第十章　英美契约法的变迁

导言　英美契约法为何值得中国关注

王泽鉴先生说过，英美法的精髓在于其契约法和侵权行为法。【252】但在中国法学界看来，由于存在“大陆法重视理论与逻辑，英国法重视实践与经验”【253】的法律传统界分，再加之英美法系契约法成形较晚，所以一般认为，大陆法系契约法理论肯定要比英美法系契约法理论丰富、高深和发达许多，大陆法系契约法在中国似乎也比英美法系契约法更为主流。可令人疑惑不已的是，在现代合同法重大理论的创造发展以及对国际契约规则的贡献方面，英美法似乎要比大陆法更具优势，这一点甚至连欧洲大陆的学者也深受困扰。【254】尤其是最近几十年来，大陆法系契约法表现出自我封闭、死气沉沉的保守倾向，相反，英美法系契约法则堪称后起之秀，理论创新兴旺蓬勃、层出不穷，并呈现出“青出于蓝而胜于蓝”的强劲发展势头，已经在相当程度上代表着现代契约法的发展潮流。因此，相较于大陆法系契约法来说，英美法系契约法越来越成为值得中国法学界认真关注和对待的法律系统，其具体原因主要有以下三点：

第一，欧洲大陆契约法的反理论性和封闭性。法典编纂是大陆法系的精髓，但正如欧洲法学家自己所说，法典编纂模式意味着法律发展的结束【255】，或者至少是法律理论繁荣的终结。在法国和德国民法典逐渐形成的古典契约法阶段之后，在欧洲大陆已经很难觅见像当年萨维尼、普赫塔、蒂堡和维亚克尔等法学家所进行的热烈而宏大的理论讨论。民法法典化导致了大陆法系契约法的自我封闭和反理论倾向，相关学术研究止步于对法典条文的注释与解读，采取相对纯粹的概念法学或法律形式主义的研究方法，较少参考借鉴哲学、经济学等其他学科的理论资源，因此在现代合同法重大理论的创造发展等方面，英美法比大陆法更具优势。并且契约法在欧洲大陆民法典的模式下是其债法的一部分，不仅其契约法，就连债法也是非常封闭的法律系统，契约法甚至不是学者单独研究的领域，而只能作为债法或民法典的附属部分，此种法律体系和法律制度上的附属性和封闭性，最终导致了欧洲大陆契约法的自我封闭和反理论性。

第二，英美法系契约法的开放性和多元化。反观英美法系契约法，尽管其契约法系统形成较晚，但由于英美契约法（理论）始终秉持开放性倾向和多元化思维（尤其是美国契约法），致力于规范与实证、法学与哲学、经济学、社会学等学科的理论统合【256】，从而在古典契约法阶段之后贡献出诸多重大的契约法理论创新，并因此开创了古典契约法和现代契约法两个理论阶段的新纪元，带来了契约法理论的勃兴。其中尤以梅因的“从身份到契约（from status to contract）”、富勒的“信赖利益（reliance interest）”、吉尔莫的“契约的死亡”、阿蒂亚的“合同自由的兴衰”和麦克尼尔的“关系契约”等诸学派理论最为著名。

第三，英美法系契约法的高度国际化和广泛影响力。英国曾经的“日不落帝国”的国际影响力、英语为世界第一大国际性语言等因素，使得英国契约法在当今世界范围内得到大范围的应用和选择适用，其国际化程度比大陆法国家的契约法高出很多。因此，香港学者杨良宜教授将英国契约法称作“国际商务游戏规则”。【257】英国契约法的此种国际化和影响力更因为20世纪以来美国的全球领导地位的确立和发展而不断得到强化。美国契约法尽管与英国契约法有所不同，但总体上是继受了英国契约法的理论和制度，因此它们共同构成了与大陆法所不同的“英美契约法系统”。英美契约法也因为美国对国际商务规则制定的影响力和决定力而成为当今世界商务往来的真正游戏规则，比如《联合国国际货物销售合同公约》（以美国《统一商法典》为蓝本制定）、《国际商事合同通则》等国际契约规则的制定就主要受到了英美契约法的主导性影响。对于中国来说，要想更好地理解和有效参与国际商事活动，就必须对这些国际契约规则及其背后的英美契约法进行深入研究，因此英美契约法代表了契约法发展的潮流，值得中国法律界认真关注和研究。

一、英国契约法的形成与建构

（一）普通法形成的三要素：王室法院、陪审制度与令状制度

自公元1066年诺曼征服后，英国法便进入了新纪元。尽管诺曼征服之初，英国当时实行的法律还都是纷繁芜杂的地方习惯法，法律非常不统一。但诺曼征服带来了集权体制的建立，并且由于“英国国王们首要关心的是赢得公众对其法院系统的信任，其办法就是促成那些有助于提高该系统在案件处理结果上的公平和效率的诉讼程序和实际做法”。【258】这便使得王室法院的地位逐渐突出，并逐渐造就了统一的英国普通法。当然，王室法院从一开始就面临着与并存的郡法院、庄园法庭、教会法院等争夺某些案件的司法管辖权的问题，王室法院之所以能在这场争斗中获胜，是因为它采取了两项十分得力的措施：陪审制与令状制。王室法院采用的陪审制以一种理性的举证方式取代了神裁、宣誓、决斗等原始而古老的、非理性的、诉诸上帝或其他神秘力量的查证手段【259】，从而使王室法院较诸其他法院更为先进、更具竞争力、更受欢迎；令状制不仅为王室增加了财政收入（因为令状需要购买），更重要的是，它大大扩张了王室法院的司法管辖权。因此，普通法传统的形成最为重要的司法因子是王室法院以及与之配套的令状制和陪审制三者的确立。【260】换句话说，普通法传统是王室法院、陪审制与令状制这三种司法要素共同作用的结果。

另外，王室法院显赫的地位还直接影响了法律职业的特性和普通法的生成方式。在普通法形成之初，位于伦敦的英国四大律师会馆——而不是大学——垄断了普通法，直到15世纪，任何人如果不是四个主要律师会馆（林肯会馆、内殿会馆、中殿会馆和格雷会馆）之一的成员，就不能“做”律师，也即不能在普通法院“出庭”和诉答。另外，普通法是最难捉摸的未经编纂的法律形式，它隐藏于法官在普通法院判决的案件中所发表的意见，只有从中才能发现它。除了律师和法官自己或者所有律师会馆的成员以外，没有人知道法院已有的主张是什么以及它们的判决意味着什么。这就是说，律师会馆通过其成员——从底层的学徒到中层的出庭律师、高层的主管律师会馆的委员、皇室法院高级律师和法官——完全控制和把握了由王室法院颁布的“法律”，大学在其中的地位是十分尴尬的，这也说明了英国律师在传统上对于涉及法律的各种“学术的”或“哲学的”论述表现出的某种冷漠态度。因为英国法出现于伦敦而非牛津（大学），它是在大学之外，围绕王室法院而产生的。简而言之，它是执业律师的法，而不是神职人员或者哲学家甚至教授的法，执业律师经年不断地努力以保持它这样一种存在方式。【261】因此，普通法法律规则、制度和文化的形成也主要是律师、法官等法律人行为的结晶。

可见，与大陆法对议会立法和大学传授的实质依赖不同，英国普通法传统的形成主要是司法运作的结果，于是，便有学者将普通法以司法救济为出发点而设计运行的一套法律体系称为“普通法的司法中心主义”，从而与大陆法的“立法中心主义”特征相区别。【262】

（二）令状诉讼：普通合同法形成的核心要素

本章并不是对普通法的宏观历史解读，而只关涉英美合同法的相关内容，但对于英美国家的合同法来说，令状这一司法制度的历史无论如何都应当是我们倍加关注的核心。因为迄今为止，没有人否认这样一个事实：现代英美合同法是从普通法的令状制度或诉讼形式发展而来的。【263】

“令状制度”是英美法中非常独特的诉讼方式与制度，是“中古时代英国法律之最大特点”。【264】自亨利一世在位（12世纪初），到19世纪令状被一一废止前，令状主宰了整个英国法律，并逐步催生了我们今天看到的普通法制度与传统，包括普通合同法。令状制度对英美法影响之大，可从英国著名的法律史学家梅特兰的名言中得到验证：“诉讼形式（令状制度）虽然已经消亡，但是它们仍然在坟墓中统治着我们。”【265】逝去后还有这么强的威力，可见令状制度对整个英美（合同）法的巨大影响力。

通常所谓的“令状”，乃一种加盖国玺之文书指令，指示法院之执达员命令被告出庭，并就原告起诉之内容提出答辩。【266】但是，头一批令状是在诺曼人征服英格兰后不久签发的，原是命令王室官吏传召被告人，以便能就保有某片土地的权利问题进行查问。【267】最初的令状只不过是国王、教皇或其他统治者便利处理日常事务的一种“行政性质”【268】的文书工具。但在原始行政令状司法化之后，取得起始令状就成为在王室法院起诉的一个必备条件，亦即在王室法院，只有取得令状才有诉讼和救济的可能，而且只有起诉之事符合某项可用令状之要求时，诉讼才能进行。同时，“由于任何欲向王室法院获得救济之原告，须先取得此等令状之签发，各种不同形态之令状，乃应运而生，而英国之法律，即围绕着此种不同之令状而发展起来。”【269】由于为大批不同类别讼案提供处理办法，诉讼中类似案由便多次出现，每一案由及相应的诉讼都采用相同程式的格式化令状诉讼制度逐步确立。可以说，格式化的令状诉讼程序和制度的设置直接促进了英国普通（合同）法的统一和形成。但是，格式化诉讼形式就意味着，各种类别之诉讼有其王室法院所承认之个别令状，故欠缺令状即无法获得救济，至少无法获得王室法院所给予之救济。在这种情况下权利之存在，取决于法院救济之存在；而法院救济之存在，又取决于此一令状（诉讼形式）之存在。也就是说，无（合适）令状即无救济与权利。【270】但相对于复杂而多变的现实生活来说，当事人对令状种类的了解和选择也必定是有限的和困难的，因此会有很多人得不到王室法院的救济。于是，我们看到了要求原告人将其案情嵌入标准诉讼形式之僵硬规定的弊端。为了缓解这种令状诉讼形式制度的严苛，律师们要么迫切要求制定新的令状——新的“诉讼形式”，要么则恣意施展诡辩术，强使案情适合某种可用之格式。【271】而这些做法也都在相当程度上影响了普通（合同）法的发展轨迹。因此，有学者断言，在19世纪之前，英国法之所以能有效地组织起来，并非通过财产、侵权和合同等一般性概念，而是通过诸如侵害之诉和违诺赔偿之诉等诉讼形式。【272】是诉讼形式和程序搭起了早期英国普通法的结构【273】，法律中充斥着对形式主义的膜拜和对实质原理和思想的隐匿倾向。

（三）违诺赔偿之诉：英国契约法一般化和体系化的工具

早期合同法的缓慢形成和独立过程主要体现在各种古老的对人诉讼的进化中。这些对人诉讼包括收回不法取得动产之诉、请求返还扣留物之诉、专约之诉、清偿债务之诉、审查账目之诉等。与合同法发展直接相关的三种诉讼形式是对专约之诉、清偿债务之诉和违诺赔偿之诉。

但专约之诉不能为允诺的执行提供一种一般性的基础，因为对于书面盖印的形式主义要求基本上与罗马法的要式口约没有太大的差别。【274】其特别的书面盖印要求的形式性使其不可能成为合同诉讼的通用或一般模式。

尽管清偿债务之诉在一定程度上克服了专约之诉的弊病（如僵化书面的要求），并且曾是中世纪合同诉讼最为常用和普遍的诉讼形式，但其弊端同样明显【275】，主要体现在：（1）清偿债务之诉对于“相等补偿”的特别要求阻碍其成为合同诉讼的一般模式。（2）清偿债务之诉对于一定金额有要求且适用落后的“宣誓断讼法”。（3）清偿债务之诉不能进行实际履行和损害赔偿的救济，只能是返还原告一定的金钱和动产。这些弊端使得债务之诉不能为允诺的执行提供一种一般性的基础，不能成为合同诉讼的一般模式。

现代英国合同法是围绕一种叫做“违诺赔偿”的诉讼形式成长起来的。尽管违诺赔偿之诉的渊源可以追溯到14世纪，但是直到16世纪它才获得作为违反协议（允诺）之救济的独立支配地位，直到17世纪它才成为普通法合同诉讼的通常形式。【276】因此，法恩思沃斯教授断言，针对专约之诉和清偿债务之诉的不足，普通法开始寻求更好的方法加以解决……后来便逐渐发展出来了所谓的违诺赔偿之诉。【277】违诺赔偿之诉产生的最初原因就是为了提供一种其他诉讼形式（debt、covenant等）都不能提供的救济。【278】

违诺赔偿之诉的兴起是一个缓慢的过程，它经历了从侵害赔偿之诉到循案侵害赔偿之诉再到违诺赔偿之诉的漫长的演变，但创立之初的违诺赔偿之诉距离成为一种成熟而统一的合同诉讼模式还有两步重要的棋要走。学者杨桢对此的阐述简洁而精当：

欲使违诺赔偿之诉成为一般契约上之诉讼方式，有二难题须先行克服：第一，使“不履行”与“履行不当”同样亦能适用违约赔偿起诉。第二，使“一定金额的债务”与“一般损害的赔偿金额”一样，均可在违诺赔偿之诉中获得救济。【279】

对于上述第一步工作，也就是使得违诺赔偿之诉适用于合同当事人不履行之情形，主要是道尔吉案【280】的功劳。该案发生于1442年，被公认为违诺赔偿之诉发展中的著名案例。该案案情为：原告欲向被告购买一块地并已预先支付了价金，而被告道尔吉也允诺将于14天内将该土地售予原告。但被告没有履行其允诺，事实上他已将该土地转卖于第三人，并且继续欺骗原告说要将土地转让给他。原告因此提出欺诈诉讼。诉讼中，被告抗辩应以专约之诉诉讼而不应以欺诈方式诉讼。最后，财税法院判决原告胜诉。此案很明显是不履行之一种，同时也是欺诈之诉及侵害权益之诉所共同发展成违诺赔偿之诉的重要来源。【281】在本案之前，违诺赔偿之诉还主要适用于那些被告有类似于侵害的错误履行（当然，错误履行既包括懈怠和疏忽，也包括行为），但并不适用于被告不履行之情形。后者主要靠专约之诉获得救济和赔偿，但专约之诉要求书面盖印，弊端明显。最终，考虑到违诺赔偿之诉的灵活性等优势及合同诉讼统一的需要，就首先在道尔吉案中再次采用类推之方法，承认信赖被告的言辞（或者基于对被告允诺的信任）为诉讼理由，以欺诈诉讼的形式将不履行与错误履行并在一起，共同纳入到了违诺赔偿诉讼之中。

