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移除书签一、危害性原则的崩溃：背景与转型
从密尔的《论自由》始，危害性原则一直被英美学者用来诠释政治自由主义的要求。它将刑法区别于单纯的伦理，并为惩罚提供理性的基础。这意味着，危害性原则在现代刑法理论中的引入，与对个体自由的保障紧密相关。在古典政治自由主义的语境中，危害性原则构成法律实施（即对自由的限制）的必要条件而非充分条件，它被用来从法律实施中排除某些类型的人类活动（是必要条件），但它并不决定将什么包含进去（不是充分条件）。【774】诸多风化犯罪正是据此被排除出犯罪范围的，危害性原则作为批判性原则而对将道德性过错犯罪化的做法展开强有力的抵制。
危害性原则的批判功能的正常发挥，在取决于古典政治自由主义的语境存在与否的同时，无疑还依赖于危害内涵本身的相对清晰性。可以想象，倘若危害的内涵非常宽泛乃至无所不包，则原则本身的排除功能也便难以发挥。这意味着，对危害性原则的功能的务实考察，必须注意到两个变量：一是刑法的政治与社会语境；二是危害概念的内涵。没有古典政治自由主义的支撑，或者危害的概念过于模糊与富有弹性，则危害性原则的批判功能就会岌岌可危。这一部分的研究意在表明，在当代英美社会，刑法政治语境的变化与由政治语境的变化而引起的危害概念的内涵流变，削弱乃至摧毁了古典意义上的危害性原则。
（一）风险控制与危害评价
1．刑法的风险控制与危害评价的意义转型
在英美刑法理论中，危害是一个极为重要的范畴。它不仅是构建犯罪论的基础，对于惩罚（包括刑罚与保安处分）理论的阐释也必不可少，正如霍尔所言，危害是犯罪行为与惩罚性制裁之间的杠杆支点。【775】危害概念在刑法规范体系中所扮演的角色可归纳为八方面：（1）它是定义犯罪时需要考虑的关键因素，将刑法的伦理与单纯的伦理区别开来。（2）它是判断犯罪的严重程度与对犯罪进行定级的基本依据。（3）是否存在刑法上的行为往往需要依赖危害来判断，以解决“行为”的模糊性问题。刑法上的行为显然并非中性无色，这正是“自然行为论”遭人诟病的缘由所在。单纯的行为不可能进入刑法的视野；只有借助危害范畴，人们才能把那些具有刑法意义的行为筛选出来，对行为存在与否的判断才不至于成为盲人摸象。是故，是否存在刑法上的行为的判断，其实是一个由危害到行为的逆向推理过程。（4）它是展开因果关系与客观归责的判断的前提。没有危害后果，行为与因果关系就变得不相关，当然也就不会再面临因果关系与归责的判断问题。（5）在是否构成排除犯罪事由的判断中，它是一个重要的权衡因素。如紧急避险中，所造成的危害必须不超过所避免的危害，才能排除犯罪的成立。再如被害人承诺，如果造成的危害较小（如财产损害与轻微的人身伤害），则承诺能够阻却犯罪的成立；如果危害达到非常严重的程度（如重大的人身伤害或死亡后果），则无法排除行为的犯罪性。（6）它是决定惩罚的程度的重要因素，刑罚的轻重要求与危害的严重程度相适应。（7）在人身危害性的判断中，也必须考虑行为人所实施的危害。（8）它是决定司法管辖权的因素之一，危害行为与危害结果发生地的司法区对于犯罪具有管辖权。
作为连接犯罪与惩罚之间的支点，危害概念对刑法体系具有牵一发而动全身的意义。正是基于此，一旦超规范层面的危害的意义评价发生转型，规范层面的刑法体系也便无可避免地受到全面而深远的牵连。在超规范层面，危害评价的意义通常指向两个维度：一是作为刑罚之正当根据；二是作为刑法之目的，即要求预防危害或使危害最小化。这两个维度的意义无疑存在一定的内在紧张：作为刑罚之正当根据的危害，往往强调危害的发生及程度，只有危害达到一定的严重程度才足以使刑事制裁正当化；作为刑法之目的的危害防止，通常要求在危害实际发生之前进行干预。这种内在紧张为危害范畴的意义裂变埋下了祸根。
在英美古典自由主义的语境中，危害的评价优先服务于前一维度的意义。这与现代刑法理论形成的语境紧密相关。现代的刑法理论形成于启蒙时代，从启蒙思想与人权理论中汲取了丰富的营养。它的基本构架遵循“个体—国家”的二元对立模式，强调通过限制公权力的行使来保障个体权利，为国家动用刑罚提供正当性根据。因而，刑法的保护最终都归结为对个体法律权利的保障，国家的刑罚干预被限于他人权利受到妨害的场合。是故，无论是密尔还是费尔巴哈，都是在法律权利的基础上定义危害概念。密尔写道：“生活在社会中的事实，使得每个个体有义务对他人遵守确定的行为界线变得不可或缺。这种行为首先在于不损害他人的利益，确切地说，是不损害或通过明确的法律条款或通过默认的解读而应被认为是权利的特定利益；其次，它存在于每个个体承担其劳动与牺牲的份额（基于衡平的原则而确立）之中，该份额乃是为保护社会或其成员免受伤害与骚扰而产生的。”【776】
然而，风险社会的形成改变了英美古典自由主义生存的政治与社会生态。内在于工业社会与现代性本身的技术性风险与制度化风险，淡化了国家与个体之间对立，促成了社会连带主义思潮的兴起。从20世纪中叶起，工业社会的危险开始全面支配英美国家中公共、政治与私人的讨论。【777】随着健康和安全决策的公共属性变得明显，在老牌工业发达国英国与美国，风险问题渐渐不再被视为单纯的技术或专业问题，而成为与政治相关的公共问题。正如贝克所言，对风险的社会性认识包含着某种固有的政治导火索：那些迄今为止曾被认为是非政治性的东西，变得具有政治性。政治与公众接管了企业管理的内部领域，接管了产品计划与技术设施等事务。【778】可以说，英美社会中公众对风险所带来的健康与环境问题的担忧及其社会、经济和政治后果的关切，直接促成风险问题在当代英美社会的政治化。
在这样的政治与社会语境中，刑法逐渐蜕变成一项规制性的管理工具。作为管理不安全性的风险控制机制中的组成部分，刑法不再为报应与谴责而惩罚，而主要是为控制威胁而进行威慑；预防危害成为施加刑事制裁的首要理由。这一点不仅能够从持有犯、危险犯与严格责任犯罪（strict liability crime）等新型犯罪在英美国家的大量出现上得到印证，也可以从过失犯的发展趋势中见到端倪：对预防危害的强烈关注，导致立法者不断扩张过失犯的范围。风险社会对刑法功能的重新定位，直接导致危害的意义评价发生转型。相应地，在英美刑法体系中，危害的评价不再优先服务于危害作为刑罚之正当根据的意义，而是主要转向对后一维度的意义，即作为刑法目的的预防危害的关注。这种意义转型无疑跟英美传统上对个体与国家之间的二元对立关系的设定发生变化有关。风险社会的形成，正在深刻地改变英美刑法得以构建的政治语境与逻辑基础：个体与国家之间的关系不再是单纯的二元对立，而是既对立又统一，个体依赖国家的一面在不断增强。可以说，正是“个体—国家”二元对立基础的部分瓦解，直接促成危害评价的意义转型，这对当代英美刑法体系的构建产生了全面而深远的影响。
2．风险的双重性与危害评价的主观化
关于行为是否具有危害性的判断或评价，势必受到评判主体的价值与观念的影响。这使得对犯罪的危害性评价本身也不可避免地带有一定的主观性。毕竟，犯罪定义并非犯罪行为本身固有属性的翻版，而是定义犯罪的主体赋予某些行为以犯罪的意义和属性的结果。【779】这意味着，刑法中的危害并非一个纯客观的范畴，正如霍尔所言，“它是事实、评价与人际关系的混合物，并非可观察到的事物或效果。”【780】关于危害的有无与轻重的判断，不仅取决于相关利益本身的重要性与对利益的妨碍程度，而且取决于犯罪定义主体的主观意志。因而，与其说危害是什么，不如说在犯罪定义主体的眼中危害是什么。刑法中的危害并非客观危害本身的原样复制，不能单从客观的经验角度去理解，而应当同时考虑危害评价中的主体维度。
在英美传统刑法的范围内，危害评价的主观性的一面并不明显。传统犯罪本身的反伦理性，决定犯罪定义主体的意志所能发挥的空间相对有限。评价主体不可能背离社会的基本观念去界定危害，否则，刑法势必丧失基本的正当性。然而，在当代英美的政治语境中，随着刑法成为风险控制的重要工具，随着法定犯（malum prohibita）的不断扩张与法定犯时代的到来，危害评价呈日趋主观化的趋势。
