强扶弱”的程序法措施，以保障控辩双方平等地参与诉讼过程。这种当事人主义—对抗制诉讼模式不但可以最大限度地保证正义的实现，而且是以“平等参与的形式”和“人们看得见的方式”实现的，因而能够让相关当事人包括受制裁者都清楚地知道法院是如何和为什么作出这种判决的，结果是赢者心安理得，输者心悦诚服。
3．在审判主体的构成上，由专业法官和业余陪审团共享裁判权
英国的司法制度将审判权划分为事实认定权和法律适用权两部分，分别由陪审团和法官来行使。二元分权有助于克服法官专权独断的潜在危险，因为法官作为国家政治体系的组成部分，很容易受制于既得利益而接受权力因素的不当影响。而出身民众的陪审员身处国家权力体系之外，相对超脱，有时候甚至对权力行为怀有一种本能的逆反和抵制心理。因此，采用陪审制可以遏制法官徇私妄断，保证司法公正。
另外，陪审制提供了一条专家与民众相互交流合作的法定渠道，体现了司法精英化与平民化的有机结合，有利于克服法官专业思维定势的固有弊端，达致法理与情理、形式正义与实质正义的和谐统一。假如法官的判断有悖于正义，陪审团可以勇敢地说“不”，而且无需申明理由。借助于这种否决特权，陪审员可以把社会大众的价值观、正义感和判断力注入司法过程，以弥补专业法官机械执法的偏狭性，从而收到刚性之法与柔性之理统筹兼顾之效，使法律的适用更贴近现实生活，更直接地回应人民的需要，防止司法权脱离社会而走上“纯国家化”和“纯官僚化”的歧途。
4．法官队伍构成的双轨制体现着司法职业化和非职业化的有机结合
英国自13世纪起就踏上了法官职业化道路，但职业法官并未完全独霸英国司法舞台。14世纪以后，轻罪案件和小额民事案件主要由业余性质的治安法官通过季审法院审理。治安法官都未接受过正规法律训练，也不领薪，属于司法志愿者。他们由大法官以国王的名义从地方乡绅和小贵族中任命，每郡30—80人不等。在中世纪时期，英国的职业法官大约一二百人，而治安法官则多达数千人。治安法官除行使治安与司法权外，还兼理地方行政。他们普遍熟悉当地风俗习惯，具有本能的地方意识，为了自身或地方利益，对于中央政府的命令、政策乃至法律，经常以灵活、务实的态度变通执行，从而成为支撑和守护英国地方自治与行政司法化传统的强大支柱。
5．独特的二元律师结构
在律师制度上，英国的律师产生伊始就分为法律辩护人（narrators）和法律代理人（attorneys）两部分。后来，辩护人演变为出庭律师（barristers），垄断了出庭辩护权，代理人则与16世纪新兴的事务律师（solicitors）融合一起，组成了事务律师分支，形成了独具特色的二元律师结构。两类律师在组织上和业务上彼此分立，互不统属，更不得兼任。出庭律师以诉讼业务为主，主要负责法庭辩护；事务律师以非诉讼业务为主，主要负责庭审前的法律准备工作，如申请司法令状、调查取证、制作法律文书等。这种二元律师制度虽然有其局限性，但毕竟利大于弊。首先，在二元制下，两类律师分工合作，各司其职，可以满足两种不同法律服务的社会需求，并有助于提高律师的专业化水准，进而提升司法审判质量。其次，在二元制下，出庭律师通过律师会馆实行行业自治，除犯有蔑视法庭罪时法官可以惩罚他们外，其他一切均不受法院和法官管辖，从而保证了出庭律师在法律活动中享有较大的独立性，有利于英国自由与法治的发展。最后，在二元制下，出庭律师不得直接接触当事人，由此可以避免辩护律师过分“当事人化”，防止个人感情因素影响司法过程，保证出庭律师以相对超脱客观的态度陈述和分析案情，这有利于法庭准确认定事实和正确适用法律，作出合理公正的判决。
就其外部结构而言，英国司法的优良性表现在两个方面：
1．与国家政治权力系统保持一定距离
自从职业化后，英国的法院和法官可以独立地履行自己的审判职责，不受政治权力操纵。就是说，英国的司法形式上是一种国家权力，实质上是一种独立于政治当局的社会性权力。
当然，在法理上，法院是王室法院，由国王设立；法官是国王仆人，由国王任免；国王是“司法权的源泉”，效忠国王是法官的神圣职责。就此而言，似乎法官很难跳出以国王为首的政治权力的手心。但是，精通法律拟制技巧的英国法官们创造了多种合理合法的理由，可以堂而皇之地将国王拒之于司法大门之外。
首先，他们将王冠（Crown）即抽象王权拟制为法人，与国王（King）的自然人属性即具体的国王区分开来，从而可以顺理成章地解释说，法官效忠国王并非意味着忠于国王这个“自然人”，而是忠于“王权”【62】，即国王加冕时所承诺的“法律和正义”。后来，又借鉴基督教会关于基督有“人”（肉体）、“神”（圣体）两个身体的说教，进一步发展出了“国王二体论”。到都铎时期，国王二体说已经深入人心，成为法官司法推理的基本预设。该理论宣称，国王有两个身体，一个是“自然身体”（body natural），另一个是“政治身体”（body politic）。前者是具体的，有形的，和普通人一样，也有七情六欲，也会犯错误，会死亡；后者是抽象的，无影无形，无私无欲，既不会犯错误，也不会死亡。国王的两个身体可能是统一的，也可能是分离的。当国王的行为恪守法律与正义时，其“自然身体”与“政治身体”就是统一的，反之，就是分离的。由于英国的法官产生伊始就以“法律和正义”的代表者和守护者自居，因而理所当然地自认为是判断国王二体统一抑或分离的正当权威。一旦他们认定国王的“自然身体”分离于“政治身体”，就可以名正言顺地对于国王“自然身体”作出的有悖于“法律和正义”的行为予以抵制，并坚信这样做不但不是对王权的不忠，相反，恰恰是恪尽职守、效忠王权的表现。
其次，法官们提出了国王司法权“枯竭论”，宣称国王虽是司法权的源泉，但自从建立专职法院后，国王已把它们全部“委托”给了法院和法官——如1406年王座法院首席法官威廉·盖斯克尼所说：“国王已经把他的全部司法权委托给了各种法院”【63】——国王本人已无权直接参与司法，案件的审判只能由法官在法院中遵循正当法律程序作出。
最后，法官们还提出了普通法“技艺理性论”，宣称普通法是一门专属“法官和律师界的特殊科学”，是由无数受过专门训练的博学之士，经过长期的实践经验积累和不断地去芜存精而逐步形成的，因此，只有法律职业者才能真正把握它、正确适用它，非专业人员是很难理解和掌握它的，故而不能介入司法审判，包括“天纵聪明”、“智慧超群”的国王也不例外。16世纪亨利六世的大法官福蒂斯丘在《论英国的法律和政制》一书中对该理论作过明确阐述，书中借虚构人物大法官之口谆谆劝告王储说：
（英国）法律对一个法官来说，二十年的艰辛经验也仅仅可供敷衍，因此，要探究法律之神圣奥秘，对您来说不是合宜的，这毋宁留待您的法官和律师们来做，他们在英格兰被称作御用状师，以及别的那些擅长法律的人，他们被称作法律学徒。【64】
17世纪初柯克敢于犯颜直谏、公开反对国王插手司法就是以此理论为武器的。
“忠于王权论”、国王司法权“枯竭论”以及普通法“技艺理性论”，为王政体制下的司法独立提供了合法依据。所以，中世纪后期的英国法官能够理直气壮地以“正义圣坛的主人”自居【65】，独立地行使司法审判权。结果是，“在17世纪以前，（普通法）法院一直是独立的，尽管王室法官像所有其他官员一样，根据国王意志而任职，但一旦被任命后，其任期在实践上是有保障的”。【66】据此，戈登说：“自从古代雅典以来，还没有一个国家的法院被置于如此有力的位置，能够独立于国家的机构而运作，并能限制它们对权力的行使。”【67】
2．与社会保持密切的联系
这主要指的是：（1）当事人主义诉讼模式决定了司法的启动依赖于社会力量，保证了诉讼主体可以通过平等对抗参与诉讼审判过程，并能切实影响审判结果，而不像职权主义诉讼模式那样，国家检察官可以主动启动司法程序，当事人仅仅被动地接受审判。（2）社会普通民众通过陪审制成为审判主体的一部分，控制了案件的事实审权力，而这一权力恰恰是法官法律审权力的基础，从而可以有效防止法官独裁与擅断。（3）出身地方乡绅的治安法官垄断着基层司法权，占据了司法的半壁江山。陪审团和治安法官是连接国家司法与社会民众的两条纽带。
上述第一方面反映了英国司法的弱国家性，第二方面则体现了它的强社会性。二者实际上是一枚硬币的两面，共同构成了英国司法独立于政治权力控制的必要外部条件。再加上英国司法权内部结构的优越性，可以最大限度地保证判决的公平正义，赢得社会公信力，从而使它能够在国家法律生活中自足自立，进而影响政治和社会生活。于是，英国司法便拥有了异乎寻常的强大功能。
（二）功能强大
一般说来，司法功能有一个从单一到多元、从弱小到强大的发展过程。司法产生之初，其功能相对简单，主要是适用法律（习惯）、化解纠纷，以及与之直接相关的维护治安、保障秩序等，这些都属于纯法律功能，是为司法的原初功能或基本功能。近代以后，随着司法独立地位的确立，在继续保持和完善法律功能的基础上，司法功能进一步向法律外拓展，衍生出了治理国家、控制社会、制衡权力、影响决策、增进国民福利等社会政治功能，是为司法的延伸功能或扩展功能。【68】
与此一般发展历程不同，英国司法自产生之日起，除了定分止争的基本功能外，还具有多种延伸功能，呈现出多样性、完备性和相对强大的特点，并在以后的历史中一直保持了这一传统。
1．立法功能
在其他国家尤其是大陆法各国，司法和立法是严格分离的，法律制定权操于立法者之手，司法的职责只是适用法律，而无权创制法律。在英国，司法除适用法律外，还能创制法律，亦即兼有立法权。在美国大法官斯卡里亚看来，司法的后一功能似乎更为重要，他说：“普通法法院的法官具有两大功能：一是将法律适用到事实之中，所有的裁判者都这样做；第二个功能也是最重要的一个功能就是造法。”【69】深谙普通法司法奥秘的卡多佐甚至断言：“司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律。”【70】
12世纪以前，英国的各级公共法院通过司法判决，将社会认可的习惯升华为习惯法。12世纪以后，王室法院通过司法判例的积累造就了通行全国的普通法。14世纪以后兴起的衡平法，同样是在大法官法院对普通法拾遗补缺的司法实践中产生的。再后来，“信托制的产生、侵权行为归责原则的变迁、商法制度的引进等，都是由法官通过具体的判例确立的”。【71】有学者称，在英国全部衡平法和普通法中的百分之九十是由法官创制的。所以哈耶克说：
令十八世纪其他欧洲国家的人民羡慕不已的英国人所享有的那种自由，并不像英国人自己最先相信并在后来由孟德斯鸠告诉全世界的那样，原本是立法机关与行政机关进行分权的产物，而毋宁是这样一个事实的结果，即支配法院审判的法律乃是普通法，亦即一种独立于任何个人意志、而且既约束独立的法院又为这些法院所发展的法律……在英国，法律是由那些独立于指导和支配政府的权力——亦即那个被错误地称之为“立法机关”的机构所具有的权力——的法院决定的。【72】
当然，英国政府有时也采用立法形式“创制”法律。例如，亨利二世通过大会议制定了“克拉伦顿宪章”等成文法律；13世纪后期的国王爱德华一世与议会一起制定了大量成文法规，由此而获得了“英国的优士丁尼”称号。但是，那时的英国并没有现代“立法权”观念，当时流行的观念是，法律是神谕的正当行为方式，是上帝律法在社区习惯中的体现；法律可以由人来发现、适用和解释，但不能由人来制定和改变；“就‘立法’的人来说，他们实际上是在宣布法律，澄清这一法律究竟是什么，而不是创造法律”。【73】所以，那时的立法“更多的是对现存法律惯例的宣言……总是在普通法的背景下进行……旨在改进普通法的执行”【74】，实际上主要是对旧有的不成文习惯法的明晰化，而非新法律的创设。近代以来，英国奉行议会主权原则，成文立法大量增多，但“对于普通法，议会很少会加以干预，即使作出了干预，其目的也主要是为了澄清某一法律系统内的疑点”。【75】
特别需要指出的是，在别的国家（除新西兰和以色列）作为根本大法的宪法都是立法的产物，甚至是由专门召集的制宪机构以特殊方式（如美国）制定出来的，故而总是以完整的成文宪法典为表现形式，享有特殊的“高级法”地位。而在英国，宪法的大部分内容都是司法结出的果实。对此，许多学者都有过精辟论述，如戴雪反复强调说：
英宪的通常原理（譬如即以人身自由的权利或公众集会的权利为例）的成立缘由起于司法判决，而司法判决又起于民间狱讼因牵涉私人权利而发生……宪法的通则形成于普通法院的判决……（它）不但不是个人权利的渊源，而且只是由法院规定与执行个人权利后所产生之效果……（英宪）是千百年来法院替私人权利力争而得到的结果。简约说：英宪只是一宗裁判官造成的宪章……只是普通法律运行于四境内所产生结果。【76】
詹宁斯也认为，英国的“宪法性法律是通常法律的一部分”。【77】艾伦则声称“英国有一部‘普通法宪法’”。【78】既然宪法与普通法律混而不分，同为司法的产物，那么，日常的司法过程也就是宪法的产生与实施过程，因此，英国宪法具有任何其他国家宪法所不可比拟的实效性。更重要的是，由于英国宪法产生于维护私人权利的司法，所以它“作为政府治理的法律依据所提供的并不是对于政府无限治理权力的授权性法案，而是一种限权性法案，即从宪法的高层架构上对于各种组织规则给予有效的约束和制约，使其遵循私法的正当行为规则而治理社会”。【79】
2． 国家治理功能
自古以来，行政就是治国安邦的主要手段与方式。例如，在东方各国，国家产生伊始就采用了行政主导型治国方式，形成了根深蒂固的司法行政化、法官官僚化传统。与此不同，英国的治理在很长时期内主要是通过司法实现的，从而形成了独特的行政司法化传统。如果把东方国家的治理方式称为“行政治理模式”，那么，英国则可称之为“司法治理模式”。【80】
在盎格鲁-撒克逊时代，司法是英国政府的主要职能，所谓的立法活动和行政管理活动比重很小。每一位新王登基，都要郑重宣誓，承诺维护和平并为争端当事人提供公正判决，这足以证明“提供司法服务是……统治者的中心任务”。【81】密尔松说，那时“法院是其社区的统治机关，负责处理一切公共事务；在我们看来，它们与其说是法律团体，倒不如说更像公共会议。只是它们行使职能的方式，即那些我们认为属于行政管理职能的方式，在很大程度上也具有了司法的性质”。【82】1332—1333年贝德福德郡法院召开了7次会议，共处理事务74件，只有1件属行政事务，其余全是司法事务。【83】诺曼征服后出现的封建法院（尤其是庄园法院），同样是在调整封建法权关系的同时，兼而行使领地庄园内的行政管理权，包括公共治安和公共用地的使用、土地休耕与轮作、水利灌溉、改进经营等生产生活事宜。
亨利二世司法改革后，专职法院和法官的出现也没有根本改变行政司法化传统，因为亨利二世改革的初衷就在于加强中央政府对社会的有效治理，尽快恢复被“斯蒂芬内战”破坏的国家稳定局面。这一政治目的在巡回审判制度上体现得最为明显。巡回法院在履行司法职责的同时，还肩负着收集地方信息、增加国王财政收入、监控地方官员、强化基层管理的行政职能。里昂说：
巡回法官被证明是对郡长权力最好的审查监督方式，同时又是国王与地方政府之间的桥梁。从王室内府或法院中选择优秀的高级教士和男爵担任巡回法官，使之成为王室法院及其权威的放射物，将王室与治下所有地区联结在一起。【84】
有时候，巡回法院完全是行政管理性质的，如1167年巡回旨在加强林区管理，1168年巡回为的是收缴协助金，1170年巡回主要是调查郡长的不法行为，1173年巡回的目的在于征收封建捐税。【85】所以，贝克认为：“巡回法院不仅是一个法院，它更像是一种监督地方政府的方式，在某种意义上是一个巡回的政府。”【86】