对于上述第二步工作，即将清偿债务之诉适用的情形完全地统一于（纳入到）违诺赔偿之诉的范围中，从而以违诺赔偿之诉来取代清偿债务之诉，统一整个合同诉讼模式与合同法的工作则是由1602年著名的斯莱德案【282】完成的。尽管“清偿一定金额”的案件与清偿债务之诉有着天然的依存关系，以其为最早也是最适当的诉讼救济方式，但清偿债务之诉所具有的内在缺陷使得它在面临违诺赔偿之诉这种新型的合同诉讼形式时丧失了竞争力和活力。并且由于早期英国法的诉讼形式是禁止重叠的，同时也为了寻求一种统一的合同法模式和诉讼形式，于是，对于“清偿一定金额的债务”的情形，法律开始越来越趋向于对违诺赔偿之诉的承认甚至抬爱。于是，违诺赔偿之诉便开始侵蚀清偿债务之诉的地盘，并逐渐地取而代之。斯莱德案就是作为现代合同法鼻祖的违诺赔偿之诉大获全胜并统一合同法的标志，所以该案也被视为现代合同法发展史上的里程碑。

斯莱德案【283】的内容如下：原告John Slade应被告Humphrey Morley的特定要求，经讨价还价把一定数量的尚未收获的粮食卖给被告，同时被告真诚地承诺在某一特定日期付给原告16英镑；但是，被告蓄意欺诈原告，他没有履行付款义务，并使原告因此遭受了40英镑的损失。对于原告要求损害赔偿的主张，被告答辩称他没有赔偿的义务。法院的特别裁定说明，被告确实曾经承诺购买16英镑的粮食，但除了前述交易之外，他并没有作出其他承诺或者承担其他义务。所以如果根据整个事件法院认定被告应该承担原告所指控的责任，那么陪审团就会作出对原告有利的判决，要求被告支付16.2英镑的损害赔偿；如果法院认定被告不应该承担责任，陪审团就会作出对被告有利的裁决。【284】最终，经过该案中普通法法院全体法官的合议，一致同意：给付允诺可以被推定而构成违诺赔偿之诉。

总之，在斯莱德案之后，清偿债务之诉和违诺赔偿之诉，二者可择其一适用于请求救济一定金额之赔偿；违诺之诉可适用于救济不履行及一般未定金额损害之场合。违诺赔偿之诉的兴起逐渐突破了其与清偿债务之诉的传统边界，逐渐废除了对合同诉讼的双重救济的原则【285】，并以其自身优势开始吞噬清偿债务之诉的传统领地。至此，一般性的契约上的诉讼方式，乃告发展成其雏形，亦即吾人可谓1602年所达致的发展，为现代契约法之滥觞。【286】斯莱德案确实标志着从对侵害行为的救济方式中发展而来的新的合同法发展的顶峰【287】，标志着违诺赔偿之诉的成熟和现代合同法历程的开始。其后，违诺赔偿之诉最终成为执行简单合同的通常方式。【288】

（四）违诺赔偿之诉的历史功绩：现代英美合同法模式之型塑

1．违诺赔偿之诉废除了既古老又不合理的“宣誓断讼法”

如前所述，清偿债务之诉的一个重大缺陷就在于其允许陈旧而不合理的“宣誓断讼法”的应用，从而导致一系列不公的出现。“斯莱德案”扩张了违诺赔偿之诉的适用范围，使以宣誓断讼法为特征的清偿债务之诉变得过时【289】、逐步被违诺赔偿之诉所取代，并最终达致了合同诉讼模式的统一。因此，作为“斯莱德案”的直接和实际的结果，最明显的就是它有效地终止了宣誓裁判方法的适用【290】，实现了法律的进步。尽管制定法对于宣誓断讼法的明确废除是在很晚的1833年【291】，但1602年斯莱德案是从实质上作为一种制度废除了陈旧的宣誓断讼法的采证方式，审理此案的法官们对他们判决的结果也有着非常清醒的认识。【292】

当然，宣誓断讼法也有其历史功绩。取消宣誓断讼法而代之以陪审团制度直接导致对被告的不公正，因为该制度使得被告受到12个好人和真理的支配却使得原告太容易获得其主张的救济。【293】所以，为了纠正原、被告之间的利益不平衡，在斯莱德案将有利于被告的宣誓断讼法废除之后，英国最终又不得不通过了1677年《反欺诈法》。【294】

2．违诺赔偿之诉对于待履行合同的承认

在违诺赔偿之诉诞生之前，非书面的待履行协议或允诺总的来说在王室法院是不能获得救济的。【295】能够获得救济的合同或协议必须是要么因为具有书面盖印文件的形式而符合专约之诉的要求，要么是一方当事人通过早期的证人（誓言）制度【296】或者通过已经实际交付了相等补偿而证明债务的存在，并符合清偿债务之诉的要件，单纯的待履行的允诺或协议因为不符合既有诉讼形式的要求而难以得到法律的保护。正如美国著名法史学家霍维茨指出的那样：

与有关交换的经济和法律制度的历史相适应，合同的发展经常被划分为三个阶段：在第一阶段，所有的交换都是即时完成的，因此并不包含英美法意义上的合同一词的含义。每个人成为一个新事物的主人，并且他的权利不是根据允诺而是根据财产取得。在第二个阶段，当交易是部分完成时，该交换就具有了合同因素，因此，便产生了一方的债务或责任的问题。合同发展的第三个也是最后的阶段是在待履行交换变为可强制履行时出现的。【297】

可见，承认待履行合同的可执行性是合同法发展的最后阶段，也是最高级的阶段，从而实现了合同观念和制度上的突破。而这一阶段的最终实现是由违诺赔偿之诉完成的。最终，违诺赔偿之诉也扩张适用于最能体现当事人间的信用和信赖关系的待履行合同了。【298】保护待履行合同也就意味着对合同当事人的期待（expectation）和信赖的保护。如果合同当事人双方以单纯的允诺作为相互的交换，哪怕没有任何一方的履行行为，该允诺对当事人还是有约束力的。例如，若甲同意在将来某一天将谷物卖给乙，乙则同意到时照付货款，这乃是一种“将来有效契约”，即要在将来如实履行的契约。如果到期甲不交货，或者乙不付款，未践约的一方就违反了自己的诺言。这正如法官所宣称的，“每一项将来有效契约本身即带来一份诺言令状。”【299】到16世纪末，这种以单纯允诺交换为基础的待履行合同已经得到英国普通法院的广泛承认和执行。

3．违诺赔偿之诉最宏观也最为重要的历史功绩是它开创了合同诉讼和合同法的统一模式

在英国法之父布莱克斯通开始系统化完整的英国普通法时，英国法中还是没有所谓的合同法部门的名称和领地。英国关于合同的制度、理论都是散乱而不统一的，合同法尚未成为普通法中一块独立的领地，它在很大程度上隶属于财产法和侵权法。虽然合同法后来逐步摆脱侵权法和财产法的束缚，但仍没有形成一个逻辑一致和体系讲究的合同法律系统，更没有一个像样的体系化合同理论。然而，英国社会在最早开始资本主义的经济社会发展之后，急需一种韦伯所谓的高度“形式理性化”的合同诉讼模式和合同法律制度，以便为从事工商业活动的资本家商人们提供一种可以预期行为后果并高度确定的合同法律规则。正是在这样的现实需求促进之下，英国契约法开始了一般化之路。

古老的专约之诉和清偿债务之诉虽然没有发展出现代的合同法律制度，但至少它们所处理的问题都关涉现代合同法的内容。在违诺赔偿之诉历史中，作为现代合同法里程碑的1602年斯莱德案最终决定性地废除了对合同诉讼的双重救济的原则【300】，这为后来合同诉讼模式的统一和古典合同法模式的建立扫清了障碍。所以，违诺赔偿之诉又被称为“现代合同法的直接祖先”。甚至在后来，违诺赔偿之诉的发展影响越来越大，其逐步扩张适用于原来由清偿债务之诉规制执行的准合同关系，并创造了现代的准合同法律制度。【301】

（五）法学家在契约法体系形成中的关键作用

尽管英国契约法的独立主要是诉讼形式发展的结果，但其理论上的系统化和体系化则主要是法学巨擘安森和波洛克的功劳。英国契约法自此踏上理性发展之路。

首先，借鉴大陆法的立法思路和法学理论。由于制度缺失和理论积累的落后，早期英美契约法缔造者们把目光直接投向已经拥有成熟契约法制度和思想的大陆法系。一方面，法学家边沁等人力主通过借鉴大陆法系的法典化立法全面改造杂乱无章的判例法，整编英国契约法。尽管未获成功，但在法典化立法思潮的影响之下，19世纪的英国还是在特定商业领域实现了法典化【302】，并在相当程度上帮助家庭法、继承法、合同法和侵权法等多个私法领域实现了对确定性和体系化的追求。对于古典契约法来说，这无疑是一种重大进展。另一方面，通过吸收波蒂埃等著名法学家的法学理论来为英国契约法体系化做好思想准备。波蒂埃被公认为近代债法理论的先驱，被后人尊为“法国民法典之父”，《法国民法典》契约制度的全部内容，几乎都来自波蒂埃的理论。【303】其契约理论的核心内容是提出了契约的合意理论并建立了契约法相对完整的体系，英国法律界通过借鉴波蒂埃的债法理论来整编法律和裁断案件，不仅接受了自然法的洗礼，也由此发展出了一套相对确定和一般化的契约法律规则，为英国契约法体系化的最终实现做好了充分的理论和思想准备，这是英国法律系统外部力量的结果。

其次，以普遍合同法观念统一合同法。从内部视角来，英国古典契约法系统化工程是在两位理论巨人威廉·安森爵士和弗里德里克·波洛克爵士的设计和创造之下最终完成的。他们首先提出了一种普遍合同法的观念，从而取消了各类不同合同的当事人之间的差别。因为在17世纪末、18世纪初，英国合同法仍是关于各种“类型”合同的法律。人们签订的合同可以分为保管合同、租赁合同、保险合同、附条件买卖合同、运输合同、出售土地合同和个人服务合同等等许多具体类型，且只受到仅适用于该类合同的规则之约束。【304】因此，安森与波洛克取消各类合同差别、建立普遍合同法的观念非常重要，它确立了这样一种思想：合同法对所有人都是中立的，每个人都受到法律的平等保护。如果法律取消了商业合同与消费合同的差异，取消了贷款合同、雇佣合同、租赁合同之间的差别，取消了婚约和合伙合同之间的差别，那么只偏袒一方而反对另一方的家长式干预就很难能站得住脚了。当然，这也是亚当·斯密之后的政治经济学家们一直鼓吹的观念。他们强调合同法应当一视同仁，所有的合同都建立在经济欲望——进行自由交换和价值增值交换——的基础上，所有的合同都应得到同等的支持和对待。【305】

最后，为合同法创设出新的结构和形式。古典契约法形成之前，不仅合同观念和内容毫不统一，其结构形式也庞杂散乱。安森与波洛克的贡献在于以理性的视角来观察和解释合同法。他们一改律师们对合同的实用主义的认识，而以书面方式解读合同与合同法，将纷繁复杂的日常生活归结为若干种理想类型的交易活动，然后对这些不同类型的活动予以分析，并将其法律后果予以系统化处理，从而归纳总结出一般合同法的普遍原理。【306】当我们今天谈及合同法的普遍形式时，很自然地想起一些术语。比如，说到合同订立时，就会想起要约与承诺、对价理论、建立法律关系的意图；说到影响合同效力的因素时，就会想到过错、虚假陈述、欺诈以及不当影响；看到合同条款、条件、保证等术语时，就会想到合同的终止、履行、合同目的落空或违约。这些都来自于安森和波洛克的贡献。今天，不仅英国学者在以这种方式思考，英国的律师和法官们亦是如此，他们最终还是放弃了原先那种缺乏形式和理性基础的传统，尽管在现代法律体系确立后他们仍然固守了很长时间。【307】自此之后，英国契约法完成了其体系化和一般化的过程，古典契约法理论得以最终确立。

二、美国契约法的形成与建构

从理论脉络上说，英美古典契约法是在英国的安森、波洛克，美国的兰德尔、霍姆斯和威灵斯顿等人逐代接续发展和演化中最终得以确立的，古典的一般化契约法以美国《第一次合同法重述》的出台为其最高潮，因此，美国古典契约法的演化和形成也具有重大历史意义。

（一）法律形式主义的大本营：哈佛法学院

人们一般把美国的所谓“（古典）正统”理论，追溯到自1870年起开始担任哈佛法学院院长的兰德尔那里。因为这个传统特别强调法律的普适性和科学性，也强调通过演绎逻辑而得出绝对真理，学者们也称之为“法律形式主义”。从19世纪70年代到20世纪20年代，它确实在美国法学界占据了近乎统治般的地位。这种法律思想继承的是来自英国的传统，带有浓厚的形式主义色彩。尽管兰德尔开创的判例教学法使得美国后来的法律教育越来越实际，但兰德尔本人相信法律是一门科学，认为法律是由原理和原则组成，法律的资源存在于已有的判例中，法律推理的目的就是要透过判决获得法律原则，同时把这些原则贯彻到以后的司法判决中。这个思路和欧陆以及英国的许多法学家的观点一样。所不同的是，兰德尔认为学习这些原理和原则的最佳途径是案例教学。因而兰德尔及其形式主义的追随者的贡献不过是在法律中增加了归纳和类比推理的内容。以兰德尔为代表的形式主义者认为：“上诉审的判决汇编就是原始资料，从中可以推导出普通法的原则……一旦这些原则显露出来了，就可以演绎出某个案件的正确结果。因此，人们既可以用这些原则来展示赖以抽取这些原则的上诉审案例决定的外观有错，同时又可以用它们来指导新案件的决定。”【308】他们的目的是为了尽量减少司法中的自由裁量权给人带来的对法律确定性和科学性的怀疑。【309】兰德尔的法律形式主义很快在纷杂芜乱的判例法中显示出了其优势，并从1870年起在美国成为统治地位的法律思想，而这样的思想后来又逐渐被哈佛法学院的其他著名法学家所继承和发扬。这些著名法学家包括哈佛的威灵斯顿和霍姆斯等。也正因为如此，庞德才明确指出，哈佛法学院是法律形式主义的大本营。