危害评价的主观化，与风险社会中风险本身的复杂特点紧密相关。作为现代性的产物，风险兼具积极与消极的两重性。它固然可能带来不确定性与危险，同时“也蕴含着自由发展的可能性，具有开辟更多选择自由可能性的效果”。【781】在空间维度上，现代的风险超越了地理边界与文化边界的限制，呈现全球化的趋势；在时间维度上，它的影响具有持续性，不仅及于当代，还可能影响到后代。此外，现代的风险形成有害影响的途径具有不稳定且不可预测的特点，它们往往超出人类自然感知的范围，在人类认识能力之外运作。可以说，现代风险复杂而矛盾的特性奠定了英美刑法的风险控制的基调：刑法的目的不是要根除风险或被动地防止风险，也不是简单地考虑风险的最小化，而是设法控制不可欲的会导致不合理的类型化危险的风险。
既然许多风险对于现代社会的正常运转必不可少，而有关风险的可欲与否的判断在根本上取决于评价主体的认定，这就使得刑法中危害评价的客观性有所丧失，主观化的一面则日益浓重，为英美的立法者张扬乃至滥用主体性提供了现实的可能。此外，风险影响后果的延展性与影响途径的不确定性，在使危害变得更加难以判断的同时，也进一步加剧了危害评价的主观化趋势：评价主体只能依据自身有限的知识，去估测与界定风险所可能造成的危害范围与程度。
除与风险的特点相关之外，危害评价的主观化也受到危害评价机制的演变的影响。传统自然犯的危害，根据社会的一般公平观念即可径行判断。法定犯的危害认定则表现出行政支配的特点，无法借助这样的独立因素进行评价。与自然犯行为本身的反伦理不同，法定犯行为大多是中性的，因而，认定危害的关键在于行为是否违反相应的国家行政法规。倘若没有相应的行政规定存在，单纯的行为一般不会被认为有害，而完全可能是正常的社会活动或商业行为，根本不具有利益妨碍的性质。此外，在某些情形中，行为本身虽然具有利益妨碍的性质，但是否归入刑法中的危害完全取决于国家的许可证制度，后者直接决定哪些类型或何种程度的利益妨碍属于禁止的范围。比如，如果污染物的排放低于法定的标准，污染行为便是受许可的，不可能被评价为刑法中的危害。
（二）危害概念的内涵裂变
在英美国家，随着刑法所处的政治与社会语境发生巨大变化，危害评价也日益呈现主观化的态势。危害评价的主观化进程一旦被驱动，危害范畴便犹如失去外力控制的原子核，旋即开始产生裂变的链式反应。对危害概念的建构不断地膨胀化；最终，充塞其中的内容是如此庞杂与丰富，以致它撑破了这一范畴的意义边界，失去了概念应有的限定性指涉。尽管危害在英美刑法理论中仍然是型构刑法体系的核心角色，但它已经变成只意味着任何被禁止的举止或行为的结果。它在古典自由主义时代的面貌已成一道远逝的风景。
1．危害定义的规范维度之丧失
在风险社会的政治与社会语境中，以权利为基础的危害界定越来越不能满足风险控制的需要。对权利范畴之外的诸多利益的侵犯，同样可能并且实际上也日益被犯罪定义主体纳入刑事处罚的范围。权利已然无法成为定义危害的基础，密尔的权利侵害说遂被断然抛弃。在权利侵害说被抛弃之后，美国学者乔尔·弗恩贝格的危害理论，代表的正是将法／规范与利益相结合的新的努力，但这样的努力并不成功。
按照弗恩贝格的观点，对危害的定义必须同时强调不法性（wrongdoing，即不正当地侵犯他人权利）与对利益的妨碍性。只有不法的利益妨碍与对利益的妨碍的不法，才能被适当地归为危害。换言之，危害是一个具有潜在的规范维度的概念。声称A危害B是说，A不仅妨害到B的利益，而且A对B实施不法或不公正地对待B。有些行为虽妨碍到他人的利益但不一定具有不法性，它们可能是正当的或可免责的（如正当防卫或存在被害人承诺的情形），或者侵犯的是他人没有权利获得尊重的利益。不妨碍到利益的不法，即无害的不法（harmless wrongdoing），则涉及法律道德主义的做法。【782】不难发现，在弗恩贝格的理论体系中，始终存在一个独立的与公平有关的规范，以对有害的利益妨碍与无害的利益妨碍进行区分。他也试图对这个规范范畴进行解释。在谈到并非所有对利益的妨碍都是不法时，他做了这样的说明：不同个人的利益不可避免地相冲突，使危害最小化的法律体系必须整合不同类型的利益的相对重要性的判断，以便它能够宣布为保护某人的低层级利益而侵犯某人的高层级利益是不正当的；法律上的不法将是对既有的优先层级利益的侵犯。【783】不过，优先规则显然只是这个规范范畴的下位规则之一，而并非全部内容。因为弗恩贝格同样认为，经承诺的利益妨碍不能归入危害之中。在此，阻却不法的根据显然不是优先规则，而是“自愿则无伤害”（Volenti non fit injuria）的准则，承诺代表着对自身权利的放弃。尽管弗恩贝格试图在危害的定义中引入规范因素，但他终究未能说清楚这个规范到底指的是什么。
问题还在于，弗恩贝格的危害定义无法涵盖刑法中存在的所有危害类型。他所谓的整体性危害（aggregative harm）【784】与累积性危害（accumulative harm）【785】就无法套用“不法＋利益妨碍”的二元性结构。行为可能基于刑法的目的而被界定为“有害”，即使它在独立意义上不具有不法性或不是不公平的。比如，对于饮酒之类的整体性危害，解决方案通常是确立将危险行为作为针对目标而允许无害行为的规制框架。在此类框架中，没有实施独立不法的某一行为将被犯罪化（如没有引起损害或伤害的醉酒驾驶），而另一确实妨害利益的行为将不被犯罪化（如醉酒而行为不当但没有驾驶）。在此，“危害”只是意味着对利益的妨碍，因为“不法”为规制框架所定义，它并不独立于该规制框架。对于环境污染之类的累积性危害，也不可能依据弗恩贝格的危害定义来界定，并不存在独立的规范因素来区分有害的利益妨碍与无害的利益妨碍。【786】
弗恩贝格显然是希望在权利之外为危害定义找到新的规范基础。然而，事实是，他不仅始终没有说清后者的内容，他的二元结构的危害定义也缺乏实证意义上的包容力，以致有些特殊的危害类型被排斥在他的危害定义之外。正是基于此，在《刑法的道德限制》的第四卷《无害的不法》中，弗恩贝格就修改了危害的用法，抛弃单纯作为实施不法的加害的观念而将危害区分为两种：妨碍利益的危害与不法地妨碍利益的危害。在前一情形中，相对方处于受害状态（harmful condition），但其并非加害行为的产物；后一情形中，相对方处于先在的加害行为所导致的被加害状态（harmed condition）。【787】这样一来，危害的定义重心最终完全落在利益妨碍上，而独立的评价不法的规范因素则被弃之不顾。
不难发现，在对危害进行定义的过程中，人们始终面临这样的难题：如何使危害的概念在具有实证性包容力的同时兼顾规范的维度。弗恩贝格的“不法＋利益妨碍”的定义结构没有做到这一点。为使危害概念具备相应的规范意涵，他的做法是对妨害利益的方式进行限定，强调妨害利益之行为的不正当性与不可免责性。然而，这分明又带来了另外的问题。总的来看，弗恩贝格的危害理论给人顾此失彼的感觉。这当然不能简单归咎于理论体系建构者的思考不周，而恰恰是刑法的政治社会语境发生变动的必然结果。只要刑法将预防危害当作首要任务，而危害概念又被要求容纳刑事制定法所禁止的一切对利益的损害或威胁后果，则危害定义最终失去规范性意涵就是不可避免的事。
2．危害内涵的扩张与模糊化
危害定义中规范维度的丧失，标志着危害概念失去外在边界的意义限制。意义的边界一旦撤除，危害概念就如脱缰的野马，开始将大片新领地圈入自己的疆域，所到之处无不所向披靡。一方面，危害不再只是对个人权利的侵害，而且包含对其他非个人利益的侵犯，保护社会的或集体性的利益成为刑法的重要任务。另一方面，危害不再只是一种对利益的事实上的侵害后果，也包括对利益的威胁或危险。下文将围绕这两方面的内容展开论述。
（1）危害与法律道德主义。根据新的危害定义，对个体权利之外的利益（尤其是公共性的利益）的妨害同样受刑法禁止，这就模糊了刑法与伦理之间的界线，从而难以与法律道德主义的立场相区分。刑法显然不是贯彻与推行道德的工具，因而，单纯的非道德性不足以成为施加刑罚的正当性根据。这一点至今为英美主流的刑法理论所坚持，同性恋行为、自杀行为等正是基于此而被非罪化的。然而，危害定义中规范维度的丧失，使得危害成为万金油一样的角色；以危害公共利益为名，诸多没有危及个体权利的行为受到刑法的惩罚。传统上被认为与有违道德相联系的活动（如卖淫、淫秽物品与毒品使用等），开始被认为具有危害。对于禁止道德不当行为的正当根据已从不道德性转换为该类行为引起的危害。依照纽约市长鲁道夫·朱利安尼的看法，积极地在纽约推行禁止公共场合醉酒、非法商贩、行乞与卖淫等活动的法律，对于与严重犯罪的斗争是必要的，因为轻微的扰乱秩序的犯罪是严重犯罪的原因。【788】不难发现，在将此类活动犯罪化的过程中，主导相关争论的不再是不道德性而是危害。
