二、作为独立侵权类型之过失的兴起与过失的一般化

（一）过失的两种含义

“过失（negligence）是一项独立的侵权行为吗？或者只是多数侵权行为之可能成立所需要的一种实施方式？”这是1926年英国剑桥大学教授温菲尔德在探讨过失侵权历史的一篇文章中起始发问的一句话，可见这一问题在当时英国法学界的重要性。【457】在此发问的半个多世纪前，1859年美国学者希利亚德撰写的英美普通法中第一本以《侵权法》（Law of Torts）为名的著作出版，其中，过失似乎只是被认为部分侵权之构成的一般化要素，尚未成为独立的侵权类型。【458】在1890年出版的牛津大学教授波洛克所著《侵权法》一书中，情况则有所不同，过失成为一项和直接侵害土地、滋扰等相并列的侵权类型。【459】不过，这不是美国和英国的不同，而是随着时间的推移，过失作为一项独立的侵权类型渐渐得到了学者的认可。【460】按照温菲尔德的说法，19世纪的前25年中，过失侵权逐渐从各种各样无名的关于过失的间接侵害行为（action upon the case for negligence）中生发出来，成为有名的（nominate）独立类型侵权行为【461】；并且，在各种各样关于过失的间接侵害行为中，过失的意思仅指一种与故意不同的对于法律义务之懈怠（inadvertent）的主观状态（state of mind），所谓懈怠则是指完全或部分地没有将自己的注意力放在特定的法律义务上；而在过失作为独立侵权类型的意义上，过失同时包含三项含义：（1）懈怠，（2）作为或不作为，（3）后果。此时，一旦过失构成，则法律责任也就构成了。【462】从这个意义上说，过失作为独立侵权类型的兴起也就是过失从其第一种含义向其第二种含义的转变，并且下文将要说明，在这样的转变中，过失概念的一般化是其最为重要的核心内容。

令状系统废除之前，直接侵害行为所涉及的都是积极的行为（act or action），消极的未做某事或疏忽不作为（omission）并不在考虑之列。后来，诸如滋扰等间接侵权行为也成为王室法院审理的对象，不过，这些行为仍然是积极的行为，疏忽不作为仍然不构成不法行为（wrong）。【463】比如，前文提到的1348年的亨伯河渡船案涉及的是承运人履职不当（malfeasance）将所托运之马淹死的情形，承运人须依关于简约的间接侵害之诉（trespass on the case on an assumpsit）而负责【464】，如果承运人只是单纯地没有按约定去载运托运人的马，此种不履职行为（nonfeasance）不在考虑之列。【465】再后来，关于过失的间接侵害之诉出现，未做某事的不法行为也得到了处理。但是，正因为过失通常被认为是和未做某事联系在一起的，而一个人并无当然的积极做某事去帮助他人的义务，所以过失若要构成，应仅限于行为人对受害人具有事先确定的特别的义务（pre-existing specific duty）时才能成立。【466】在关于过失的间接侵害之诉中，普通法最早将这样的义务赋予那些从事公共服务的具有一定技艺的手艺人，不过，并没有普遍的准则，修马蹄铁的铁匠无疑有这样的义务，可是木匠是否也有这样的义务就有疑问。【467】由此，也就只有具体的违反某项特别义务的过失，并无一般化的过失概念。只有具体的事例，缺乏普遍（适用）的事理。