（二）兰德尔的法律科学化观念

从19世纪下半叶开始，法律是一门科学的观念便已经在美国流行起来。人们普遍认为，法律和物理、数学等科学一样，其根本原理是可知的。【310】承认法律为一门科学，就意味着承认法律原理的可知性，也就是可以通过对法律原理、法律规则和制度的梳理和设计来展现对法律的认知，并进而以这些设计出来的明确的、“概念化”的规则和制度代替那些普通法中的一直处于模糊状态的实体规则和推理方法。在这一思想运动中，奥斯丁被认为是英国法律科学化的奠基人，他要求他的追随者采取几何学家们所成功应用的方法来研究法律。【311】哈佛大学法学院的首任院长、美国合同法始祖兰德尔教授则被认为是美国的法律科学化和概念法学派的杰出代表。【312】正是兰德尔的法律科学化和概念主义法学思想，为美国合同法的理论化、体系化和后来的法典化奠定了充分的思想基础，作出了卓越的贡献。

在“法律是一门科学”的思想和信念启迪下，兰德尔第一次发现了合同法这一“法学新大陆”，而且揭示了合同的一般原理、原则和学说。兰德尔在1871年出版了《合同法要论》一书，对合同理论作了系统的论述，第一次使得美国合同理论初步成为一个有自身逻辑关系的体系。【313】但合同理论的发现和揭示，“绝不是判例法持续发展的自然结果，也不是其发明者在大脑中凭空制造出来的（而是利用了新旧判例），事实上，它标志着对过去，甚至对不久以前的过去的强烈突破。”【314】合同法一般原理的形成意义重大，因为它促成了合同法理论和规则的体系化、系统化，并使得美国合同法法典化成为可能。

而当合同的一般理论和规则越来越体现出杂乱而模糊的判例法所不具有的诸多优越性时，人们希望通过对合同一般原理法典化来达致判断的明确和简约，就成为一种必然的诉求。尤其是那些金融家、工业家和投资家，都迫切需要司法判决的预见性和稳定性。【315】于是，法律科学化和合同原理一般化思潮成为当时美国的一种潮流和方向。

（三）霍姆斯的“形式主义契约法”和威灵斯顿的“统一合同法”

当然，作为美国统一契约理论的发明者，兰德尔的贡献显然还不够。其统一美国契约法的宏大理想还有待他的继任者去发展，去整理其要点，勾勒其轮廓。【316】霍姆斯、威灵斯顿就是兰德尔心目中最理想的两位伟大的继任者。

霍姆斯于1881年出版了《普通法》一书，其中也对合同法的一般原理进行了较为详细和系统的论述。霍姆斯是一位典型的实证法学家，主张客观地看待法律事务；同时他还是典型的实用主义者。因此，他一方面采用了奥斯丁的分析法理学方法，并继承发扬兰德尔的理论体系；另一方面，他从梅因的《古代法》中汲取了历史进化的思想，反对像兰德尔那样完全按照古代罗马法的模式改造英美法，主张从普通法本身寻找进化的因素。于是，霍姆斯在普通法的基础上，运用科学分析的方法，总结出了美国合同法的基本原理。霍姆斯契约理论的最大特点就是强调契约的外在性和形式主义，即契约必须具备一定的形式要件，按照一定的方式缔结才能产生法律效力，否则就没有契约的存在，也更谈不上契约的责任。【317】其中最核心的外部性理论就是对价交易理论。

兰德尔的另一位重要继任者是威灵斯顿，正是通过威灵斯顿之手，美国古典契约法和古典契约理论最终得以形成。1895—1938年这段时间应该是威灵斯顿对于美国契约理论贡献最多的时间：他担任哈佛大学法学院教授；努力起草国家统一的商业法律；出版了传世经典《合同法》多卷本；担任《第一次合同法重述》的报告人。具体说来：

首先，威灵斯顿负责起草了1906年的《统一买卖法》。在1893年英国《货物买卖法》的影响下，美国通过了由威灵斯顿起草的《统一买卖法》。该法典被三十多个州采纳，并成为后来《统一商法典》买卖篇的主体，其甚至被描绘成“美国第一部完全意义上的普通法法典”【318】。此外，威灵斯顿还负责起草了《仓单法》、1909年的《提单法》和《股票转让法》，这四部法律为后来起草的《统一商法典》铺平了道路，并最终成为《统一商法典》主干内容。

其次，威灵斯顿于1920—1922年期间陆续出版了其经典的五卷本《合同法》，该著作后来又在1938年进行了扩充，长时间以来被人们广泛认为是最权威的合同法著作。

同时，威灵斯顿还担任《第一次合同法重述》的报告人，为美国法律界奉献了一版经典的合同法重述。正是通过这一系列的起草制定法、梳理合同理论和体系、重述契约法规则的工作，威灵斯顿在继承兰德尔和霍姆斯契约理论的基础上最终确立了美国的古典契约理论。

（四）ALI与《美国第一次合同法重述》：美国古典契约法形成标志

1．《合同法重述》的诞生（一）：法律确定性之诱惑

普通法的一般化和法典化运动意在解决判例法的复杂性、矛盾性所带来的弊端，从而为社会提供一种可预期的、具有确定性的制度。“确定性”在英美法这个历来坚持判例法的法系内掀起了不小的波澜。高度赞成法律确定性的学派是以兰德尔为首的概念主义法学派和法律科学学派。该学派主张，法律是可知的和可明确表述的，因此主张对法律确定性的要求，并认为达致该要求的手段主要是法典化。以上有关英国和美国诸多法律人对普通法法典化所作的努力就是对法律的确定性执著追求的体现，他们坚信：带来法律确定性的法典化将会助益人类生活和社会发展。法典化运动的确真真切切地展现了法律确定性的巨大诱惑力。美国法学会（American Law Institute，简称ALI）及其各种法律重述的诞生就是这种寻求法律确定性努力的延续，它们都是在法的“确定性诱惑”之下诞生的产品。威灵斯顿起草合同法重述也是基于对法律可知性和确定性的确信，并在霍菲尔德的分析主义法学基础上对法律规则进行的理性设计。据说，科宾之所以被吸收进重述委员会的重要原因之一就是他对霍菲尔德的法律思想比较了解【319】，这比较有利于重述对法律确定性追求目标的实现。

对法律进行重述的计划首先于1922年3月诞生。刘易斯向鲁特提交了一个计划，其目的“在于创造一个能对法律进行有序重述的组织（即后来成立的美国法学会——引者注）……以澄清并尽可能简化我们所称的美国普通法”。【320】因为，根据当时的法律报告，美国法存在着不确定性与复杂性两大固有缺陷，而导致此种缺陷的原因则主要有三个：法律人在普通法的基本原理上缺乏一致意见；缺乏对普通法的系统发展；缺乏对法律术语的精确使用。【321】而在美国法学会看来，克服美国法上述固有缺陷、逐步提高美国法律的水平（确定性与简洁性）的方法就在于通过法律的重述来“澄清和简化法律”。“澄清和简化法律是一个写进美国法学会章程的目标，并在1932年《合同法重述》诞生时再次得到休斯和威灵斯顿的强调”。【322】总之，美国法学会旨在通过法律重述的形式来减少判例法的庞杂性，形成一套容易接受的规则体【323】，从而追求法律的确定性，并实现社会正义。

美国法学会是由精选出来的执业律师、法官和大学教授组成，其会员目前已超过几千人，性质上属于一个民间学术团体组织。其在1923年2月成立并获得卡内基公司（Carnegie Corporation）捐款之后，就马上开始从事法律重述工作。“针对截至当时干预较少的领域（契约、代理、国际私法、侵权行为、财产权、保证、准契约等各种法的领域），尽可能准确地重述美国共同法的体系和各种协调最佳的解决方案。”【324】最终，一共有十种法律重述诞生。【325】其中，《合同法重述》是最早开始的重述之一，也是最好的一部“重述”。因为，《合同法重述》算是一群杰出的法学教授经过十年潜心的研究、分析和争论而得出的最终产品。【326】它由威灵斯顿担任报告人（或陈述人）并负责准备草案；科宾担纲特别顾问并担任“救济”一章的报告人。【327】科宾和威灵斯顿等人都是当时法学界最有学识、也最有影响力的学者，他们的地位和权威性直接造就了《合同法重述》的崇高权威。【328】

美国法学会一直以自己曾奉献出《合同法重述》等多种重述和曾负责《统一商法典》的起草而自豪。《第一次合同法重述》总共602条，涉及了合同法的全部重要内容，是关于合同法的权威解读。

2．《合同法重述》的诞生（二）：法律确定性之困惑与法律灵活性之诉求

在当今社会，法律的确定性为人们所向往，并成为一种不折不扣的诱惑。普通法法典化建议之目的就在于追求法律的此种确定性，尤其在商业交易日益繁多而复杂的年代，商人们对法律确定性和后果可预期性的要求就成为以法典化来追求法律之确定性的主要动力。但问题就在于，大陆法系的法典模式在英美国家似乎有些“水土不服”，受到了一些质疑和抵制，在英美的现实生活中遇到了（理性主义的终结式的）确定性困惑的问题：（1）确定性是否可能？（2）确定性是否可欲？

（1）确定性困惑之一：确定性是否可能？法律的确定性历来是法学领域极具争议的重大问题，这一问题在英美法系和大陆法系有着不同的判断。大陆法的法典基本上都是建立在对法律确定性的信仰基础之上；而英美法虽然也在普通法的法典化过程中受到了法律确定性的强大诱惑，但是长久的历史传统又不得不让他们再次认真地思考法律确定性的可能程度。在美国，先后有两位伟大的大法官——霍姆斯和卡多佐——对此作出过经典的论述。霍姆斯提出了“确定性的幻觉”概念，认为我们的学者、法官及其法院判决意见几乎总是承认一个假定，即存在能够而且必须以演绎方法教条式地加以应用的规则和学说，从而足以达致确定性。但实际上，那些由饱学的法官和法学博士们建造的规则、学说和定义并不一致。【329】法律的确定性只是一种无法把握的幻觉。

卡多佐也以其丰富的法律职业经历和深邃的法律思维，对于法律确定性作出过同样精彩的论断：

在担任法官的最初几年里，我发现在我航行的大海上没有任何航迹，为此我烦恼不已，因为我所寻求的是确定性。当我发现这种追求徒劳无益时，我感到万分压抑和沮丧。我试图到达陆地，到达有固定且确定规则的坚实的陆地，到达正义的乐园，在那里司法将以比它在我迟疑不决的心灵和良知中苍白的且微弱的反射更为简单明了且更加威严的方式宣告其自身。我感到要是“和布朗宁的《帕拉塞尔萨斯》中的航海者在一起，真正的天堂就总是在远方。”随着岁月的流逝，随着我越来越多地反思司法过程的性质，我已经变得甘心于这种不确定性了，因为我已经渐渐理解它是不可避免的。司法过程的最高境界并非发现法律，而是创造法律：所有的怀疑和担忧、希望和畏惧都是内心的折磨、死亡的悲恸和出生的痛苦的组成部分，在此，那些曾经服务于自己时代的原则死亡了，而新的原则则诞生了。【330】

可见，美国法学界在现实主义法学的立场下，给法典化的热潮浇了冷水。他们对法典化所依仗的法律确定性的信仰进行了无情的批判，从而使法律的确定性成为一种不确定的困惑，阻断了法典化的根基。

（2）确定性困惑之二：法典化的确定性是否可欲——寻求确定性与灵活性的平衡。一般说来，大陆法的法典体例和英美普通法的法典化思潮都是为寻求一种法律规则和社会生活秩序的确定性。但是，英美法无法克服自身历史传统的强大惯性，其在漫长的历史中形成了以司法为中心、高度体察和回应现实的富有弹性的法律制度。该制度虽然不可避免地缺乏法典化的那种高度确定性，但却适应了英美国家的经济和社会发展，并事实上型塑了人民的思维习惯。在英美，法典法（制定法）只是对判例所揭示的各种原则加以明确化或修正的解决方法，其在一定历史阶段甚至被视为“异物”。【331】因此，如果进行法典化的暴风骤雨式的法律传统变革，不仅无法为人民所接受，而且极有可能引发大的社会动荡。

况且，法典化在一定程度上就是僵化和教条化的代名词。教条化的法律条文和制度虽然最大限度地保证了法律的稳定性，但却在相当程度上丧失了法律的灵活性和回应性。而在法律的确定性是一种幻觉、不确定性是一种常态的时候，法律的灵活性就成为普通法的灵魂所在。因此，英美法对法律确定性的追求是有限度的，即以不丧失法律的灵活性为前提。正如美国学者丹尼尔·J. 克劳所说，虽然确定性被作为美国法学会（ALI）的目标，但法典化并不被期望，因为在他们看来，法典化将牺牲弹性和灵活性。【332】

上述倾向驱动之下，美国最终采取了一种较为折衷的解决路线：对合同法等法律进行重述。也就是说，重述是寻求法律的确定性和灵活性平衡的产物。关于确定性和灵活性两股力量对《合同法重述》诞生之影响的历史图景，杨桢和吉尔莫分别作出过精深的描绘。

台湾东吴大学法学院院长、英美法专家杨桢先生认为，确定性的追求是《合同法重述》诞生的首要动力：

有鉴于法院判例日益增加，且有相互间矛盾不相调和之情形，再加上现代生活经济条件复杂等，使得美国法律日益模糊。彼等更认为，除非一个新的要素出现，有助于法律之明确，否则普通法将会被制定法所取代。而《法律整编》（即法律重述——译者注）即在提供该一必需之因素。【333】

“合同死亡学派”的旗手格兰特·吉尔莫教授则认为，《合同法重述》是合同法抑制法典化、追求灵活性的必然结果：

尽管绝大多数与契约密切相关的法律领域（主要指商法领域——引者注）在立法干预之下都实现了法典化，但长期以来契约法本身却仍在抑制法典化（保持灵活性——引者注）。这就是对为什么我们只有《契约法重述》而没有《统一契约法》的一种解释。【334】

因此，从总体上说，《合同法重述》是英美法抵制法律确定性的诱惑和普通法法典化的产物，又是对法律灵活性追求的产物，是一种折衷法律确定性和灵活性的选择。虽然加州大学伯克利分校著名学者詹姆斯·高德理先生认为，在20世纪里，法院通过利用《德国民法典》第242条“诚实信用”和第138条“善良风俗”等诸多原则而实现所谓的“向一般条款逃逸”的程序，向世人证明了法典也是具有灵活性的【335】，但法典的这种灵活性的确与英美法的判例法传统所具有的高度灵活性不可同日而语。

由威灵斯顿负责起草并于1932年通过的《第一次合同法重述》并没有让人们失望。它体系严谨、逻辑清晰、理论深厚，完全展现了古典契约理论的魅力。重述首先分章，每章又分节，节下为基本条文，基本条文后有评论和释例、报告者注解、案例援引等对条文的详细解释和说明，有些章节前还有介绍性注释。内容丰富浩繁，阐释详尽，实乃古典契约理论集大成之作。重述体系严谨、逻辑清晰、理论深厚，完全展现了古典契约法的魅力，并且重述还代表了美国契约法学界对大陆式的法典化与英美式的判例化模式的一种成熟的认知态度和调和做法，标志着美国古典一般契约法最终形成。