（2）危害与危险：未完成模式的犯罪。危害与法律道德主义之间界线的模糊化，使得诸多传统上归入不道德活动的行为被不容置疑地纳入刑法禁止的范围。这标志着危害内涵在横向维度上的拓展。危险犯与持有犯的兴起以及未遂标准的放宽，在表明未完成模式的犯罪开始大行其道的同时，揭示的则是危害概念在纵向维度上的延伸。
在英美古典自由主义的语境中，危害意味着实际损害后果的发生。因而，犯罪的构建基本遵循实害导向的既遂模式。尽管彼时现代意义上未遂的一般处罚准则已开始成形【789】，但未完成模式的犯罪在刑法中并不占据重要地位。然而，随着风险时代的来临，当刑法所要处理的不只是对法律所保护利益的实际侵害，还包括诸多对其构成威胁的行为时，未完成型犯罪便因其允许国家权力在行为早期介入的特性，脱颖而出成为对付危险（即不可欲的、不合理的类型化风险）的一大利器。由此，危害的内容便不再限于实际的侵害，而是同时包含侵害的危险。危险控制与及早干预的压力，驱使犯罪成立的临界点从实害提前至危险出现的阶段。这几乎是预防导向的刑法的必然走向。因为以预防为名的隔离式体制的成功取决于，危险的越轨行为一旦被诊断出，它能够多快地进行干预；将每一个潜在威胁扼杀于萌芽状态的目标，与该目标实现上的不可能性一起，推动预防性措施的持续性扩张，即沿着指向威胁起源的因果链无限地后退。【790】不难发现，犯罪成立临界点在时间维度上的不断前移，彰显的是刑法容忍度急剧降低的事实，并由此导致惩罚之网的急剧扩张。
英美早期的刑法理论认为，未完成型犯罪惩罚的是为外在行为所见证的邪恶意图。在危险成为危害内容的有机组成部分之后，未完成型犯罪的处罚根据便披上了刑法客观主义的外衣。它被认为是以传统危害之外的方式所进行的有害于社会的行为，其所施加的危害具有无形的特征，社会是它的对象。未完成型犯罪不仅创造危害，它们本身就是危害；由是之故，围绕未完成型犯罪的争论并不关注是否应该要求具有危害，而是关注从未完成型犯罪中产生的危害是否具有足够的实质性，而值得利用刑法进行禁止与惩罚。【791】在英美刑法体系中，未完成模式的犯罪分为两类：一是通常意义上的未完成形态的犯罪，如预备犯（处罚犯罪预备的场合）、未遂犯、中止犯及共谋犯（conspiracy）等。此类犯罪根据总则的相关条文而设立，原则上适用于分则中规定的所有犯罪。二是分则中以既遂形式出现但实质为未完成的特定犯罪，典型的如持有犯与危险犯。持有犯本质上是一种预备犯，而危险犯则是实害犯（result crime）的未遂状态。这类实质为未完成形态的既遂犯罪经常表现出强烈的政策意图。
对未完成形态行为的普遍犯罪化，说明犯罪成立界点已由实害提前至危险的阶段。就此而言，未完成模式的犯罪其实均可归入广义的危险犯的范畴。在刑法理论上，未遂犯就被公认为是危险犯。在此类犯罪中，危险的评价至关重要，它直接决定未完成形态的行为能否构成犯罪。危险的评价显然不同于实害的评价。后者涉及对已经发生的特定的实际损害后果的认定与评估，危险的评价则是对未然情况的推测与判断。危险本质上是尚未实现的糟糕之事可能发生的风险，但糟糕之事究竟是什么，它有多大可能会发生，或者有多大可能某个具体个人会遭受损害，这一点并不清楚。这意味着，与实害的评价相比，危险的评价具有更强的主观色彩。这一点可以从未遂犯的认定上得到佐证。社会与心理因素一直对犯罪未遂的法律具有重大影响，特别是在确定相关的危害，或至少什么被认为具有足够的危害而要求刑事化时。【792】因而，未遂犯处罚根据上的客观主义与主观主义之争，其实远没想象得那么水火不容。主观主义并不全然主观，客观主义也并不全然客观。
不难发现，当危险成为刑法处理的对象时，犯罪的边界便会因危险评价的主观性而变得不确定。这种不确定性在赋予刑法干预以巨大的弹性空间的同时，也为成功回避刑法原则或准则所构建的内在制约提供了可能。这也是为什么危险犯与持有犯在大行其道的同时却从未真正面临正当性挑战的根源之所在。尽管危险犯与持有犯本质上属于实害犯的未遂犯或预备犯，但在危险控制机能与对抗合法性挑战的能力上，它们显然要比传统意义上的未遂犯或预备犯大得多。
首先，借助于危险犯与持有犯，刑法能够对付距离实际的法益侵害非常遥远的危险。危险犯与持有犯中的危险评价的灵活性本身，已经容许刑法将触角延伸至距实害发生较远的只具抽象危险的行为。由于危险犯与持有犯在形式上表现为既遂，总则中相关的预备、未遂与中止的规定，原则上也适用于此类犯罪，这就使得处罚“双重的未完成”乃至“三重的未完成”的行为成为可能。很显然，如果说危险犯本身是实害犯的未遂形态，那么危险犯的未遂便是双重的未遂。至于持有犯，持有在理论上就是一种双重的未完成型犯罪，与通常的像未遂那样的未完成型犯罪相比，它距离对危害的实际施加还要更远一步；行为人甚至没有机会表现出通常的未完成型犯罪所表现的人身危险性。鉴于美国一些司法区已经承认未遂之持有与共谋之持有的犯罪，这就又为持有概念增添了一层未完成的外衣，导致对三重的未完成行为的处罚。【793】
其次，危险犯与持有犯在行为的危险与行为人的危险之间建立起隐秘的联系。危险犯与持有犯服务于刑法对危险的管制，是立法者欲将危险扼杀于萌芽状态的政策意志的产物。危险评价的特殊之处便在于，朝危险起源的因果链无限后退的审视惯性，最终会将矛头对准作为危险来源的个人，即具有危险性的个人。在注重危险管制的刑法框架中，对危险的处罚将不可避免地过渡为对危险的犯罪人的治理；犯罪人被剥夺人格而化约为威胁，即危险的来源。比如，非法持有毒品、枪支几乎对每个人都是犯罪。这意味着不管任何意图与目的，在非法持有毒品或枪支的犯罪中，危险性的推定不可推翻，每个人都被推定不能将具有内在危险性的毒品或枪支用于无害的用途；在此，危险性基于自身的缘故从被占有对象上传给占有者，给占有者贴上危险的标签。【794】这意味着，行为是否存在真实的危险其实并非持有犯关注的重心，它关注的毋宁是行为人的人身危险性。只有持有本身被视为具有实施犯罪的人格倾向的症状，我们才能理解为什么存在这样一种不可推翻的强制性推定：单纯的非法持有毒品或枪支即被推定将导致有害的使用。
再次，危险犯与持有犯还成功地绕过作为传统刑法之支柱的刑事责任基本原则的种种制约。霍尔曾经归纳了七项基本原则，即危害性原则、罪刑法定原则、犯罪行为原则、犯意原则、犯意与行为同时发生原则、危害结果与行为间的因果关系原则与惩罚法定原则。【795】宽泛的未遂犯规定，至少在理论上还可能因违背罪刑法定的明确性规则而受到合法性上的挑战，如果它并未就所禁止的行为给予充分的通知，并且赋予警察太多的自由裁量权而鼓励恣意适用法律的话。【796】危险犯与持有犯则在轻松绕过刑事责任基本原则的同时，从未真正遭受正当性方面的质疑。比如，通过将危险加入危害的内容之内，对双重甚至多重的未完成型行为的归罪做法高明地越过危害性原则。对抽象危险犯的处罚，则完全避开了危害结果与行为间的因果关系原则。又如，持有犯罪中的明知推定使控方免于证明犯意；持有也取消了刑事责任的行为要件【797】，即构成犯罪须以积极的作为或至少是不作为为前提，而不是一种状态。英美正统刑法理论虽然承认这些责任类型难以与特定的刑法原则相协调，但却否认它们代表原则的真正反例，而是努力表明原则如何在这些责任类型中得以保持。
（三）危害性原则的功能转型
在当代英美社会，危害概念在内容上的不断拓展与意义边界的模糊化，表征的是越来越多的社会活动被纳入刑法调整的范围，大大提升了公民为刑法之网所攫获的可能性。危害范畴的遭遇见证的正是风险社会中英美刑法所发生的巨大变迁。可以肯定的是，危害概念的内涵变化势必影响到危害性原则本身的意义与功能。危害的内涵越宽泛，危害性原则所设定的防堤便越容易被突破，其保障自由的作用也就越有限。这意味着，不能想当然地认定危害性原则的意义与功能保持不变，而必须重新考察它在当代英美刑法体系中所遭遇的真实命运。
一旦将语境的转换与危害内涵的流变的因素考虑进去，便可发现这样的事实：尽管危害性原则在英美正统的刑法学理论中一直受到非同寻常的敬重，它作为刑事责任基本前提的地位也从未受到过正面的挑战，但古典自由主义时期的危害性原则其实早已处于崩溃的边缘。变动的语境与变化的危害内涵，完全重构了危害性原则的政治意义。在一个强调风险控制的社会里，个体自由的保障越来越让位于对危险的管制。刑法保护的范围不断地由个人权利扩展至社会利益等共同法益，以及国家自身；法益（Rechtsgut）发展为法律利益（Rechtsinteresse），而法也从工具演变为目的本身（Selbstzweck）。【798】在这样的刑法语境中，危害性原则对国家刑罚权的功能逐渐由限制演变为扩张，它不再用来保障个体的自由，而成为保护法益的有力工具。英美古典自由主义时期承担对犯罪化的批判功能的危害性原则，已然一跃成为支持扩大犯罪化的强有力的理论武器。
