第十一章　英美侵权法

导　言

英美侵权法长期以来一直就是对多种多样的侵权行为进行规制的复数的侵权法（a law of torts）【424】，具有类型化的特征。很重要的原因在于它是随时间推移而渐次形成的法，不似成文法系国家意图在民法典中将侵权法一次打造成形，必须在侵权与其他民法典所调整的事项——如无因管理、不当得利等之间划出明确的界限，从而形成整体的、统一的侵权概念。从历史起源上看，对英美侵权法类型化特征之形成最为重要的乃是中世纪时“直接侵害之诉”与“间接侵害之诉”的区分。不过，在20世纪前后，随着过失成为独立的类型，英美侵权法有向一般化发展的趋势。本章以类型化和一般化的关系为视角，以普通法为对象，试图勾勒英美侵权法——主要是过失侵权法——在历史演进中形成的特点、遇到的问题及解决的办法，并在个别相关领域比较英美法系和大陆法系的异同，探寻可资我国侵权法借鉴的方法或观念。

一、现代英美侵权法的历史轨迹

（一）“直接侵害之诉”与“间接侵害之诉”

大约14世纪之前，英国王室法院只负责审理破坏国王和平秩序的直接侵害行为【425】，这样的侵害行为具有直接使用暴力和武器的特点，相关诉讼令状中须包含“以暴力和武器违反国王和平”（vi et armis contra pacem）的词语，可分为侵犯土地、人身和动产三种情形。后来，许多指控虽未针对直接使用暴力和武器的行为，也在王室法院得到了审理，起初仍被称作直接侵害令状。15世纪时，这类诉讼逐渐从“直接侵害（trespass）之诉”中独立出来，形成“间接侵害（trespass on the case）之诉”。【426】自此以后，直至19世纪中叶令状诉讼形式被废止之前【427】，普通法中诉请损害赔偿主要通过“直接侵害之诉”和“间接侵害之诉”两大类诉讼形式来完成。

在令状诉讼形式下，不同的诉对应着不同的构成要件和免责事由。以“直接侵害之诉”为代表的英美侵权法的早期形式中，责任通常是绝对的（absolute liability）。如果一个自发的行为直接并即时造成了侵害结果，那么就存在着一个“直接侵害行为”。对此，行为人除了证明自己没有这样的自发行为之外，并无其他可免责之事由，其行为是否具有道德上的不可责难性不在考虑因素之列。16世纪开始，责任的绝对性逐渐减弱，某些抗辩理由如“不可避免的必然性”等逐渐被承认。【428】随着王室力量相对于其封建领主对手的增强，王室法院审理的案件不再仅局限于破坏国王的和平秩序的直接侵害行为。如果一个行为并未破坏国王的和平秩序，只是间接地引起了侵害结果，但案件的特定情况决定了当事人应当得到救济的，其可在王室法院提起“间接侵害之诉”。【429】起初一段时间，“间接侵害之诉”主要针对从事大众服务职业的人，如铁匠、摆渡人和医生等。例如，在著名的1348年的亨伯河渡船案（The Humber Ferry Case）中，由于渡船超载致使原告的马被淹死，被告摆渡人的行为不构成直接侵害行为，因为原告的马是其自愿交给被告运载的。但是，被告摆渡人对于原告的有形财产事实上未尽到职业上的谨慎，且这种履职不当行为（malfeasance）的确给原告的有形财产造成了损害。最终，该案案情虽然从技术上看不构成直接侵害之诉的适用范围，但被王室法院审理，构成间接侵害之诉的适用范围。【430】与“直接侵害之诉”不同，对于此处的“间接侵害之诉”来说，须案情表明被告具有履职不当的过失才能使原告得到救济。关于“直接侵害之诉”和“间接侵害之诉”两种诉讼形式在构成上的差别，最为经典的解释或许应属福蒂斯丘法官在雷诺兹诉克拉克（Reynolds v. Clarke）一案中的设例说明：“如果一个人向公路上扔一根木头并击中了我，我可以告直接侵害之诉，因为这是一个直接（造成损害）的不法行为；但是如果木头落在公路上将我绊倒并使我受伤，那么我就只能提起间接侵害之诉。”【431】

（二）分门别类的诉因

在19世纪英美的司法改革之前，王室法院的案件管辖权与郡法院处于竞争之中，王室法院审理案件时讨论的主要是令状和程序问题，以决定自己是否可以受理并裁判，重要的事务尚不是形成有关实体法上的概念和原理。另加上判例汇编制度不发达等原因，中世纪英国的普通法尚未形成严格的遵循前例（stare decisis）的惯例。法官审理案件时不是依据一个或一系列前案中透露出的原则或概念，而是依据常识寻求对本案作出恰当的判决。结果是，在依“直接侵害之诉”审理的各种案件中，并未形成关于责任的一般理论。18世纪开始才逐渐依据造成侵害结果是否具有直接性对“直接侵害之诉”和“间接侵害之诉”的分别加以理论上的归纳。【432】