（二）过失的一般化——正反两面

英美普通法的法院实践中，标志性地获得关于过失的普遍适用的事例要等到美国和英国两个著名案件出现和两位著名法官的解说。就美国来说，1850年马萨诸塞州的布朗诉肯德尔（Brown v. Kendall）一案中主审法官肖（Shaw）的判决意见，为令状制度衰落后过失侵权的兴起提供了显明的标志。【468】该案涉及的事实是：原被告都在场时，双方的狗打起架来。被告拿起一根棍子去分开这两条狗。在此过程中，被告举起的棍子意外地击中身后原告的眼睛使其严重受伤。原告对此提起有关威胁和殴打的直接侵害人身之诉（an action of trespass for assault and battery）。按照传统普通法关于直接侵害人身之诉的观点，本案中被告的行为并非出于强制的原因，是自发的（voluntary），且被告的行为直接（directly）导致了原告的受伤，因而被告须承担直接侵害人身的责任。即使没有过失，也要就直接侵害人身的行为负责，这体现的是传统普通法中针对直接侵害行为的责任严格性。但主审法官肖认为：这些只是被告负直接侵害责任的必要条件，即如果不符合，则只能构成间接侵害；不过，这些条件符合了并不能就此即充分支持了直接侵害之诉。就本案而言，被告用棍子去分开两条狗是合法的行为，就此行为，原告不能获得赔偿，除非他能使陪审团相信被告具有“某种过错（some fault）、过失（negligence）、疏忽（careless）或欠缺谨慎（want of prudent）”。【469】主审法官肖的见解得到了后来美国著名大法官霍姆斯的极大称赞，认为该判决表明他具有精确评价他所生活社会之需求的能力，并因其对公共政策之根基的理解而成为美国最伟大的地方法官。【470】从霍姆斯的赞誉中不难看出该判决所具有的重要地位。在该案判决之前，英国和美国都有部分相似案件得到了与本案相似的结果，但都没有像主审法官肖这样直截了当地、真诚地揭示了一个普遍原则——即被告不承担责任，是因为不能证明其欠缺应有的谨慎，而是将理由限制在一个更狭窄的基础上，如原告自甘冒险等。【471】英国迟至1891年才于高等法院王座分庭审理的斯坦利诉鲍威尔（Stanley v. Powell）一案中出现与美国布朗诉肯德尔一案相似之判决【472】，但最终是由1959年迪普洛克在福勒诉朗宁（Fowler v. Lanning）一案中的判决，清晰地把普遍适用的过失观念注入传统普通法中原本适用严格责任的直接侵害行为的案件中。【473】

早期英美普通法中适用于直接侵害行为的严格责任被过失的观念软化，这是从反面来看的过失的一般化，所谓反面来看是指无过失即无责任。由过失观念侵入直接侵害等领域所表现的过失的一般化是过失成长为独立侵权类型的重要原因之一。【474】但是，这仍然是间接的作用，因为即使需要过失才可构成直接侵害行为，直接侵害行为仍然不是过失侵权。过失成长为独立的侵权类型需要从正面的直接肯定，即有过失即有责任。对于英国来说，这意味着等待一个英国侵权法历史上最著名且目前为止仍是英国侵权法之基石的案件的出现。

如前所述，在有关过失的间接侵害之诉中，被告若要承担过失的间接侵害行为之责，须其对原告之间负有事先确定的特别的义务。例如，提供瑕疵产品的人仅对被提供者——往往和其有合同关系——负有注意义务，对于第三人则否。普通法上，只有某些提供公共服务的手艺人才对第三人负有注意义务。有时，成文法也会对谁对谁负有注意义务之情形作出相应的规定。撇开可能依据合同的诉因不谈，违反这些义务而构成的涉及过失的间接侵害行为是在历史发展中逐步丰富着的特别的行为类型，并无统一的原则，因此，尚未一般化。【475】对于英国来说，正式将一般化的过失观念予以宣布并由此彻底建立独立的过失侵权类型的，是1932年英国上议院审理的多诺霍诉史蒂文森（Donoghue v. Stevenson）一案。该案审理的是对苏格兰最高民事法院（Court of Session of Scotland）判决的上诉请求，涉及的事实是：在一家咖啡店，原告多诺霍夫人喝着朋友为其购买的一瓶姜汁啤酒。后来，朋友为其将酒杯斟满。就在此过程中，原告看到一个腐败了的蜗牛残余物从啤酒瓶中流出，并由此受到惊吓且胃部不适。咖啡店似乎并无什么地方做得不妥，虽然如此，合同当事人承担瑕疵担保责任不一定需要其有什么不妥的行为。但是，本案中，啤酒是原告朋友购买，原告和咖啡店并无合同关系，因此无法依据合同关系去告咖啡店。原告起诉了生产者史蒂文森。如此，则此案按现在的术语来说，涉及的是有关产品责任（product liability）的问题。如果生产者并无虚假陈述，此案之前的英国普通法原则上并不承认生产者对与其并无合同关系的消费者承担注意义务，只有在前文所述的公共服务职业等情形下才例外承认此种义务之存在。【476】尽管如此，审理此案的英国上议院法官阿特金勋爵决心将其前辈们认为例外的情形转化为一般原则。以下一段话出自其判决意见：