长期以来，危害性原则在英美国家既是立法者定义犯罪的实然标准，又是将无害行为排除出犯罪圈的批判性工具。它一直被用于指导解决三类争议：（1）反对限制成年人自愿的性自由的“道德立法”，特别是行为发生在私下场合时。（2）限制国家权力创设“未完成的”或“预想型”（anticipatory）犯罪。即未遂的法律规定不应被用于对付尚未实施危害的危险的个人；除非具有危害性，否则行为只构成“预备”而不是犯罪未遂。（3）反对刑法中的家父主义（即法律惩罚自愿从事危害自身之行为的个人）。在此，刑事责任以危害为前提的原则被重新解释为要求对他人具有危害。【799】在解决这些争论时，危害性原则秉承批判的宗旨，一度以限制国家刑罚权的扩张为己任。然而，刑法语境的转换与危害内涵的变化，使得传统上曾与进步的自由主义政治相联系的危害性原则呈现日趋保守的倾向，它经历了“意识形态的流变”。所谓的“意识形态的流变”，是指法律观念与象征的规范或政治意义，随着其在新的语境与状况中被重复地适用与理解而有所改变。【800】与危害性原则在此前被自由主义者用来反对法律道德主义或法律家父主义（legal paternalism）不同，保守主义者利用后者对危害性原则的去规范化与简单化的倡导【801】，通过切断其与政治自由主义的关联而改变并接受了危害性原则，危害变成支持国家干预的主要论据。
危害内涵的模糊化，使得仅仅冒犯公共道德或国家权威的行为都可能堂而皇之被犯罪化。人们利用妨害公共福利或国家利益之类的危害论证来支持法律道德主义或法律家父主义的种种做法。从表面看来，危害性原则在与法律道德主义的争论中已然大获全胜。然而，这种大获全胜显然没有什么意义。危害性原则所经历的意识形态的流变暗中破坏了这场争论的结构，它消除了争论的构造中所应具备的对立性。这是一场没有对手的争论，只有危害性原则在唱独角戏。因而，当前有关危害与法律道德主义的探讨，既不同于密尔时代危害与法律道德主义之间的争锋，也迥异于20世纪60年代哈特等学者主张的危害论证对法律道德主义的支配。
从表面看来，危害论证的普遍化，似乎可以扩张危害对于犯罪界定的意义，实际上它恰恰是导致危害对犯罪界定的意义日益收缩的罪魁祸首。既然危害是如些地普遍，危害性原则在克服个体自由优先的推定中的分量也就相应地大为削弱，难以再胜任作为自由限制原则的角色。可以说，危害的抽象化与普世化，使得危害性原则在包容一切的同时，也彻底摧垮了自身。正如伯纳德·哈考特所言，危害性原则在自身凯旋的重负之下实际正处于崩溃之中。危害的宣称变得如此地普遍，以致危害性原则已然没有意义：危害性原则不再作为批判性原则而发挥功能，因为危害并非微不足道的各种论证（non-trivial harm arguments）充斥在相关的争论之中。如今，问题不再是道德性冒犯行为是否引起危害，而是该行为引起哪些类型的危害、危害有多大，以及如何比较这些危害。【802】举例来说，淫秽类行为的犯罪化，便是由于人们认定此类行为不仅侵害了社会的善良风俗与观念，还具有易于引发强奸之类的违法犯罪现象的危害后果等。在此，危害的存在与否成为无需讨论且不容置疑的前提。相反，人们关心的是这样的问题：此类行为侵害哪种类型的法益（即危害的类型），侵害什么对象的法益（即危害的对象），以及侵害到什么程度（即危害的量）等。
危害论证普遍化所导致的结果是，人们的关注重心从是否存在危害转向如何评价危害。在如何评价危害方面，危害性原则显然无能为力。它并没有告诉我们应该如何比较危害，也无法就危害的类型、危害的量与危害之间的权衡等问题提供指导性意见。危害性原则只能在作为犯罪化之起始条件的决策中产生影响。既然起始条件很容易在诸多道德性冒犯行为中被满足，它也就难以再作为规范性工具来批判法律道德主义的做法。
显而易见，危害性原则在当代英美社会的发展已完全偏重于描述的一面，规范的一面则被弃之不顾。通过扩张危害概念的内涵，危害性原则虽然赢得了实证主义的精确性，却失去了规范的深度与批判的功能。危害性原则批判功能的失落，意味着它不再服务于个体的自由保障，而是开始全面承担法益保护的功能。鉴于规范的一面对危害性原则作为刑事责任基本原则的角色不可或缺，危害性原则功能上的这种转型，无疑不能简单视为刑法灵活性的体现（相对于变动的犯罪事实与形态），只是原则意义的合理调整，而是应当认为它背离了原则的初衷，甚至颠覆了原则本身。危害的概念肯定不是那么富有弹性。如果任何时候在新的责任类型被创设时，人们总是能够通过扩张危害的内涵来维持这一原则，则正统的刑法理论就丧失了根本意义。
论述至此，人们或许会面临这样的疑问：危害性原则的功能转型是否与将其定位为限制自由的唯一正当根据的立场相关？如果将危害性原则视为正当根据之一而不是唯一根据，是否可能改变它的命运？在此，有必要针对弗恩贝格的理论体系做些评述。
与密尔不同，同处自由主义阵营的弗恩贝格并不认为危害是构成对自由限制的唯一根据，而是认为它只是犯罪化的根据之一。他明确指出，危害性原则不足以使基于冒犯他人、有害于行为人自身或固有的不道德性的依据而禁止行为的做法正当化；虽然它可能具有弹性，但不可能延伸得那么远。【803】在弗恩贝格的理论体系中，除危害性原则之外，冒犯原则、法律家父主义与法律道德主义也构成刑事立法正当化的根据。其中，危害性原则与冒犯原则总是构成犯罪化的良好理由，而法律家父主义与法律道德主义构成支持犯罪化的“至少具有最小限度力量”的相关理由，即使它几乎不是一个好的理由或者说是决定性的理由。
限制危害性原则的适用范围，而借助其他原则来支持对赌博或淫秽类行为的入罪化，自然不失为是一种选择。由此，人们无需再大费周折地论证，此类行为乃是以某种微妙的方式有害于他人，或危害经由某一间接的因果过程而产生。问题在于，在论证存在支持将特定行为犯罪化的正当根据之前，人们首先需要决定此类根据究竟是源于危害性原则，还是冒犯原则、法律道德主义或法律家父主义。只有在决定适用何种原则之后，有关正当根据的论证展开才是可能的。因而，在不同的场合如何区分适用不同的原则，是弗恩贝格的理论体系必须首先解决的问题。否则，对赌博或淫秽类行为的入罪，完全可以被说成也是从危害性原则本身获得支持的（如流行的观点那样）。弗恩贝格显然试图借助对危害概念的严格定义来决定不同原则的适用问题。他确实也认为，只有通过对危害概念的细致分析才能解决此种混乱。【804】这意味着，在弗恩贝格的理论体系内，如何区分适用不同的原则，完全取决于危害概念的界定，取决于危害存在与否的判断。然而，正如前述所论及的，弗恩贝格的危害定义存在严重的问题。他不仅始终无法说清用来区分有害的利益妨碍与无害的利益妨碍的独立规范指的是什么，而且他的危害定义事实上也无法涵盖刑法中存在的所有危害类型。这就使得弗恩贝格有关如何决定适用不同原则的判断，从一开始就缺失坚实的基础。退一步而言，即使能够利用危害定义来完成对不同原则的适用选择，弗恩贝格也始终面临如何约束冒犯原则、法律道德主义与法律家父主义（尤其是后两者）作为限制自由之根据的效力与后果的问题。他无法回避这样的追问：在支持犯罪化的决策过程中，其他原则如果不具有与危害性原则一样的影响力，则它们应该占据多大的分量？又如何权衡此种分量？
由此可见，弗恩贝格试图借助危害性原则之外的其他原则来为某些刑事行为寻找正当根据的努力，尽管在理论上不乏可取之处，但并没有改变危害性原则的功能转型所揭示的问题的本质：支持国家进行刑法干预的理论根据正不受限制地日益扩张。因而，与将危害性原则视为限制自由的唯一正当根据相比，二者的区别只在于，这种扩张是发生在危害性原则的适用范围之外还是适用范围之内，是在其他原则的名义之下发生还是在危害性原则的名义之下发生。
二、犯意原则的流变：内容与动因