14世纪治安法官兴起后，司法兼理行政的特色更显突出。在以后的五百多年内，治安法官及其组成的季审法院除受理案件、维持治安外，还负责维护经济秩序与度量衡统一，道路桥梁和防洪堤坝的修建与维护，贫民救济，就业指导和技术培训，面包啤酒等生活日用品的产量质量价格、手工业工人的工资、雇佣条件等行政管理事务。16世纪时，其职权范围达到“无微不至”的程度，从而获得了“都铎王权杂役女佣”的雅号。阿蒂亚说，英国“在18世纪以前，中央和地方一级的政府机构十分虚弱。议会制订法律的活动只限于非常有限的范围，因此，法院的作用比今天相对更加重要”。【87】
中央政府对治安法官的监控与指导也不是通过行政渠道，而是借助司法系统进行的。监控主体是王座法院，监控方式是发布司法令状，如职务执行令状、调卷令状、禁止令状等。14世纪早期，贝德福德郡在17个月内共收到2000份令状，其中绝大多数的内容是有关司法的，少数是关于财政和军事的。【88】这种由司法监控下的治安法官管理地方事务的制度，在世界历史上是绝无仅有的。正如柯克所言：“此项制度作为一种下级政府运作方式对于维持王国的安定平静再好不过，在整个基督教世界中，找不出任何类似的官制设置。”【89】
司法治理模式意味着英国行政权力的行使在很大程度上被纳入了司法的轨道，因而不得不遵循更讲究逻辑与理性的司法规则。譬如，它一般保持消极被动姿态，对居民个体的自由选择权更为尊重，对程序规范较为重视等。长此以往，英国的行政权力就于不知不觉中“作茧自缚”，呈现内敛与自制特色，“与后来欧陆民族国家主要通过行政长官的设立进行治理相比，这种通过王室司法的治理，是一种连续性、低调的治理，是一种有节制的干预政策”。【90】
3．制约王权功能
谈及司法制约权力，人们首先想到的是美国司法审查制度和1803年马伯里诉麦迪逊判例，在多数人看来，这是近代以后才出现的新事物。其实，早在中世纪的英国，司法制约王权的某些迹象已经显露出来。【91】大量实例证明，那时的英王对司法判决是尊重的或者说不得不尊重，尤其在亨利二世司法改革实现了司法职业化以后。因为通过司法职业化，由法官和律师组成的法律职业共同体垄断了法律适用权。受自身利益的驱动，他们本能地尊奉法律至上原则，要求司法独立于王权，而游离于政治权力系统外自成一体的法院组织和初步配套的程序法规范，又为他们独立行使审判权提供了可资依托的制度平台，从而形成了审判权（jurisdictio）与治理权（gubnaculum）彼此分立的“二元权力结构”与理念：在治理权内，国王（即意志）至高无上；在审判权内，法官（即法律）至高无上。【92】
二权分立理念早在12世纪英国法学家格兰维尔的著作《论英格兰王国的法律与习惯》中就有所反映。该书开篇写道，“王权不仅当事武备……而且宜修法律。”【93】在此基础上，13世纪的布拉克顿进一步提出了王权二维理论。在《论英格兰的法律与习惯》中，布拉克顿一方面承认“国王无资格相同者，更无位居其上者”【94】，亦即肯定了国王拥有至高无上的绝对权力，另一方面又说王权并不是绝对的和至高无上的，指出：“国王有个上司，该上司不仅在成就国王的上帝和法律中，而且在他的国王委员会（curia）中——在国王的同伴即男爵和伯爵中——有同伴者即有主人，因此，如果国王超越法律，同伴们应给他戴上笼头。”【95】这两段论述看似自相矛盾，实际上是分别就国王的治理权和审判权而言的。对此，麦基文通过研究布拉克顿的其他著作指出，在布拉克顿的笔下，“国家之舟的管领和正义之法的实施间是有区分的，而且该区分比之我们今日在政府和法律间的区分，要远为明显得多”。【96】一句话，布拉克顿已将治理权和审判权明确区别开来，并肯定了国王在两种权域中的地位是迥然不同的。“在严格限定的狭义的治理权领域，国王不仅是唯一的掌门，而且理应掌握、也必须掌握为有效管理所必需的全部权力”。【97】在这里，“国王是个独裁者。它是‘绝对的’，没有资格相同者”。【98】但是，在审判权领域，亦即涉及臣民传统权利和公平正义的事务范围内，国王的权力却是有限的。在这里，“存有对国王恣意权力的界限，而且是由实在的和有强制力的法律确立的界限，国王行为超出此界限者即为越权”。【99】所以，麦基文自信地断言：“在中世纪的英格兰，罗马的专制格言（指“凡君主所好即为法律”——引者注），不管是理论上还是事实上，都从未生效过。”【100】
既然两个权域界限分明，那么，但凡关涉臣民权利的法律争议问题，便不属于国王专有的治理权范畴，而必须交由法官裁决，并且，国王有义务接受法官的判决结果。据此布拉克顿说：“国王不应服从任何人，但应服从于上帝和法律。”这样，司法便能够发挥制约王权的“笼头”作用。
优良的结构和强大的功能使得中世纪英国司法独树一帜。那么，是什么原因造成了这一奇特的“英国现象”呢？
（三）发展优先
按照逻辑推论，国家产生后，优先获得发展的应是行政权以及行政制度，因为行政权是“一个经常存在的权力”【101】，又具有主动性、积极性、先定力、执行力等特性，必要时还可以采用暴力强制手段，所以“在所有国家权力中，行政权力是最桀骜不驯的，它是唯一不需要借助程序就能行使的权力，有极大的随意性和广阔的空间”。【102】凭借上述特性，行政权能够迅速高效地实现权力的预定目标，满足统治者治理国家、控制社会的需要。因此，早期的国家统治者大多把建立健全以军事官僚机器为支柱的行政管理制度置于首要地位，特别是经由部族征战方式走进国家文明的民族尤其如此。
然而，英国走的却是司法制度的发展优先于行政制度的道路。如前所述，英国的司法组织产生早、发展快，其最初萌芽可以追溯到史前日耳曼人时期。在早期的中央政府层面上，唯一的机构是贤人会议，它是一个权力广泛的综合性机构，但主要职责是司法审判。诺曼征服后，稳定而顺利完成的中央集权制，也是按照日耳曼传统建立的，是司法性的。那时的御前会议主要是适用封建法的国王法院，“国王的职权与其说是行政权力还不如说是司法权力，中世纪国王与封建领主和教会的权力之争更多的也是围绕司法权进行的”。【103】即使是议会产生后的最初几个世纪内，其职能也主要是司法，用塞尔斯的话说，那时的议会“是一个高于所有其他法院和政府部门的法院”。【104】甚至晚至17世纪内战期间，英国人仍然把议会看成是一个享有最高司法权的法院。在地方政府层面上，在相当长的时期内，法院是唯一的政府机构，13世纪以前是郡法院，14世纪以后是季审法院。在专业化、职业化发展方面，英国司法于12世纪率先起步，并在以后的4个世纪内一直在政府各部门中保持领先地位。这样，“英国有了一个真正的司法权，就其重要性与地位的崇高讲，不下于立法权和行政权”。【105】
与此相反，英国在很长时期内没有建立正规的行政机构和官职，国家管理工作主要由王室侍从承担，中央政府和王室混同一体。如在盎格鲁-撒克逊时代，王室总管负责整个朝廷的管理，司警负责王宫安全和政府的军事行动，司宫负责监管国王的寝室、衣物、珠宝及政府财政，司厩负责马匹管理及国王出行事宜。那时唯一正式的行政机构是文秘署，时称大法官庭，其首脑是大法官，仅从其名称即可看出，它的最初功能仍以司法为主。亨利一世时期首创负责财政收支的财政署，但它同样兼理司法，而且在整个封建时代，它和文秘署一样，仅仅是执行机构，行政决策权仍然由非专业化的御前会议掌管。御前会议分大会议和小会议两种形式，由教俗贵族组成。不管是前者还是后者，“都是根据现实需要召开的国王御前会议或王座法院。它有时处理行政事务，有时进行司法审判，有时立法，不存在任何职能分工”。【106】在地方上，只有郡长是朝廷命官，但它的权力微不足道，因为郡长任期只有1年。地方的司法与行政大权实际上控制在郡法院和后来的治安法官手中。直到16世纪，近代意义上的中央行政机构枢密院（Privy Council）才出现于英国。即使此时，某些新建的行政机构仍然采用“类法院”的形式，有些甚至干脆采用法院的样式和名称。【107】
在军事制度上，英王从未建立常备军队，只有少数卫队负责王宫和要塞的防卫。遇有战争，早期的国王依靠封臣提供的骑士军队和临时组建的民军，亨利二世废除封建兵役制后，国王只能求助议会拨款招募雇佣军和临时征集的民军。16世纪30年代，亨利八世利用宗教改革期间夺自教会的财富，建立起一支由意大利和德意志雇佣兵组成的规模不大的常备陆军，但不久就因财政困难于1561年将其遣散。
伊丽莎白一世号称英国绝对王权发展的巅峰，但她依然无力建立常备陆军和行政机构系统。那时全国职业官僚只有1000人左右，直到17世纪初，“英国中央政府可能还不如法国诺曼底一省政府规模大”。【108】这一特点与欧陆各国特别是东方国家形成鲜明对照。
那么，英国司法为何能够优先发展呢？原因主要有三：
第一，英国继承了先民日耳曼人的原始民主遗风，素有崇尚权利、尊重规则的传统，这为司法优先发展提供了深厚的社会文化土壤。著名历史学家A. 古列维夫曾经指出，一个社会是否重视司法与该社会对个人权利以及法律的重视程度有着直接关系，他说：“如果一个社会轻视法律，降低法律在社会关系中的作用，那么就意味着该社会轻视其社会成员的个人权利，另一方面，如果一个社会高度重视法律，在该社会中就必然存在它可依赖的保护人的生存的一定的安全保障。”【109】这里的“安全保障”主要指的是司法。因此，但凡崇尚权利的民族，必定重视司法制度建设；但凡崇尚权力的民族，必定重视行政制度特别是暴力机器的建设。
第二，司法的优先发展得益于行政资源短缺的英王政府实现其国家治理功能的政治需要。如前所述，借助司法手段进行国家治理，是英国的历史选择，因为司法治理方式不但成本低，而且能增加政府的讼金和罚款收入，所以英王政府非但没有压抑司法的发展，反而有意无意地充当了推进司法发展的政治工具，亨利二世的司法改革就是典型例证。后来，随着司法对王权的限制功能日渐凸显，国王开始转而压制司法（斯图亚特王朝时期），但已为时晚矣，因为此时的英国司法已经“长大成人”，足以“自立门户”，不会再俯首听命于政治权力的任意摆布了。
第三，退一步讲，即使英王热衷于优先发展行政，实际上也没有条件实现，因为行政设施的创建和运转需要有充足的财税支撑，而英国自古就奉行“国王靠自己生活”和“未经同意不得征税”的财税原则，财政一向匮乏。国王政府的日常用项，包括王室成员生活开销、官员薪俸、政务活动费用等，全靠国王自掏腰包，亦即源于王室地产收入、封建捐税、司法收益等。若发生事关国家安全和全民利益的大规模战争，国王只能求助于议会拨款，所以根本没有财力建立行政治理所必需的军事官僚机器。就此而言，倚重司法、采用司法治理模式只不过是“贫穷的国王”（西方学者这样称呼中世纪的英王）不得已而为之的无奈选择。
四、议会主权下的独立司法：英国的特色
中世纪早期的英国，国家主权为国王所有。13世纪议会产生后，分享了部分国家权力，主权结构趋向复合化，但国王的主导地位未有变化。都铎时期，因特定的历史条件和时代需要，英国形成了以“国王加议会”（King in Parliament）为标志的混合君主制主权形式，主权归属于由国王、上议院（贵族）、下议院（平民）组成的三位一体的广义议会【110】，但依然以王权为核心。进入17世纪，随着社会的发展变化，混合主权结构走到了尽头，历经议会（狭义的）和国王近一个世纪的激烈斗争，议会战胜了王权，通过“光荣革命”建立了现代意义上的狭义的议会主权制（Sovereignty of Parliament）。
关于议会主权的内涵，18世纪英国法学家布莱克斯通曾经笼统地概括为：“只要不是本质上不可能的事，议会都能做到……对议会所做的任何事，世上再无其他权力机构可以加以废除。”【111】很显然，布氏的定义把法律主权和政治主权全部囊括在了议会主权之内。后来，英国宪法学家戴雪将两种主权加以区分，把议会主权概念限定于法律意义层面。他说，议会主权意味着议会拥有制定或不制定以及修改、废除任何法律的权力，即议会可以造法，亦可以毁法，既可造普通之法，也可造宪法之法，它既是一个立法机关，又是一个制宪机关，而且，“除议会本身外，国内无第二机关，司法或其他，能宣告其所定法案，谓为非宪或无效”。【112】可见，戴雪笔下的议会主权指的是议会所拥有的最高立法权。
英国在确立议会主权原则的同时，还确立了法律主治原则。戴雪指出，法律主治原则包含三层含义：一是法律至上，不存在武断权力；二是法律面前人人平等；三是宪法规则不但不是个人权利的渊源，而且只是由法院规定与执行个人权利后所产生的效果。【113】在戴雪看来，议会主权和法律主治两个宪法原则彼此兼容，相辅相成，一方面法律主治足以提挈议会主权，另一方面议会主权足以使法律主治于英国，因为在英国，
政府所有行动仍须受法院监视……巴力门固然是一个至尊立法者，他的意志所表示即成法律，但法律一经制定，这种意志旋即让审判员为之解释。而当解释之际，审判员的见解不但受执政者的感情所感应，而且受常法原理所转移，于是，他们对于有违异常法原理的法案所下诠释往往不能尽同巴力门的意旨。结果是，巴力门的主权运行所至，必归宿于法律主治，而法律主治不特要求巴力门出而运用主权，而且要求巴力门的主权以法律精神而运用。【114】
可见，尽管议会权力非比寻常，但“绝不可能真正的不受限制，因为它们受到法案文字本身的约束，而且更有甚者，受到法官对成文法解释的约束”。【115】法律主治的基石是司法独立。谈及司法独立，人们往往首先想到三权分立体制，而在实行议会主权制的英国，三权的关系却是较为模糊的。“光荣革命”后，英国司法机关与立法机关和行政机关始终保持着某种程度的交叉。18世纪时，许多法官同时兼任议会议员。在1870年代以前，大法官法院的卷档主管是当然的议会成员。上议院总是包括一部分法律贵族，控制着国家的最高上诉管辖权即司法终审权。在司法与行政的关系上，首席法官曼斯菲尔德勋爵和埃伦巴勒、上诉法院法官凯夫勋爵都曾长期兼任内阁大臣。第二次世界大战以后，随着国家对社会经济生活干预的日益强化，英国建立了一系列行政裁判所，这进一步模糊了司法权与行政权的界限。同时，随着委托立法的急剧增长，越来越多的立法权转入行政机关手中，致使立法权和行政权的分立也出现了淡化趋势。最突出的是“三栖”人物大法官，他既是最高司法长官，又是上议院议长和内阁要员。2003年，大法官职位被取消，另设宪法事务部长，接管了司法行政管理工作，但新部长仍是内阁成员。
针对上述权力交叉现象，英国学者通常采用下列托词自我辩解：“权力分立只是政治智慧的一个规则，当公共政策有坚实的理由需要该规则让路时，它就必须让路。”【116】还有人干脆把英国排除于三权分立的范畴之外，他们说：“我们国家的宪法原则从来不是源于孟德斯鸠和布莱克斯通，而是来自先例。谈论什么三权分立纯属愚蠢之举。”【117】