目前，我可以满意地指出，英国法上一定有，实际上也有，某种关于引起注意义务（duty of care）之关系的一般化的观念（general conception），对此观念来说，在书本中所发现的特定案件仅为其例示。关于过失的责任，……无疑建立在公众关于引起冒犯者赔付义务之道德过错的普遍情感的基础上。……你应爱你邻人的（道德）规则在法律上就成为：你必须不要伤害你的邻人；法律上“谁是我的邻人？”的问题得到的是一个有限定的回答。对于你能合理预见可能伤及邻人的作为或不作为，你必须采取合理的注意去避免。那么，谁是我的邻人？答案似乎就是：当我决定作为或不作为时，受我行为如此近和如此直接地影响，以至于我应把他作为受我如此影响的人予以合理关照的人。【477】

分析此段英美普通法中甚为经典的判决意见，可以看出依次递进的三层含义。首先，阿特金勋爵目标明确：找寻一般原则；其次，如何找寻出这样的原则？从公众关于道德过错的普遍情感出发，但落脚点是形成法律上而不是道德上的原则；最后，找出了怎样的原则？那就是：“不要伤害你的邻居。”受此原则的指引，阿特金勋爵支持原告多诺霍夫人的诉请，认为：

产品生产者销售其产品，其方式表明有意图使其产品进入最终消费者的手中，且消费者得到产品的方式并没有给其直接检验产品的合理的可能性。另外，产品生产者知道其在生产或提供产品中若欠缺合理注意将会害及消费者的生命或财产。如此，则产品生产者就对消费者负有采取那样的合理注意的义务。【478】

阿特金勋爵深知其判决意见可能具有的革命性影响，并邀其同僚赖特勋爵在判决发出之前审阅此判决意见。赖特勋爵阅后致信认为：“很高兴法律的这一根本规则现在终于建立起来了。”【479】实际上“多诺霍诉史蒂文森”一案涉及的是产品责任的问题，阿特金勋爵的判决意见可以有宽狭两种运用，狭窄的运用是指仅将其适用于产品责任案件，宽泛的运用则将其适用于整个过失侵权法。从其同僚赖特法官的意见和阿特金自己的态度可以看出，他们都是认为阿特金勋爵所宣布的原则——“不要伤害你的邻人”构成了整个过失侵权法的基础。【480】但是，正因为这个“邻人原则”非常宽泛的特性，在后来的判例中对于如何运用这一原则有着从宽和从窄不同的倾向，但是似乎很少有判例仅将其限制在产品责任领域加以适用，否则，也就不至于有学者这样认为：“过失侵权的责任被‘多诺霍诉史蒂文森’一案中上议院的判决革命性地翻新（revolutionised）了。实际上，人们甚至可以说，现代过失侵权法就是由此案开创的。”【481】