19世纪令状诉讼形式（forms of action）被废除以后，取而代之的是实体法上的诉因（cause of action），重要的不再是一项诉讼请求如何正确使用符合不同令状形式要求的词句，而是该项诉讼请求是否具有可支撑的法律依据。而法律依据就是由诉因提供的。不同的诉因体现的是不同的侵权行为类型。现代与传统的联系就体现在：分门别类的令状变成了分门别类的诉因，各个诉因在实体法意义上如何构成和过去的令状仍然有着紧密的联系。【433】20世纪初定型的英美侵权法中侵权行为的六大基本类型——故意侵权（intentional torts）、滋扰（nuisance）、诽谤（defamation）、虚假陈述（misrepresentation）、安全保障义务（duties of insuring safety）和过失侵权（negligence）——的划分和定位与历史上的“直接侵害之诉”和“间接侵害之诉”两种诉讼形式的渐次形成有着密切的联系，并在其内容上保留了诸多历史的印迹。【434】

以故意侵权（intentional torts）为例，侵害人身、土地和动产（trespass to person/land/chattels）三种基本类型正是承继于传统的“直接侵害之诉”。【435】承继除了体现在所划分的类型上，还体现在故意侵权的构成要件和法律效果上。对于故意侵权的构成来说，不需要行为人具有给他人带来伤害的故意，只要行为人对于无权侵入他人合法领域这一点有故意即可。因此，一个人即使是诚实地认为自己的行为无害于他人甚至是出于帮别人忙的目的而为的行为，其也构成故意侵权【436】；这一特点的形成和“直接侵害之诉”中责任的严格性有关。【437】对于故意侵权的法律后果——损害赔偿来说，不需要行为人给原告造成实际损害，即使没有实际损害，也可判决赔偿象征性的损害赔偿金（nominal damages）。【438】这一特点则和“直接侵害之诉”在其起源时因涉及破坏国王和平秩序而具有的刑法性因素相关。【439】

在英国法上，侵害和滋扰都会涉及对他人财产利用之干扰，其间的区别是：“当不存在直接侵入他人财产的行为时，虽然可能存在滋扰，但不存在侵害。”【440】滋扰的这一定位源于历史上的直接侵害行为和间接侵害行为的区别。【441】美国法区分的标准不再是历史上区分侵害和滋扰的直接性的标准，而是受保护利益：如果行为人的行为达到侵入他人对其财产的排他性占有领域之程度，构成侵害；如果并未侵入他人之排他性占有领域，只是给他人享用其财产带来不利，则属滋扰。不过，美国法的这一区分标准仍然是历史上相同标准的保留，在英国法上也能适用。同样和历史相关，（直接）侵害行为人的损害赔偿责任之承担无须原告证明其有实际损害，而对于滋扰行为人则相反。如果一个人在自己的土地上进行爆炸作业，使相邻土地上的房屋受到震动，构成滋扰，因为没有构成对相邻土地占有的干扰；反之，如果爆炸导致土石崩落到相邻土地上，则构成侵害，因为进入的土石构成了对邻近土地所有人的土地占有的干扰。对于前者，须房屋受到物理损伤，才有赔偿，而对于后者则不需要。【442】

英美普通法中的诽谤侵权分为口头诽谤（slander）和书面诽谤（libel）两种，书面诽谤案件中原告不需证明实际损害，因为书面诽谤与侵害一样，是当然可诉的（actionable per se），而口头诽谤仅限于特定情形——如诽谤女子有不贞洁行为——才无须证明实际损害。【443】现代英美侵权法中关于诽谤的这一分类来源于历史。口头诽谤和书面诽谤在历史上有其不同的起源。在13世纪的领主法庭上就有关于口头诽谤案件的记载，领主法庭衰落后，口头诽谤案件转为由教会法院审理，自16世纪中期后，口头诽谤作为“间接侵害之诉”的类型在王室法院得到审理，逐渐形成沿用至今的规则。【444】书面诽谤则有不同的历史来源，其发展和印刷术的发展以及王室对言论自由的控制密切相关。15世纪印刷术发展后，教会，接着是国王着意要控制印刷术发展带来的对教会和王室权威的威胁，对未经许可的印刷出版实施了严厉的制裁。星宫法院（Court of Star Chamber）开启了将书面诽谤视为破坏国王的和平秩序的趋向，由此，也形成了延续至今的书面诽谤诉讼中原告无须举证实际损害等规则。【445】