其实，绝对的三权分立在实践中既不可取，亦无可能。因为每一个现代国家政府都是由多种权力机构组成的统一整体，政府的有效性取决于各权力机构之间的交叉与互动，因此，权力分立从来不是一种泾渭分明的机械分割，各种权力机构在组织上可以严格分开，但在职能上不可能相互隔绝。凯尔森说，严格地区分司法权与行政权、立法权的界限只是一种“从未完全实现过”的“理想的自由主义国家观”。【118】即使是在三权分立最典型的当代美国，三个权力机关之间也存在着“局部混合”（汉密尔顿语），如副总统是参议院的当然议长，所有大法官均由总统任命，总统可以否决议会的决议，在总统受到弹劾时参议院扮演最高法院角色，等等。所以，在诺伊施塔德看来，美国政府是“一个由分立的机构共享权力的政府”。【119】之所以如此，盖因分权制度的本质在于通过不同权力之间的互动制衡以防止权力被滥用和绝对权力的形成，而不是分解、割裂政府权力，为此各个权力主体必须既要彼此独立又要相互依赖。在这里，独立是制衡的基础，依赖是制衡的关键。无独立就没有主体间性，也就没有互动制衡；而无依赖，彼此风马牛不相及，互动制衡同样流于空谈。正如麦迪逊所言：“（分权）的真正含义与部门之间基于特定目标的部分相互交叉、同时又大体保持各部门的独立性是完全兼容的。这种部分相互交叉在某些情况下不仅是恰当的，而且也是政府各部门之间互相防御所必需的。”【120】英国在三个政府部门之间明显的人事交叉仅仅表明，与“强分权、强制衡”的美国相比较，英国是一个“弱分权、弱制衡”国家而已【121】，这无碍于根本体制上的分权制衡之大体。
英国议会主权下的三权分立制衡端赖司法独立有着制度上的切实保障。如前所述，“光荣革命”后，法官的终身任职和固定薪俸制度足以保证他们唯法律是从、独立裁判；只要遵循正当程序、符合法律规定，不管法官作出什么判决，都不会受到其他权力机关任何形式的干涉。法官的职务行为享有免于社会随意批评的职业特权，无论是政府官员还是议员或是其他什么人，都不得随便对其评头品足、说三道四，否则将可能被视为是对法官独立性的侵犯。1973年下院作出一项规定，除非通过须付诸投票表决的正式议案形式，不得对法官职务行为的个人动机、品质提出诘难，也不得提出撤销法官职务的建议。1980年，一个议员指责法官迪普罗科勋爵是“保守法官”，该议员因此而受到议会的严厉谴责。1995年，住房大臣就一宗涉及自身利益的案件对法官的判决发表评论，资深法官一致认为，这个大臣“违反了惯例，损害了司法独立”。【122】反过来，法官也无权对议会中发生的事情提出质疑，因为议员在议会中享有绝对的言论自由和辩论自由。不过，2009年10月1日英国正式成立了联合王国最高法院，取代上议院成为英国的最高司法机关，这一改革说明，英国正在努力消除权力交叉残余，向着“强分权制”靠拢，其结果必将更加有利于司法独立的强化和司法功能的扩张。
为确保司法独立，现代英国还实行了另外两项制度，一是法官高薪制，二是法官诉讼豁免权制度。
“光荣革命”未触动传统的法官薪酬制度，确定于17世纪中叶的年薪1000—1500英镑的法官工资保持未变，这与法官担负的责任相比是比较低的。因此，法院买卖挂名闲职、法官收受津贴小费大量存在，法官勾结法庭职员，虚报预算、冒领经费之事时有发生。在当时人看来，此类灰色收入是对法官待遇低下的一种隐形补偿，虽属违法但情有可原。但是，从18世纪中叶起，政府越来越清楚地认识到经济独立对于保障法官独立执法和司法公正的重要意义。于是，在1759年、1779年、1799年和1809年，连续4次提高法官工资。到1825年，法官的年薪平均达到5500英镑。与此同时，严格取缔了各种司法津贴和小费。从此，法官的薪酬在英国公职系列中一直名列前茅。20世纪80年代时，英国大法官的年薪为5.93万英镑，高等法院法官年薪为6.5万英镑，上诉法院法官年薪为7.15万英镑，均超过当时首相的年薪（4.9万英镑）。【123】到1996年，高级法官的年薪突破了10万英镑大关。【124】而且，英国法官工资的管理不受行政机构控制，从“国库统一基金”（Consolidated Fund）中支付。这种高额、单一、公开的工资制度，虽说不可能完全杜绝司法腐败，但对于解除法官经济上的后顾之忧，增强其抵御金钱诱惑的自律能力，保障法官的独立性，毫无疑问是具有积极意义的。
所谓诉讼豁免权制度，是指对于法官在行使司法职权时说的错话、做的错事，不受法律追究。该制度起源于1670年《巴谢尔案》判例。当时，伦敦刑事法院对佩恩“非法集会”案的陪审团作出了罚款判决，陪审团不服，上诉到皇家民事法院，原判被推翻。陪审员们深受鼓舞，不失时机地对伦敦市长和记录法官的错误判决提起诉讼，这个诉求被皇家民事法院断然驳回，理由是：尽管该案被告人犯有错误，但这个错误是他们在履行司法职能时犯的，为此，没有理由对该案被告人提起诉讼。【125】
当然，1701年《王位继承法》中规定的议会对法官的弹劾权不在此限，因为弹劾案的提起是以法官触犯法律为前提的。不过，自1701年以后，议会的这一权力仅仅成功地行使过一次：1830年，海事法院法官乔纳·巴林顿爵士因挪用司法经费遭到议会弹劾，被免职和判刑。1906年，部分议员试图再次启用这一特别程序，但以失败而告终。当时，一部分下议院议员对法官格兰瑟姆在雅茅斯选举请愿书一案中的审判行为提出诉讼动议。在议会辩论中，议员们普遍承认格兰瑟姆在审案时的确表现出某种政治偏见，并对此行为提出了尖锐批评，但最后没有采取进一步的法律程序，因为格兰瑟姆的行为没有触犯法律。
1975年，丹宁勋爵在西罗斯诉莫尔一案中对诉讼豁免权制度的范围界限做了明确界定，他写道：“对于法官在行使其司法权力时的任何言行都不能提起诉讼。法官的言论受到一项绝对特权的保护。他发出的命令，作出的判决，不能成为反对他的诉讼内容，无论他的错误多么严重，他是多么无知，或是受到嫉妒、仇恨、偏见的影响多么巨大。总之，不管他如何不怀善意，都不能被起诉。”接着，丹宁勋爵又补充指出：“当然，如果法官接受贿赂，或发生腐败，哪怕一丁点腐败，或违反司法程序，是可以受到刑事处罚的。但除此之外，不可让法官面对损害赔偿诉讼，其理由不单是因为法官享有犯错误、做错事的特权，更因为这样可以保证法官毫无畏惧、完全独立地履行其职责。”【126】丹宁勋爵关于“职权范围内的错误言行”和“违反程序”、“腐败犯罪”行为的区分以及法官诉讼豁免权仅限于前者的观点，得到法律界的广泛赞同，如布里奇勋爵在1985年里米克一案中的评论与丹宁如出一辙。
至于法官诉讼豁免权的合理性之所在，坦特顿曾给出一个简明扼要的解释，他在1829年加尼特诉费伦德一案中指出：“法律授予法官以免予被起诉和质疑的自由，主要的不是为了个人，而是为了大众，为了推进正义。免予起诉可以使法官像所有司法人员应该做的那样自由思考和独立判决。”不过，学界的看法也非完全一致，如大卫·潘尼克在1987年出版的《法官》一书中就写道：“在当事人受到侵害而法官行为是诚实的抑或恶意的尚存争议的情况下，不得对法官提起诉讼的观点，是站不住脚的。”【127】看法不一是正常现象，因为完美无瑕的制度是不存在的，任何制度都是利弊兼具。我们评价和取舍某一制度的关键在于正确地权衡二者，分清利大于弊还是弊大于利。可以肯定，英国的法官诉讼豁免权制度是利大于弊的。对此，布里奇勋爵这样说：“在1000个法官中，如果有一个不诚实的法官在行使职权时侵害了当事人利益而且还得不到救济，比之999个诚实法官不时面对恼怒的当事人宣称法官在行使正当权力时带有偏见的骚扰，对于社会健康机体的损害程度要小得多。”【128】言外之意，法官诉讼豁免制度是一种“最不坏”的制度。
近年来令国内法学界倍感兴趣的问题是，在议会主权体制下，英国有没有司法审查制度？从严格的法律上说，英国的司法机关的确不享有对立法机关的司法审查权，尽管柯克在1610年博纳姆医生案【129】中曾对一项议会立法进行过审查，并明确提出了司法审查主张，他说：“如果议会的行为背离基本人权和理性，那么普通法应对这一行为进行监督控制，并可宣告它无效。”【130】但是，由于不久后爆发的宪政革命确立了议会主权宪法原则，博纳姆判例和柯克的呼吁遂成为历史陈迹。所以，英国行政法专家韦德说：
他们（英国法院）不像美国最高法院那样有权宣布法律违宪。例如，当法律试图违反权力机关服从法律的正当程序或诸如此类的宪法保障时，法院不能坚持这些保障。他们只能遵从议会最近的指示。法官的权力也不是神圣不可侵犯的。如果他们飘飘然，议会可以锁住他们的翅膀。他们不像美国法官那样具有不可动摇的宪法地位。【131】
英国的法官们也普遍认为自己有义务执行议会制定的法律，例如，在1974年皮金诉英国铁路委员会一案中，莫利斯勋爵推理说：实施议会通过的法律是法院的职责；在1983年曼纽尔诉总检察官一案中，罗伯特爵士裁决说：一旦某项法案经确认成为一项议会法律，在英国，没有法院能够拒绝遵守或质疑其效力。【132】
不过，法律原则和法律实践往往不完全是一回事。在现实生活中，现代英国实际上存在着“普通法外衣下的司法审查”。【133】学者的研究证明，在英国普通法传统中，原本就蕴含着深厚的法院审查公权力行为和维护公民宪法权利的责任和功能。近代以来，英国法院在某些案件中事实上也实施了审查议会立法的权力，尽管从未公开挑战议会主权原则和议会立法的至上权威。例如，在1952年国家救助委员会诉威尔金森案中，作为终审法院的上议院解释说，根据普通法，丈夫没有抚养通奸的或离弃他的妻子的法律责任，据此，上议院否定了1948年《国家救助法》第42条第1款关于“丈夫绝对有责任抚养其妻子”的规定。【134】这个判例实际上就是对一项议会立法进行的合宪性审查。
如果说上述案例中的司法审查是隐性的，那么自1973年英国加入欧共体（后改称欧盟）后，显性的司法审查也开始出现了。因为相对于各成员国的国内法来说，欧共体法律恰似美国联邦法律对于各州法律，具有最高效力，成员国都有义务服从和执行它。从此，欧共体法律不但在英国生效，而且具有优先于包括议会立法在内的国内法的位阶效力。例如，在1991年弗克托特纳姆公司诉运输大臣一案中，上议院拒绝适用英国议会在1988年制定的《商船法》，理由是该法违反了禁止以国籍为由进行歧视的欧盟法律，含蓄地承认了欧盟法律至上原则。更醒目的变化发生在1998年，是年，英国议会颁布《人权法案》，正式赋予了法院审查议会立法的法定权力。该法案第3条第1款规定：“如有可能，基本立法和次级立法必须以一种与公约权利相一致的方式被解释并赋予效力。”第4条第2款规定：“如果法院确定该规定与公约权利不一致，它可以作出不一致的宣告。”尽管英国政府仍小心翼翼地维护着议会主权原则，特意在《人权法案》第4条第6款中规定：“本条中的宣告（不一致宣告）（a）不影响对其作出声明的条款的效力、继续适用或执行；和（b）不拘束作出声明的诉讼所涉及的当事人。”但是，在多数法官、学者和政府官员看来，《人权法案》属于宪法性法律，不可以像普通法律一样随意被议会立法默示废除或撤销，而且在实践中已经产生实质性效果，“在许多案件中，当法院作出不一致宣告之前、纠正行为还没有被采取时，政府已经通过废除、修改或承诺废除或修改案件所涉及的不一致条款作出了反应”。【135】可见，无论如何自1998年以后，法院可以在议会主权的宏观架构内，在微观层面的具体案件中依据《人权法案》堂而皇之地审查议会的普通立法，英国的司法审查由此而建立于更加坚实的基础之上。
五、从“三权中最弱”到“平起平坐之首”：美国故事
在美国，司法的权威、功能与作用经历了一个从小到大、由弱到强的发展变化过程。
（一）殖民地时期
独立前的美国由北美大西洋沿岸的13个英属殖民地组成，居民多数来自英国移民，其政治法律制度继承了英国的传统，各个殖民地的政府都是由总督、参事会（council）、代表议会以及法院等机构组成。
根据殖民地总督产生方式的不同，13个殖民地分为三种类型：一是王室殖民地，共8个（弗吉尼亚、马萨诸塞、纽约、新泽西、新罕布什尔、南卡罗来纳、北卡罗来纳和佐治亚）；二是业主殖民地，共3个（马里兰、宾夕法尼亚和特拉华）；三是自治殖民地（self-governing colony），共两个（罗德岛和康涅狄格）。总督是权力的核心，一般由英国贵族担任。其中，王室殖民地的总督由英王直接任命；业主殖民地的总督由业主任命，英王批准；自治殖民地的总督由殖民地的自由民选举产生，英王批准。总督拥有行政管理权、官吏任免权、法律创制权、外交权、军事权，还可以与参事会一起行使部分司法权。比较而言，王室殖民地总督的权力最大，业主殖民地总督的权力次之，自治殖民地总督的权力相对较小。
参事会由12—18名殖民地上层人士（如种植园主、大商人等）组成。在不同的殖民地，参事会的产生方式也有所不同，在王室殖民地，其成员由总督提名，英王任命；在业主殖民地，由业主任命；在自治殖民地，由代表议会选举产生。参事会的职权性质比较复杂，它既是一个行政机构，协助总督处理政务，又是立法机关中的上院，和代表议会共享立法权，还是殖民地的最高上诉法院，拥有终审裁判权。可见，参事会是一个拥有多种职能的综合性机构。
代表议会相当于英国议会中的下议院，其规模一般为50—100人，由年收入40先令的自由土地所有者选举产生，通常每1—3年召开一次，每次会期大约几周。代表议会设有议长一人和专门委员会若干，议长由议会代表自行选举产生。最初，代表议会因受总督和参事会的控制，权力很小，后经过殖民地人民的斗争，权力扩大。到18世纪上期，代表议会取得了以下权力：独自召开会议，裁决有争议的选举；参与制定法律；决定税收和财政政策；审查政府财政账目；批准对印第安人的战争和殖民地防务政策；任命某些特殊官员，如军官、税收员、司库等；决定要塞、桥梁、运河等公共设施的修建等。凭借这些权力，代表议会可以在殖民地政治生活中发挥举足轻重的作用，在自治殖民地甚至占据了主导地位。
值得注意的是，在法律观念和法律知识的普及方面，殖民地超过了母国，因为那时英国的法律运作依然控制于上层社会，学法懂法是贵族绅士的必修课，普通百姓无缘介入。但在北美，由于没有封建等级制度的历史包袱，社会关系相对平等，人们之间的交往主要依据契约法原则调节，来到这里的每一个移民都必须了解某些起码的法律知识方能生存。尤其是进入18世纪后，柯克的《英国法概要》、培根的《英国普通法原理》和布莱克斯通的《英国法释义》等普通法经典著作在殖民地广为传诵，人们的法律素养进一步提高。更重要的是，此时许多殖民地富家子弟前往英国研修普通法，学成后再回乡服务，还有大量英国律师前来北美寻求发迹机会，于是，一个熟谙普通法的律师群体开始形成。当时的律师约翰·亚当斯提到，各个殖民地都有一支训练有素的律师队伍，“其中很多人久经磨炼，具有卓越的才干和很大的名气，从而成为公认的著名人物”。【136】18世纪的英国政治家柏克也认为，那时北美的法律职业者“本身人数众多，又握有实权，在大多数殖民地居领导地位”。【137】
不过，在殖民地时期尤其早期，由于殖民当局主要致力于疆域的拓殖与开发，加之人烟稀少，社会关系简单，诉讼不多，所以司法体系比之英国要简陋得多，不但专业化程度较低，而且依附于殖民地行政机关的特点较为明显，并最终受制于英国政府。
那时的殖民地司法机构由两级法院组成。基层为县法院（County Court），上层是高等法院（Supreme Court）。县法院不是专职的司法机关，而是兼有立法和行政职能的地方政治中心，相当于当时英国的季审法院。县法院由殖民地总督任命的8—30名治安法官组成，没有固定任期，一般根据总督好恶而定。县法院每个季度至少开庭一次，有一名治安法官主持即可开庭，主要审理小额民事案件和轻微的刑事案件。除解决纠纷外，县法院还处理各种行政事务。高等法院设在各殖民地的政府所在地，由殖民地立法机关之一的参事会兼任，可以受理大额民事案件和重大刑事案件以及县法院的上诉案件。高等法院设有首席法官一人，由总督任命，总督本人也是其中法官之一，所以在很大程度上为总督所操纵，故有“总督的婢女”之称。此外，各殖民地的高等法院都隶属于英国枢密院管辖，凡是不服殖民地高等法院判决的案件，均可上诉到英国枢密院。借助枢密院的上诉终审权，英国政府可以在一定范围内干预殖民地的司法事务。