虽然“多诺霍诉史蒂文森”一案（尤其是其中阿特金勋爵关于邻人原则的判决意见）在英国法上是开创性的经典，但美国法院已先行一步，于1916年麦克弗森诉别克汽车公司（MacPherson v. Buick Motor Co.）一案【482】中，破除了合同相对性对过失责任的限制，并且此案中纽约上诉法院著名法官卡多佐的判决意见被多诺霍诉史蒂文森一案中两位持多数意见的法官所引用。【483】卡多佐法官在此案中的经典名言——“乘马车旅行时代的先例不能切合当今的旅行条件”——也部分揭示了在19世纪开始过失责任趋向一般化的社会原因【484】，那就是工业社会的发展带来的新的风险。从反面来看的过失之一般化——“无过失则无责任”——破除旧的直接侵害型严格责任的严苛性，为工业社会的发展创造宽松的环境；从正面来看的过失之一般化——“有过失即有责任”——破除旧的间接侵害型过失责任在长期发展后形成的僵化特征，应对的是工业社会的发展带来的新的生活风险，借用卡多佐在“麦克弗森诉别克汽车公司”一案判决意见中的话说，即“正在发展的文明化中生活的需要促使它们成为这样”。【485】不过，比较前文所引阿特金和卡多佐的判决意见，可以看出：英国的阿特金其论证侧重于道德原则，而美国的卡多佐其论证侧重于社会现实。【486】这或许也可作为一个反映英国和美国侵权法不同品性的小小例证。当然，英美侵权法有着共同的历史渊源，其共性即根植于这种历史渊源。下文将要叙述的过失的相对性即为一例，反映了英美侵权法在过失侵权的分析框架下所共享的观念。

（三）过失的相对性——可预见的原告

阿特金勋爵在“多诺霍诉史蒂文森”一案中所宣布的邻人原则包含着这样的观念：一个人仅对自己的邻人负有注意义务，而这一观念，意味着过失的相对性，即过失乃相对于自己的邻人而言。在“多诺霍诉史蒂文森”一案之前不远，1928年美国纽约上诉法院审理的“帕斯格拉夫诉长岛铁路公司”（Palsgraf v. Long Island R. R., Co.）一案【487】中，前文提及的卡多佐法官则更为清晰且有意识地展现了过失相对性的观念。按卡多佐的描述，该案的基本事实是：一个背着包的人跳上一列已经开动的火车，似乎并未站稳，于是，被告长岛铁路公司雇佣的一名保安从背后去推该人进火车。推的过程中，该人背的包掉落到铁轨上发生爆炸。爆炸推倒了站台远处的磅秤，并由此而砸伤原告帕斯格拉夫夫人。该人背的包里有烟花爆竹，因而才会有爆炸，但从外表上看不出里面装的究竟是什么。原告起诉被告长岛铁路公司要求赔偿。卡多佐法官为此案撰写了多数意见书，认为：“被告保安的行为如果构成不法行为，它是在与背包持有人的关系上构成不法行为，在其和站在远处的原告关系上并不构成不法行为。相对于原告来说，其行为根本不构成过失。”“能合理感知到的（行为所带来的）风险确定了应予遵守的义务，并且，风险引入关系（risk imports relation）；所谓风险是指针对感知范围内的人的风险。”“过失和风险一样，是一个关系词（a term of relation）。脱离所关联事物的过失即使可以理解，它也肯定不是侵权”。【488】比较另一位持异议的法官安德鲁斯的意见，其认为：“如果我们以鲁莽的速度在百老汇大道上行驶，不论我们是撞上一辆靠近的汽车或因错过一英寸而未撞上，我们都是有过失的。行为本身就是错误的。它不仅对于碰巧在危险范围内的人构成错误的行为，而且对于所有可能在那里的人都构成错误的行为——针对不特定公众（the public at large）的错误的行为。这是常识中的语言（the language of the street）。”【489】不过，常识中的语言并未胜出【490】，卡多佐法官关于过失相对性的上述见解至今仍是美国侵权法上的主流见解【491】，“帕斯格拉夫诉长岛铁路公司”一案也成为美国侵权法上最为家喻户晓的案例。【492】