英美刑法中的犯意（mens rea）是一个复杂的概念。从历史上看，犯意概念的出现乃是罗马法与教会法影响之下的结果。12世纪晚期，受罗马法中的责任概念与教会法中强调的道德罪过的影响，犯意概念开始形成。【805】在犯意概念出现之后，它又经历了从一般化的犯意到特定化、个别化的犯意的发展过程，以致有学者提出：“必须抛弃古老的‘单一犯意’（mens rea）观念，而以新的‘复数形式的犯意’（mentes reae）的观念来替代。”【806】当然，犯意概念发展的过程实际上还要更复杂一些，它大体可分为以下几个阶段：（1）对主观要素作为刑事责任必要条件并未关注的早期；（2）13世纪开始出现一般意义上的犯意观念，它构成所有犯罪的必要要素，是在指向不道德动机的邪恶意图之意义上使用；（3）朝列举并详细说明为具体犯罪（尤其是特定的重罪）所要求的各种主观心态的方向发展；（4）基于一些特定辩护事由（如精神病、年幼、强制、事实错误等）的出现而使该一般的犯意不断地具体化；（5）形成现行法律中犯意的意义。【807】由犯意概念发展的历史来看，犯罪中主观因素的不断增长与发展无疑是一个连续的演进过程，并不存在任何突然或剧烈的转型。【808】
在现代英美刑法的体系中，犯意一般具有三个层面的含义：一是指称一般意义上的构成犯罪所必要的主观要件，它大致等同于总论中提及的罪过形式或罪责类型。二是为构成特定犯罪所必需的主观构成要件。比如，剥夺他人生命的意图为谋杀罪所要求，而永久地剥夺物主之占有的意图则为盗窃罪所要求。三是抽象意义上的可责性（culpability）或有罪心理（guilty mind），即所谓的主观上的可谴责性或可非难性，它与德日刑法理论中的罪责（Schuld）概念基本相对应。现代犯意所具有的抽象意义上的可责性或有罪心理的内涵，与13世纪形成时期的犯意内涵具有明显的关联性。这意味着，尽管犯意逐渐成为在不同语境中具有不同意义的技术性概念，但它从来没有完全失去其自然的意义。【809】
基于早期自然意义的潜在影响，人们在使用犯意这一概念时，一直偏重于有认识的罪过。比如，迄今为止，英国判例要求对于刑事制定法中出现的“恶意地”（with malice or maliciously）一词，只能解释为由故意（intention）或轻率（recklessness）构成，而不能解释为同时可由疏忽过失（negligence）构成。因而，故意与轻率通常被认为是犯意的核心概念。不过，人们对于犯意的外延实际上存在争议。争议的问题主要是，疏忽过失是否属于犯意的表现形式之一。对此，一般的看法是，如果将犯意界定为对罪过形式的表达，则应当包含疏忽过失；如果犯意在有罪心理或恶意的字面意义上使用，则既然疏忽过失要证明被告人对所进行之事在脑子中没有概念，则犯意被认为更适合限于只包括故意与轻率。【810】也正是鉴于此，英国法律委员会倾向于用过错（fault）来取代犯意一词，认为刑事过错包括故意、轻率与疏忽过失三种类型；美国《模范刑法典》则改用可责性（culpability）一词来代替。相应地，在《模范刑法典》中，可责性类型包括蓄意（purposely）、明知（knowingly）、轻率（recklessly）与疏忽过失（negligently）四种。
需要指出的是，尽管英美刑法在犯意（或罪过）的规定上日益出现简化的趋势，但这并不意味着立法者会统一使用相应的术语来规定具体犯罪的犯意。尤其是在美国各州的司法区，虽然《模范刑法典》引领了各州对犯意规定的简化，但从实际情况来看，各州刑事制定法中所适用的术语经常超越前述犯意要求。也即，立法者可能在具体的罪刑条文中未使用任何表征犯意的术语，或者可能会选择其他用语，如恶意地（maliciously）、自愿地（willfully）、非法地（unlawfully）、欺诈地（fraudulently）、不诚实地（dishonestly），来定义犯罪的主观要件。这就需要根据现代刑法中犯意的含义加以解释。此外，即使制定法明确规定了犯意的用语，其具体的含义也往往依赖于判例的解释。有时，甚至不同的条文虽然使用的是同一犯意术语，但判例可能会作出不同的解释。由此可见，在英美法的语境中，刑事制定法中出现的犯意用语在很多时候都只是一个空壳，其基本内容需要由法院的判例来填补。
作为一项传统的刑事责任基本原则，犯意原则的基本内涵是，行为本身不构成犯罪，除非其是在有罪的心理之下实施。从解释的角度来说，通常认为存在犯意要求的推定。也就是说，即使某一刑事制定法条文并未明确要求犯意，一般也应当推定相关犯罪的成立需要具备犯意要件。与危害性原则一样，犯意原则的本来功能也是去罪化的，旨在防止将没有主观可谴责性的行为纳入刑法调控的范围。然而，在风险社会的背景下，犯意原则无论在内涵上还是在功能上都经历了重大的变更。首先，抽象意义上的犯意内涵本身（即罪责）出现客观化的趋势。其次，犯意的要求日益地被边缘化，立法者与法院的判例构建了大量的例外，使得严格责任犯罪成为一种常见的犯罪类型。
（一）犯意内涵的客观化
如前所述，抽象意义上的犯意大体与罪责概念相等同。相应地，此种意义上的犯意原则表述的便是责任主义的要求。古典自由主义语境中的犯意原则，强调的是主观意义上的可谴责性（即相对于结果责任的主观责任），实行个人责任。随着刑法对风险控制的强调，犯意原则的内涵也发生了隐蔽的转换，很快失去其古典自由主义的面目。正如塞耶教授所言：犯意并没有固定的连续意义，它会随着刑事司法目标与基础观念的变化而有所不同。现代刑事司法的目的越来越倾向于保护社会与公共利益，而不是因道德不法而给予足够的惩罚，这在让客观要素占据优势地位的同时，也使得为成立犯罪所必要的主观因素——如果没有完全被取消的话——也逐渐意味着做不适当地威胁社会利益或公共利益的意图，而不再专注于实施恶行（evil-doing）的心态。当刑事运作的基本目标在几乎没有意识到的情况下转换或正在转换时，犯意的基础也在不知不觉中被改变，这导致在定罪中必须予以证明的犯罪主观状态的意味（flavor）——如果不是实际内容——的改变。【811】
1．意思自由、行为选择与罪责判断
在很长时期内，行为选择上的意思自由对罪责的认定至关重要，它甚至一度构成拒绝将疏忽过失构建为刑事责任根据的重要依据。【812】时至今日，仍有很多学者奉行这种以意思自由为前提的罪责论。对意思自由之于罪责的意义强调，使得英美刑法学者对疏忽过失能否被合适地称为犯意的类型存在意见分歧。【813】有学者指出，既然疏忽过失可以在没有确立任何有关被告人心理中曾存在的东西的情况下被证明，则将犯意概念限于故意与轻率看来是更为合适与便宜的。【814】格兰维尔·威廉姆斯也认为不应该将疏忽过失视为犯意的形式。【815】无论是否同意疏忽过失是犯意的一种，英美刑法理论公认故意与轻率在过错性质上不同于疏忽过失。前两者均属主观性过错，要求行为人对不法行为造成的危害结果或相应的风险有实际的认知；后者则是一种在主观心理状态欠缺的情况下也能够存在的客观性过错。
那么，在什么样的情况下才存在行为选择的意思自由呢？很显然，存在选择自由的前提只能是，行为人已经认识或预见到其行为必然或可能会侵害或者威胁法益，并具有选择避免实施相应行为的现实可能性。如果行为人对相应的危害结果或危险根本没有预见，他的主观心理状态就是一片空白，自然无法说他存在意思上的选择自由。欠缺认识使得行为人根本不可能作出适法行为的意思决定与选择，相应地，他当然也不具有可谴责性。
梳理这种罪责论的分析路径，不难发现它的基本的推理逻辑是：人是具有自由意志的存在，在他有意地导致刑法所禁止的危害结果或认识到该结果可能发生时，他就能基于自由的决意而不去选择相应的行为；倘若他一意孤行仍然执意选择实施行为，那么，他就具有可谴责性，应当受到惩罚。可以说，这种罪责论具有两个明显的特点：（1）罪责的建立乃以存在选择自由为基础。选择的要求被认为根源于自由主义的个体权利理论，它反映了对个体作为理性选择主体的尊重。据此，任何个体将不承受刑事制裁，除非他能公平地被说是已经选择了犯罪。正是由于选择自由构成此种责任论的核心基础，它经常被称为选择原则（choice principle）。（2）将刑事责任与对危害结果的认识直接联系起来。人们认为，这样的联系为道德与刑法的一般原则所要求。一个人不可能被适当地断言有道德义务，除非他相信存在引起该义务的情境。因而，如果某人没有意识到引起义务的事件已发生，则批评他没有履行道德义务一般说来是不公平的。【816】基于认知因素在其归责体系中的重要性，此种责任论在英美刑法理论中又被称为主观原则或主观罪过（subjective fault）原则，有学者干脆直接以“认识原则”（belief principle）【817】为之命名。
2．一般人标准、控制能力与罪责内涵的变化