各殖民地的代表议会曾经为争取司法独立而与总督进行过不懈的斗争，斗争的焦点集中在法官任命权问题上。代表议会要求法官只要“行为端正”（during good behaviour）即可终身任职，除非经代表议会弹劾不得罢免，其目的在于使法官摆脱总督的控制，以便能独立行使司法权。但是，总督们却坚持奉行中世纪英国的只要“国王愿意”（during King's pleasure）即可一直任职的旧传统，其意图显然是希望继续控制殖民地的司法权。总督们的立场得到英国政府的支持，所以，殖民地代表议会争取司法独立的斗争先后都归于失败。
（二）革命和建国初期
美国独立革命期间和邦联时期，宣布独立的各殖民地纷纷制定了州宪法，绝大多数州宪法都采纳了三权分立原则，立法权属于州议会，行政权属于州长、州主席或州行政委员会，司法权属于各级法院，专职的司法机构开始出现。同时，各州宪法都明令禁止行政官员和立法机关成员担任法官，法官也不得参与行政和议会事务。【138】法官任免权由行政机关转到立法机关手中，并以“行为端正”作为法官的任职标准。不过，由于那时美国人民深受洛克、潘恩等人的人民主权学说影响，加之反英革命焕发出了空前高涨的民主热情，各州都没有建立起三权平等的相互制衡机制，而是走向了立法权至上的道路，正如后来的宪法学家詹姆斯·威尔逊所评论的那样：“在革命时期，存在和流行同样的偏好和同样的厌恶。执政者、司法者以及立法者，现在都是人民之子，但对前两者，人民的表现却像一位后母。立法机关仍一直受到过分的偏爱。”【139】
结果在现实政治中，司法机关实际上依附于立法机关，因为法官的任命、任期和薪酬均由立法机关通过法律予以规定，后者经常借机干涉法院审判。例如，有一个州的最高法院因作出了一项令州议会“大为恼火”的判决，法官工资被削减到25美分。【140】1783年11月和1784年6月，宾夕法尼亚州两次召开监察官会议，调查宪法实施情况，结果发现立法机关在处理与司法机关的关系上存在对宪法“明目张胆的违犯”。【141】1785年10月召开的佛蒙特监察官会议甚至认为，该州立法机关对司法事务的干预已达到“难以控制”的地步，它不仅可以直接审理案件，还可以延缓法院判决的执行，或者“推翻法院根据正当法律程序所做的裁决”。【142】当然，法律人和司法机关为争取司法独立也进行了不懈的抗争，并取得了某些个案的成功，显示出司法权威逐步提升的发展势头。一些州司法机关还尝试着行使司法审查权，宣布违反州宪法的立法法令无效，以削弱立法机关的至上权力。例如，1784年纽约最高法院在审理“拉特格斯诉沃丁顿案”时，宣布《1783年纽约州非法侵入法》因违宪而无效；1786年罗得岛最高法院在“特里夫特诉威登案”和1787年北卡罗来纳最高法院在“贝亚德诉辛格尔顿案”中，分别宣布一项关于纸币的州立法和一项关于没收财产的州立法违宪无效。【143】但是，司法从属于立法的局面始终没有根本改观。
转机伴随着1787年联邦宪法的制定而到来。这部宪法严格奉行分权制衡原则，规定“最高法院和低级法院的法官，如果尽忠职守，应继续任职，并按期接受俸给作为其服务之报酬，在其继续任职期间，该项俸给不得削减”。依据该宪法，1789年联邦政府宣告成立，众议院和参议院于这年4月初开幕，4月底，华盛顿宣誓就职美国第一任总统。9月，国会两院通过《1789年司法条例》，据此建立起了美国最早的联邦司法体系。美国学者伍德说：“在共和国初期，制度方面最大的变化就是出现了我们所说的‘独立司法制度’。”【144】
联邦司法系统由联邦最高法院、联邦上诉法院和联邦地区法院组成。联邦最高法院是最高审级，与国会、总统在法律上处于平等地位。最高法院成立于1790年，最初设法官6人，后陆续增加为7人、9人、10人。1869年，国会法案规定联邦最高法院由1名首席法官和8名大法官组成，从此，9人法官编制确定下来，保持至今未变。最高法院的法官由总统提名，经参议院过半数同意后再由总统正式任命。法官任职终身，非经国会依法定程序弹劾不得罢免。法院每年开庭期约9个月，从10月的第一个星期一至第二年6月1日。在非开庭期间，若遇有特殊案件，首席法官有权决定召开特别法庭。开庭期间，每周开庭4天，周一到周四，每天开庭4个小时。星期五的上午11点到下午5点为法院内部开会时间，主要讨论判决书和审批调卷令申请事宜。最高法院不分庭，开庭时，9名法官全部出席，最后判决实行简单多数表决制，5票对4票即可通过。由于联邦最高法院的判决书往往涉及法律的解释和判例的创制，所以法官们对判决书的制作十分重视，往往经过反复协商、几经修改才能定下来，案件常常在庭审后2—3周才宣判。
联邦最高法院的司法权有三种：一是案件初审权，二是上诉案件的复审权，三是宪法解释权即司法审查权（1803年后）。联邦最高法院的初审权范围在宪法中有明确规定，主要包括涉及大使、公使和领事的诉讼和以州为当事人的诉讼。上诉复审权范围较为广泛，包括来自州法院和联邦地区法院的各类上诉案件。上诉的方式有两种：一是直接上诉，即由州法院或联邦地区法院直接把案件上诉到最高法院。但是，可直接上诉的案件都是由联邦法律或州法律作出明确规定的，所以数量不多。二是调卷上诉，即不服联邦地区法院或州法院判决的当事人，首先向联邦最高法院提出上诉申请，经联邦最高法院全体法官投票通过（只要4名法官同意即可）后，再由最高法院颁发调卷令，将案件调上来重新审理。美国的大多数上诉案件都是通过这种方式到达联邦最高法院的。
联邦上诉法院最初设立于1789年，那时称作巡回法院，全国共有3个，分设在3大司法巡回区内，当时既有上诉复审权，又分享地区法院的部分初审权。19世纪，随着上诉案件的日益增多，国会于1891年创建了上诉巡回法院，接管了原属巡回法院和最高法院的大部分上诉案件。这个法院分为9所，分设在全国9个审判区内。1911年国会撤销了巡回法院，将其初审管辖权转交给地区法院。1948年，上诉巡回法院去掉了“巡回”二字，遂成为现在的名字。目前，全国共有11所上诉法院，分设在10个司法区和哥伦比亚特区内，每所法院有法官3—5名，他们的任命程序与最高法院的法官完全一样。
联邦上诉法院的管辖权不大，它没有案件初审权，只有上诉复审权，其主要职权是：1．受理联邦地区法院的上诉案件，但法律规定必须由联邦最高法院受理的案件除外；2．复审某些联邦管理机构的命令，如州际商务委员会、证券和交易委员会、联邦劳工关系局等机构的命令。上诉法院不设陪审团，因为它只审查下级法院的法律适用是否正确，不审查案件事实的认定结论。联邦上诉法院的判决一般为终审判决，只有特别复杂的案件，才通过严格的手续移送到联邦最高法院。
联邦地区法院是根据1789年《司法条例》设置的。最初一个州为一个司法区，设一个地区法院，全国共13个。后来，随着联邦的扩大和人口的增长，司法区不断增加，人口较少的州为一个司法区，人口较多的州则划分为2个或3个、4个司法区。到1988年，全国共分成了91个司法区，加上哥伦比亚特区和波多黎各区，一共93个地区法院。每个法院有法官2名到27名不等，其中一名为首席法官，主持审判工作。法官由总统提名，经参议院半数以上同意后任命，只要行为端正，即可连续任职，但经国会弹劾可以罢免。
联邦地区法院的管辖权十分广泛，可以受理各种民事和刑事案件以及部分行政案件，承担着美国大多数案件的初审权，所以，它们在美国司法系统中占有重要地位。联邦地区法院通常只由一名法官独任审判，较重大的案件才由3名法官组成合议庭共同审理。
由于独立后的美国实行联邦制，所以各州分别建立了自己的州法院系统，其体制结构和联邦法院系统相一致，也分为三级。首先是州最高法院，根据人口多少，设有5—9名法官，其中一名是首席法官。州法官或者由州长任命，或者由州议会选举产生。基于业务需要，州最高法院一般都分为若干法庭。州最高法院的管辖权主要有三：1．受理不服州上诉法院或州地区法院判决的上诉案件；2．对少量特定案件行使初审权；3．解释州宪法，对州议会的立法进行司法审查。其次是州上诉法院，但有少数州不设这种法院。州上诉法院采用合议庭制，由3名法官组成，受理州地区法院的上诉案件。最后是州地区法院，是为各州的基层初审法院，受理民事、刑事及行政案件，但各州名称不一，有的称郡法院，有的称巡回法院，有的称普通法院。
显而易见，联邦法院和州法院两套法院系统彼此独立、互不统属，是美国司法体制的首要特点。它们各有自己的管辖范围，分别适用不同的法律，受理不同性质的案件。不过，在两套系统内部，都是由从低到高三级组成，呈金字塔形。每级法院的权限都十分明确，相互关系泾渭分明，组织结构简约单一，不像英国法院体系那样庞杂、混乱。此外，由于三权分立是美国的立国之本，所以，无论是联邦政府还是州政府，司法机关都与立法机关、行政机关严格分离，自成体系。比之英国，美国的司法机构在组织上的独立性更加彻底，在人事上不存在任何交叉重叠现象。
不过，建国之初，联邦最高法院的权威和未来发展前景都不甚明朗，大法官还不是一个令人仰慕的崇高职位。在制宪会议中，围绕法院司法审查权问题一直存在严重分歧，而且反对者始终占据上风。许多代表（如默瑟、迪金森等）明确表示，绝不赞同“法官作为宪法解释者拥有宣布一部法律无效的权力”，“这样的权力不应当存在”。【145】因此，1787年美国宪法既没有明确宣布联邦最高法院高于各州的法院，也没有明确规定最高法院对国会立法的司法审查权。不仅如此，美国宪法还赋予国会以弹劾法官、控制上诉管辖的范围等权力，“这些权力足以毁掉司法独立，假如国会下决心去做的话”。【146】难怪当时杰斐逊对“立法暴政”的潜在危险忧心忡忡，他说：“我国政府的行政权，并非是我所担心的唯一问题，或许可以说不是我担心的主要问题。立法机构的暴政才真正是最可怕的危险，而且在今后许多年仍会如此。”【147】由于最高法院还不被认为是三权分立中的一个平等伙伴，所以在1790年2月2日最高法院成立大会暨第一次开庭时，华盛顿总统任命的6名大法官只有4人到场。成立大会在纽约百老汇大街尽头的皇家交易所举行，历时10天，没有审理任何案件，时间全用在了认可律师的出庭资格上。此后3年内，最高法院也没有受理任何案子。由于在职权上无足轻重，第一位首席大法官约翰·杰伊于3年后以联邦最高法院缺乏“能量、权力和威望”为由辞职离去，做了纽约州州长。【148】当华盛顿邀请亚历山大·汉密尔顿接替杰伊的职位时，被后者婉言谢绝。迁都费城后，最高法院随之迁往，先是蜗居于独立厅，后又移至市政厅。1800年，当美国建立新首都华盛顿特区时，三大中央权力机关中只有联邦最高法院没有自己单独的办公楼，只能“寄人篱下”，栖身于国会大厦众议院会议厅下面的一个简陋房间内，毫无司法神圣感可言。有人曾这样描绘当时联邦最高法院的窘境：一个陌生人，在国会大厦黑暗的通道上转上一星期，恐怕也无法找到这个管理着美利坚合众国司法机构的偏僻角落。【149】
（三）1803年以后
美国司法机关的权力地位通过1803年马伯里诉麦迪逊判例以及由此确立的司法审查制度而发生了根本性转变。
马伯里诉麦迪逊判例缘起于一次突击任命法官事件。在1800年的大选（总统和国会同时改选）中，刚刚萌芽的美国两党——联邦党和民主共和党展开激烈竞争，最后是民主共和党获得胜利，原来当权的联邦党人一败涂地，既失去了总统职位，又丢掉了议会多数。但他们不甘心失败，时任总统亚当斯利用交接政权前的短暂机会，扩充联邦党在司法部门的势力，晋升时任国务卿的联邦党人马歇尔为新任首席大法官，并让其继续兼任国务卿。另外，任命了16名联邦党人为巡回法院法官，42名联邦党人为华盛顿特区治安法官，威廉·马伯里名列其中。按照法律规定，总统的法官任命书必须由国务卿签字，然后送达被任命人。由于时间仓促，国务卿马歇尔的签字直到1801年3月3日午夜前方告完成，所以这件事在美国历史上被称作“午夜任命”（midnight appointees）事件。而这时的马歇尔因忙于办理移交手续，有17份任命书未能及时发出，就匆匆离开了办公室，其中包括马伯里的任命书。第二天，以杰斐逊为总统的民主共和党政府走马上任，决心制止联邦党人这一滥用职权安插党羽的行为，遂指示新任国务卿詹姆斯·麦迪逊将17份法官任命书扣押。官运受阻的马伯里联合同病相怜的3名难兄难弟，一纸诉状将新任国务卿告上联邦最高法院，要求最高法院下达执行令状（writ of mandamus）【150】，责令麦迪逊将任命书送交给他。马伯里起诉的法律依据是1789年《司法条例》第13条，该条文授权最高法院“依据法律原则和习惯证明有必要时，可对任何法院及根据美国权力而担任公职的人颁发命令”。
刚刚就任首席大法官的马歇尔收到马伯里的起诉状后，一度陷入两难境地：如果向麦迪逊颁发执行令，必定会被民主共和党政府以种种理由断然拒绝，致使命令落空，从而令自己和最高法院威信扫地；如果驳回马伯里的起诉，又提不出充分正当的理由，必将被社会讥讽为屈从总统不敢履行职责，这同样会贻笑全国。但是，马歇尔毕竟是个经验老到的法官和政治家，他经过周密思考后，于1803年2月24日主持最高法院以5比0的票数（一位法官因病未参加投票）通过了他起草的判决书，提出了三条意见：（1）马伯里有权要求得到任命书，因为任命书的签署合乎法律手续，是有效的。（2）国务卿麦迪逊拒绝将任命书发给马伯里属于侵权行为，马伯里应当得到法律救济。根据1789年《司法条例》第13条规定，其救济办法应当是：由最高法院命令国务卿将任命书送交给被任命人。写到这里，判决书突然笔锋一转，提出了关键性的第三条意见：（3）联邦法院不能对国务卿发出命令，因为联邦宪法没有授予最高法院这种权力。这就是说，1789年《司法条例》第13条是与联邦宪法相抵触的，而互相抵触的法律是不能同时有效的。在这种情况下，法院必须在两者之间作出选择，而法院的选择理所当然地应以宪法为准，因为宪法是人民制定的，是“国家基本的和最高的法律”【151】，它所包含的原则是普通国会立法所不能违背的，如果违背了，那就是无效的，这就等于宣布说，1789年《司法条例》第13条因为违宪而失效。据此，马歇尔对马伯里的诉求作出了下述终审答复：最高法院不能执行1789年《司法条例》，不能向国务卿发出有关送交任命书的命令。马伯里败诉了。
很显然，马歇尔的这个判决并非出于高风亮节或远见卓识，相反，里面掺杂了某些卑鄙龌龊的党派利益和个人私心杂念，但这一切都无损于这一判决及其作者的伟大。马歇尔不仅成功地审结了一桩棘手案件，巧妙地化解了两场危机——两党权力斗争的政治危机和最高法院的信誉危机——而且以其非凡的法律智慧、丰富的司法经验和高超的政治艺术，不失时机地确立了司法审查制度和最高法院“宪法权威阐释者”的角色。【152】在该案的法律意见中，马歇尔写道：“解释法律显而易见是司法部门的职责”；司法机关“必须而且有必要阐述和解释宪法规则”；决定宪法含义和推翻那些违反了根本大法的制定法是“司法职责的本质所在”。【153】这样，马歇尔实际上宣告了联邦最高法院对宪法的解释具有至高无上的权威，从而在美国宪政史上打下了不可磨灭的印记。后来的美国大法官卡多佐赞叹道：“我们的宪法性法律的形式今天之所以如此，就是因为马歇尔在它还仍然具有弹性和可塑性之际，以自己强烈的信念之烈焰锻铸了它。”【154】马歇尔的传记作者史密斯甚至断言：“如果说乔治·华盛顿创立了美国，那么，约翰·马歇尔则确定了美国的制度。”【155】