与前述“麦克弗森诉别克汽车公司”一案不同，在“帕斯格拉夫诉长岛铁路公司”一案中，卡多佐关注的不是诸如交通工具由马车变为汽车后社会现实的变化这样的涉及公共政策的问题，他着力要解决的是侵权法分析框架这样的理论问题。尽管要得出支持被告的结论，似乎也可以从因果关系入手，宣称被告雇员虽然有不当行为，但原告的损害与被告雇员的不当行为之间因果关系过于遥远（remoteness），因而被告无须负责。不过，卡多佐不这么看【493】，他着意要从义务（duty）入手，为侵权法中的责任承担问题提供一个清晰的框架。【494】分析其在该案判决意见书中的所述，如前引所示，其主要观点有层次递进的两方面含义：第一，过失是相对的。被告对背包持有人或许有过失，但对原告并无过失。原告仅证明被告有那种“飘在空中（针对不特定人）的过失（negligence in the air）”是不起作用的【495】，原告必须证明被告对自己有过失，也就是说，原告要证明被告对自己而不是他人有注意义务（duty of care）。第二，只有当原告在被告行为可预见的风险范围之内，被告才对其有注意义务，这是过失或注意义务的判断标准，是被告对原告承担过失责任的前提。否则，就只是美国侵权法上所谓的“不可预见的原告”（unforeseeable plaintiffs）。

卡多佐从义务入手，得出过失相对性的观念，但他并未主张其乃自己的独创；相反，卡多佐将自己的想法根植于前辈论述和历史之中。和安德鲁斯的异议意见相比，其更多地引用了前人的见解。在我们看来，以上述两层含义为特征的过失相对性观念虽有超越历史的一面，也有根植于传统的一面，这或许是其能在英国和美国都成为主流见解的原因之一。所要超越和接续的历史传统正是前述现代过失侵权的前身——有关过失的间接侵害之诉。如前所述，在过失一般化之前，有关过失的间接侵害之诉从来都是要以被告对原告具有事先确定的特定义务为前提的。19世纪，过失逐渐走向一般化，并成为独立的侵权类型。其中，一般化的主要着眼点就是所谓的“可预见性”。例如，为推动过失侵权一般化发挥重要作用的霍姆斯就认为：“为什么一个人对其无辜行为的直接且明确的后果——当这些后果是因为一系列尽管自然（natural）但是离奇（extraordinary）的事件介入而发生时——无须负责？原因就在于：如果这些介入的事件是不能期望被预见到从而对其有所防备，那么被告就不应当因为没有防备这些介入事件的发生而受到指责”；“我们法律的一般原则是：意外招致的损失应停留在原处”；“除非我的行为具有威胁他人（安全）的性质，且除非此种情况下一个谨慎的人将会预见到（该行为）造成伤害的可能性，否则，让我就其后果对我的邻居进行赔偿，就像在我突然昏厥倒在其身上时让我赔偿，或在发生闪电时强迫我为其承担保险责任一样，不具有正当性。”【496】霍姆斯的这些话代表的正是19世纪逐渐确定的过错归责的思想，即归责的依据在于：应当预见到而没有预见到。如果是因无法预见的意外造成伤害，则行为人不具有可责性。前述阿特金勋爵和卡多佐法官将过失中的注意义务设定在针对可预见（可能对其造成伤害）的邻居或原告的标准上，这一思想并非凭空而来，实际上是19世纪思想发展的结晶点。过失以“可预见性”为着眼点走向一般化，这是对令状制度时代之历史的超越；但是令状制度中有关过失之间接侵害之诉需要被告和原告具有特定关系的观念被过失的相对性观念改造后继承，这一点体现了对历史的接续，反映了英美侵权法共同的历史根源。过失的相对性是指过失是在被告和原告的关系（relation）中成立的，在过失一般化后，这种关系不再局限于范围狭窄的限定的关系，如提供公共服务和接受公共服务的人之间的关系，而是只要在被告可合理预见的范围内即可有此种关系。尽管构成关系的范围扩大了，但关系的观念保留下来。在19世纪末的侵权法著作中，过失作为关系词的观念已经很明确了【497】，阿特金和卡多佐的卓越之处仅在于将积蓄已久的观念借着手头的案件以更清晰夺目的方式表达出来，使其在普通法中确立起牢固的地位。