从规范逻辑的角度而言，故意犯与过失犯在不法与罪责内涵上存在明显的层级关系，因而，可依据对法所保护的利益的侵害或威胁，以及对法规范的敌对程度来对其做比较。但从概念逻辑来看，故意与过失乃是两个彼此对立、相互排斥的概念。故意对导致结果发生的因果流程有积极的主观操纵，而过失则缺乏此种内在参与，而是违反注意义务的义务犯。【818】长期以来故意犯一直被认为是刑法中的犯罪原型，而过失犯则作为例外来处理。相应地，就罪责的内涵而言，也主要围绕故意犯而确立，着重谴责行为人对意思自由的主观滥用。随着过失犯处罚范围的扩张，以选择自由为基础的罪责概念很快面临挑战。
统计数据表明，在现代社会中，业务性的过失致人伤亡的过失犯属于发生频率极高的犯罪。这使得过失犯在刑法中的实践意义得到急剧的提升。当过失犯的处罚变得日益常见而很难被认为只是一种例外时，刑事立法所采用的主观状态开始出现重大的分裂。这种分裂存在于那些关注行为人的有意识的目标的主观状态与那些关注行为人在行为中所创造的风险的主观状态之间。故意注重的是行为人的内在心理，属于前一类主观状态的范畴，过失则完全以行为的外在风险为基础，应归入后者的行列。正因为过失与风险之间存在紧密的联系，在注意义务的角度之外，英美刑法理论经常也借助风险来定义过失，比如疏忽过失往往被定义为应该认识到存在现实的、不正当的风险行为人却没有认识到。
很显然，对疏忽过失的认定采取的完全是客观主义标准，因而，问题的关键不在于行为人是否对风险有所认识，而是行为人是否大大偏离理性人处于其状态中将会遵守的注意义务。可以说，在过失的认定上，当人们开始承认可以适用一般人标准，承认客观性过错也可以满足刑法中的罪责要求时，实际上是使一直坚持的主观罪责论带上了某种客观化的色彩。它意味着，建立在选择自由的基础上的罪责原则已经悄然退场。这不是说规范罪责论本身已经遭到否定。规范论的观点至少应该包含两个特色：第一，作为判断的标准包含评价的要素；第二，作为判断的标准是从特定的目的引申出来的。【819】客观性过错的引入，并没有推翻规范罪责论本身，后者仍然强调可谴责性的必要性，而只是改变了判断标准中的评价要素。所以，问题不在于规范罪责论，而在于它的判断标准发生了变化。行为人是否具有选择自由已经变得不再重要，关键是他有没有按法规范所期待的那样运用其自身的能力。相应地，罪责的考察重心，也已经从行为人是否是在具有选择自由的情况下作出不当的行为决意，转移到行为人有没有像一般人那样发挥自身的认识能力与控制能力的问题上。
不难发现，只要认为对过失的惩罚具有道德上的正当性，则行为人实际上是因为可谴责地丧失其控制能力而受到惩罚。也就是说，此时法律谴责的是行为人的正常控制能力的丧失，而此种能力的丧失本身就被认为具有可谴责性。当罪责的关注点从行为人的主观状态转移到其客观能力上，罪责的内涵也发生了相应的变化。先前的规范罪责论认为，值得谴责的是行为人基于对意思自由的滥用而作出不当的选择，是在有“他行为可能性”时选择违法行为。尔今的规范罪责论则更倾向于认为，责任非难的对象是行为人没有适当运用自身控制能力的事实。据此，只要行为人具有根据规范实施行为的能力，即使他在心理上没有认识到存在行为选择，也被认定为有责。在新的规范责任论中，心理性的要素本身已经不是关键，关键在于被惩罚的那些人在其实施行为时应当具有正常的物理上的与心理上的能力，来做法律所要求之事或不做法律禁止之事，并且具有公平的机会来行使这些能力。【820】疏忽过失之所以可惩罚，就在于行为人没有行使他所拥有的控制能力，至于他存不存在主观心态的事实，已经完全与罪责的判断无关。
作为刑事责任的一项基本原则，犯意原则无疑应当同时具备描述性功能与规范性功能。所谓的描述性功能，是指原则本身是对成立犯罪所需满足的条件的实然层面上的确认与分析。从描述性功能的角度，原则最好能适用于整个刑法；即使不能达到这样的程度，也至少要使其无法包含的例外尽量地少。否则，不仅原则本身会失去描述上的准确性，原则本身的地位也会随着例外的增多而面临被搁置甚至被废弃的命运。规范性功能则是指原则作为一种批判性工具而成为应然层面的规范判断标准。对于无法包含在原则之内的例外，原则将从应然的角度提出反对与批评，从而发挥作为强大的法律改革工具的功能。胡萨克指出，描述性功能与规范性功能之间的紧张与相互作用，或许是刑法理论中最有吸引力与最重要的一面。对此，刑法学者所面临的主要任务是，在使得对相应原则的塑造符合正义要求的同时，不牺牲其作为对现行实体法的描述性理论的准确性。【821】毋庸置疑，有关原则的理论必须同时服务于这两个功能，但这一点并不容易做到。所以，究竟是规范性功能优先，还是描述性功能优先，就会成为理论上争执的问题。
就犯意原则而言，当客观性过错成为刑法中的罪过形式且日益普遍化时，相关理论同样面临规范性功能与描述性功能何者优先的抉择。尽管也有学者选择前者，坚持规范性功能优先的立场，对将疏忽过失视为刑法中的罪过的做法提出批评【822】；不过，刑法理论在总体上作出的是描述性功能优先的选择，不愿任例外冲击该原则而使其失去描述上的准确性。自然，选择描述性功能优先，并不意味着要抛弃罪责概念本身。更为常用的策略是，设法拓展或改变原则的意义，以便相反的例子不再构成真正的例外。这正是多数刑法理论家所选择的方案。哈特在刑法方面的很多努力，便需要放在这一框架中加以理解。他一直试图重新解释犯意准则（即只有存在犯意时才能要求行为人对其行为承担刑事责任），以便为支持与维护依赖于犯意的刑事责任准则提供全新的原理基础。【823】为此，哈特对将行为的自愿性与对结果的预见表述为主观要素的观点提出了批评。他认为，此类论证在错误地理解心理或主观的要素在人类行为中所参与的方式的同时，还对为什么极为重视刑事惩罚的责任应当以主观要素的出现为条件的理由缺乏正确的认识。“疏忽过失地”一词，无论在法律还是非法律的语境内，指的都必然是对所要求的行为不予作为，它并非单纯描述性的心理表达，与缺乏认识（inadvertence）并不相同。后者只是表明行为人的心理状态，而疏忽过失则不仅将谴责的要素加诸于内，还存在相当特定的东西，即行为人没有遵守普通的理性人本来能够遵守且将遵守的行为标准，即要求他采取防止危害的预防措施的标准。在哈特看来，坚持“对危害的预见”或“心理上存在危害的想法”作为责任的基础，是基于一种古老的认识形式，即对结果具有认知是自我控制能力的充要条件。然而，这与一般人对人的自我控制能力的看法不符。如果任何人要对所做之事负责，那么人们不应该为行为之前未想到或未考虑到的情况及危险负责便是没有道理的。【824】
从哈特的论证中不难看出，承认一般人的标准，不是说犯罪的成立不再要求具有主观要素，而是对主观要素的内容要求的理解发生了变化。借助于对罪责内容的重新界定，犯意原则在容许采取一般人标准，容许对客观性过错进行惩罚的同时，也（至少在表面上）维护了主观责任论的地位。或许正是基于犯意内容所经历的这种变化，胡萨克对英美传统的刑事责任分析模式提出批评，认为不应对犯罪要素进行主观与客观的区分，而主张以“控制原则”来取代。所谓的控制原则，是指只要某人对某事态应该控制且能够控制，却没有控制而令其发生，即应承担刑事责任。根据他的解释，“控制”的核心观念是，个人对他能够防止发生的事态（a state of affairs）缺乏控制。如果该事态是作为，则他必须本来能不实施该作为；如果该事态是结果，他必须本来能够防止结果；如果该事态是意图，则他必须本来能够不具有那种意图。【825】尽管胡萨克所倡导的控制原则理论看来非常极端，它完全推翻了犯意（mens rea）与犯行（actus reus）二分的传统分析模式，但究其实质，它可能只不过是将当前建立在控制能力基础上的罪责论的逻辑推向极致而已。
当刑法上罪责内容的重心从“他行为可能”转移到控制能力时，罪责的标准也就变成行为人作为理性人所具有的控制能力。由此，罪责的判断被分解为两个问题：一是行为人是否没有采取任何正常能力的理性人在此种情况下将已经采取的措施；二是基于其心智与身体能力，行为人是否本来能够采取这些预防措施。【826】在此，关键的问题是需要确定行为人是否具有一般人所拥有的控制能力。如果回答是肯定的，则行为人将被认定已满足责任非难的条件，必须追究刑事责任。需要注意，刑法中通常的责任能力与此处所谓的控制能力是两个既有联系又需区别使用的概念。对是否具有一般人所拥有的控制能力的判断，乃以行为人具有责任能力为前提。因而，缺乏刑法上的责任能力，自然不存在所谓的可谴责地丧失控制能力的问题，相应地，罪责的问题也无从说起。不过，有责任能力不一定意味着行为人具备一般人所拥有的控制能力，即不能从行为人具有责任能力的前提中理所当然地得出行为人本来能够采取预防措施的结论。这取决于在控制能力的判断上，究竟采取的是行为人标准还是一般人标准。如果采取行为人标准，则在确定责任能力的基础上还要进一步考虑行为人个人的心智与身体能力。倘若采取一般人标准，则责任能力的确定本身，就将意味着行为人被推定具有一般人所拥有的控制能力。