司法审查制度的建立增强了司法机关与其他政府机构相抗衡的实力，在一定程度上改变了美国权力结构的微妙平衡，因为它确立了联邦最高法院的宪法终极解释权，使其拥有了“宪法面前唯我独尊”的崇高地位。从此以后，每当围绕宪法含义争议不决时，最后总是由最高法院一锤定音；每当社会的发展要求宪法作相应变革时，最高法院便通过宪法解释权不惜否决国会立法而使之与时俱进。当然，国会也可以通过宪法修正案的形式以实现宪法的发展，但是，自美国宪法诞生以来的二百二十多年间，国会仅仅通过了27条修正案，而被最高法院全部或部分否决的联邦国会立法和各州议会立法分别多达178个和一千二百多个。最高法院既是宪法的守护神，又是宪法的推进器，以至于曾任美国总统的伍德罗·威尔逊抱怨说：最高法院总是“在不间断地开着制宪会议”。【156】这样，在“宪法至上”体制下的美国，凭借宪法解释权，“司法部门就可以自由自在地宣布宪法是属于它的，并将其自身的尊严与基本法的尊严等同起来”【157】，从而使得“无钱无剑无意志”而只有判断的司法权不但足以平等地与其他两种国家权力并驾齐驱，并且不时地将自己的权力触角延伸到严格意义的司法领域之外，必要时还“能使国会、总统、州长及立法者俯首就范”【158】成为影响国家政治经济生活的一支强大力量。结果，原本被汉密尔顿等人视为“分立三权中最弱”的一个分支，一跃而成为“平起平坐的三权之首”【159】，组成联邦最高法院的9名大法官成为“美国最有权的9人”。
六、司法与美国政治经济发展
学界通常将司法的功能划分为两类，一类是基本的、普遍的功能，如明辨是非、定分止争、惩罚犯罪、维护治安等，是为“纯司法”功能，“这种功能不仅亘古不变，而且存在于任何社会制度和政治体系中”。【160】另一类是司法的延伸性功能，如法律创制、权力监督、经济干预、社会治理、政策形成、文化塑造等，这一类功能一般说来只有以三权分立为基础的现代司法才具有，统称为司法的政治功能。在现代世界各国中，美国司法的政治功能是最为突出的，联邦最高法院在履行其“纯司法”功能的同时，还凭借宪法解释的“话语霸权”，通过司法审查程序，广泛而深刻地影响着美国政治经济生活的发展。
（一）司法与联邦制度
独立后的美国是一个联邦制国家，但中央和地方政府的权力界限一开始并非十分清晰。在1787年制宪会议上，联邦派和州权派曾有过激烈争论，最后双方达成妥协，既摈弃了松散软弱的邦联制，又拒绝了暗含专制危险的中央集权制，取其中道，采用了联邦和州并行分立、不相隶属的“二元联邦制”（dual federalism），由联邦和各州分享国家主权。但是，宪法规定毕竟较为原则，无法全面涵盖现实中具体而复杂的权力关系。更重要的是，联邦派和州权派的争论并未随着宪法的颁行而结束，特别是南方各州为了继续保持奴隶制，一直试图削弱联邦政府。因此，在宪法生效后的半个多世纪内，州政府与联邦政府的权力纠葛始终不断，如何协调双方关系一直是美国政治生活中最重要的问题之一。此间，最高法院通过一系列涉及经济规制权的判例，逐渐厘清了联邦和州之间的权力界限，维护了联邦政府的至上地位，为联邦制的巩固与完善作出了重要的贡献。
在这方面，具有里程碑意义的判例是1810年弗莱彻诉佩克案。该案由一桩土地交易引起：1795年，佐治亚州低价出售了一片广袤的土地，因涉嫌贿赂，新一届州议会愤然废除了这桩土地交易，但此时最初的买主已经把大部分土地转卖给了无辜的第三者，于是，新买主的土地所有权的有效性问题便提到了最高法院面前。首席大法官马歇尔和最高法院一致认为，佐治亚州议会废除土地交易的法律损害了私人土地所有者的财产权利，违反了联邦宪法，因而无效。该判例明确宣告了宪法至上原则和联邦最高法院拥有裁定州法违宪的权力。判决书写道：“佐治亚……是美利坚联盟的一个成员；这个联盟拥有一个宪法，其至高无上性被所有人所承认，它对各州的立法加以一些限制，没有哪个州有权超越这些限制。”【161】
另一影响深远的判例是1819年麦卡洛克诉马里兰州案。该案由一项州立税法引起：1816年国会建立了美国第二银行，麦卡洛克是该银行在马里兰州巴尔的摩分行的出纳员。马里兰州于1818年制定法律，对该银行征税。麦卡洛克拒绝缴税，并诉之州法院，但被州法院判处败诉。麦卡洛克不服，上诉至联邦最高法院。最高法院一致裁决国会有权建立银行，马里兰州无权向执行国家权力的联邦机构征税。该判例不仅重申了联邦政府相对于州政府的至上性，而且通过宽泛解释宪法中的“必要和适当”条款而赋予联邦政府以“默示权力”，从而为联邦权力的进一步扩张开辟了巨大空间。
在1824年吉本斯诉奥格登案中，最高法院同样采用宽泛解释宪法中“调整与外国和各州之间商业”条款的方式，扩大了联邦政府的商业管辖权。此后，“商业条款”成为联邦政府在和平时期所行使的最重要的权力源泉。通过对这一条款不断的扩张性解释，“联邦最高法院将商品生产、流通、交通运输，一直到工资、工时、工会和公民权利、犯罪行为等等社会事务都纳入了联邦政府的管辖范围”。【162】
上述判例对于维护联邦主权、巩固美国联邦体制具有深远意义。对此，考克斯曾评价说：
很明显，最高法院和联邦体系是紧密相连的。自一开始，最高法院就是联邦体系的最终裁决者，确定国家和州各自正确的范围并防止相互侵扰。如果，当问题出现在个案与具体争议时，没有法院审查州和联邦法律合宪性的权力，联邦体系几乎没有可能成功。【163】
不过，在内战之前，美国联邦制能否长治久安并未根本解决，因为联邦制问题与奴隶制存废问题纠缠在一起，而奴隶制问题又与财产权问题以及南北关系紧密相连，加之法官都有自己的价值标准和政治立场，在奴隶制问题上意见不一，因此，单靠法律手段是不可能解开这一宪法死结的。事实正是如此，在马歇尔去世后的坦尼法院（1836—1864）时期，州权派控制了联邦最高法院，在一系列涉及奴隶制的案件中，最高法院都站在了奴隶制一边，其中影响最大的是1857年的斯科特诉桑福德案。在该案的判决中，最高法院否决了1820年国会试图维持南部奴隶州和北部自由州政治平衡的《密苏里协定》，为奴隶制向北部扩散打开了方便之门，南北矛盾由此激化，内战随之爆发。经过4年的残酷战争，奴隶制被废除，二元联邦制得以重建。此时，最高法院才在1869年得克萨斯诉怀特案中，庄严宣布美利坚合众国是“一个由牢不可破的诸州组成的一个牢不可破的联盟”。可见，在事关国家分裂这样特别重大的问题上，司法的力量是极为有限的。
从内战结束到罗斯福新政之前，最高法院一直小心翼翼地维持着联邦政府与州政府之间的二元平衡。罗斯福新政以后，最高法院立场转变。在1937—1947年的一系列判例中，最高法院通过从宽解释宪法条款，使联邦权力扩大到包括金融、工业、农业、交通运输、劳资关系、民权、健康福利以及环境保护等各个领域，将美国的“二元联邦制”推进到了“合作联邦制”（cooperative federalism），亦即联邦和州共同行使过去属于州政府的权力，实际上各州在职责上只是联邦的合作伙伴。
随着权力重心向联邦政府的集中，中央与地方的权力关系出现失衡苗头。为此，20世纪70年代以后，伯格法院（1969—1986）转而对有关宪法条款采用狭义解释，促使联邦权力趋于回落。伯格任首席大法官的17年间，共推翻了31项联邦法律和288项州法律。随后的伦奎斯特法院（1986—2005）继承了伯格法院的衣钵，强调联邦政府权力的有限性，继续限制联邦国会的立法权，推进“还权于州”。其中，最显著的案例是1995年的美国诉洛佩兹案、1996年佛罗里达塞米诺尔案、1997年爱达荷诉科达伦部族案等。这些判例复兴了沉寂多年的州主权豁免论，抑制了自新政以后权力天平日益倾斜于联邦政府的发展趋势，提升了州的权力地位，这标志着美国进入了一个旨在重塑联邦和州权力平衡结构的“新联邦制”（new federalism）时期。
回顾历史，美国联邦制度的发展始终与司法息息相关。两百多年来，最高法院总是以“仲裁者”的身份，通过一个个具体判例，或抑此或扬彼，维持着联邦与州政府之间的动态平衡关系。
（二）司法与市场经济
美国从殖民地时期起就踏上了资本主义自由市场经济的道路。建国后，又把保护私有财产权、契约自由、商业管理等法律条款写进了宪法。这些与经济有关的法律条款，成为司法机关审理经济纠纷案件、维护公平竞争和正常经济秩序的宪法依据。在漫长岁月中，司法机关为促进市场经济的发展积极地保驾护航，发挥了重大作用。
维护私有财产权是美国司法始终坚持的一项法律原则。早在马歇尔法院（1801—1835）时期，最高法院就在确立联邦主权的同时，运用司法加强对财产权的保护。马歇尔法院在审理土地纠纷案件时，根据美国社会和经济发展的需要，取消了英国普通法施加于不动产权利上的各种限制，将不动产变成了完全的自主地产，“推动了土地的法律概念从静态的场所向可以在市场上售买的商品转换”【164】，加速了土地市场的发育。沿着这一方向，斯托里大法官又修正了普通法僵化的不动产所有权观念，抛弃了地主拥有佃户附加在土地上的所有不动产的所有权的规则，“在按照日益增长的流动商业利益制度而不是静止农业经济制度对待不动产方面，开辟了新的天地”。【165】
最高法院在审理有关商业的案件时同样如此。首先，通过商业案件的裁决，推动公司法人制度的建立。这方面最重要的案例是1819年达特茅斯学院案，该案的判决赋予了公司这个“看不见，摸不着，只是因为法律的构想而存在”的产物，以如同自然人一样的受宪法保护的权利。不久后，在丹德里奇案中，又把推定证据规则引入公司法人制度，确立了“拟制人的行为同自然人的行为一样可以进行推定”的法律原则。正是公司法人制度的建立，使得企业可以广泛地吸纳社会资金、招揽人才，实现了美国经济的快速发展。其次，最高法院根据诚实守信、契约神圣法则，支持票据信用制度的建立，强化了对自由交易安全的保护。在1817年柯立芝诉佩森案中，法院裁定，在一个人基于信任承诺而接受汇票的情形下，承诺接受汇票与承兑具有同等的效力。这样，票据就获得了可转让性，可以流通给第三者，从而有助于促进以票据为基础的商业往来。
内战以后，随着西进运动所带来的全国工商业经济的腾飞，联邦最高法院更深入地参加到了促进市场经济发展的大潮中。1868年批准生效的第14条宪法修正案规定的“平等法律保护”和“正当法律程序”原则，又为最高法院经济功能的发挥提供了新的法律手段。例如，司法机关通过一系列判决，对“正当法律程序”条款加以灵活解释，使之变成为一条实质性规则，即立法的目的应具有“合理性”，而司法机关有权对立法目的的“合理性”进行审查，由此引申出了“实质性正当法律程序”原则。1905年洛克纳诉纽约州案是最高法院运用“实质性正当法律程序”保护商业企业的典型案例。该案裁定纽约州一项限制面包师劳动时间在每周6天、每天10小时以内的法律违反了合同自由原则和“正当法律程序”条款，因而是无效的。在1918年的哈默诉达金哈特一案中，最高法院又认定1916年联邦《童工法》违宪，抵制了政府干预劳动力市场的努力。此外，还推翻了关于妇女最低工资法、工会法、价格法等一些州立法律。“从那时起，全部的政府活动——无论是联邦还是各州的——都必须通过实质性正当程序的关卡。政府活动的实质性和程序性方面都要服从最高法院的认真审查”。【166】结果，在1899年至1937年间，联邦最高法院共在184件案子中裁决州立法违宪，其中多数立法是管制经济的。这样，司法为自由市场经济撑起了一把强大的保护伞，促进了美国工商业的高涨。
但是，从另一方面看，在司法审查机制的保护和推动下，自由放任主义走向制度化，私有财产权被绝对化，契约自由、意思自治等成为神圣不可侵犯的至上原则，政府完全放弃了经济规制，一切都听凭市场机制自我调节，结果导致许多意料之外的弊端，如经济秩序混乱、危机频频发生、贫富分化严重、社会不公等等。这些弊端在19世纪末20世纪初已初步显露，后在1929年的世界经济大危机中暴露无遗。于是，自由竞争中的弱势者掀起“规制运动”，要求政府干预经济，节制资本，关注民生，由此催生出了罗斯福新政。新政以后，最高法院放弃了自由放任主义，认可了政府对市场的规制，很少再宣布国会制定的经济立法违宪。不过，为防止政府越权干预，最高法院常常要求有关机构在执行政府政策及解释行政法规时遵循正当法律程序。
（三）司法与人权保障
在美国，最重要的人权保障法律是1791年的《权利法案》，即第1至第10条宪法修正案，其中，最关键的是生命权、自由权和财产权。将这三大自然权利转变成法律权利，意味着把它们置于司法保护之下，保障这些基本人权遂成为以联邦最高法院为首的美国司法系统的神圣职责。两个多世纪来，尤其是1937年“宪法革命”后，最高法院越来越显示出对人权的关心。从1942年到1979年，最高法院一共否决过49条联邦法律，其中47条与公民权利有关。此间，最高法院通过对《权利法案》所列条款的扩张性解释，逐步拓宽司法保障的权利内容，美国社会因此而“变得更自由、平等与人道，更为尊重人的尊严”。【167】
1．维护言论自由
美国建国后的前一百多年中，涉及言论出版自由的案件都是由各州法院审理的。1917年，为扩充兵源，夺取第一次世界大战胜利，国会制订了《征兵法》和《反间谍法》，规定任何阻挠征兵、妨害军事行动或导致背叛的行为皆为非法，这是联邦政府首次立法限制言论自由。1919年，联邦最高法院受理了第一个有关言论自由的案件，即申克诉美国案。申克曾带领同伙散发反战传单，号召青年人抵制征兵。在该案中，最高法院虽然一致裁定申克有罪，但始创了一项新的衡量言论责任的原则——“清楚和现实危险”原则，即依言论性质及当时所处环境，凡具有“清楚和现实危险”的言论，均应负法律责任。【168】很显然，这一原则的推出并非旨在保护言论自由，但是，有一个基本的判断标准，毕竟可以限制政府恣意封口、压制舆论，表明美国向着言论自由迈出了第一步。
到沃伦法院（1953—1969）时期，随着朝鲜战争的结束以及自由派大法官上升为多数，最高法院开始把保障言论自由奉为自己的使命。在1957年控告共产党人煽动叛乱的耶茨案中，最高法院以6比1的多数裁定共产党人无罪，否定了限制言论自由的1940年《史密斯法》的效力。法院认为，仅仅倡导颠覆政府的理论原则，如果没有付诸实际行动，就不应该受到惩罚。该判例明确了如何对待不同政见的法律问题，是美国走向政治宽容的一个标识。
另一历史性案例是1964年的《纽约时报》诉萨利文案。在该案中，最高法院裁定刊登政治广告批评南方政府行为的《纽约时报》公司无罪。判决书旗帜鲜明地宣告：公众有权对重大公共问题表示不满和抗议，有权辩论和批评政府和公职官员的行为，除非公职官员能拿出证据，证明这种批评是出于“实际恶意”，否则公众的言论自由受宪法第1修正案的保护。【169】该案中所确立的“实际恶意”原则，特别是被批评的政府官员负有证明“实际恶意”的举证责任原则，使美国宪法第1修正案的涵盖范围发生了革命性的变革，大大拓展了言论自由的空间。此后，最高法院继续不断地对宪法第1条修正案作出从宽解释，使新闻媒介和公民获得了越来越广泛的言论出版自由。在1971年“五角大楼文件”案中，最高法院裁定，“五角大楼文件”（又称“越战报告书”）属于“公众所有”，《纽约时报》和《华盛顿邮报》有权刊登。正是因为司法对出版自由坚定不移的支持与保护，1974年发生了震惊世界的《华盛顿邮报》率先披露水门丑闻、导致尼克松总统辞职的政治事件。