（四）过失的基本构成

经上述一般化以后，作为独立类型的英美过失侵权，其基本构成如下：被告对原告负有注意义务（duty of care），被告违反了上述注意义务（breach of the duty），原告遭受损害（damage）且该损害和被告违反注意义务的行为之间具有事实上和法律上的因果关系（factual and legal causation）。关于上述分析框架，学者间几无争论；有争论的是如何往如此框架中填入相应的内容；随着经济分析法学学派的兴起，争论尤为激烈，容后述。此处，尽量撇开有争议的部分，结合经典案例，先简略叙述上述分析框架的应用。

首先，被告仅对可预见的原告承担注意义务，如果被告无法预见自己的行为会给原告带来损害，则对其并不存在注意义务。例如：被告疏忽驾驶发生两车相撞事故而死亡，一位离事故现场约50英尺的怀孕妇女因受撞击声和现场血迹的惊吓而受有精神痛苦，并流产。因为被告不能合理预见到会给原告带来损害，所以，尽管被告有过失，但对原告并无过失。【498】

其次，被告须未尽到一个理性之人（reasonable person）应尽到的注意，从而违反了注意义务。【499】例如，一个驾驶员是新手，因没有做到一个通常有经验的驾驶员能做到的恰当控制方向的行为而造成损害，该驾驶员应承担责任。【500】违反注意义务和可预见性的联系在于：即使一个理性人，也只能就其能够预见到的可能危险采取措施以图避免，措施的合理与否须参照损害的可预见性来加以确定。

最后，被告违反注意义务的行为和原告的损害之间须具有事实上和法律上的因果关系。事实上的因果关系通常是指：如果没有被告的行为，则损害结果不会发生；法律上的因果关系通常是指：被告行为所导致的原告的损害类型是可以合理预见到的。【501】例如：被告进行地下施工，形成人工井（manhole）。晚上停工后，被告离开，井口用帐篷和油布盖住（但一角有两英尺多的口子敞开着），旁边有四个警示用的石蜡灯，井内有上下用的梯子。两个小孩下井玩耍，上来时，将石蜡灯踢翻入井内。石蜡漏出，气化并引发爆炸。爆炸使其中一个8岁小孩落入井中而受伤。虽然小孩受伤的具体过程（chain of events）有点奇特，不一定能合理预见，但其受伤的类型（type of injury）可以合理预见，因此，被告疏于防范的行为和损害结果之间具有法律上的因果关系。【502】

从上述阐述可以看出，（一个理性人的）“可预见性”在现代英美过失侵权法的分析中占据着重要位置，反映了英美过失侵权法在其朝一般化方向发展过程中逐渐积累而形成的规范性原理，即一个人无须对不可预见的意外事件负责，但就可以预见的对他人的伤害风险则应予合理控制，否则即应负责。不过，上述阐述是在抽取共性的目标下的简化分析，差异和争论被忽略了。随着隐私（privacy）、纯粹经济损失（pure economic loss）、精神痛苦（emotional or mental distress）等主题在现代英美法中的出现，英国和美国侵权法对这些主题的处理显露了同属普通法法系的两个分支之间的细微差异，并引发新的思考：一般化与类型化在英美侵权法中有怎样的关系？过失侵权的分析应依据内在的原则抑或外在的政策考量？侵权法的根基究竟在何处抑或并无固定的根基？等等。这样的问题成为至目前为止英美侵权法学者关注和争论的焦点问题。