三、传统契约法的构造与特质

梁慧星先生在其学术名篇《从近代民法到现代民法——20世纪民法回顾》中指出：所谓近代民法，指经过17、18世纪的发展，于19世纪欧洲各国编纂民法典而获得定型化的，一整套民法概念、原则、制度、理论和思想的体系。在范围上包括德国、法国、瑞士、奥地利、日本及旧中国民法等大陆法系民法，并且包括英美法系民法。【336】在笔者看来，尽管两大法系在法律渊源、法律方法和法律实施机制等方面存在明显的差别，但是大陆法和英美法之母国，如德法与英美，在历史文化传统、社会发展阶段等方面都存在高度的一致性，因此，从本质上来说，英美法所谓的古典契约法阶段与大陆法国家所说的近代民法阶段基本可以相互对应。也正因为如此，近代民法的那些特征也几乎完全可以用以说明古典契约法理论，本章在论述契约自由和主体假设等方面会对大陆法系近代民法的模式略作参考，特此说明。

（一）古典契约法理论以契约自由为核心理念

所有权绝对、过错责任和契约自由为近代私法的三大原则，而契约自由又是私法自治的核心内容。【337】英美古典契约法也属于近代私法的一个分支，因此也秉承古典私法自治和契约自由原则，将契约自由视为古典契约法的核心理念。契约自由原则的发展变化基本上就代表了古典契约法理论的演化脉络。也正因为如此，英国法学家阿蒂亚所著《契约自由的兴衰》【338】一书才会引起两大法系契约法学者的共同兴趣和热烈讨论。

当然，由于法律方法的不同，两大法系学者眼中的契约自由之内涵也会存在不同层次的含义。

大陆法学者所理解的契约自由主要包括如下含义：（1）是否缔约的自由。这是最大的自由选择权，即一个人有权根据自己的意志决定缔结或者不缔结契约，他没有法定的缔约义务。（2）与谁缔结契约的自由。当事人有权决定与谁缔结契约，这在一个具有完备市场竞争机制的社会中，是完全可以实现的。也就是说，在社会中客观存在可供选择的缔约相对人。如果这种客观条件不具备，这种自由权也就徒具形式了。（3）决定契约内容的自由。当事人有自主决定契约内容的自由，即使当事人所订立的契约有严重的不公正和不平等，如果确系当事人自愿接受而不是出于胁迫等因素，他人也不能改变。英美法系国家契约法理论上“对价不必充分”的原则即出自这一思想。（4）当事人选择契约形式的自由。当事人对所订立的契约采取何种形式，应由当事人自由协商决定，法律不应强行规定当事人采用何种形式。【339】（5）变更和解除契约的自由。经过当事人协商一致，他们可以根据双方的合意变更和解除之前的契约。

同样，在古典契约理论形成时期的19世纪的英国，尤其是1830年以后，自由主义的理念确实也对合同法的发展产生了重大的影响。18世纪法官的家长主义主张在很大程度上被其19世纪的继任者批判和取缔。尽管我们今天不能确切地说出19世纪法官在使用“契约自由”这一概念时的真正含义是什么，但在著名法学家阿蒂亚看来，合同自由的思想至少包括如下两个紧密相连且并非截然不同的方面：第一，它强调合同基于双方合意；第二，它强调合同的产生是自由选择的结果，没有外部障碍，如政府或立法的干预。【340】虽然与大陆法的视角不同，但二者在对契约自由的理解上并无本质差异。

此外，作为古典契约法理论核心理念的契约自由并非绝对的自由和不受限制的自由，这一点值得强调，以澄清诸多对于古典契约法和契约自由绝对性的误解。例如，早在19世纪之时的英国，契约自由就受到了某些限制。首先合同中总是存在某些无视公共利益（像合同法中所称的“公共政策”）的条款，在某些类型的案例中，法院保留宣布合同无效的权利，因为其与公共政策相违反。再者，从较早时期起，立法在干涉合同自由方面就起着很大的作用。例如，1831年第一个现代《实物交易法》通过，其保护雇员以实物方式获取报酬而不是以现金方式，1845年《射幸法》规定赌博不再像合同一样能够被执行。【341】

（二）古典契约法的客观性与标准化

按照不同的标准，契约法理论可以被归入不同的类型。契约的客观性和主观性就是其中的一个分类。如果一个契约法原则的适用直接依靠对客观世界状况的观察，那它就属于“客观的”契约法理论；而如果其适用依靠当事人不可观察的主观精神状态，那它就属于“主观的”契约法理论。标准化和个别化是契约法理论的另一种分类。如果契约法原则的适用依靠于一个抽象变量——而这个变量又与当事人意图或者特定的交易情况没有联系——那么就可以把这种契约法原则归入“标准化”的行列；而如果契约法原则的适用依靠与当事人意图和特定交易环境相联系的具体情形变量，那就可以将其归入“个别化”的范畴。【342】英美古典契约法向来强调“契约法的正式性和外在性是契约法的全部特征”（霍姆斯语），对价交易理论、口头证据规则和合同解释的客观理论都是古典契约法客观性和标准化（形式化）的明证。比如，霍姆斯对客观理论的具体阐述和表达主要集中在对Raffles v. Wichelhaus案【343】的评论中，他评论道：“一般认为这样的契约是无效的，因为当事人对标的物存在双方错误，而且双方当事人对同一事情没有达成合意。我认为，这样提出问题可能是一种误导。法律与当事人意志的实际状态无关，就合同而言，同其他地方一样它必须通过外部行为表现出来，并且通过他们的行为来判断当事人的想法。”【344】在艾森伯格看来，此种将古典契约法视为客观性和标准化法律理论的思想来自于将法律等同于可见、可知和可验证的科学的哲学倾向。【345】

大陆古典契约法同样也体现着法律的客观性的一面。由于当事人的主观意思只能依据客观外在的表示加以判断，即我们通常所说的“意思表示理论”。所以，真正有拘束力的不是当事人的意思而是他的表述，往往不是他欲表达的意思的意义上受约束，而是在其所表达的内容的意义上受约束。【346】客观主义与意思理论并不冲突，相反，前者是后者的补充。

（三）古典契约法的抽象平等主体人格之假设

如前所述，假设契约主体都具有抽象的平等人格，是安森和波洛克所设计的古典契约法工程的基本前提。古典契约法理论对于契约主体，仅作极抽象的规定和假设，即将契约主体抽象为“人”。不管契约主体的国籍、年龄、性别和职业是什么，也不管他是具体的劳动者、消费者、大企业还是中小企业等具体类型，在古典契约法理论的视野中，都统统被抽象为“人”这一平等的法律人格。正是在此意义上，弗里德曼才将合同法称作“移除契约主体与客体所有特性的抽象物”。【347】尽管作为契约主体的“人”在大陆法系可以进一步区分为“自然人”和“法人”，这也不能掩盖古典契约法的高度抽象性。自然人，当然是指有血肉之躯、有理智和感情的人类，但它的确是一个高度抽象的概念，它把各人的具体情况，如男女老幼、富裕贫穷、文化程度、政治地位、经济实力的差别，以及是雇佣人或者受雇人、生产者或者消费者等等，全都抽象掉了，只剩下一个抽象符号“自然人”。规定自然人权利能力始于出生，终于死亡，权利能力完全平等。对于社会生活中的各种组织体，也是如此，生产企业、商业企业、金融企业、大企业、小企业的差别，以及非从事生产经营的组织体如各种学会、协会、学校、医院、慈善机构等等，被抽象为一个具有平等法律资格的“法人”。【348】这样，社会生活中千差万别的契约主体，经过“纯粹合同法”【349】的提取，便被统统抽象为人人平等的契约人格主体。

当然，也有论者从理性人的角度来论述古典契约法的主体假设。【350】艾森伯格教授认为，古典契约法的主体是“心理学上的理性行为人模型”。根据这一模型，在面临不确定性而作出决定时，通过将所有未来的收益和成本折算为现实价值，行为人能将其主观预期效用理性地予以最大化。特别是，古典契约法的规则都建立在这样的假设之上，即行为人见多识广、熟悉法律，并且理性地行为以进一步增进他们在经济上的私利。这一模型部分地说明了阅读义务这样一些规则，其中，行为人被确定地认为已经阅读和理解他们签署的所有东西。这一模型同时也部分地说明了这样一个规则，即不会因为公平性而对交易进行检讨，如果参与者始终理性地为了他们的私利而行为，那么，在不存在诸如欺诈、不当影响等情况时，所有的交易一定是公平的。【351】

（四）古典契约法的不证自明性质和演绎性质

艾森伯格教授曾经指出，从本质上来讲，古典契约法是不证自明的。它基于这样一种前提假设：规则性命题都建立在“自证的”基础之上。因此，古典契约法及其规则性命题并不需要基于道德、政策、经验等社会性命题来检验其正当性。【352】

与此相关，古典契约法还具有演绎性质。正如霍姆斯所观察到的那样，不证自明的理论常与演绎理论相伴生，因为在演绎理论看来，至少有一些学理命题可以通过演绎推理从其他一些更为基础的规则性命题中推导出来。“我有时告诉学生们”，霍姆斯说，“法学院秉持一种启迪灵感和信守逻辑相结合的方法。那就是，人们将法律的基本原理理所当然地视作权威，而不再探究他们的内在价值，于是逻辑便成为得出法律结果的唯一工具”。【353】古典契约法正是此种不证自明理论与逻辑推演理论的结合。它是这样一种结构：其中的一部分是一系列不证自明的基本法律原则，另一部分则是经由演绎推理从基本法律原则中推导出来的一系列次级规则。【354】于是，将不证自明的法理与逻辑演绎的方法加以连接的性质便是古典契约法的重要特征之一。

对此，艾森伯格以古典契约法中的两个理论规则为例进行了具体说明【355】：

首先，根据古典契约法，原则上只有存在对价的交易磋商允诺才是能被强制执行的——尽管存在某些例外，即有些种类的允诺纯然由于历史的原因而能被强制执行——这是古典契约法一个不证自明的公理。以此公理为依据，于是便产生了这样的一个问题，即一个确定的要约——即一个答应对受要约人保持开放的非交易磋商性允诺——在法律上是否可强制执行。古典契约法的结论是否定的。这一结论的合理性仅仅在于其可被推导出来。其大前提是“只有磋商才有对价”，小前提是“答应将要约保持开放的允诺不是经过交易磋商得来的”，结论便是“一个确定的要约于是便不能被强制执行”。

其次，古典契约法另一个不证自明的公理是，磋商仅仅是由要约和承诺构成的。于是便产生这样一个问题，即一个单边契约——一个通过履约行为加以承诺的要约——在履行行为完成前是否可以被撤回，即使受要约人已经开始履行。古典契约的结论是肯定的。这一结论的合理性同样仅仅在于其可以被通过“三段论”的逻辑推导出来。在这样的三段论推理中，大前提是“在承诺前要约人可以随时撤回要约，除非要约人已经作出了一个交易磋商允诺使得要约成为开放的”；小前提是“单边契约未经过交易磋商，并且只有在履约行为发生时才被承诺”；结论便是“单边契约在履约行为完成前是可以撤回的，即使受要约人已经开始履行”。我们可以从上述两项内容中清楚地看到古典契约法的不证自明性质和演绎推理性质，是一种典型的形式主义方法论。

（五）古典契约的个别性、不连续性与静态性

所谓契约的个别性与不连续性，是指契约当事人之间除了单纯的物品交换外不存在任何关系，交易当事人面前是一个完全陌生的世界，他们的交易是一次性买卖关系（“一锤子的买卖”），买卖关系结束后，二者不再存在任何关联，也不会有任何继续延续的交易问题。这样的契约就叫做“个别性契约”。比较典型的例子是到路边加油站加油的合同。

此外，个别性和不连续性还意味着，在古典契约法的领地，他们只知道契约的盈利目的和违反契约、允诺后应获得的补偿问题，没有人会考虑到更为久远的关系延续、未来交易和契约合作和团结的问题。也就是说，在古典契约法中，没有持久性的通过契约建立起来的合作关系。【356】用涂尔干的话来说就是：“在交易中，各种各样的代理人彼此互不了解，当交易完成时，所有的代理人都会引退并自己依靠自己。良心只在表面上接触。”【357】

而与此直接相关的一点是，古典契约法是静态的而非动态的法律规则系统。由于对个别和不连续特征的偏爱和钟情，古典契约法几乎完全集中于时间上某个单独的瞬间——合同成立的瞬间——而不是像谈判过程和契约关系的发展这样一个动态的过程。【358】

（六）古典契约的即时性与现时性

古典契约是一种完全契约，它表现为契约条款在事前可明确地写出，在事后能完全执行；当事人能准确估计契约执行过程中的突发事件，并在签约前预先加以协调处理；一旦达成契约，必须自愿遵守其条款，若有纠纷、可自我协调，若协调不成，通过一个外在的第三方强制裁决和执行。【359】换言之，由于古典契约此种个别性契约，对交易当事人的权利、责任、义务作了明确的规定，协议条款是明确的，不需要对未来的时间作出规划，因此契约的谈判、签订、履行都现时化了。此外，契约对违约当事人的赔偿方式的限制也是十分清楚的。【360】由此可见古典契约法的高度即时性和现时化特质，较少强调契约未来的不确定性和复杂性，以及契约规划未来交易和社会团结的功能。在大陆法学者看来，这或许在一定程度上是属于近代契约法的安定性的问题。

（七）古典契约法理论的固有缺陷

上述所举古典契约法理论的构造与诸种特质，是帮助古典契约法建构起自己的规则和理论阵营的重要方面，可以说是整个古典契约法理论的基础之所在。但也正是这些特质的存在才导致了古典契约法随着时代的变化而展现出了众多需要改进的缺陷，也就是说，缺陷是基于特质而生，具体表现在：

首先，随着社会经济的发展以及垄断的产生，由于当事人交易能力越来越不对等，信息也越来越不对称，古典契约法中较为绝对的契约自由开始很难在现实中得到实现，当事人的契约合意有时变得并不重要，契约自由于是也开始变得难以解释现实交易的合理性。

其次，古典契约法中的经济人假设和抽象人格的假设也不再是完全准确的。尤其是现实社会中出现越来越多的具体的存在诸多差异的人和人格时更是如此。而且，每个契约当事人在进行契约交易时并不能完全理性地进行交易，并且有时也不是一个纯粹的利益最大化的经济人。