1989年，言论自由权利的内涵又借助德克萨斯州诉约翰逊案而得到进一步充实。1984年，一批反对越战的示威者上街游行，示威者之一约翰逊焚烧了一面美国国旗，被德克萨斯州法院判处有罪。约翰逊不服，上诉到德州刑事上诉法院，原判被推翻。但德州上诉法院无权宣布州法违宪，于是将案件移交给了联邦最高法院。5年后，最高法院通过了维持德州刑事上诉法院判决的决定。布伦南大法官在判决书中巧妙地区分了“言论”和“行为”的不同，指出，约翰逊的焚旗行为是一种“表达行为”（expressive conduct），因为它旨在“传达一种特定的信息”，实际涉及的仅是“言论”，因而“成为宪法第1条和第14条修正案的保护对象”。【170】
2．保护被告权利
保护被告人特别是刑事被告人的合法权利，是现代人权保障的重要组成部分，其中包括律师辩护权。在美国，1791年宪法第6条修正案规定，刑事被告人有权请律师为其辩护。但是，对于贫穷的被告人来说，由于无力承担律师费，这一宪法权利在很长时期内等于一纸空文。直到20世纪以后，美国贫穷被告人的律师辩护权才通过司法判例得以实现，这一判例就是1963年吉迪恩诉温赖特案。
吉迪恩是佛罗里达州的一位穷人，因盗窃而被起诉。庭审中，吉迪恩没有律师辩护，被判处5年监禁。服刑期间，吉迪恩自学法律，写了一份“赤贫人申诉书”，呈送联邦最高法院，声称自己因为贫穷未享受到请律师辩护的宪法权利，原审法院违反了宪法第14条修正案所规定的正当程序原则，判决是不公正的。1963年3月18日，沃伦法院一致裁定，推翻原判，案件被发回重审。【171】判决书明确指出，“在刑事诉讼中，律师是必需而非奢侈”。【172】自此之后，在美国的刑事诉讼中，如果犯罪嫌疑人无力支付律师费用，法院会免费为其指派一位公共律师进行辩护。这一制度使穷人也能打得起官司，为维护弱势群体正当权利、实现司法公正提供了制度保证。
在吉迪恩案发生的同时，还确立了刑事被告人的另一项宪法权利，即沉默权。1963年，亚利桑那州青年米兰达涉嫌强奸和绑架妇女被捕。在审讯中，他承认了自己的罪行，但在审讯开始前，警察没有告诉米兰达有权保持沉默，审讯过程也没有律师在场。因此，庭审中辩护律师认为米兰达的供词属于被迫自证其罪，违反了宪法第5修正案。但陪审团仍判米兰达有罪。米兰达不服，将案件逐级上诉到联邦最高法院。最高法院以5比4的表决结果裁定，米兰达的口供属于“非自愿供词”，故而无效。判决书指出，为保障犯罪嫌疑人的权利，执法官员负有预先告诫的义务，告诫的内容是：（1）犯罪嫌疑人有权保持沉默；（2）嫌疑人所讲的任何话都可能在法庭审讯时作为对自己不利的证词；（3）嫌疑人有权寻求律师的帮助，并要求在受审时有律师在场；（4）如果嫌疑人请不起律师，法院将在审讯前为其指派律师。【173】这些规定后来被称为“米兰达告诫”（Miranda Warnings）。“米兰达告诫”规则对于防止警察刑讯逼供、保护犯罪嫌疑人的合法权利具有重要意义。
3．推进种族平等
美国是一个多民族的移民国家，种族之间长期存在不平等关系。20世纪中叶以后，联邦最高法院顺应时代潮流，积极推进种族平等，尤其在黑人民权运动方面，发挥了显著作用。
美国黑人不平等问题根源于殖民地时期的南方黑人奴隶制。内战之后，奴隶制被废除，美国向着种族平等迈出了关键性一步。国会通过1866年《民权法案》、1868年宪法第14条修正案、1869年宪法第15条修正案，从宪法层面上明确了黑人与白人享有同等权利。然而，社会上的种族不平等继续存在。19世纪末，南部各州纷纷建立了种族隔离制度，在铁路、学校、教堂、公园、居住区以及公共娱乐场所，都有明确界分的白人区和黑人区。1896年，最高法院在普莱西诉弗格森案的裁决中，确认了“隔离但平等”（separate but equal）原则，结果隔离成为合法制度，但平等却无从谈起，黑人处处低人一等。
为争取实际上的种族平等，美国黑人在“全国有色人种协进会”（NAACP）的领导下进行了不懈的斗争。1951年，堪萨斯州托皮卡镇的一所白人公立小学拒绝接受黑人牧师布朗的女儿琳达入校学习，在NAACP的支持下，布朗将托皮卡教育委员会告上法庭。堪萨斯联邦地区法院站在了教育委员会一边，布朗最后将案子上诉到联邦最高法院。1954年，在沃伦大法官的努力下，法院一致裁定：
在公共教育领域，“隔离但平等”的原则并不适用。隔离的教育设施从本质上就是不平等的。因此，我们认为此案的起诉人以及其他受类似行为影响的人，由于他们所起诉的种族隔离的原因，被剥夺了受宪法第14条修正案所保证的平等法律保护的权利。【174】
布朗案敲响了美国种族隔离制度的丧钟，促进了黑人民权运动的发展，并在相当程度上改变了美国的文化与社会面貌，堪称美国历史的一个分水岭。在此后的一系列判决中，最高法院陆续宣布在公园、球场、浴室、车站、飞机场等公共场所的种族隔离不合法，将种族平等推广到社会生活的一切领域。所以学者们认为，布朗案“可能是20世纪美国历史上最重要的政治、社会和法律事件。它的伟大在于它谴责不正义的暴行，在于它挑战坚不可摧的情感，在于它创造和推翻了大量法律”。【175】
4．拓展民权范围
现代文明社会是一个公民权利的内涵与范围不断扩展、日趋丰富的时代。美国司法在拓展公民权利方面发挥了积极作用，其中，最具代表意义的是个人隐私权的确立。
20世纪早期，美国宪法和法律中还没有隐私权的概念。1965年，在格鲁斯沃德诉康涅狄格州案中，联邦最高法院判决已婚夫妇享有避孕的权利，并首次使用了隐私权概念。该案后，隐私权遂成为妇女争取自由的一条重要法律原则。
8年后，堕胎权也作为个人隐私权而纳入宪法保护之下。早年的美国因继承了英国普通法传统，在出现胎动之前进行堕胎原本并不违法。但是，由于医术落后，堕胎手术死亡率居高不下，所以从19世纪初开始，美国各州（除肯塔基外）陆续将堕胎定为刑事犯罪，只有在为挽救孕妇生命的情况下才允许堕胎。1973年，罗伊诉韦德案向禁止堕胎法公开发起挑战。此案的女主角罗伊是德克萨斯州一名离婚妇女，已有一个6岁的女儿，她在不慎怀孕后担心孩子出生后无力抚养，决定终止妊娠，但德州法律规定，“除非是为了保护母亲的生命”，任何人不得堕胎或协助他人堕胎。走投无路之际，罗伊在女权主义者的帮助下提起诉讼。德州地方法院拒绝了罗伊的要求，于是罗伊把案件上诉到最高法院，指控德州有关堕胎的法律侵犯了宪法第14条修正案所保障的个人自由。
最高法院经过激烈辩论，于1973年1月22日以7比2的票数作出了认可妇女堕胎权、宣布德州反堕胎法违宪的裁决。布莱克本大法官代表多数法官起草了判决意见，明确指出：尽管宪法没有明文提到“隐私权”，但是，无论是《权利法案》提供的特定保障——第9条修正案确认的“人民保留的权利”，还是第14条修正案确认的、未经正当程序不可剥夺的个人“自由”，都隐含着隐私权的宪法保护；“隐私权……范围的广泛性，足以涵盖妇女自行决定是否终止妊娠的权利”【176】，因而不能受到来自州法的不当干预。
罗伊案不是一个单纯的法律问题，因为它不但直接涉及广大妇女的切身利益和宪法解释的方法论问题，而且深深触及到美国的价值观念、宗教情感等问题，因此，该案在社会上引发了激烈而长久的争论，形成了旗帜鲜明的两大阵营：反对堕胎的“亲生命派”（pro-life）和支持堕胎的“亲选择派”（pro-choice）。“亲生命派”坚持传统道德观，认为胎儿也是生命，是上帝所赐，任意堕胎等于随意杀人，让妇女拥有堕胎自由会摧毁婚姻和宗教正统观念，造成道德沦丧。“亲选择派”主张生育自由是一种基本人权，妇女作为独立而理性的主体，应当拥有控制自己身体的权利；胎儿并不是完整的人，不能为了保护“潜在生命”而忽视现存生命个体的权利。在法律解释方法上，“亲生命派”主张狭义解释法，亦即解释主义（interpretivism），认为法官有义务严格遵循宪法文本，按照那种在宪法制定初始可以被理解和已经被接受的原意去解释宪法，而不应当构造文本之外的权利，更不应当按照自己的价值判断去解释宪法。【177】“亲选择派”则主张广义解释法，亦即非解释主义（noninterpretivism），认为宪法是一种概括性的语言表达，制宪者的原始意图往往是模糊和不完整的，而且宪法必须伴随国家政治、社会和经济情况的发展而演变，因而就给人们解释宪法留下了广阔的空间，所以该派坚信，美国宪法虽然没有明确提及隐私权，但从《权利法案》中可以“推导”出受宪法保护的公民隐私权，“如果我们以宪法没有明文规定堕胎权而否决堕胎的权利，那么我们就不得不同时否决许多其他从未遭到质疑的权利”。【178】由于两种观点都有深厚的文化底蕴作支撑，所以互不相让，迄今仍无定论。不过，从总体情况看，最高法院在后来的类似案件判决中，虽然对堕胎规定了种种限制，但一直坚守了罗伊案中的基本立场。受其影响，越来越多的美国人倾向于支持有限制的堕胎。
个人隐私权的确立过程充分说明，美国司法对社会生活方式乃至道德价值体系有着广泛渗透力与影响力，最高法院在此过程中实际扮演的是一个社会改革者的角色。麦克洛斯基说：“在理解民权重要性方面，最高法院的贡献要比美国生活中的任何其他机构都要多。”【179】不过，美国司法的强大政治功能更直接的体现还在于它与美国民主宪政运行与发展的密切关系。
（四）司法与民主宪政
美国虽然在建国伊始就走上了民主宪政的道路，但在一个时期内民主的广度、深度和范围都是极其有限的，以黑奴为代表的少数民族、妇女都无选举权，在白人世界也因财产限制而令部分居民丧失了选举权。内战之后，美国实现了普选制，但依旧存在着选区划分不合理、议席分配不公正等严重弊端，使民主的程度大打折扣。
根据美国宪法的要求，国会议席分配应与选区内的选民人数相匹配。鉴于人口数量是经常变化的客观情况，大约40个州在宪法中规定，每隔10年应对选区和议席调整一次，但实际上没有几个州能够如期重新调整，个别的州如田纳西州和阿拉巴马州的选区划分，甚至60年保持未变。美国人民为争取平等选举权进行了积极抗争，有时求助于司法机关，但最高法院总是借口“政治问题”予以回避。20世纪60年代，美国民权运动风起云涌，要求平等权利的呼声响彻全国。在此形势下，沃伦法院立场转变，在1962年的贝克诉田纳西州务卿卡尔一案中大胆涉足于盘根错节的“政治棘丛”。在布伦南代表多数起草的意见书中认定，田纳西州议席分配的不公正行为侵犯了宪法赋予选民的平等法律保护权利，属于“可司法性”案件，联邦司法机关拥有司法审判权。法院最后裁定田纳西州必须根据联邦政府最新公布的人口统计数字，公正平等地分配州议会议席。贝克案被时任司法部长的罗伯特·肯尼迪称赞为“一个发展代议制政府的里程碑”。【180】此后，沃伦法院又在1964年雷纳德诉西姆斯案中，明确提出了“一人一票”原则，作为调控选区划分和议席分配的基本准则。
分权制衡是美国宪政的核心机制，这包括纵向的联邦与州之间、横向的三个权力部门之间的相互分立与制衡。分权制衡决定了冲突不可避免，因而“需要有一个裁判员，而法院基本上充当了这个角色”。【181】两百多年来，美国最高法院通过调节不同政府部门的权力冲突，维系着美国宪政的正常运转。
行政权依靠他们去抵制立法机构的侵犯，而立法机构则依靠他们使自己不受行政权的进攻。联邦依靠他们使各州服从，而各州则依靠他们抵制联邦的过分要求。公共利益依靠他们去抵制私人利益，而私人利益则依靠他们去抵制公共利益。保守派依靠他们去抵制民主派的放纵，民主派则依靠他们去抵制保守派的顽固。【182】
如果说在20世纪以前美国司法关注的重点在于防范国会立法权的滥用，那么自罗斯福新政以后，随着消极宪政（passive constitutionalism）向积极宪政（positive constitutionalism）的过渡和行政权的迅速膨胀，监控总统行政权力日益成为美国司法机关最重要的职责之一。假如总统越权作为触犯法律，最高法院将配合国会，启动弹劾程序，将在任总统拉下马，这方面最典型的例子是美利坚合众国诉尼克松案。1972年总统竞选中，谋求连任的共和党人潜入民主党在水门大厦的办公室，安装窃听器，刺探情报。这一违法行为经媒体披露后全国哗然，法院立即启动调查程序。号称“帝王总统”的尼克松态度强硬，不仅不承认过失，反而包庇下属，掩盖丑行。次年2月，国会参议院成立水门委员会介入调查。调查结果证明，尼克松参与了掩盖水门事件的活动，国会随即启动弹劾程序，尼克松被迫引咎辞职。
最能体现美国司法特点的是，当民主选举陷入困境之时，最高法院可以“判决”由谁当选总统，以化解宪政危机。2000年总统大选中，民主党候选人戈尔和共和党候选人布什展开激烈角逐。因两党势均力敌，在前49个州中二人的得票不分上下，最后一个州佛罗里达州的选举结果遂成为关键。而这个州的初次计票显示，两人得票数仍十分接近，导致该州法律所规定的重新计票程序自行启动。重新计票的结果是布什领先戈尔537票。戈尔对此结果不满，向州法院提起诉讼，要求采用人工计票法，进行第二次重新计票。佛罗里达州最高法院支持了戈尔的诉求。布什立即上诉到联邦最高法院，要求法院判令佛罗里达州立即停止重新计票程序。最高法院多数法官认为，若进行第二次手工计票，将违背正当程序原则。于是，以5比4的票数裁定停止重新计票，这等于宣判了布什当选总统。在判决之前，举国上下沸沸扬扬，臧否不一，判决之后，全国顿时鸦雀无声，尽管包括戈尔在内的不少人依然认为布什胜之不武。此案充分显示了美国最高法院在当代美国人心目中的崇高地位和在危机时刻一言九鼎的绝对权威。
综上所述，长期以来美国司法不仅履行“纯司法”职能，而且拥有强大的“超司法”功能，“似乎任何政府行为都不能完全摆脱司法诉讼”，即使是“立法机构也不是它自己的权力意义的最后决定者，最后决定者是法院”。【183】所以，关于美国司法的褒扬之语比比皆是，诸如最高法院是“整个美国体制的监护人”【184】，美国宪政机器上的“关键性螺栓”，如果“抽掉这个特制的螺栓，这部机器就化为碎片”【185】；司法是美国宪法的守护神，是三权分立体制的平衡枢纽，是社会进步的推进器，甚至是正义的旗手等等，不一而足。
（五）光环背后的阴影
但是，美国最高法院不是童话里的世外桃源，大法官既非圣贤，更非神祇，而是有着七情六欲的普通人，虽然他们一贯自我标榜超然于政治纷争之上，唯法律是从，但政党政治、公众舆论和个人利害也会渗入其间。实际上，司法部门本身就是国家政治权力系统的一个分支，不仅不可能隔绝于政治纷争之外，而且自马伯里诉麦迪逊判决以后就“已成了美国政治的风暴中心”。【186】所以维尔断言，把法官看做是穿着法袍的政治活动家的极端观点虽然站不住脚，但司法确实已经深陷入“政治性的活动”之中【187】，只不过通常采取相对隐蔽的方式而已。
美国司法的政治性首先表现在法官是通过政治程序选任的。根据宪法，联邦法院法官必须由总统提名和经国会参议院2/3多数同意后任命。总统总是提名自己的本党成员或政治立场、意识形态与自己相似的法官，以便于政府政策的推行。罗斯福总统曾公开宣称：“一个联邦最高法院的法官，倘若他不是任何一个政党的成员，一个具有建设性的政治家，那么他将不适合他的身份与职业。”【188】而围绕法官人选的参议院听证过程本身就是“一个纯粹而彻底的政治过程”。【189】在美国历史上，有21名最高法院大法官候选人在参议院听证过程中沦为了党派斗争的牺牲品。美国弗吉尼亚大学教授奥布赖恩曾对美国历史上的大法官做过综合背景分析，其结论是：在大法官任命中，“起决定作用的，既非个人才能，也非地理、宗教、种族与性别诸因素上的代表性，而是总统试图填塞法院过程中相互冲突的政治考虑”。【190】其中，政党利益是最重要的因素。例如，民主党总统罗斯福任期内共任命了203名民主党人法官，而共和党人法官只任命了8名；共和党总统艾森豪威尔任命了176名共和党人法官，民主党人法官只有11名；民主党总统肯尼迪任命了169名民主党人法官，共和党人法官只任命了11名；共和党总统尼克松任命了198名共和党人法官，只任命了15名民主党人和2名无党派人士为法官。【191】法官的政党属性无疑会影响其司法判决，“尤其是在事实模糊或可适用的法律不明确的时候。例如，遇到民权案件，存在这样一种微妙却可预测的趋势：民主党的法官更多地支持宣称受到歧视的当事人，共和党的法官则更多地支持宣称实施歧视的当事人”。【192】