对控制能力的判断一般只有在过失犯与不作为犯中才会成为问题。作为的故意犯中，行为与相应的危害结果由行为人有意造成，或者是在对结果有认知的情况下决定实施行为，因而不需要讨论控制能力。在具体判断是否存在控制能力时，英美刑法理论与司法实践都倾向于采取一般人标准。这种标准有时也称为客观标准，它与行为人标准或主观标准相对。在此，主观说与客观说之间的对立涉及的是解决问题的判断标准问题，即究竟是以一般人的能力为标准，还是以行为人的能力为标准。可以说，当罪责的要求从行为人内心的选择自由落到行为人外在的控制能力时，主观罪责论已经开始出现客观化的趋势。与主观罪责论坚持认为可谴责性取决于道德上有缺陷的选择不同，客观罪责论主张可谴责性取决于：（1）实际的事实，不管被告人是否对此具有认识；（2）理性人将预期或意识到的检验标准。【827】在客观罪责论看来，行为人是否存在可谴责的主观心理并不重要，重要的是他是否存在客观的控制事态发生的能力。而在控制能力的判断上采取一般人标准，则促使罪责内容在客观化的方向上走得更远，因为它将撇开行为人在特定环境中实际实施的具体行为，而去分析想象中的一般人如果处于行为人的位置能够做到什么程度。
3．犯意概念道义非难色彩的淡化与危险管制
如上所述，所谓罪责的客观化，主要指的是罪责论中判断标准的客观化。在风险社会的语境中，行为人是否具有选择自由日益变得不再重要，关键是他有没有按法规范所期待的那样运用自身的能力。相应地，罪责的考察重心，也已经从行为人是否是在具有选择自由的情况下作出不当的行为决意，转移到行为人有没有像一般人那样发挥自身的认识能力与控制能力的问题上。罪责的客观化趋势当然并非犯意概念所经历的变化的全部，它只是冰山之一角。而这冰山之一角的改变，在犯意领域引发了深远的连锁效应。
传统的主观责任论强调行为人主观上的可谴责性，它与强调罪责的本质是道义上的可非难性的道义责任论之间存在着千丝万缕的内在关联。主观责任所关注的意思自由的滥用，恰恰是对行为人进行道义非难的基础。在此种意义上，主观责任论实可谓是实行道义责任论的必要前提。而罪责的客观化显然从根本上摧毁了道义责任论赖以生存的基础。当作为罪责评价主体的国家只关心行为人有没有按法规范所期待的那样运用自身能力，而对行为人的内心意思弃之不顾时，与其说国家是基于道义上的优越性而在推行积极的道德主义，不如说它实实在在地在关注实际的风险控制与危害预防。由此可见，罪责的客观化必然引起道义责任论的崩塌，使得重构之后的犯意概念越来越缺乏道德上的责难色彩。对于这一点，晚近有学者在研究美国刑法中的犯意问题时便有所察觉：“目前美国刑法中对于犯意的解读并不十分强调对于行为人的道德责难意味，相反，对于法律文本的坚守使得人们关注的仅仅是对于文字、句法或者语法，而非其背后的道德理念的纠葛。以曾经的道德理念和法律文本的细密结合为考察原点，无疑目前具体犯意概念中道德意味的剥离体现了传统道德可责性的边缘化。”【828】由此可见，罪责的客观化不仅意味着罪责判断标准的变化，也意味着犯意概念中道德非难色彩的逐渐淡化。
在一个自然犯主导的时代，罪责的客观化与道德非难的相应淡化是不可能出现的。只有在法定犯日益占据主导地位的刑法体系中，这样的转变才成为可能。在学者看来，这是基于自然犯罪具有与生俱来的和道德之间的密接性，因此无法剥离对于个人道德意味的谴责，而法定犯罪从建构来讲就并不是为了惩罚道德过错的行为人，而是为了从社会福祉最大化的角度出发，所以与道德过错行为本身并没有任何必然的联系，这个前提导致人们可以容忍其在一定程度上放弃传统刑法道德谴责的意味。【829】对于绝大多数的法定犯罪而言，倘若认为行为人值得非难，那也主要是因为其未依法规范之要求行事，而不是由于行为本身具有反道德或反伦理的色彩。可以说，也只有在罪责客观化与道德非难有所淡化的背景下，严格责任的大量适用才变得可以理解。关于严格责任问题，将留待下文做进一步的分析。
犯意概念所经历的这种变化显然并非凭空发生，而是与当代英美社会对刑法目的与任务的调整乃至刑法基本框架的重大转型有着紧密的关联。规范论中，作为判断的标准是从特定的目的引申出来的。这意味着，目的将影响判断标准的选择，目的的转换必然会引起判断标准的变化。倘若刑法的目的或者刑事体系的基本运作框架始终保持不变，罪责的判断自然始终需要依赖行为选择上的意思自由标准。然而，这样的假定并不成立。毕竟，刑法不是在真空中运作，变动的社会政治语境势必重塑刑法的基本目的，迫使后者调整自身的任务观来迎合社会的现实需要。
与古典时期的刑法相比，当代刑法显然特别关注控制问题。纽约大学戴维·葛兰德教授在论及晚期现代社会中犯罪学思想的转变时，曾深刻地指出，从20世纪70年代起，一种完全不同的犯罪学思想开始形成并影响政府的政策，如今，形塑官方思维和行动的理论是各式的控制理论。控制理论强烈主张严密控制与执行纪律，认为犯罪与越轨不是剥夺的问题，而是控制不充分的问题。社会控制、情境控制与自我控制等，这些成了当代犯罪学与犯罪控制政策中的支配性主题。控制理论假定个人将会被强烈吸引去做自利性的、反社会的犯罪行为，除非为强劲有力的有效控制所遏制。【830】在这种控制理论的影响之下，刑法体系开始将报应、矫正等目的抛之脑后，并不惜动用种种制度技术迫使刑法理论与刑法规范作出全面的重大调整，以便将危害的危险扼杀在萌芽阶段。作为风险控制机制中的组成部分，当代的英美刑法不再为报应与谴责而惩罚，而主要是为控制风险而进行威慑。它强调危险管制，关心的是行为是否带来威胁，表现出强烈的去人化的特征。在这样的刑法体系中，不仅犯意的内涵发生变化，其本身作为被评价对象的意义也变得有所不同。犯意开始不再（或不再只是）与可谴责性问题相关，而与危险的评价相关，甚至成为表征行为人危险性的最重要的指标。在深入研究持有型犯罪之后，美国学者达博一针见血地指出，在此种危险管制的规制性框架中，犯罪人被剥夺了其人格而减缩为威胁，即危险的来源。作为与其人格无关紧要的非人化的威胁，他的“罪过”并不具有实质意义：“犯罪性的现代概念……看来正从个人罪过的基础转换为社会危险的基础。”【831】
（二）犯意要求的弱化与要素分析模式（element analysis）的兴起
众所周知，犯意原则在正统英美刑法理论中一直是作为界定犯罪的重要标准而存在。在传统普通法的语境中，尽管犯意原则并不具有绝对的适用效力，但它实际上一直受到遵从，只有在重罪谋杀与法定强奸（statutory rape）等极少数情形下，才允许例外地不适用犯意要求。然而，随着法定犯的增多，随着刑法对风险控制的日益强调，这样的例外已然成为一种常规，这具体表现为：首先，疏忽过失正式成为罪过类型之一；其次，严格责任的适用范围越来越宽泛，它大量地出现于公益犯罪（public welfare offenses）之中。正统的刑法理论对这两类例外做了不同的技术性处理。对于前者，它通过重构犯意概念的内涵而消解其例外性；对于后者，它一般通过允许被告人提出抗辩事由，而设法缓和严格责任与犯意原则之间的内在紧张。
1．严格责任犯罪的实质
无论是疏忽过失还是严格责任，本质上都是对犯意要求的放松与弱化：它们或者改变证明对象而让控方更容易完成证明，即无需证明行为人明知或预见危害结果的发生而只要证明其本来应当有所认识，或者干脆不要求控方证明犯意要素的存在。对于此种现象，也有学者称为犯意要求的边缘化趋势。通过考察与分析美国刑法中犯意缺省的典型情况，该学者得出了类似的结论：“随着时代的变迁，犯意对于美国犯罪定义的构建以及犯罪的认定的影响都经历了一个逐渐丧失决定力和影响力的过程。”【832】