再次，随着社会分工的强化、经济交往范围和规模的扩大，古典契约法理论的静态性、个别性和现时性也越来越不能体现现代经济交往的新发展，古典契约模式的解释力和说明力也变得越来越小，契约理论朝着动态化、连续性和未来性转变。

最后，古典契约法之不证自明和演绎逻辑性质也开始发生动摇。尤其是在作为大前提的公理开始受到质疑后，以及纯粹讲究逻辑演绎的法律形式主义受到霍姆斯等经验实用主义法学家的批判之后，古典契约法和古典契约理论就不再那么牢固了。

总而言之，古典契约法理论是契约法形成和建构期的经典理论，它同样也有自己无法克服的固有缺陷，尤其是随着经济社会的不断革新发展之后更是如此。对此，阿蒂亚一语中的：“契约法的全部结构，连同它的先入之见和19世纪的学说，还不是十分严格和稳固的，以致不能期望它能对现在经济、社会各方面的压力作出应变。”【361】

四、新古典契约法：英美契约法的调整与改良

正是英美古典契约法的僵化、不连续、静态、演绎等诸种缺陷，才诱发了对古典契约法理论加以改造的运动，新古典契约法理论由此产生。所谓新古典契约法，是指鉴于古典契约法在应对新的社会情势方面的不足，人们以“承认例外的方式”对古典契约法理论加以调整和改造，旨在加强契约法的灵活性和社会回应性的一种契约法律系统的总称。

（一）新古典契约法的思想基础：现实主义法学与“回应型”法社会学

首先，新古典契约法是现实主义法学渗透于契约法领域的成果。

现实主义法学，是当代法学理论界最值得瞩目的法学学派之一。它从霍姆斯的实用主义法学发展而来，由卢埃林、弗兰克等现实主义法学家完成其理论体系建构。20世纪20—30年代出现，60—70年代以后被行为法学、经济分析法学和批判主义法学等学派所继承。可以说，美国的现实主义法学是20世纪美国本土最重要的法理学运动。【362】现实主义的对手是以哈佛法学院为大本营、以原理之逻辑为中心的传统法学流派。他们批评传统法学流派（含古典契约法理论）陷入法律形式主义的泥潭而不可自拔，只知形式自由、逻辑演绎、抽象平等、规则确定，而忽略法律在社会中的真实处境和命运；他们主张从关注“书本上的法”转向“现实中的法”，从关注法律规则的作用转向法官的司法活动，以求对法律的实证研究得出可靠的结论和有效的改革方案。具体到契约法领域，法律现实主义批评作为古典契约法理论核心理念的自由是一种过分形式化的自由，在现实社会背景中越来越演变为一种不切实际的法律理想，它根本就未曾考虑到当事人社会行为的复杂性和经济权力的不公平分配诸问题。因此，受现实主义法学影响的新古典契约法理论代言人富勒对于威灵斯顿契约法理论的批评毫不留情：说到威灵斯顿教授的法学方法，如果问他在哪一点上开始放弃了通过法律反映社会利益，我相信答案是：从头开始。在他的著作中，从来看不到合同自由的依据，以及对价、要约与承诺的必要性等与社会利益的关联。他忽视了，起根本作用的社会需求不可能是完全按照逻辑演绎出来的，那不过是基于法律传统所构想出来的东西而已。【363】总之，兰德尔、威灵斯顿等人的古典契约法理论在科宾、卡多佐和卢埃林等人的法律现实主义思想批判声中走上新古典契约法的改造之路。

其次，新古典契约法是美国社会探求“回应型法”的具体成果。

现实主义法学不是新古典契约法的唯一思想渊源，它还受到了美国20世纪中后期回应型法社会学的强烈影响。上世纪60年代后期，美国社会发生了剧变，大量的社会问题导致了国家正统性的削弱，于是产生了用“软性法治”取代“硬性法治”的要求。诺内特和塞尔兹尼克所提倡的回应型法的模型，也正是对那一时代呼声的回应。【364】庞德曾言，“法律必须稳定，但又不能静止不变。……社会生活环境的不断变化，要求法律根据其他社会利益的压力和危及安全的新形式不断作出新的调整。”【365】法律稳定的目的是为了提供安全、秩序与行为的可预期性；法律的变化则是为了应对那些潜移默化之中不断挑战既定秩序的偶然、新鲜的经验、出乎意料的事物等等。以塞尔兹尼克和诺内特为首的“伯克利学派”法律社会学研究方法的宗旨，即力求能够说明法是怎样适应社会需求、解决现实问题的，试图在法律的稳定与发展变革之间保持一种平衡。他们的学术研究有着强烈的改革动机和应用倾向，与法律现实主义相类似，回应型法的生长动力同样源于古典自治型法僵化的规则中心主义和略显保守的司法方式【366】，以便为解决各种社会问题提供法律对策。此种强调法律回应性的法律思想深深地影响了契约法理论的发展轨迹。这是因为新古典契约法也是美国当时政治和法律意识形态的具体表达，再加之新古典契约法理论核心人物之一的艾森伯格教授也是加州伯克利法学院的成员，回应型法社会学理论当然会对新古典契约法理论产生深刻影响，最突出的体现便是艾森伯格在回应型法学的基础上创造并阐释了“回应型契约法”【367】这一全新的契约法理论，有效地传承和发展了新古典契约法。

（二）新古典契约法的理念与内容

新古典契约法理论是当今契约法领域的中坚力量和主流学说【368】，学术势力强大，代表人物众多，比如著名法学家阿蒂亚、科宾、艾森伯格、吉尔莫、法恩思沃斯、富勒、凯斯勒、克隆曼等都是新古典契约法理论的力主者。新古典契约法理论在如此众多大牌法学家的齐心倡导和协力拥护下成为了主流契约法理论。

从法律文本上来说，新古典契约法理论的典型代表是美国《统一商法典（简称U. C. C.）》第二编和《第二次合同法重述》。【369】《统一商法典》是美国统一州法委员会（The National Conference of Commissioners on Uniform State Laws）和美国法学会联合组织制定的一部示范法，由卢埃林起草，1952年正式对外公布，对世界各国的民商事立法产生了深远的影响，被誉为英美法系历史上最伟大的一部成文法典，其买卖编是融合法典法与判例法、法律现实主义与法律形式主义的新古典契约法的经典文本【370】；《第二次合同法重述》则是法学家法恩思沃斯负责起草的另外一部新古典契约法的经典法律文本【371】，它是在《统一商法典》和普通法的影响下对作为古典契约法代表的《第一次合同法重述》加以修改基础上完成的。英国法学家特莱特尔认为，美国《第一次合同法重述》、《统一商法典》和《第二次合同法重述》对《统一商法典》的吸收是20世纪合同法三大里程碑。【372】当然，《统一商法典》和《第二次合同法重述》之所以声名显赫、功绩卓越，主要在于它们承载和代表了当今世界主流契约法理论思想：新古典契约法理论。

新古典契约法的具体内容如下：

第一，注重对契约信赖利益的保护。

在非常著名的《合同损害赔偿中的信赖利益》一文中，法学家富勒提出了契约领域的三大利益学说：期待利益、信赖利益和返还利益。该学说不仅建构了当代契约法合同损害赔偿的基本理论体系，也引发了世界范围内的合同立法对信赖利益的保护。同时，它也直接影响了美国《第二次合同法重述》对契约当事人信赖利益的保护模式，在第90条明确规定了承载和规制契约信赖利益理论的允诺禁反言原则。【373】允诺禁反言原则是在传统对价原则（doctrine of consideration）基础上发展而来的，主要为补足传统对价原则在处理某些特殊案型时可能导致的与公平正义相悖的后果，其制度价值主要体现在保障公平、伸张正义、防止机会主义、维护交易安全、补充法律漏洞等方面。简而言之，对契约期待利益的关注和保护是古典契约法理论的核心，但随着社会的发展，信赖利益也已经成为契约当事人重大利益之所系，值得法律认真对待。志在回应社会现实、弥补古典契约法不足的新古典契约法以覆盖并突出信赖利益保护为其标志，展现出其回应性和包容性特质。

第二，对法律形式主义的批判。

新古典契约法理论源于法律现实主义的理论思潮，对于古典契约法理论所遵循的法律形式主义方法有着天然的抵制态度。新古典契约法对法律形式主义的排斥遍布于新古典合同法中。首先，在合同成立方面，承诺必须与要约相一致的规则被修正乃至规避（U. C. C. 2-207），法院可以依据合同关系的具体情况来决定当事人最初同意的条款是否显失公平（U. C. C. 2-302）。其次，在新古典契约法中，“协议”绝不再是静态的，即使没有任何对价或信赖，合同也可以通过随后的协议包括“履约过程”得以确立或变更。再次，在合同解释方面，臭名昭著的“文义规则”被阉割了（U. C. C. 2-202评论（b））。【374】新古典主义者继续着加强作为社会制度的合同的努力，他们对司法和立法中的形式主义嗤之以鼻。卢埃林的工作似乎预示着形式主义的不断衰退，但在衰退变成现实的过程中始终遇到抵制，比如当稳定交易所需要的确定性和在具体交易中确保公平结果的愿望之间变得非常紧张时，不能从制定法或先例中寻求足够指南的法院会从法学者的著作中寻求帮助，如果仍然无济于事，法院便会回到形式主义的方法加以解决。【375】这是新古典主义理论所面临的最重大的挑战之一。

第三，显失公平和诚实信用等弹性原则的出现。

随着法律现实主义思潮的兴起，契约法理论将其关注点投向社会经济生活需要，进而将当事人未约定的“社会标准”引入契约关系中来。显失公平、诚实信用以及信赖等理论原则都是此种引入社会标准以因应社会变迁的重要步骤。卢埃林认为，法院在解决契约压迫和不公平时，仅靠传统的欺诈、胁迫规定是不够的。为此，他在《统一商法典》中规定了显失公平条款，授权法院根据社会标准适时变更合同以避免显失公平。该规定使得法院能够准确公平地确定当事人之间实际存在的交易，极大地改变了要约承诺的“镜像规则”。除此之外，另一个设计用来解决法律形式主义导致不公平结果的规定是“诚信原则”。显失公平原则和诚信原则可以说是新古典契约法理论的核心内容。【376】它们在《第二次合同法重述》中也都有所体现。不可否认，新古典的思想、原则和方法在当代美国的立法和法院司法中留下了明显的印记。

第四，承认商业贸易习惯和交易惯例对于契约的重要作用。

新古典契约法的另外一项重大变化是，由只认契约法规则和契约条款到承认商业贸易习惯和交易惯例对契约的作用。在新古典契约法理论看来，当事人之间的协议不仅仅通过语言文字表示出来，还通过此前的交易过程、贸易习惯、履约过程以及其他关系性情形表现出来；单一的合同法理论被解构，代之以使得法院能更好地接近当事人“真实理解”的原则和指南；“合同”是按照当事人协议的法律效果来定义，不再受到纯粹技术性的限制；不再需要确定合同成立的确切时间；即使当事人未能明确表述合同条款，这也不再是致命的，只要当事人表示出受合同约束的意图，就具备了在违约的情况下提供救济的充分基础。上述新式内容已经初步认识到了合同固有的不确定性和关系性特征。【377】

（三）新古典契约法的特质

1．新古典契约法的主观性与个别化

上文有述，几乎所有古典契约法规则都是“客观的”和“标准化的”。古典契约法所采用的交易磋商原则、口头证据规则和客观解释理论等都属于标准化和客观化规则；而古典契约法所拒绝采用的显失公平原则、诚信原则和主观解释原则等又都属于个别化规则。【378】作为新古典契约法代表人物的艾森伯格所创立的“回应型契约法”其实就是新古典契约法的别称，相对于古典契约法理论而言，新古典回应型契约法开始强调契约法理论从标准化与严格客观性向个别化与主观性的转换与过渡。以对价原则的变迁为例：在过去的五十年中，对价原则开始出现从具有狭隘标准化和严格客观性特征的对价交易理论（bargain theory）向同时反映主客观内涵的丰富的个别性原则转变。例如，古典传统契约法认为，赠与允诺不能执行，即使它得到受诺人的信赖也是如此。但现在它已经被如下个别性原则所取代：因信赖某允诺而作出的行为可以使允诺得到执行，如果其行为是由该允诺引发的（主观原则），并且是合理的（客观原则）；古典传统契约法还认为，放弃起诉某人的行为可以构成对价，但只有当该诉讼请求合理（客观原则）时才可以。取代该传统规则的现代规则认为，当行为人真心认为该诉讼请求合理（主观原则）或诉讼请求在事实上存在争议（客观原则）时，不起诉对方就可构成一个有效的对价。【379】新古典契约法的主观性和个别化哲学倾向昭然若揭。

2．新古典契约法是规则和原则的混合

规则与原则的关系是法学中的重大理论命题。通常来说，原则是规则的灵魂，是规则的根本出发点，它为规则规定了适用的目的和方向；而规则是原则的具体化、形式化和外在化，其适用就是为了实现法律所载定的价值目标。对规则与原则关系的处理将直接决定法律的性质。从美国前后两次合同法重述中，我们可以清楚地看到古典契约法和新古典契约法在对待规则和原则上的不同态度。以第一次重述为代表的古典契约法是典型的规则中心主义和法律形式主义系统，判决结果通常以对规则的逻辑演绎得出，法律原则只是极少数存在的规则的例外。相反，第二次合同法重述就偏向于原则这种更富灵活性的法律标准，大大增加了原则在法律制度构成和适用中的比重和分量。比如，我们所熟知的允诺禁反言原则、诚信原则和显失公平原则等，都是此种讲究弹性标准和实质推理的新古典契约法理论精神的体现。新古典契约法将契约当事人利益置于交易背景和社会价值中，强调其可能需要与外部社会政策协调一致。【380】而原则正是此种使法律制度与社会政策的联结变得容易的最佳方式。这便促成了新古典契约法兼具规则与原则的混合性质。

3．新古典契约法对社会性命题的倚赖

规则性命题和社会性命题是艾森伯格在其名著《普通法的本质》中提出的与普通法判决相关的两种命题。在他看来，规则性命题是指从表述法律规则的文本性法律渊源中容易找到或推断出来的命题。社会性命题是指规则性命题之外的全部其他命题，如道德、政策、经验，普通法的基础就在于道德规范、政策和经验，并将这三者统称为“可适用的社会性命题”。现代法律和司法关注的问题主要在于如何处理规则性命题与社会性命题之间的互动，以及社会性规则必须符合什么标准才能被用于建立法律规则。艾森伯格认为，所有普通法案件都依据一个统一的方法论进行判决，按照这种方法论，社会性命题在法院择定其创立的规则以及这些规则被扩张、限缩和适用方面都具有重要作用；普通法不是由规则性命题构成，而是由通过适用支配着普通法审判的制度性原则而生成的法律规则构成。【381】正因为如此，古典契约法理论模式下的契约法规则才是不证自明和演绎的，不需要借助规则性命题之外的道德、政策和经验等社会性命题来验证其正当性。而新古典契约法理论则更加正视现实，视野也更加开阔，它意识到了古典契约法及规则性命题的狭隘和偏见，主张从契约法规则外部寻求契约法的正当性，突出了契约法的开放性和对社会性命题的倚赖。