现代英美法中的虚假陈述侵权类型，来源于中世纪名为“欺诈”（deceit）的间接诉讼形式。起初，能由王室法院审理的欺诈案件几乎都是涉及被告被控欺骗法院的案件，因为只有这样的案件才破坏了国王的和平秩序；对私人的欺诈行为后来也逐渐进入了王室法院审理，并经常是和合同欺诈——如对货物质量所做的虚假保证——等事项联系在一起。如此，则欺诈令状经常处理的实际上是合同纠纷。【446】直至1789年“巴斯利诉弗里曼”（Pasley v. Freeman）一案出现，不再局限于货物质量担保或其他具体事项的关于欺诈的普遍性的原则才产生，即知道其陈述错误且用其陈述引导他人作出行动的陈述人应承担责任【447】，1889年英国上议院通过审理“德里诉皮克”（Derry v. Peek）一案确立了构成欺诈侵权必须要有陈述人之故意的原则，如果陈述人真诚地相信其所陈述的内容是真实的，不论其相信是否有合理的基础，则不构成欺诈，且在此情况下，不能以过失侵权诉求其承担侵权责任。【448】该案也使得欺诈侵权和合同法上的瑕疵担保责任等彻底区别开来，对于后者，真诚地相信所述为实仍不妨碍使陈述人承担责任。【449】尽管对英国上议院在“德里诉皮克案”中的判决在当时就有著名的法学家表示反对【450】，但是其所确立的故意不实原则在英国法院基本得到了遵守，一直到20世纪60年代著名的“赫德利·伯恩诉海勒”（Hedley Byrne v. Heller）案出现，情况才得以改变。美国侵权法关于虚假陈述的规制也经历了与英国法大致相同的发展过程。【451】和历史上欺诈之间接侵害之诉相关，英美法中的虚假陈述作为独立的侵权类型处理的是有关无形的经济损失——如贷款给缺乏还债能力的人以致不能收回贷款——的问题，不处理因虚假陈述造成人身或有形财产损失的问题。例如，谎称有毒的饮料为无毒以杀害他人，这样的侵权行为应归结在前述的侵害他人人身的侵权行为类型。【452】

英美普通法中的安全保障义务从历史上看涉及水、火和动物等给人带来的危险。在工业发展以前，由水、火和动物等引起的危险是英美传统社会邻里之间经常须应对的风险，普通法较早发展出了关于此类危险的规则，制定法对此也投入了较多的关注。这些规则的一个重要特点是从危险程度入手对可能致害的危险物作区分以决定危险物管理者或危险制造者的不同责任。例如，19世纪时的英国法上，动物可分为家畜（livestock）和非家畜性的危险动物，家畜是温顺的动物，危险程度低，而诸如狮子、猴等则是更为危险的凶猛动物；火可分为家事火（domestic fire）和非家事火（non-domestic fire），家事火是为居家生活之目的在室内燃起的火，而非家事火则不是为了居家生活的目的而燃起的火。对于家畜和家事火而造成的损害，责任近于过失责任；而对于非家畜性的动物和非家事火，责任则近于严格责任。之所以对后者实施更严厉的责任，是因为在后者中，危险更接近于异常。【453】1868年，英国上议院审理的“瑞兰兹诉弗莱彻”（Rylands v. Fletcher）一案开创了针对土地之异常使用引起的危险物之散布逃逸实行严格责任的一般化原则。【454】所谓对土地之异常使用是指系由于人为不自然的（artificial）活动而非土地之自然条件（natural conditions）引起的物之散布，例如一土地上的雨水太多以致流入邻近之土地造成损害并不构成异常危险物之散布逃逸。【455】上述关于水、火或动物的风险通常是指这些危险物侵入邻人土地——如普通法上很早就确立的家畜侵入（cattle trespass）侵权类型——带来的危险，英美普通法应对的另外一种风险则针对在自己土地上他人所面临的危险——如有坑洼致使访客受伤。处理此类风险的规则通常被归结为占有人责任（occupier's liability）。20世纪前英美普通法占有人责任最大的特点在于其独特的分类，即占有人责任分别针对入侵者（trespasser）和被许可者（licencee）、受邀者（invitee）而有所不同。由于入侵者为非法，土地占有人对入侵者通常不负任何责任，有意加害除外；对被许可者则须提醒注意土地占有人所知道的土地上的危险状况，也就是说，对于被许可者来说，土地占有人对其不知道的危险并无应当检查以了解的义务；而对受邀者则不但要提醒注意其已经知道的土地上的危险状况，还要尽合理的注意去发现那些其本不知道的危险状况并保障受邀者的安全。【456】

至此为止，尚有20世纪初定型的英美侵权法中最为重要的过失侵权未予介绍。过失侵权和其他侵权最大的不同在于其所具有的一般化的特征，它是英美侵权法在20世纪得以深化发展的主要侵权类型。阐明其发展的动因和走向，并以其一般化的特征为着眼点，将其和其他侵权类型作比较，以探究英美侵权法的发展在类型化和一般化之间所面临的张力，提供用以反思我国侵权法发展道路的借鉴，这些都是下文着力要完成的任务。