不过，由于美国具有深厚的司法中立传统，立国之初又建立了一套保障法官独立的完备的法律制度，加之两党制下强有力的监督机制，大法官一旦法袍加身往往会超越意识形态的分歧，把忠于法律奉为自己的首要职责，其原有的政党“胎记”会趋于淡化，所以，大法官上任后改变政治立场、“背叛恩主”的事情俯拾皆是，绝少有人甘为党政权力的附庸。例如，霍姆斯是罗斯福总统任命的大法官，但他在反托拉斯案件中却与总统唱反调，以至于罗斯福坦承对霍姆斯的任命是自己“任内犯的最大的错误”。【193】秉持中庸之道的艾森豪威尔对于任命沃伦为首席大法官也曾后悔不已，因为沃伦倾向于自由主义而没有像他希望的那样走“中间路线”。
当然，即使不甘为政党傀儡而坚守独立原则的大法官们也不能保证判决毫无差错、绝对公正。从最高法院的史册上，我们可以轻而易举地发现许多判决不公的案例。现在看来，最为荒谬的判决莫过于19世纪中叶的斯科特诉桑福德案。斯科特是密苏里蓄奴州艾默森军医的一名黑奴，从1834年起，斯科特跟随主人先后在自由州伊利诺伊州和威斯康星自由联邦领地生活过4年，1838年返回密苏里州。根据密苏里州有关黑奴“一旦自由，永远自由”的法律原则，此时斯科特应是自由人，但他的主人没有给他自由。在白人废奴团体的帮助下，斯科特向州地方法院提起诉讼。经过漫长而艰辛的过程，案子上诉到联邦最高法院。1857年3月，坦尼法院以7比5的票数驳回了斯科特的上诉，理由是，斯科特不是美国公民，不具备在联邦法院诉讼的资格，同时裁定，斯科特从蓄奴州到了自由州短暂居住过后，不能自动获得人身自由。如果单从法律上讲，这个判决无可厚非，因为美国宪法那时是承认和保护黑奴制度的。但是，若从政治伦理角度看，该判决可谓荒唐透顶。它不但废除了旨在限制奴隶制扩张的1820年《密苏里协定》，堵塞了通过妥协途径解决南北矛盾的通道，维护了不人道的奴隶制，而且在业已白热化的南北斗争中火上浇油，促进了一场血腥内战的爆发。
第二个臭名昭著的案例是1896年普莱西诉弗格森案。内战后，法律上赋予了黑人与白人同等的公民权。但是，白人奴隶主重新控制了南部各州政权之后，却借口维护社会秩序纷纷通过法律，如《隔离乘车法》，推行种族隔离政策，严禁黑人在公共场所与白人混同一起。1892年6月，有1/8黑人血统的普莱西故意登上东路易斯安那铁路一辆专为白人服务的列车，遭到逮捕，于是他将路易斯安那州政府告上法庭，法官弗格森裁决州政府有权在州境内执行《隔离乘车法》，普莱西败诉。1896年，普莱西上诉到最高法院。最后最高法院以7比1的票数作出判决：实施种族隔离措施是州正常行使的治安权，并不意味着种族歧视。这一判决确立了“隔离但平等”原则，实际上将种族隔离和种族歧视合法化了。这种法定的不平等政策直到1954年布朗案才宣告终结。
第三个众所周知的不公正判决（实际是一组）发生在麦卡锡主义年代。冷战初期，美国参议员麦卡锡无端造谣说，共产党人已经渗透进美国政府各部门，阴谋颠覆美国政治制度，由此在全国掀起了一场对共产党人和进步人士的政治迫害运动。此间，最高法院几乎完全放弃了司法审查职责，支持政府侵犯个人自由的专断行为。在1950年美国通讯协会诉杜德兹案中，首席大法官文森用最强硬的言词表明，国会可以利用商事权去干预言论结社自由，无需担心任何宪法的阻力。在1951年丹尼斯诉合众国案中，最高法院判决美国共产党10名领导人“鼓动以暴力推翻政府的言论是犯罪行为”。此间，最高法院还维持了政府在其他方面的一些限制自由措施，包括对全国250万公务员进行安全审查以及关于公告和正式听证之程序性权利方面的限制。
第四个（也是一组）不光彩的司法案例是第二次世界大战期间日裔美国人被拘留案。1942年2月日本人偷袭珍珠港两个半月后，罗斯福总统下令，将11万2千名日裔美国人从西海岸强行迁入集中营。集中营四周是铁丝网，有武装警卫把守，未经官方批准，里面的居民不得离开，夫妻、母子、母女被强迫分开居住。对于这种公然违反正当法律程序、践踏公民权利的政府行为，戈登·平林、安井稳、是松等人先后提起诉讼，并把案子上诉到最高法院。在审判这些案件时，法院多数意见总是支持政府，裁定说由于军事需要，将日裔美国人居民从太平洋沿岸地区迁走的命令合乎宪法，并判决拒绝从其住处搬走的是松有罪。
战后，从集中营出来后的日裔美国人开始为寻求补偿而斗争。到1970年代，美国政府被迫成立了一个全国性的委员会进行研究。1982年研究报告发表，承认战时拘留决定的“显著的历史原因是种族偏见、战时的歇斯底里和政治领导的失误”，建议对还活着的被拘留过的人每人赔偿2万美元。到1988年，美国国会通过法律实现了这一建议。平林、是松和安井稳等人的冤案也得到了平反。【194】这些冤案虽然最终得到了纠正，但美国最高法院的这一历史耻辱是永远抹不掉的。
总之，在美国司法的光环背后，也存在阴影。
如果最高法院多数派高瞻远瞩，与时俱进，顺应历史潮流，他们的司法判决通常能起到促进社会进步的作用；反之，如果最高法院多数派老朽昏聩，抱残守缺，逆时代潮流而动，他们的判决有可能引发巨大的政治动乱和社会灾难。【195】
七、两种不同的司法定位与民主
回顾两百多年的美国司法审查史，始终交织着司法克制主义（judicial restraint）与司法能动主义（judicial activism）两种不同的司法哲学。不过，就总体趋势而言，从早期以司法克制为主导到后期司法能动占据主流位置，从原来二者之间的互斥式对抗到近半个世纪来的互补式协奏的变化，构成了美国司法审查制度发展演变的显著特点。
所谓司法克制主义，指的是法院和法官对既定法律规则以及立法机关和行政机关应当保持尊重和谦抑姿态，远离立法功能；对含义明确的法律条文必须无条件遵守，对含义模糊的法律条文应采用严格主义的解释方法，不应掺入个人理解；对于自由裁量权的使用应当自我抑制，尽量避免介入存在争议的社会政治问题，以保持司法权的独立与安全。美国大法官布兰戴斯的经验之谈：“我们做的最重要的事情，就是无为”【196】，堪称是对司法克制主义简明而通俗的解释。所谓司法能动主义，指的是法官不应回避案件，而应积极地受理和审判案件；不应严格局限于宪法条文的字面意义和立法者的原初意图消极地顺从立法，而应当密切关注现实社会的发展和需要，对抽象的宪法和法律原则进行创造性解释，及时地弥补既有法律和先例的漏洞与不足，“并广泛地运用其权力，尤其是透过扩大平等和个人自由的手段，达致促进社会公平，即保护人的尊严”。【197】
（一）克制与能动：从互斥对抗到互补协奏
成立之初的美国最高法院奉行的是司法克制主义，在十几年内没有裁决过任何国会立法或行政行为违宪无效，甚至断然拒绝就外交事务中的国际法问题为政府提供咨询。【198】1803年马伯里诉麦迪逊案首开能动司法审查的先河，不过，在以后的近一个世纪内，最高法院的关注重点始终集中在自身发展上，对能动司法的运用慎之又慎，因为此时法官们把适用议会立法奉为己任，认为“只有当有权立法的机构不仅犯了错误，而且犯了极为明显的错误——如此明显，以至于不再受到理性质疑，法院才能拒绝适用法案”。【199】即使是在立法错误确定无疑的情况下，法官们也是严格按照宪法的字面意义进行解释，用沃尔夫的话说，那时司法审查尚处于“传统的”或者说“温和的”阶段。【200】当时，法律界所认可的一个基本假设是，宪法具有其起草者给定的、可以确定的含义，这个含义具有至高权威性，宪法解释的目的或目标就在于搞清楚它，“最高法院不过是一部清晰明了的联邦宪法的被动传声筒而已”，司法审查只是在贯彻制宪时代人民的多数意见罢了。【201】
19世纪晚期到20世纪初期，随着司法独立体制的稳固、司法权自身运作的日趋规范化，司法在国家权力体制中的制约功能开始受到重视，司法机关的自信也逐步增强，法官对待宪法文本的态度和宪法解释方法随之发生变化，于是，司法审查风格出现根本转变。此时的美国法官和学者们纷纷提出，对于新时代出现的许多新情况，当初的宪法制定者是无法预见的，因而不可能反映在宪法的初始文本中，而宪法又不应当也不可能一成不变，所以人们必须根据时代的进步对宪法含义作出与时俱进的解释，不断地赋予宪法以新的内涵，只有这样才能保持一部富有生命力的“活的宪法”。
要实现这一目的，立法机关的修正案是一种正式而重要的方式，但修正案的立法程序严格而繁琐，须国会参众两院2/3投票同意，并由3/4的州立法机关投票批准，致使修正案的通过极其艰难。相比之下，通过“非正式”修宪程序亦即司法机关的能动司法来修正宪法则更为方便易行。该时期担任最高法院大法官的著名法学家霍姆斯提出的法律社会学和法律实用主义学说，则从法理学的角度给司法能动主义提供了正当性论证。他指出，现实生活是复杂多变的，即使是最伟大的立法者也无法完全预见到未来的变化，这就需要法官判案时结合现实生活经历去理解和发展法律。因此，在填补法律“空隙”这一点上，审判与立法没有区别，不同的只是形式。【202】因此，这一时期的宪法解释方法论不再强调对宪法文本含义的探究，转而注重将那些概括性的原则作扩张性解读，以便能够适用于时下的具体案件和社会需要。于是，法官“被赋予权力决定什么政策是最能充分实现宪法的模糊原则。这种新的、更为广泛的宪法解释观点被认为是将永恒的宪法原则与不断变化的现实相结合的最好方法”。【203】从此，司法能动主义上升为美国司法界的主流意识形态。
在能动主义司法哲学的指引下，该时期最高法院的大法官们充满了自信与自觉，开始积极地行使司法审查权。值得玩味的是，在政治上大法官们却站在保守主义的立场上，固守着已开始盛极转衰的自由放任主义经济哲学，把契约自由、财产所有权奉为不容侵犯的神圣信条，而把公共福利、社会正义等价值置诸脑后，并认为判断立法和行政行为正当性的终极权威应归属于法院，从而形成了美国司法史上被称为“洛克纳时代”（1905—1937）的第一次司法能动主义浪潮。结果，此时政府出台的某些调整经济的立法，诸如劳动时间限制、最低工资、童工法等，都遭到最高法院的坚决抵制。或许是因为偏执的政治立场，或许是因为19世纪末20世纪初一连串司法能动的成果令大法官们自信过了头而演变成了自负，或许是二者兼有，当30年代初罗斯福政府为应对全球性经济危机推行新政改革时，最高法院忘记了三权分立体制下的职能分工，宣布早期的多数新政法律违宪而无效。在当时急需政府积极干预以尽快走出经济困境的紧迫形势下，最高法院不合时宜的蛮横抵制被认为“手伸得过长”，自然不会为政府所接受。作为反击措施，罗斯福提出了“法院填塞计划”（Court-packing plan），规定如果最高法院的任何一名任职10年以上的大法官超过70岁仍未打算退休，总统将给该法官任命一名助手协助其工作。据此，总统一共可以向最高法院选派6名大法官，足以达到迫使最高法院改变立场、接受新政的目标。虽然该计划被参议院司法委员会否决，但毕竟给予了激进司法能动主义以当头棒喝，大法官们发热的头脑迅速冷静下来，通过反思自己的经济政策以及司法哲学，退回到了司法谦抑与克制立场，转而支持新政立法，政府的经济规制政策最终获得了胜利。
这次宪政危机说明，司法能动主义与克制主义的分野并不完全对应于政治上的自由主义与保守主义，尽管在逻辑上能动主义与自由主义更为接近，克制主义与保守主义更具亲和性，但“司法能动主义并不总是自由主义的，司法克制主义也不总是保守主义的”【204】。因为能动与克制问题属于司法哲学范畴，指的是“法官在进行自由裁量时享有多大的自由或者受到多大的限制的程度问题”【205】，主要关涉到司法与立法、行政的权力关系，表现为司法判决对国会与总统的立法是顺从还是否定；自由与保守问题属于政治哲学范畴，指的是法官判决的实体内容与目标，主要关涉到司法的社会政治后果，表现为司法判决对时代潮流、社会舆情是顺应还是逆反。这两组关系的不完全对应性意味着对司法能动与司法克制的利弊得失不能抽象地一概而论，必须根据具体案情和时代环境作具体分析，也说明无论能动还是克制都有其正当理由与合理内核，同时也都在实体价值上暗含着一定的风险，并非必然结出善果，一旦被滥用都有可能给社会带来损害。可见，借助能动与克制的相互钳制以免运用失当是不可缺少的。
在经受了1937年“宪法革命”的冲击之后，司法能动主义基本退出了经济管理领域，用麦克洛斯基的话说就是“主督经济的结束”。【206】但是，这并不意味着司法能动主义从此偃旗息鼓，因为业已成熟强大起来的美国司法是不会“甘于寂寞”的，现代社会日新月异的需求变化以及新政以来积极宪政的发展趋势也不允许司法“退避三舍”，所以，此后最高法院又把目光投向了民权领域。同时，第二次世界大战后的美国恰值自由民权运动勃兴之际，这在客观上又为能动司法提供了大展身手的契机。因此，在20世纪50—60年代，在言论表达自由、种族平等、性别平等、公平选举、刑事被告人权利保障等领域中，沃伦法院将自由主义司法能动发挥到了极致，否定了一大批有害于个人自由的立法，为美国带来了一场史无前例的权利革命。需要指出的是，即使在此时期，司法克制主义因其强调自我抑制和法律程序，在防止司法能动过度膨胀方面，依旧发挥着自己应有的价值。例如，布莱克原是沃伦法院中的自由派成员，曾支持沃伦完成了许多司法能动的重要判例，但后来随着民权运动愈演愈烈而显露出骚乱危险的征兆时，布莱克转而倾向于司法克制。在他看来，权利的保障总是同政府权力的有效行使联系在一起的，如果不加限制地一味保障所谓的民权，将会陷社会于无政府主义的混乱之中。在1965年考克斯诉路易斯安那州一案中，布莱克在他的保留意见中指出，考克斯“在法院附近示威抗议”的做法，有可能为“狂热、危险而非法的暴徒”对法院施加“强制性的压力”大开方便之门。【207】在涉及议席分配问题的1962年贝克诉卡尔一案中，法兰克福大法官警告说：“无视本院司法权有效行使的内在限制而介入本质上属于政治力量之间的冲突……不但注定徒劳无功，而且可能严重损伤本院作为‘本国至高法律’最终解释机关之地位。”【208】沃伦法院的司法能动最终没有越过底线走向极端，并“设法超越了在对待司法审查和民主、自由和平等关系上传统的两难境地”【209】，与部分秉持司法克制主义的大法官们的钳制作用显然是不无关系的。