五、契约法社会化浪潮：挑战与机遇

20世纪以来，随着西方国家自由放任主义的削弱，福利国家观念的崛起，国家对经济和社会的干预加强，以“法的社会化”为特征的第三法域——“社会法”介于公私法之间而崛起。这一法域，主要包括反垄断法、反不正当竞争法、社会保障法、环境保护法、消费者保护法和劳工法等。社会法的出现，主要是随着社会发展，传统个人主义、自由主义的利益达成之理想在现代社会中无法完全实现，对于社会中的弱者，法律需要通过社会化的手段加以切实保护。社会法的蓬勃发展，很大程度上突破了公法、私法分立的传统，使得私法与公法、民法与行政法、契约与法律之间的划分已越来越趋于模糊。【382】

美国是此种“法社会化”洪流中的典型代表，庞德是美国社会法学的开创者。从经济社会和政治背景上来说，19世纪末20世纪初，美国经济正处于自由资本主义向垄断资本主义迅速转变的过程中。尽管美国国会于1890年通过了《谢尔曼反托拉斯法》，试图削弱大公司的垄断力量，促进市场竞争，但是联邦最高法院却坚持经济自由主义，抵制反托拉斯法的实施。在最高法院的翼护下，1897年至1904年之间，美国发生了319次公司兼并，资本总额为63亿美元。垄断的急剧发展，激化了各种利益冲突，迫使美国政府逐步介入市场，充当协调各种社会利益的“工程师”。从西方政治局势来看，首先，在资本主义世界，尤其在美国，客观上要求国家对市场的介入、调节。而当时联邦最高法院为保守势力占据，顽固坚持经济自由主义，抵制包括美国国会1890年通过的《谢尔曼法》在内的各级国会的反垄断法。正如庞德所说，“天赋人权曾变得像君权神授一样残暴，这在过去25年中美国宪法已经提供了充分的例证。”这使庞德开始强调法律是一种“社会控制工具”，强调法律的社会效果，并与霍姆斯这位“伟大的异议者”走到了一起。其次，1929年全球性经济危机导致了长时间的“大萧条”，欧洲许多国家，尤其是德、意纳粹势力抬头，并在1939年发动了第二次世界大战，整个西方世界都笼罩在专制、强力的纳粹阴影之下，庞德作为捍卫资产阶级民主、自由的法学家，力图在法学理论上抵消强力、专制的理论，而阐发正义、安全、均衡与文明诸种更高价值。【383】正是在这一背景下，庞德建构了他的社会学法理学。他主张加强政府对包括经济在内的整个社会生活进行调节或控制，强调法律是一种“社会工程”，法律的作用就是承认、确定、实现和保障各种利益，尤其是社会利益。从1908年到1923年间，庞德完成了反映他社会学法理学观的大部分论著。【384】

此后，法社会学在美国获得了长足的发展，并成为美国20世纪法学的核心内容之一。虽然法社会学的主要的奠基人和宏观理论都来自西欧，但饶有趣味的是这一学科在美国比在其他国家更加繁荣，也获得了更加充分的支持和评价。庞德的“社会学的法理学”曾经风靡一世，P. 诺内特的“法理学的社会学”的口号也曾经流行一时。对当前美国的司法政策和正义观具有强大影响力的“法与经济学”和“批判法学”（其实也不妨称之为“法与政治学”），从理论谱系上看都与法社会学运动有着千丝万缕的联系。在某种意义上甚至还可以说，至少是在20世纪的美国，通过法制手段改革社会的实践需要已经使得法社会学逐步从边缘向中心渗透，其结果，无论在法律学界还是在社会学界它都俨然成为一门“显学”。【385】并且，在哈佛法学院肯尼迪教授看来，从1900年到1968年这段时间里，社会法学之法律思想更是有席卷全球的趋势。而作为20世纪美国法律思想核心的法社会学，一直支配并决定着美国法律发展的方向。【386】

在社会法学的宏观背景下，美国出现了从社会学的视角观察和研究契约法之方法的兴起，我们称之为契约法的社会化运动或契约法社会学。传统契约法视野中的契约关系为个别性契约，强调契约当事人数量的有限性、交易目的的单一性、意思自由与个人利益最大化、权利义务的可预期和确定性、契约关系的相对性和与第三人的无关性等特征，契约关系简单而清楚。但随着经济社会组织的大量涌现、社会化大生产的不断扩张以及经济交易的日益复杂化，原来简单清楚的契约关系因契约理念、契约主体、契约内容变动的影响而变得模糊、不确定而复杂，契约的关系性特征愈发明显，契约关系社会化了。具体体现在以下三个方面：

第一，契约理念变动引发的契约社会化。契约自由是传统契约法的核心理念，它讲究契约当事人的人格独立和自由意志，不受对方当事人和第三人的影响和非法干预。但随着社会经济的发展、社会分工和交换的强化，阻碍契约自由的权力、等级和命令也大量出现，格式合同即其著例。格式合同易为当事人所滥用，从而使得“合同自由变成提供格式合同大公司的单方面特权”，最终导致我们社会正在经历一个从“契约到身份复归”的过程【387】，契约自由由此衰落。这导致契约关系对当事人的束缚开始加强，第三人这种本来完全隐没在契约关系背后的力量也开始走向前台，囊括契约当事人、普通第三人、社会组织乃至国家的契约关系大大复杂化了，“关系性契约”难题随即出现。

第二，契约主体变动引发的契约社会化。现代契约法在维持古典与新古典契约法抽象平等理性人格假设的同时，又从抽象的法人格中，分化出若干具体的法人格。其代表的例子是劳动法上形成劳动者的具体人格，使雇佣契约的主体成为服从团体法理的劳动法的主体。中国合同法中也注意区分经营者之间的关系、经营者与消费者之间的关系。【388】上述具体契约法人格的登场在一定程度上解构了抽象理性人格假设，将原来较为简单的契约关系通过具体社会人格或“作为关系性存在物的社会人格”【389】而复杂化，引发了契约法适用上的关系性难题，即契约当事人的权利义务会因为主体人格的具体化而发生多大的不同？

第三，契约内容变动引发的契约社会化。现代契约关系不是当事人通过面对面的谈判而缔结的，更多的是在科层组织和官僚体系的结构中组织起来的，其背后是渗透到科层组织和官僚体系之中的众多的利益相关者。但是，组织听命于利益相关者的整体，并不听命于利益相关者个人，就每一个利益相关者来说，他既是制定契约的力量，又是契约的被迫接受者，正是这种共同参与和个别接受的矛盾关系，才使得作为契约内容的当事人权利义务关系社会化倾向明显，对于此种高度社会化的复杂契约关系，传统的民法制度也无所适从。

总之，契约关系已经不单单是当事人交易磋商的结果，合意也不再是其承担法律责任的唯一凭据，契约已经成为包括当事人合意在内的多种社会因素博弈的结果，契约关系已经高度社会化，此时的契约已经具有了承载多重社会关系的能力，契约法真正实现了自己的社会化，并为包括关系契约理论在内的各种法社会学契约理论奠定了基础。传统契约法在现代也已经转化成与契约相关的“关系性难题”。

之所以称作“难题”，是因为传统契约法规则无法有效应对契约关系社会化所带来的挑战，不管是建构期的古典契约法还是调整期的新古典契约法都无力解决契约社会化的法律问题。古典契约法自不必说。新古典契约法尽管以承认例外的方式对古典契约法做了诸多修补，并注重回应社会现实，也初步认识到了契约的关系性特征，但新古典只是古典的一个亚种，它在法律理念、体系结构和核心内容方面都没有超脱出古典契约法的理论范式。它仍然是基于个别性契约交易，不过是对关系做了许多让步，它常常能够适当地处理契约关系中更为个别性的问题。但是，当个别性和关系性原则发生冲突时，新古典契约法就缺乏任何压倒性的关系性基础，也就缺乏解决关系问题所需要的应变能力。【390】

当然，契约社会化浪潮也带来了契约法新生的机遇。在契约社会化理论中，契约关系不仅仅是基于当事人允诺和书面约定而建立起来的法律权利义务关系，更是以契约约定和契约社会背景为内容的一种社会关系。自此，契约法理开始发生根本变化，从全面统治两大法系的新旧古典契约法理论转向强调契约之社会基础、社会背景和社会根源的社会化契约法理论，以为解决当今社会关系性契约难题提出有效的解决思路和应对方案。

六、现代和后现代契约法理论方案：以契约社会化为背景

（一）吉尔莫的“契约死亡学派”

1970年4月，美国法学家格兰特·吉尔莫在俄亥俄州立大学法学院作了一个讲演，题目叫做“契约的死亡”，然后将讲演稿整理出版，这就是使世界法学界震惊的《契约的死亡》一书。这本书的开头写道：“有人对我们说，契约和上帝一样，已经死亡。的确如此，这绝无任何可以怀疑的。”【391】在吉尔莫看来，19世纪晚期契约一般理论迅速形成之前，侵权一直是引起民事责任的主要因素，在当时，契约之债与侵权之债呈融合趋势。而当“对价”等古典契约法的核心准则走向消亡的时候，这种融合状态就再次重现。吉尔莫认为现代契约法的发展表现为契约责任与侵权责任这一主流融合，契约法为侵权行为法吞并，或者他们二者都被一体的民事责任理论合并，有关契约关系问题的处理也将交由合并后的民事责任理论和制度。古典契约法领域中的那种纯粹规制当事人之间关系的契约概念开始土崩瓦解，并逐步走向开放。

（二）肯尼迪等人的“批判法学运动”

批判法学的主要目标是构成市场机制的合同和财产制度将所有的法律推理都描述成神话，批判法学努力证明任何合同法的规则、原则或标准以及其他学说都可以被社会所“解构”。并且在摧毁了现存制度架构后，批判法学不愿意提出作为替代的制度设计。当然，与契约死亡学派一样，尽管批判法学在法学杂志中被千万次地提及，但在判例法中它几乎完全被忽略了。【392】但无论如何，批判法学运动的学者还是为契约法理论的创新和开放性提供了营养，开启了思路。

（三）麦考利的合同之经验理论

合同经验研究学派的鼓吹者为麦考利教授。麦考利教授于1963年发表《企业中的非契约性关系的初步研究》一文，宣告了正统契约法的死刑【393】，他从经验素材中发现，在20世纪50年代中，美国的实业活动约近3/4是基于非契约性关系的，而契约的详细规定对于市场经济秩序并没有实质影响，当事人对于契约法文本和书面契约也并非像我们想象的那样重视，他们更重视的是长期商业关系的维系。由于上述研究发现同样具有宣判正统契约法死刑的效果和社会影响，因此，麦考利被吉尔莫等人戏称为“合同死亡的高级刽子手”。

（四）关系契约理论：契约法社会化运动的最强音

关系契约理论是美国法学家麦克尼尔的毕生杰作。麦克尼尔曾师承美国著名法学家富勒，其所创造的关系契约理论被公认为是自古典契约法“死亡”后有关市场交换之法理建构中最有前途的理论选择。【394】关系契约理论的核心意旨是从社会学的外在视角对契约效力的正当性进行全新的解释和说明，将契约背后的社会关系推向契约效力的前台，为受到批判甚至被判死刑的古典和新古典契约法寻找全新的替代方案和理论模型。

首先，提出了全新的契约概念。

麦克尼尔将“关系”概念引入到契约法中，给契约下了一个与古典和新古典契约法理论完全不同的定义：契约不过是有关规划将来交换过程的当事人之间的各种关系。在这一全新的概念中，契约已不仅仅是传统契约法所谓的当事人交易的协议或合意，它还包括命令、身份、社会功能、血缘关系、官僚体系、宗教义务、习惯等多种社会因素和社会关系。而“交换”也不仅仅包括个别性市场交易，还包括社会学意义上的“交换”。【395】交换中多种因素的渗入使得契约成为涵括多种社会关系的一种连续性程序。因而，麦克尼尔的契约在时间轴中不再仅是一次性的交易，而是指向未来的长期合作；在空间轴中也不再是“合意”这一个点，而是发散深入至交换得以发生的各种社会关系。在麦克尼尔看来，作为古典契约核心的当事人最初的合意在关系契约中只是启动契约之车行驶的发动器而已，而之后契约之车如何行驶则要依赖于不断变化的各种社会关系这个方向盘。【396】一个动态的、以关系为核心的全新契约概念由此而生。

其次，创设了全新的契约效力范式。

传统契约法理论将合意作为契约效力的根源，但在现代社会，仅仅通过合意这一范畴已经不能适当解说契约效力的正当性，也不能有效把握当事人之间契约关系的整体结构。为了更好地诠释和把握契约约束力的正当性，麦克尼尔将契约规范分为两个不同的层次：一为契约的内在规范，一为契约的外在规范。契约的外在规范为社会对契约所规定的各种形式的措施，包括但不限于作为实证法的契约法；契约的内在规范为在契约实践中产生的规范，是契约实践中的“活法”。因而当发生契约纠纷时，裁定契约当事人权利义务的依据不再只是当事人的意思和具体的实证法，而是要到存在于契约背后的社会关系和共同体的规范中去寻求依据。【397】内部规范和外部规范的二元划分之所以重要，是因为此种划分以最为鲜明的姿态阐释了麦克尼尔契约效力理论的社会性和开放性。并且，只有将非法律的社会制裁之存在考虑进去，才有可能真正理解麦克尼尔关系契约理论和契约效力理论的功能。

最后，阐释了全新的契约理念：契约团结和权力相互性。

新古典实用主义者倾向于把契约交易理解为仅仅是增进个人效用的工具，其对社会团结毫无价值，有时还会损害社会团结。正是此种对交换的狭隘理解把契约团结和权力相互性这两个契约法中最为重要的内容当成了“不太重要的琐屑之事”。但在麦克尼尔看来，契约团结和权力相互性则是如此重要，以至于被他称作“契约中激发人性欲的领域”。【398】在麦克尼尔看来，以人利己性为基础的完全孤立、追求功利最大化的个人之间的“契约”不是契约而是战争，此种片面的契约理念不利于社会合作和社会团结的增进。但以人的利他性为基础的强调契约团结和权力相互性的关系契约理念则为人与人之间的合作、社会团结的增进和社会规范的施行提供了可能性，也符合美国现实社会发展的需要。因为在麦克尼尔理论提出之时的美国，存在极端个人主义和自治共同体这二者相互依托的社会现实状况，麦氏的关系契约理论不仅是对古典契约法的一个冲击，也是对美国整体社会现实问题的一种回应。【399】可见，麦克尼尔的关系契约论不仅仅是一种提供不同契约法源和契约效力根源的理论，其承载着实现社会有机团结与和谐发展的更高理论追求。

