第三编　英美私法：财产法、契约法、侵权法、商法和信托法

第九章　财产法与物权法——名实之辨

第十章　英美契约法的变迁

第十一章　英美侵权法

第十二章　美国证券法上的短线交易——制度、理念及其移植

第十三章　美国法上的商业信托

编首语

如果说在公法方面两大法系还分享了更多共同之处的话，那么在私法领域英美法则显示出更多的独特性。再者，如果将法律的自发发展视为英美法的重要特征的话，那么能够体现这一特征的最好例证就是私法。因为作为平等主体间交往规则的汇集，私法更多直接来自于民众日常社会生活的实践本身，而普通法则以源自民众生活本身著称。因此，无论从哪个方面看，私法都是讨论英美法所无法也根本不应该回避的话题。虽然传统上英美法并不强调私法和公法的对立，因此“私法”这个概念在英美法中一直并不突出；但在“公法”越来越被热议的今天（甚至是在英美法的语境下），以“私法”一词来表述英美法某些法律领域也并非不合适。从形式上看，在欧陆，所谓私法一般都以民法典为终极体现形式；而对英美，则体现为分散的具体的部门法。本书第三编就是从财产法、契约法、侵权法、商法和信托法五个部门来阐释所谓的英美私法的。

就财产法而言，其实各种社会中“人和财产的关系”或曰“人和人就财产而产生的关系”实质上差别并不大，所谓欧陆物权法与英美财产法之间的差别更多的只是不同法律传统使用不同法律术语、沿着不同的路径对这些关系的不同表述而已。因此对于熟悉欧陆物权法体系的人来说，理解英美财产法的术语和表达路径要比理解其实质更重要。正是基于此，第九章以欧陆物权法的理论框架为背景，对英美财产法从术语到框架进行了全面的剖析，作者的结论是：与大陆法系一样，英美法系也存在边界清晰的物权法部门。英美法系的物权法与合同法、知识产权法、证券法等法律部门处于同一位阶，并一同构成了位阶更高的“财产法”法律部门。作者认为，在英美物权法中，主体与客体之间始终存在一个抽象的地产权，主体并不直接拥有不动产，而是拥有权利，ownership即表示权利与主体之间的此种归属关系，而非所有权本身。正因英美法系存在与大陆法系所有权相同的制度构造，故不可能存在一物多权现象。最后，英美法系在功能上同样存在着物权与债权的区分、存在着物权法定原则、公信原则这些我们通常认为具有大陆法系特色的制度和原则。

第十章关注的是英美契约法。作者首先追溯了契约法在英国的起源和发展历程，然后对古典契约理论进行了细致的分析，认为其是以契约自由为核心理念，假设了契约主体具有平等的人格，而契约则在形式上具有客观性与标准化的特征和不证自明的性质及演绎性质，等等。但社会化的不断推进使得古典契约理论的缺陷逐渐显现，在现实主义法学与“回应型”法社会学的指引下，新古典契约法应运而生。后者在理论基础和具体的制度构建等方面都与古典契约理论多有不同。在契约法社会化的浪潮中，现代和后现代契约法理论方案此伏彼起，如吉尔莫的“契约死亡学派”、肯尼迪等人的“批判法学运动”、麦考利的合同之经验理论等，而关系契约理论则构成了契约法社会化运动的最强音。此外，作者还从法律传统、法律制度和法律渊源三个方面揭示了英国和美国契约法之间的差别，并基于最新的合同法理论为中国的契约立法提出了有针对性的意见和建议。

第十一章是英美侵权法。作者选取的是普通法中过失侵权的类型化与一般化的问题。本章认为，由于普通法通过判例发展的特点，因此，尽管有像“多诺霍诉史蒂文森”案这样宣示一般原则的判例并因此而使英美过失侵权法具有一般化的面向，但是其一般原则即便存在，也不会像大陆法系一样形成抽象的法律条文，并仅以此法律条文作为有约束力的法律渊源。对于英美侵权法来说，只要遵循先例的方法依然有效，则一般化总是和无数先例积累的类型化相结合。但是，一般化在摆脱类型的束缚以推进侵权法的发展上发挥着重要作用。另外，由于政策考量的运用，英美侵权法具有相当程度的实用主义特征。由此，它即使类型化，也不至于成为封闭的刻板的类型化。

英美商法同样发达，今天它甚至取代武力和其他机制成为了新型的殖民工具。在商法中，以公司法和证券法为核心，而短线交易又是后者中最能体现英美商法是如何保护中小投资者权益的典型制度。因此第十二章就围绕美国证券法上的短线交易制度，力图展示英美商法冰山之一角。作者首先讨论了短线交易归入权制度适用中的“客观主义”或“主观主义”，接下来又分析了适用归入权的主体、对象、期间和短线交易所得利益的计算方法，最后引入商法制度移植的“动机”、“宏观适应”、“微观适应”及“替代制度”的四要素模型，指出短线交易与内幕交易两种制度从立法哲学到规范方法上均判然有别，试图以前者来补充后者可能出现宏观适应方面的问题，因此，短线交易制度在当代是否需要继续存在值得商讨。

信托曾被梅特兰视为英国对世界法律文明的重大贡献之一，也是英美法中最具特色的制度。鉴于对信托的一般探讨或对普通信托的研究已经较多，第十三章特选美国法上的商业信托为研究对象，对其概念、应用、演进、基本原理与主要制度进行了深入细致的探讨，最后还对我国相关制度的建立与完善提出了中肯的意见和建议。在商业信托不断发展的今天，相信读者会从中得到启发。