1969年沃伦大法官的退休标志着一个时代的结束，继任的伯格法院将司法能动主义由激进带入了一个较为温和的时期。从推翻立法机关的法律数量看，伯格法院继承了沃伦法院的能动主义衣钵。沃伦法院一共宣布了21项联邦法律和150项州法律无效，而伯格法院推翻了31项联邦法律和288项州法律。【210】伯格法院的能动判决巩固了沃伦法院的遗产，强化了言论自由保障，确立了自由优先的审查标准，促进了福利制度的宪法化，在某种程度上使最高法院成为了新美国福利国家的监督者。【211】据此，有学者指出，“伯格法院的整个记录——就是能动主义的记录”。【212】不过，伯格时期和沃伦时期的能动主义毕竟有所不同，伯格法院在法理学上似乎有些迷惑不清，它没有自己坚定明确的价值取向，更缺乏有意识地运用法律改造社会的目标追求，它的多数能动判决是通过自由派和保守派大法官的妥协达成的，这意味着位于中间的温和派往往起着最后决定作用，有时候还任由社会舆论推动着自己，给判决意见打上些许实用主义甚至随波逐流的色彩。从这一点来说，学者称伯格法院的司法能动为“无根的能动主义”【213】是不无道理的。
1986年，保守主义者伦奎斯特接替伯格，出任最高法院首席大法官。虽说伦奎斯特法院（1986—2005）内部始终存在着自由派与保守派、新保守主义与旧保守主义的深刻分歧，以至呈现某种混乱迹象，但总体上保守派一直占据优势。因此，回归保守主义成为20世纪80年代中叶以后美国司法的突出特点。然而，伦奎斯特法院的内部分裂决定了它向保守主义的回归是相当温和的，而且有趣的是，它的保守主义目的主要是通过能动司法的手段实现的。若是单从否决国会立法的数量来看，伦奎斯特法院共判决38个国会立法全部或部分无效，超过了沃伦法院（25个）与伯格法院（34个）。【214】结果在保守主义意识形态的外衣下，司法审查的领地悄无声息地得到了扩大，最后在干预政治进程的2000年总统选举案中，将司法能动推上前所未有的高峰。可见，伦奎斯特法院时期严格说来是一个政治上保守的司法能动主义时期。
综观美国司法审查历史，时而克制主义略占上风，时而能动主义稍显优势，更经常的是二者纠结一起，呈现某种“混合特色”。因为当某一种倾向位居主流地位时，另一种倾向并非完全销声匿迹，只是暂时退居支流地位并通过钳制主流趋向以免其走得太远的方式发挥作用罢了。因此，在具体案件的审理过程中，经常出现针锋相对、势均力敌的争论，法官一边倒的情形极其罕见，一个案子因争执不下拖延3—4年、最后只能以5比4的微弱多数而终结司空见惯。据统计，1949—1973年间每次开庭所有法官的“不同意见”比例都超过100％，最多达200％以上。【215】甚至同一个法官也经常游移不定，致使案件的判决结果有时完全取决于某一中间派大法官投出的关键一票。例如1935—1936年最高法院中的罗伯茨大法官，伦奎斯特法院中的奥康纳大法官，今日罗伯茨法院中的肯尼迪大法官，都是这样一个举足轻重的角色。可见，司法克制主义与司法能动主义仅仅在理论上代表着光谱系列中的两个对立极端，在实践上并非是一个非此即彼的“二中选一”问题。质言之，问题的关键不在于性质区别，而在于程度差异。法院和法官总是自觉不自觉地站在两个极端之间的某个位置上，在此时此案上倾向于克制，而在彼时彼案上倾向于能动，既不存在绝对的司法克制，也不存在绝对的司法能动。
拒绝绝对化构成了两种司法哲学得以在相互冲突中长期并存的一个重要原因，但更为根本的深层原因还在于以下两点：第一，克制与能动都是司法的固有属性和自然倾向：克制是司法的本分，能动是司法的本能；本分自当守持，本能亦应发挥，两者都具有不容置疑的内在理据，由此决定了二者的冲突既是不可避免的，又不可能偏向某一极端而出现绝对化。第二，美国是一个严格实行三权分立和司法独立的宪政国家，司法所受到的外在约束相对较少，法官的宪法解释权和自由裁量权大于其他任何国家，尤其是美国司法的民主程序为个体法官的自主判断提供了较大空间，使得少数派法官的立场观点可以通过异议的形式反映在判决书中，保证了各种不同意见都有机会得到表达、产生影响，因此，无论是克制抑或能动都有条件充分展现出来。
不过，一个不容争辩的事实是，随着社会法治文明的进步、司法权的日益强大和司法规范化的不断提高，能动司法日渐强化，逐步上升为美国司法的主流风格。与此同时，自伯格法院起司法能动主义也不再如同“洛克纳时代”那样冲动、高傲与张扬，而是更加审慎、温和与稳健，更加讲究分寸、策略与实效，因为
最高法院已经汲取了历史的教训：只有通过相对谨慎地（根据法院的价值取舍）微调历史发展的轨迹，最高法院才可能对美国现实生活产生最大的影响。相反，如果最高法院投身于那些旨在阻挡强大政治潮流、不顾一切的纲领性宣示，那只会把大法官们牢牢地限制在自以为是的观念内，只会自找麻烦，尤其是在下面的情况下：最高法院扭曲民意、不合时宜的企图引发了民众不满的浪潮，足以冲垮司法构建的大堤。【216】
这意味着早期的两极化思维模式以及克制与能动之间剧烈的正面冲突已成历史【217】，尽管此后对立继续存在，争论仍未终止，有时候大法官们依然需要面对挥舞权杖抑或安分守己两难选择的困扰，但由于司法机关对司法权杖的运用更加进退有据、屈伸自如，二者之间的紧张关系毕竟缓和多了。因此，在能动主义趋于强势的曲拍下，实际演奏的是二者相互取长补短、彼此纠偏补正的和声旋律。所有这些表明，美国的司法审查已由早期克制与能动的互斥式对抗阶段步入了互补式协奏阶段。
（二）司法审查与民主：“双主权”宪政结构下的矛盾平衡体
在美国司法克制与司法能动相互角力的实践过程中，一直伴随着司法审查与民主是相互冲突抑或彼此相容的理论纷争。
早在19世纪初马歇尔法院为迅速扭转司法机关的虚弱地位而选择司法能动时，就招致了许多人的批评。马伯里诉麦迪逊案判决一出，美国的一家报纸社论就指出：“总会有一天人们要质问，为什么法官应该比那些受人民委托立法和执行的人享有更加独立于人民控制的权利？”时任总统的杰斐逊指责马歇尔法院的法官是在偷偷地瓦解美国宪政大厦的“工兵和坑道工”【218】，并提醒美国人民说，“把法官看做是所有宪法问题的最终仲裁者，将会把我们置于寡头政治的专制之下”【219】；宾夕法尼亚州法院首席法官吉布森尖锐地批评最高法院宣布违宪立法无效是司法机关“篡夺立法权”。【220】不过，由于在马伯里诉麦迪逊案之后的50年内，最高法院重在守护马歇尔开拓的“职权疆域”，对司法审查权的运用较为谨慎，所以社会反响还不甚强烈。但是，当坦尼法院通过斯科特案否定了国会立法《密苏里协定》之后，最高法院的偏执立场开始引起人们的不满。随后当选总统的林肯在就职演说中立足民主，尖锐地批评说：
如果一项政府政策是影响到全体人民的重要问题，仍然由最高法院此刻所作出的判决来不可挽回地予以确定，就像在通常情况下决定双方之间的个人行为一样，那么，人民就将丧失对自己的主宰，不得不把整个政府交到那个著名的法院手中。【221】
20世纪初，总统罗斯福在丹佛演讲中也指责法院侵犯了“人民基本的管理权”，他说：
法院在我们的政府中占据了一个重要位置，在其他的政府中是绝无仅有的，因为在其他政府中，法院仅仅享有处理争执双方的权力，而在这里，取而代之的是他们审查人民基本的管理权，如同人民通过他们的立法机关和行政官员所行使的一样。【222】
到20世纪30年代，“九老院”对新政的顽固阻挠以及此后沃伦法院空前活跃的能动司法，使得司法审查与民主的关系问题迅速成为美国朝野学界的热门话题。1962年耶鲁大学的宪法学家比克尔教授出版《最小危险部门》一书，提出“司法审查乃是美国民主制度中的一个异常制度”、“一股反多数主义的力量”【223】，主张法院应秉持“消极美德”。从此，围绕“反多数难题”（counter—majoritarian problem）的学术辩论步入高潮。许多学者指出，民主是美国宪政体制的基石，多数统治是民主第一要义，而由非民选的最高法院、通过任命产生且任职终身而不要求他们向民众负责的9名法官审查民选机构（国会与总统）代表民意制定的法律并可宣布其无效，无疑超越了司法部门的应有权限，侵犯了本应由民主程序管辖的立法决策领域，这是违反民主原则的。这种批评不但来自右翼保守派，也来自左翼自由派。右翼保守派诅咒沃伦法院是“超级立法者”，认为最高法院日益成为一种“帝王司法”【224】，大声疾呼“废除司法审查，将基本社会政策问题的决定权交回给各州的民众，是我们能够让国家回到政治和社会健康轨道的不二法门”。【225】左翼自由派则批评伦奎斯特法院没有在保护民权方面发挥更大的作用，反而愈益“好斗、任性、集权”，主张用“民粹宪法”来替代不民主的司法审查，以便让公众“更直接和更公开地参与宪法的塑造”。【226】2000年布什诉戈尔案宣判后，673名法学教授联名抗议最高法院的“反民主”做法。拉斯金教授在2003年出版的新作《否决民主：最高法院和美国人民》一书中，将最高法院放到了人民的对立面，对保守的最高法院进行了严厉的批评。【227】伊利教授是司法审查“反民主论”的主要代表，他认为，司法审查的反民主性是客观存在的，因为法官在司法审查中对宪法进行解读时，或者采用解释主义方法，即刻意追求宪法的原意，或者采用非解释主义方法，即大量注入法官的主观因素。无论哪种方法，都无法满足当下民主大众的政治要求。【228】
但是，也有学者认为，司法审查与民主并不矛盾。早在美国建国之初，联邦党人就把宪法、国会和人民加以区分，认为宪法所代表的是作为“立宪者”的人民，即人民本身；国会所代表的是作为“立法者”的人民，即人民的代表；人民代表的地位自然低于人民本身，人民代表的权力的行使必须在直接体现人民意志的宪法范围之内。因此，诉诸宪法的司法审查并非反民主，相反，恰恰体现了人民的最高主权地位，“如否认此理，则无异于说：代表的地位反高于所代表的主体。仆役反高于主人，人民的代表反高于人民本身”。【229】19世纪上半叶法国学者托克维尔在仔细考察了美国政治法律制度后敏锐地指出，民主内含着“多数暴政”的危险，而司法恰恰是防止这一危险的有效工具，因为法律职业团体和法学家熟悉法律，讲究规范，崇尚秩序，具有审慎稳健的贵族气质，是防止议会专横、抑制民主走向“多数暴政”的强大堡垒。【230】他说：
当美国人民任其激情发作，陶醉于理想而忘形时，会感到法学家对他们施有一种无形的约束，使他们冷静和安定下来。法学家秘而不宣地用他们的贵族习性去对抗民主的本能，用他们对古老事物的崇敬去对抗民主对新鲜事物的热爱，用他们的谨慎观点去对抗民主的好大喜功，用他们对规范的爱好去对抗民主对制度的轻视，用他们处事沉着的习惯去对抗民主的急躁。【231】
在当代，仍有许多学者认为，司法审查与民主不但并行不悖，而且可以对民主的缺陷起到必要的矫正和补充作用。例如，纽约大学法学院教授皮德斯指出，在代议民主制度下，执政党可能会利用其暂时掌握的既有资源，谋求自己再次当选机会的最大化，从而削弱民主竞争的价值，为此就必须有一个中间机构负责监督民主政治的结构与过程，这个机构就是最高法院，其主要监督手段就是司法审查。他相信，通过法院对民主进程的监督，可以化解民主失灵问题，使个体的民主权利真正得到保障。【232】希尔斯曼也认为，真正的民主不单纯是听从多数人的愿望，“还要保护少数人的权利以反对多数人的专横独断”，而司法审查制度因为能够抑制多数人有时过于多变的欲望，因而恰恰是达到这一目的的手段。【233】华盛顿大学法学院教授罗森则更进一步，认为在美国的三权分立架构中，最高法院非但没有反民主，而且是“最民主”的机构。他指出，民主选举难免导致党派两极化而被利益集团所操纵，所以民主具有内在的反竞争性，而最高法院的法官不是由选举产生，身份超脱，从而比民选的国会议员能更好地表达多数人的意愿。他还用民意调查数据证明说，在2005年的一项盖洛普民调中，相信或很相信国会者仅占受访者的22％，相信或很相信最高法院者却超过了40％。【234】美国政治学家达尔则对最高法院推翻国会立法的历史进行了系统考察，得出结论：“最高法院里占主导地位的政策观点从来没有长期偏离在国家立法多数派里占主导地位的政策观点。”【235】
上述关于司法审查与民主的冲突性或相容性的两种研究结论都能自圆其说。但是，它们显然都是单方面考察的结果，而且，“所有的论述都有一个预设的价值前提，就是人民主权（民主）第一，法治（司法审查）第二……如此一来，司法审查的正当性完全依赖于民主价值的协调”。【236】于是，问题的争论便被引入了一个是否与“民主优于法治”的价值位序相契合的逻辑套路中：契合论者得出的是肯定的答案，非契合论者得出的是否定的结论，从而最终陷入了各说各话的无解怪圈。可喜的是，不久前任东来和颜廷两位学者尝试着突破单方面考察和价值位序有别的研究思路，采用“民主法治价值均等”的分析视角来综合审视司法审查与民主的关系，探索到了一条走出困境的学术路径。他们指出，在美国，宪法体现了民主和法治的统一，宪法赋予了民主和法治同样的地位和价值。最高法院的大法官们作为“宪法代言人的身份则在更高的层次上代表了人民的‘根本意志’”；这样，“司法审查与民主，在宪法的平台和框架中，既是两个相辅相成的制度，也是各自独立的价值……这里不是谁要压到谁的问题，而是相互合作与相互制约的问题”。【237】
两位学者还引用了麦克洛斯基的一段论述，来证明美国人民对民主和法治历来是平等尊重的。麦克洛斯基曾指出：立国之初，美国一方面通过共和制确认了人民主权原则，据此，最高法院只承受了重大的但却是次要的立法解释责任；另一方面，美国又建立了基本法对民意有着绝对控制权的政府制度，据此，最高法院将享有完全的独立。就是说，“美国并没有选择这两者中的任何一种，而是试图取两者之长……这样，美国就有了两个主权者”：【238】人民主权与基本法主权（宪法主权）。人民主权的载体是民选机关（国会与总统）及其立法权、决策与管理权，基本法主权的载体是最高法院及其司法审查权。“双主权”（dual sovereign）宪政结构既内在地规定了两个主权实体间的相容性，同时又蕴含着双方冲突的不可避免性，因为司法审查的本质是法治，而民主归根结底是一种人治（尽管是多数人之治），二者之间存在固有张力。所以在美国，“宪法的含义从来没有一锤定音，司法的使命从来没有一劳永逸，自我角色地位的磨难从来没有一蹴而就，对最高法院权威的挑战从来没有一刻停息”。【239】也正因为如此，才“赋予了最高法院成就伟大事业的机会”。【240】
总之，“双主权”宪政结构决定了在美国司法审查与民主是一个对立统一的矛盾平衡体，其中的每一方都无须仰赖对方来证明自己的价值。这是一种看似不切实际但却是富有想象力的精致巧妙的制度安排，要保持这个矛盾平衡体顺利运行，需要相当的政治策略与操作技巧，尤其需要矛盾双方懂得自我谦抑和尊重对方，一如麦克洛斯基所言：“这样一种奇怪的安排得以维持，只是因为合作伙伴了解自我约束的意义。”【241】其中，至为关键的是司法机关应在克制与能动之间保持平衡。对此，美国最高法院最初没有也不可能有一个清晰的认识，更不可能准确把握，因为这种关系只有在能动与克制的博弈互动过程中才能充分展示出来，只有通过长期的经验积累才能逐步掌握它的规律。因此，在早期的美国司法审查中曾多次出现偏差，如最高法院在新政初期为抵制政府立法而采取的过度能动行为，在麦卡锡主义时代为配合政府的冷战政策和政治迫害运动而采取的过度克制行为等，都是有失偏颇的典型例证。然而，自20世纪中叶以后，类似的失误日益减少，无论最高法院选择能动还是克制，都更加理性和注意分寸，基本做到了克制有节、能动有度。这意味着此时表面上看似司法能动占据了主流地位，实际上是自觉克制下的有限能动，亦即进入了能动与克制互动平衡、民主与法治协调统一的和谐发展时期。这既是美国司法审查制度走向成熟的标志，也是美式“双主权”宪政体制日趋完善的体现与保障。近半个世纪来美国司法能动与克制的发展为其他国家构建和改进司法审查制度提供了可资借鉴的成功榜样，也昭示了司法审查制度的未来走向和光明前景。