总之，与吉尔莫的合同死亡学派、肯尼迪的批判法学派、麦考利的经验研究学派和阿蒂亚的信赖学说等学派不同，麦克尼尔的贡献不仅仅是宣布古典契约法的死刑或揭露古典法在商业正式救济中的“无用性”【400】，而毋宁是他试图从外部社会的视角来解释，古典法甚至新古典法所表达哲学的不足造成了契约理论的不连贯和经验的不相关，并试图建构一个连贯的、相关的、具有革命意义的全新契约理论替代方案，这便是被季卫东先生戏称作“为陷入困境的古典契约法之起死回生而走关系的后门”的关系契约理论。

七、英国契约法与美国契约法的殊同：历史与现实观察

美国法是英国普通法的美国化，它形成于殖民地时期，完成于19世纪70年代。其间，美国法从最初对英国普通法的排斥逐步转为对其加以吸收和改造，并最终形成了适应美国社会发展的法律形式和观念。因此，从总体上讲，美国法并未游离出普通法的框架之外，而是保留了普通法的精髓，成为普通法法系的重要组成部分。尽管英国和美国在法律传统的秉持、法律理论的创新和法律制度的改造上存在有目共睹的分道扬镳的趋势，但实际上，相对于公法领域和私法的其他领域来说，英国和美国等普通法国家的合同法还是差别最小的法律制度，它们基本上相同。英美两国在契约法领域的区别主要体现在以下几个方面：

（一）法律传统的差别：英国的保守与美国的激进

在法律传统上，英国比较保守，而美国比较激进；英国一直细心地袒护着自己的伟大的传统，而美国则对传统的英国法进行大胆的改进和创新，这已经成为一种共识或者潮流。实际上，随着时间的流逝，以英国普通法为根基的其他普通法各国的法律制度已经与其母国法（指英国法）秩序产生了如此大的分歧，以至于普通法国家之间的法律制度和法律方法的差别就像它们与大陆法国家的差别一样明显。而且，英国与美国的法律也因为具有如此众多的差别，以致这两个国家有时被形容为“被一个普通法分开的两个不同的国家”。最惊人的差别体现在公法领域：英国没有书面宪法，也没有司法审查制度，然而美国的每一个法院都拥有判断立法或其他官方行为是否符合宪法条文的权力。

（二）法律制度的差别

英国法与美国法的上述法律传统的分立也直接影响到了各自的合同法制度与理论，英国的保守和美国的激进在合同法众多制度和问题上一览无余。

1．作为核心理论的对价原则的差别

对价原则是英美契约法的中心规则和理论，英国法与美国法关于对价原则的分立主要体现在对价原则的不同理论内涵上。英国法的对价理论注重合同当事人所获得的利益和遭受的损失，是一种以实质交换为标准的理论，所以被称为对价的“获益受损理论”。但美国法中的对价理论更为注重交易（交换）的过程，利益和损害并不是构成对价的有效因素，这种理论被称为对价“交易理论”，它是由霍姆斯发展出来的极具形式主义传统的理论。

2．作为对价原则之替代的“允诺禁反言原则”的差别

允诺禁反言原则是处理因为缺乏对价而不能执行、但基于对受诺人信赖行为进行保护的必要而使其足以执行的那些无偿允诺，是在对价原则之外创设的一种原则和制度，是对价原则最重要的例外或替代制度。它是第二次世界大战之后的全新理论和制度产物，但至少从合同约束力根据的角度来说，允诺禁反言原则算是带来了英美合同法与对价原则的重大革命。

尽管“允诺禁反言原则”的案例由英国的丹宁法官最早提出，但现代英美法的允诺禁反言原则的发展和创新主要是在美国出现的。【401】从一定程度上说，允诺禁反言原则是美国的一个独有概念，英国只有一个案例【402】认可了这一概念。【403】所以，特莱特尔才会说，由于美国存在一个范围广泛的允诺禁反言原则，所以它根本用不着通过像英国一样的“发明对价”去增强对价原则的正当性和现实应用的灵活性。【404】允诺禁反言原则在英国只是防御之盾而不是进攻之矛，不能作为单独的诉因，而在美国则没有这样的限制。这一点更加体现了英国契约法的保守和美国契约法的开放。

3．合同相对性原则的差别

英国契约法与美国契约法另一个重大差别是对于合同相对性原则的态度。合同相对性原则被英国视为与对价原则同样重要的合同法的基石性规则，在英国一直得到严格的遵守，除了制定法有特殊规定外，普通法不能擅自突破合同相对性的规则。尽管英国在1999年通过了《合同相对性（第三人权利）法》，但其对于合同相对性原则的一般性坚守并未根本改变，合同相对性原则在英国仍然是一个非常严格的一般性规则。但由于美国所具有的强烈反传统的观念，早在1859年的Lawrence v. Fox案中，纽约上诉法院就慷慨地承认了第三人对合同的诉权，明确突破了英国法坚守的合同相对性原则。在后来的判例和美国两次合同法重述中，第三人应享有合同权利和利益的规则一直得到维持。英美两国在此方面的差异也是一个非常有意思的法律现象。

4．合同书面形式要求的差别

英国契约法仍然要求在赠与等无偿合同必须盖印才能执行，却基本上废除了那些要求普通合同必须要有书面形式和书面证据的法律（1677年的《反欺诈法》）。而在美国，1677年《反欺诈法》得到继承，并没有被废止，特殊类型合同的书面形式和书面证据仍然十分必要。《反欺诈法》的第4条就明确列举了五种合同，对这五种合同，“除非有书面的协议或者备忘录或者记录，并有被告或者被告合法授权的人签名，否则不能提起诉讼。”这五种合同是：（1）“约定遗产执行人或者管理人对他自己的职权范围以外的损失负责的合同”（遗产执行人及管理人规定）；（2）“约定被告对他人的债务、债务不履行以及不当履行行为负责的合同”（保证责任规定）；（3）“以婚姻为约因的合同”（婚姻规定）；（4）“出卖土地、房屋等不动产，或者任何相关利益的合同”（不动产合同规定）；（5）“约定履行日期自签订之日起超过1年的合同”（1年规定）。此外，美国《统一商法典》还对超过500美元的货物买卖、有价证券的买卖应当采取书面形式作出了明确的规定，这也是英国法所没有的。

（三）法律渊源形式上的差别

尽管英国国会也不断地颁布具体立法法案，在合同法领域也有很多这样的国会立法，比如1999年《合同相对性（第三人权利）法》、1977年《不公平合同条款法》、1967年《虚假陈述法》、1947年《合同强制执行法》、1893年《货物买卖法》等等，但这些合同领域国会立法有一个鲜明的特点，即都是对合同法某一特定领域的立法，而非统一合同立法。因此其仍然没法与美国大范围的统一制定法和系统法典相提并论。在制定法的渊源形式上，美国的制定法和法典已经成为其区别于英国的一个重要特征。美国的许多州都有今天所谓的法典；绝大多数这类法典都获得了与制定法同样的对待。在契约法领域最为典型的就是《统一商法典》和《合同法重述》这几个在世界范围内有重大影响的契约法律文本。此外，美国的制定法的影响还表现在诸多特殊合同的多种领域，比如房屋租赁、雇佣、土地买卖和代理等，原本一致的普通法法律规则也因为大量的地方和部门立法而变得非常的不同。

此外，我们还应看到英美两国在判例法渊源上的重要区别，即美国实行的是联邦制，合同法是州法。所以各州在合同法判决中也有很大的差别，而细究这些差别就必须查阅各州的大量判例和法律报告等，这几乎是一件不可能完成的工作。而英国则是一个单一制的国家，判例有着相对统一的基础，与美国有所根本不同。

最后，英国和美国在对待遵循先例原则这一普通法司法原则的态度上存在一定的差别。英国法院较为保守，适用遵循先例原则的态度也较为强硬。一般说来，英国下级法院任何情况下无权推翻上级法院的判例，即使下级法院认为判决明显有误或者未能正确表述法律原则；创设判例的上级法院也不能随意推翻由其自己创设的司法判例；作为英国最高司法机关的上议院甚至也要受自己判例的拘束。尽管后来英国法院有所缓和，但仍延续其保守传统。

不可否认，遵循先例的司法原则具有诸多优势：可以确保行为的一致性，可以使法律更为确定和更具可预测性，可以使司法裁判更富弹性也更加经济。正如庞德所说，“作为一种法律渊源，普通法遵循先例原则之所以取得成功，主要在于它糅合了确定性与进化力之双重功能。”【405】但遵循先例也会有诸多的弊端，比如先例的矛盾与冲突，遵循先例导致一错再错。实用主义方式通常会导致对最坏规则的机械适用，会导致法官无意识地、盲目地适用先例规则（哪怕是坏的先例），根本不考虑什么是法律的理性基础，法律的目的是什么，以及法律的整体结构是什么。

正因为如此，更具变通精神的美国法院对于遵循先例原则的适用并不像在英国那样僵硬。英美两国在此普通法核心原则的适用上存在较为明显的差别，当然此种差别与两国法律文化传统密不可分。

八、中国契约法治现代化的思考

（一）英美契约法变迁的理论启示：共时性发展解决历时性任务

从古典契约法到新古典契约法再到关系契约理论的三阶段现代化过程，是契约法为了适应不断发展的经济、社会需要而作出的调整和改变，三个阶段并非对立或完全取代关系，古典规则、新古典规则和关系契约规则完全可能共存在现代契约法的体系中，新古典契约法和关系契约理论为现代社会契约纠纷的解决提供更为开阔和多元的理论基础和制度选择。当然本章集中关注的英美契约法三阶段演化之路可清楚地展现出契约法发展的宏观路向和进化规律，有助于中国契约法治现代化方向和进路的选择。也正是由于契约法每个理论阶段的内涵、取向和规则设置有很大的差别，中国契约法治才可以从西方契约法理论的历史变迁和现代发展中吸取大量的知识营养和制度资源，其中最重要的价值是可以为中国契约法治改造提供如下有益的宏观理念：（1）现代契约法以一个具有建构功能的高度形式理性化的古典契约法规则为基础；（2）以关系契约理论为代表的契约法的社会化是现代社会无法回避的现实，我们迫切需要根据社会现实对古典契约法进行调整和适应；（3）古典契约法与关系契约等现代契约法理论虽有矛盾，但逻辑层次不同，因此并不是完全对立和相互排斥的。西方契约也是在不同阶段契约思想的叠加和包容中实现渐进式发展的。

因此，中国要实现契约法治的现代化就必须既要有古典契约法基础的支撑，又要紧跟时代潮流，直面社会新发生的现实问题。但需要注意的是，由于历史和现实因素的制约，中国契约法治的现代化之路必定与西方有着很大的不同。西方契约法从古典契约理论到新古典契约理论再到关系契约理论的历史发展，是一条历经一二百年的、自生自发的、常规的、循序渐进的历史进化之路，以不同的契约法理论来解决不同社会阶段的任务。而中国真正意义上的契约法治从20世纪80年代才得以开始，我们既需要从零补课，以《合同法》和民法典来建构古典契约法规则，打好现代契约法治的基础，又需要开拓创新，应对社会新问题并及时跟上西方契约法治的最新发展潮流，用短短三十年来完成西方一两百年完成的任务，其任务之艰、难度之大自不待言。不管是建构一个完备的古典契约法制度体系和理论观念、应对契约社会化的挑战、理顺身份与契约的现代关系，还是在民商合一的背景下有效区分商事合同（commercial contract）与消费合同、克服契约法解释和适用中的过度商化和商化不足的固有弊病等突出问题，都在相当程度上设定了中国契约法治现代化的难度。因此，与西方诸国不同，中国契约法治现代化的出路是，以中国契约法共时性发展道路（在建构古典契约法规则的同时也注意契约法的社会化取向）来吸收和借鉴西方契约法一百多年历时性发展的所有有益成果。

（二）美国《合同法重述》对于中国民法典编纂的意义

中国当前也正在制定新中国建立后的第一部民法典，围绕民法典的论争已成为学术界的热门话题之一。【406】虽然，从历史经验看来，新中国的民法法典化来得有点迟，但这丝毫不会贬损民法典制定的重大意义。民法法典化的思维和实践将在未来很多年内影响中国的法学教育、法学研究和法律实践。但是，对于民法典的起草和制定始终存在不同的声音，我们应当保持警惕的是两种极端的论调：即法典万能论和法典无能论。

法典万能论者认为，中国民法典的出台会自然而然地解决中国现实中的诸多棘手的问题：人格权和财产权的保护问题、农民的土地权利保护等问题。然而，“成文法典只是具有一种有限的合理性：如果对法典抱有过分的期望，以为可以一劳永逸地解决所有问题，这或许从根本上就是一个错误；而要想保持民法典真正具备包容一切‘私的生活’的‘自然理性’，就必须对现代社会中私人生活进行更为深入的理论抽象和准备。”【407】

民法法典化带来的私法规则的完善并不能彻底地解决中国特殊体制所遗留下来的深层次问题，法典万能论只能算是一种不切实际的、永动机式的幻想。

其实，本章所涉之美国《合同法重述》的诞生，就是美国对普通法法典化和法典万能论的拒斥和抛弃。虽然自20世纪以来，美国法一直在法典化思潮的激荡之下，在寻求法律确定性的道路上执著地前行，但真正的法典化终究成为了一种泡影，私法法典化的最终成果只是一种介于法典法和判例法之间性质的《合同法重述》等多种重述（商法的法典化向来是一种例外）。究其原因，想必除了美国所承继的判例法传统的强大惯性之外，还应当包括美国法律界对法典弊端有着深刻的洞察。对于法典化，美国并没有顶礼膜拜的历史传统，因此，他们完全可以对法典化的取舍进行冷静而客观的分析。在认识到普通法法典化具有牺牲法律的弹性和灵活性，并进而使法律丧失社会回应性等巨大缺陷之后，仅为大陆法国家所信奉的法典万能的神话被务实的英美法律人的怀疑和不信任所打破。