鉴于前文已对疏忽过失做过较多的阐述，此处就不再重复展开，有必要做进一步分析的是严格责任问题。应该说，刑法中所谓的严格责任，并不必然意味着完全放弃犯意的要求。实际上，严格责任存在多种类型，它可能根本不需要控方证明犯意要素的存在，也可能通过将证明责任转移给被告人而降低对控方的犯意证明要求。在美国学者胡萨克看来，英美正统刑法理论一般在两种意义上解读严格责任：一是实体性的严格责任，即犯意与定罪可能完全没有关系。二是程序性的严格责任，即不要求控方证明存在犯意，尽管被告人对缺乏犯意进行证明可能阻却责任的成立。按照“程序性”的解读，如果有关犯意的证明责任施加在被告人身上，相关犯罪便属于严格责任的情形。这样的犯罪涉及所谓“犯意的推定”，被告人能够反驳该推定以避免承担责任。这种程序性工具减轻了控方在犯意方面的证明责任，尽管犯意对于责任的成立仍具有实质性。【833】很显然，只有实体性的严格责任犯罪，才谈得上放弃犯意要求的问题。对于程序性的严格责任犯罪而言，犯意要素的存在与否在实体意义上仍是影响犯罪成立的因素，只不过它改由被告人来承担证明责任。
当然，即使是实体性的严格责任，其对犯意要求的放弃实际上也并不是完全意义或完整意义上的。这一点从晚近对严格责任犯罪的定义中可以发现。在当前主流的英美刑法教科书中，对严格责任犯罪一般是这样定义的：对客观要件中的某个或多个客观要素不要求具有犯意（或不要求故意、明知、轻率甚至疏忽过失）的犯罪。【834】它被区别于绝对责任（absolute liability），后者实行的才是不要求具有任何主观罪过的结果责任或者说客观责任。在严格责任犯罪中，对其中一个或数个客观要素不要求犯意，并不能得出对该罪的其他客观要素也不需要具备犯意的结论。所以，即使某一犯罪被认定为严格责任犯罪，也绝非不要求任何主观罪过，行为人对其行为的性质就必须具有认知，并需具有相应的行为决意。相应地，对于此类犯罪，同样存在从主观罪过的角度展开抗辩的余地，比如对行为性质的合理认识错误，还有精神病等。英国早期的Regina v. Prince案（1875年）是确立严格责任规则的标志性案件。在该案中，法院明确指出，拐带幼女犯罪的成立并不要求被告人对幼女未满16周岁具有明知，但控方必须证明被告人对幼女处于其父的监护之下具有明知。而此前几年的希尔伯特案，被控同一罪名的被告人被撤销指控，便是因为其不知道所拐带的女孩处于他人的监护之下。【835】由此可见，就拐带幼女的犯罪而言，对幼女年龄的客观要素实行的是严格责任，而在幼女处于他人监护之下的问题上则要求具有犯意。如果被告人在实施拐带行为时，合理地误认为已经取得监护人的许可，或者根本不知道幼女处于他人监护之下，即可阻却犯罪的成立。
2．要素分析模式的出现
如前所述，严格责任犯罪本质上不是指完全不要求任何犯意的犯罪，而是指对客观要件中的某个要素不需要具有犯意的犯罪。这意味着，要准确地理解严格责任犯罪的真正内涵，就必须对英美刑法中犯意的要素分析模式有所了解。
在英美正统刑法理论中，一般将犯罪的客观要素分为三类：行为要素、附随要素（attendant circumstance）与结果要素（结果犯）。其中，结果要素是指作为既遂条件或犯罪客观要件的具体危害结果；附随要素则是指行为要素与结果要素之外的其他客观要素，如行为对象、主体或时间、地点等其他法定事实。传统的犯意理论采用的是整罪分析模式（offense analysis）。它要求对犯罪的主观要件作同质性的理解，认为为某一犯罪所要求的罪过能够通过单一的罪过层级来表明。具体来说，它倾向于对故意与轻率作完整的理解，所以同一犯罪不可能出现对行为出于故意而对结果或附随要素出于过失的情况。与整罪分析不同，要素分析模式的特殊之处在于，它要求针对不同的客观要素做独立的犯意分析，也即，同一犯罪中不同的客观构成要素，被认为可能需要适用不同的罪过形式。
整罪分析只有在相同的罪过层级偶然地属于某一犯罪的每个构成要素的适当形式时，才准确地描述了该犯罪的罪过要素；而在不同的罪过层级适合于不同客观构成要素的场合，整罪分析所支持的定义只是掩盖而并没有消除混乱。【836】这显然不是要素分析模式受到追捧的实质理由。关键在于，与整罪分析模式相比，要素分析模式隐秘地降低了犯意方面的要求，为司法者考虑政策需要或其他权宜因素留下了弹性的空间：它并不要求将一种罪过层级贯彻到所有的客观要素之上，较低的罪过层级也被认为能够满足犯意方面的要求。比如，一个故意犯罪，如果按整罪分析模式来理解，便不仅需要对行为要素存在故意，对结果要素与附随要素也必须持故意的心态；反之，如果依据要素分析模式，则该罪的成立，可能只需要对行为要素出于故意，对结果要素或其他附随要素则只要求具有过失。
要素分析模式的出现，与行为本位主义的立法模式有着莫大的关联。整罪分析模式说到底是结果本位主义的。结果本位的刑法体系，将关注的重心放在危害结果之上。相应地，所谓的故意、轻率或过失，也往往是针对结果要素的心态而言。随着风险的扩散化与日常化，结果本位的刑法体系在危害预防与法益保护方面日益显得力不从心。作为结果的危害渐渐不再是刑法关注的重心，尤其是在法定犯中。惩罚的根据越来越不依赖于现实的侵害结果，而取决于具有风险的行为本身。对此，储槐植教授早有论断，刑事责任的基础主要是意志行为而不再是外在结果，这是当代刑法思想的一种新倾向。【837】随着法定犯在刑法中所占比例的不断攀升，立法者越来越多地采用行为本位主义模式来设置罪刑规范，以突出刑法的预防功能与主动性。于是，抽象危险犯、持有犯乃至一般的行为犯在刑法中也日益增多，结果要素【838】的缺失变得司空见惯。这使得结果在刑法体系中的重要性有不断下降的趋势。即使是在以具体危害结果作为犯罪客观要素的犯罪中，结果的意义也经常变成只在于限制刑罚的处罚范围或者作为发动刑罚权的条件，而不再是刑事责任的根据与基础。
当然，严格来说，结果要素在刑法体系中的重要性的下降，乃至行为本位思想在刑事立法中的蔓延，本身都只是所造成的后果而并非原因。当代社会风险的日常化，在驱使刑法任务观重新定位的同时，也极大地影响了刑法的控制方式与技术。犯意分析模式由整罪分析主导向要素分析主导的转变，便是刑法改变既有的控制方式与技术的结果。这种变化在法定犯中表现得尤为明显。与自然犯（malum in se）相比，法定犯与社会现实联系得更为紧密，相应地，对刑法任务观与控制技术方面的变化也表现得更为敏感。在刑法体系中，法定犯才是表征社会气候变化的晴雨表。
要素分析模式不见得比整罪分析模式更为优越，但它对犯意要求的全新解读实质性地放松了犯意原则本来所具有的制约性与严格性，有利于扩张刑法的惩罚范围，因而，比后者更符合风险控制与危害预防的功利需要。从这个意义上讲，要素分析模式的出现，是刑法适应积极干预主义的治理模式的结果。因而，无论是美国的《模范刑法典》，还是英国的《刑法典草案》，采用的都是要素分析模式。【839】这一点从《模范刑法典》第2.02（2）条【840】与英国《刑法典草案》第18条【841】对罪过术语的定义中得到清晰的反映。在这些条款中，不同形式的罪过针对的是特定的某个客观要素，而不是整个客观要件，也不是客观要件中包含的危害结果。这意味着，无论是美国的《模范刑法典》还是英国的《刑法典草案》，在罪过框架方面实质上都默认这样一个基本准则：对同一犯罪的不同构成要素可以也能够适用不同程度的罪过形式。在严重犯罪中，对其中的核心要素要求具有故意或轻率，而对客观要件中的某些附随要素疏忽过失有时就足够。【842】
可以说，只有联系犯意的要素分析模式，才能准确地理解严格责任犯罪的本质。将严格责任等同于绝对责任的见解，是整罪分析思维之下的产物。一旦适用要素分析模式，便可轻而易举地消除此类误解。因为“在英美刑法犯罪心态模式的规定下，每一犯意种类并非对所有客观本体要件具有统一概括的心态，而是采取了一种分离性的规定，刑事严格责任的内涵，也就相应对一个或多个犯罪本体要件不要求具有犯罪心态”。【843】由此，刑法上的严格责任就可以分为三类，即涉及行为要素的严格责任，涉及结果要素的严格责任与涉及附随要素的严格责任。这也是晚近的英美刑法理论对严格责任犯罪所做的新的重要分类。
在某种程度上，正是在要素分析模式之下，严格责任犯罪在刑法体系中获得越来越大的生存空间。既然严格责任并不意味着完全放弃犯意要求，而只是意味着对某一或某几个客观要素不要求具备犯意（或者说只是部分地牺牲犯意的要求），相应地，严格责任本身自然也就并不等于行为本身的无辜，更不等于行为人不具有任何主观上的可非难性。如此一来，严格责任与犯意原则之间的冲突与紧张就被部分地消解了：严格责任不再作为犯意原则的纯粹的例外，而是成为犯意的一种特殊意义上的类型存在。相应地，对严格责任正当性的质疑也不再那么地强有力或者因其占据道德上的至高点而理直气壮。这导致实行严格责任的政策性利益，在越来越多的场合超越全面贯彻犯意原则的需要。