美国合同法等私法制度选择“重述”而排斥“法典”的做法，或许对中国民法典的制定有所启发。至少，它会提示我们在制定民法典的道路上应当注重回应社会生活的变迁和要求，即实现法律的灵活性诉求。也就是说，要注重现实生活世界和情境的变化，制定回应性强、关照中国现实的民法典。我们应当在吸收大陆法民法典的成就基础上，发掘中国的独特历史与现实中的文化、物质等传统基因，解决中国的现实困惑。例如，典权制度的独特性，中国土地制度的独特性及其相应的变革，中国的亲属家庭制度等。当然，我们不应当在“中国特色”的幌子下进行脱离实际而毫无疑义的创新，如人格权独立成编（耗费了我们太多的心智和精力，人格权既非法定、亦无法穷尽列举）、所谓的信用权、“绿色民法典”。【408】其实，历来各国民法典的制定的“创新”都主要是对其传统文化的反映和关照，因此“创新”也就主要体现在各国传统上差异比较大的制度上，即主要是土地（不动产）物权制度和身份法律制度而非其他。而同时我们无须也不可能要求制定一部在21世纪引领全球思潮的民法典，因为我们根本没有如此厚实的法学知识和营养的累积，我们努力要做而且应当做好的是，如何在最大限度内制定一部符合中国国情、能有利于中国社会进步的中国自己的民法典。

与法典万能论相反，法典无能论者则认为，中国当前的问题主要是一个政治和社会问题，民法典的通过对人的保护和社会进步并无意义或没有太大的意义，却徒增立法和找法成本。虽然，现实中持这种极端观点的人少之又少，但法典无能论却在无形中影响了一大批学者。如北京大学法学院刘凯湘教授说过中国应积蓄若干年之后再考虑独立制定民法典的作业这样的话；著名学者季卫东教授也认为：“既然经济体制的变革还有待深化，有些社会构成原理依然难以确定，宪法秩序也还在变动之中，法典调查研究方面还存在着明显的不足，何必在民法典编纂史上留下一个欲速不达的新话柄呢？”【409】

尽管他们并非主张不要民法典，且其建议也有相当道理，但他们的这种类似“问题搁置”的法典化主张，至少是暗含民法典对现实世界秩序无能的思想：即在现实的经济体制不断变革、社会构成难以确定和宪法秩序尚在变动的情势下，出台民法典不是一个好的选择。但事实上，民法典可以在相当大的程度上影响甚至左右那“不断变革的经济体制、难以确定的社会构成和尚在变动的宪法秩序”，使它们沿着一个科学、有利的方向和谐发展，促进社会的进步。未来的经济制度和社会秩序恰好需要民法典来建构。

我们认为，民法典的详细规则和制度将引导人们的行为，型塑社会现实和人们的思维习惯，并方便人们对法律规则和法律制度的学习，促进法学教育的发展。例如类似的民法法典化的积极影响在历史上也曾出现过：在民法典颁布之后，“就将大学里对于罗马法的理论讲授转向了生活中活的法律，这甚至可以说是民法史上的一个重要分界线”。【410】我们相信，同样的效果也将会在中国的法律版图中出现。因此，我们应当重视民法典这种规则对民法事实的建构，认清中国自借鉴西法以来就“不得不以规则委屈事实”【411】的现实，以开放和热情的姿态迎接中国民法典的降生。

（三）关系契约理论的规范意义：微观制度价值

契约法理论并非只是空洞而抽象的文字游戏，它对于契约法的建构和发展有着重要的制度价值和实践意义。作为现代契约法社会化运动之最重要成果的关系契约理论，同样也不例外，其制度价值和规范意义主要体现在以下几个方面：

1．为长期关系性合同提供适用范式

个别性合同（discrete contract）与关系性合同（relational contract）是麦克尼尔对于合同的基本分类，其关系契约理论就是建立于关系性合同概念的基础之上。在麦克尼尔看来，个别性合同是指当事人之间除了单纯的物品交换外不存在任何关系的合同，是古典契约法的契约原型。比如麦克尼尔和经济学家威廉姆森都曾提到过的个别性合同的极端例子【412】，是因旅游而跑到一个很远的加油站去加油或商店去买一瓶当地烈酒的交易，都是典型的个别性合同或一锤子买卖，当事人之前没有任何关系，此后这辈子也不会再发生任何关系。个别性合同交易的特点是时间短、范围有限，当事人甚至连一句话都没说过。但现实中，这种极端案例非常少见，并且仅靠个别性合同也难以满足现代工业社会的需要。现代工业社会依赖于大规模的资本投资，既需要长远规划所提供的稳定性，也需要灵活性以处理持续不断变化的形势。其结果是，强调长期合作性、当事人关系复杂性和社会背景的嵌入性等特征的关系性合同占据了合同交易的主导地位。【413】为此，麦克尼尔特别进行了实例说明：

一个冶炼厂和煤矿签订这样一个（关系）契约：合同约定，冶炼厂购买一年中所需的所有煤；具体价格按季度根据伸缩条款进行调整。该伸缩条款是根据指定的市场确定的；除了伸缩条款外，还有这样的一个规定：如果一方当事人对价格不满意，当事人同意商量确定一个新的价格，在达不成协议的情况下，交由X作为仲裁人确定一个公平合理的价格；双方订立的契约期限是20年而非1年；契约要求煤矿定期地向冶炼厂提供大量的各种成本信息；允许冶炼厂专家监督采煤活动；在购置新设备、改进管理方法等方面，接受来自冶炼厂的建议。煤矿和冶炼厂也可能一致同意建立一条从矿场到冶炼车间的输送带系统，平均分担成本并共同运营输送带系统。作为交易的一部分，冶炼厂提供给煤矿5年的贷款用来支付煤矿应当承担的建造输送带的部分成本，而且，为了满足其他贷款人的要求，为煤矿为了建造输送带而借的20年抵押贷款提供一半的担保；冶炼厂向煤矿的支付是换取煤矿20％的股份而不是贷款；冶炼厂被保证在煤矿的董事会中有两个席位。【414】

从上述实例可以看出，冶炼厂和煤矿之间的关系交易包含了数量和价格都不确定、时间是长期持续性、共同建设煤炭运送系统的买卖合同，包含了冶炼厂向煤矿的贷款合同、为煤矿其他贷款提供的担保合同，包含了冶炼厂想通过对煤矿持股和获得两个董事席位的关系而控制煤矿的交易目的等。实践中大量存在此种时间很长、关系复杂、目的多元的关系性合同，合同关系的复杂化也进而影响了当事人之间的信赖、合作和责任关系。这一点与古典契约法所依托的个别性合同截然不同。

古典契约法强调合同内容和合同法规则的确定性，不管是合同的成立、合同的生效还是合同的责任都严格依照合同约定或合同法规定进行。比如，在大陆法系的合同法中，一项要约或合同要有效，其内容必须要具体确定。通常所说的要约或合同内容的具体确定，是指要约或合同条款的确定性，这些条款通常包括标的、数量、质量、价格等核心内容。在古典契约法看来，如果一个合同中的上述条款是不确定的，那么该合同对于当事人的约束力就值得怀疑。但关系契约理论却突破了传统契约法的效力规则模式，合同数量、质量、价款、期限等传统合同核心要素和必备条款的模糊与不确定并不会导致合同效力的缺失。古典契约法不愿承认合同中开放条款的效力，对于包产出合同、包需求合同、尽最大努力条款、无固定期限合同等高度不确定的条款，不承认其效力。而这恰恰是关系契约理论对于传统古典契约法的突破和超越，也是关系契约理论重要的规范价值和制度贡献点。关系契约理论对合同开放条款的承认，不仅丰富了合同成立与合同效力的弹性，更重要的是“为社会政策、公法规定、道德规范等社会命题进入合同关系预留了切口”。【415】尽管中国缺乏关系契约理论的系统介绍评论，中国1999年《合同法》鼓励交易之宗旨却也与关系契约理论的内核相暗合。毋庸置疑的是，美国的关系契约理论在上述几个方面可为中国长期关系性合同的法律适用提供一种合理的范式。

2．为一般合同法与特殊合同法之关系提供平衡范式

关系契约理论的另一重要制度贡献在于，它拓宽了合同与合同法的范围，把经典的现代合同法理论中无法容纳的或者已经排挤出去的合同形态——例如公司法、劳动法、婚姻法中的合同关系——再找回来，在动态的层次上给予统一的说明和规范，这也是麦克尼尔试图将其关系契约理论建构成一个全新的一般化合同法理论的成果。当然，关系契约理论与过分抽象、形式化的古典契约法不同，其一般化并没有丧失对特殊合同法的关注，在以关系契约统摄各领域特殊合同的同时，也非常注重对这些具体特殊合同关系动态说明和规范。比如，对“集体谈判协议、雇佣合同、家庭经济关系、公司合同、养老金协议、区分所有权协议、建筑工程合同、电脑租赁合同、租佃合同、特许经营权协议，以及消费者合同等具体合同领域”【416】的分类和统摄，就是想通过对契约问题实行“碎片化”（或者说是发展出一般合同法的次领域——法因曼［Feinman］教授语）【417】和具体化的处理方式，让相对统一的关系契约理论在合同法领域取得更有规范意义或制度意义的进展与贡献。因此，关系契约理论为一般合同法与特殊合同法关系之处理提供了一个优秀的平衡范式：即要兼顾合同法的共通原理和特殊类型的合同关系的结合应用。

当然，在一般合同法与特殊合同法现实应用关系的处理上，麦克尼尔之所以还要去建构一个一般化的关系契约理论，其原因主要在于，受实用主义哲学思想和判例法传统的影响，英美契约法并没有完全陷入过分抽象和教条主义的泥潭，契约理论的系统化和一般化工程甚至尚有不足，以至于我们经常会听到那些教授合同201（货物买卖）、合同202（票据）、合同307（债权人权利）、合同312（劳动法）、合同313（公司）以及合同319（贸易规制）课程的美国教授说：存在合同这种东西吗？回答是，不存在。他们说，有的只是货物买卖、票据、担保和破产、集体谈判、保险、不动产交易以及众多其他特殊合同种类，但不存在一般意义上的合同。【418】因此，建构一般化的关系契约理论其实符合了美国合同法特殊形势的需要，因为其商事合同、消费合同、建筑合同、土地合同等历来都保持着自己的独有规则和制度系统。

当下中国的情况则完全不同。过分强调理性主义的立法思想和民商合一的特殊法律体例，导致中国合同法的形式化、教条化和空洞化日益严重。简单来说，中国合同法存在“抽象有余、具体不足”的严重弊端，大大影响了合同法规则和制度的应用范围和实践效果。因此，去一般化，强调特殊化、具体化和类型化似乎应当是中国合同法治现代化的首要任务。在这方面已有学者作出过富有意义的研究探索，比如张谷教授在其文章中提出过“中国统一合同法由于不区分民事合同与商事合同，存在‘过度商化和商化不足’的问题”【419】，薛军教授也在充分研究欧洲正在经历的民事特别法兴起和“解法典化”趋势之后，提出过“企业合同”的概念。【420】他们都主张应当对中国统一化的合同法进行特殊化、具体化和类型化的处理，以解决具体适用中的针对性和恰当性问题。受益于他们的分析，笔者主张通过如下大纲性的合同类型区分方法，实现中国统一合同法在现实适用中的特殊化和具体化：

（1）区分商事合同与消费合同（非商事合同的典型）。因为二者在主体理性程度及交易的假设、过错责任负担、格式条款解释适用、合同效力的稳定性、违约金调整、惩罚性赔偿（punitive damage）责任等几个方面都有重大差别。

（2）区分动产交易合同与不动产交易合同。因为二者在所有权变动方式、合同有否实质履行的判断以及违约责任的承担方式（比如强制履行规则能否适用）等方面也都有很大不同，需要区分适用。

（3）即使是同一类型的合同，也要区分具体情形。比如，在房屋租赁合同中，一般的民事租赁与租房从事营利活动的商事租赁，在承租人能否享有优先购买权等特殊权利保护问题上，就有很大不同，值得注意和区分；同样，在提供劳动的合同中，现代劳动合同与一般雇佣合同在雇佣方违约解除合同的赔偿标准、受雇人可否享有一些特殊权利（如要求签订无固定期限合同）、雇佣方有无义务提供最低工资标准、劳动条件和社会保障等方面，也存在根本的差别，因此有区分的必要。

3．为合同的司法裁判提供语境主义的方法论范式

除了上面两项实体方面的制度价值外，关系契约理论引入语境主义方法论，为现实司法裁判带来了一种实质主义的方法论，从而与古典和新古典合同法的法律形式主义方法论相区分。此种“实质主义方法论既打破了经由设计适用于特定群体的法律规则的一般性，也挑战了强迫法院在解释法律过程中采取形式主义法律推理的封闭性”。【421】同时，也为法官们提供了解决合同法难题的全新法律价值导向。从以前单纯的法律形式主义逻辑推理到现在注重法律背后的社会事实和社会价值的语境主义和现实主义方法，并将纠纷的处理过程也纳入到了实体法的视野，这些做法和内容不仅拓宽了合同法律实务的思路，还提高了合同法的妥当性和社会适应性。

经由关系契约理论带来的语境主义方法论已经时常出现在美国合同案件的司法裁判中。比如在Foley v. Interactive Data Corp.案中，布鲁萨德法官就论证道：“男人或女人不只是为了金钱而雇用；工作是身份，是名誉，是一种界定自身价值和社群价值的方式……简言之，在现代工业化的经济中，雇佣对个人的存在和尊严至关重要。”考夫曼法官也指出：事实上，我想不到任何关系还比雇主和雇员之间的关系中一方更信赖另一方、更依赖于另一方、一方更易于受到另一方滥用权利的侵害。而且，具有讽刺意味的是，随着雇佣期的延长，雇主和雇员之间经济权力的不平衡会更加严重。雇佣时雇员所具有的任何谈判力量和可交易资本随后都会减少。市场对于被解雇了的在同一工厂工作了25年的工人或在同一公司工作了25年的中年主管人员来说，哪还有什么市场存在？财政保证？任何人都不会对如下观点产生争议，即雇佣只是部分为了财政保证以及其所意味着的餐桌上的食物、遮风避雨之所、衣服、医疗照顾、孩子的教育……内心的宁静？非常明显的是，人的工作不仅仅涉及要谋生。对很多人来说，工作说明了他们的身份，他们的自尊，他们的所有。非常确定的是，不当的和恶意的破坏雇佣会产生十分严重的精神悲痛。【422】

总之，关系契约理论带来了司法方法论上的革命，法官们开始注意将语境、道德与法律的主张紧密结合在一起，抛弃了古典合同法严格根据规则和案件事实演绎推理得出结论的方法论，法律实用主义和语境主义的推理模式已经在很多法院得到应用。【423】经常陷入教条化和形式主义困境的中国民商事审判，又何尝不需要此种讲究实质推理、注重与社会现实结合的语境主义方法呢？