三、原则与政策之争——事关英美侵权法的根基

（一）类型化与一般化——英美关于隐私权保护之不同

在过失侵权一般化后，英美侵权法的侵权行为就分为两个明显不同的部分：一是主要由历史上的直接侵害之诉演化而来的类型化的、各具不同规则的、多为故意侵权的侵权行为，如前所述，包括殴打、口头诽谤和书面诽谤等；二是由历史上的间接侵害之诉演化而来的、以可预见性为原则且可普遍适用的一般化的过失侵权。在这里，所谓类型化是指针对不同情况适用各具特色的具体规则，形成构成要件各不相同的相互分立的具体侵权。最为典型的如：口头散布针对他人不实言词的，构成口头诽谤，书面散布的，则构成书面诽谤，没有统一的针对诽谤的诉因。尽管可以抽象出书面诽谤和口头诽谤共同的特征，如散布的言词必须是不实的，但是抽象出的共同东西并不能使它们成为统一的诉因，针对口头诽谤和书面诽谤仍须探讨其不同的构成要件和法律后果。如前所述，这样的类型化源于历史以及普通法特有的个案推进的发展方式，当社会发展出现新情况时，法官必须进行归位，所谓“一个萝卜一个坑”。例如，随着社会发展，在电影中出现针对他人的不实内容究竟是书面诽谤还是口头诽谤，法官必须得给个“说法”。【503】所谓一般化则是指针对不同情况适用具有原则性的规定，其涵盖面比各具特色的具体规则更宽泛。过失侵权一般化后，以关系性的注意义务为核心，诸多不同种类的行为因可以合理预见会给原告带来人身或财产上的损害而构成统一的诉因——过失侵权。一般化以前，过失侵权可称之为“经案例累积而形成的各种各样未尽合理注意义务的侵权行为的集合”。在此封闭的集合概念下，若有一行为，虽然也属于“未尽合理注意”，但由于无法通过类推方式划入此集合中，仍不构成过失侵权；过失侵权一般化后，则可称之为“经由前例例示的（所有）未尽合理注意义务的侵权行为的集合”。在此开放的集合概念下，若有一行为，只要其符合“未尽合理注意义务”的特征，即可归入过失侵权。此时，前例所起的作用并不是将“未尽合理注意义务”的行为类型进行限定和封闭，而是例示如何构成“未尽合理注意义务”，因而“未尽合理注意”的类型是开放的。由此即可理解，麦克米伦勋爵在“多诺霍诉史蒂文森”一案判决意见中的一句著名论断——“过失（侵权）的类型永远不会封闭终结”所谈的正是过失侵权的一般化。【504】

上述类型化和一般化的分析视角涉及一个重要的主题，即如何看待先例的适用范围？以前述提出“邻人原则”的英国普通法中最著名的“多诺霍诉史蒂文森”一案来说，其无疑具有先例之地位。对待此先例的态度可能有从宽或从窄的不同。例如：假设将此案的适用范围限定在有关啤酒制造商因违反注意义务给他人带来有形的人身或财产损害（physical harms）的责任上，那么一个涉及大米或其他非啤酒产品之制造商的责任将通过普通法的区别技术排除在此案的适用范围外。这无疑是特别狭窄地看待此案的适用范围，实际上从未成为英国普通法实践中的做法；假设将此案的适用范围拓宽到所有关于产品制造商的责任上，或进而更拓宽到所有违反注意义务造成他人有形的人身或财产损害责任上，则显然更为宽泛地看待了此案的适用范围。【505】越是狭窄地看待前案的适用范围，就越是类型化地理解先例构成的普通法；若更宽泛地看待前案的适用范围，则是更为一般化地理解先例构成的普通法。由此可知，类型化与一般化之间虽有用语侧重点不同，但仍须注意两者之间并无截然可分的界限，相反有着不同层次的类型化和一般化。

利用上述类型化和一般化的视角，可简略分析英美侵权法在涉及隐私（privacy）保护时的不同。谈及美国侵权法上的隐私保护，须从1890年沃伦和布兰代斯合写的一片著名文章——《隐私权》说起。【506】1890年之前，英美法中并无在判决意见中宣称保护隐私权的案例，尽管在其他诉因下的一些案例涉及了对隐私的保护。【507】沃伦和布兰代斯在文章中首先分析了诽谤（书面或口头）之诉与隐私保护的不同：前者保护的是名誉（reputation），而名誉事关自我与社会的关系，着重的是客观的社会评价，而隐私保护的目的在于维护当事人的自我评价，着重的是主观的情感和尊严；另外，诽谤之诉保护的条件是被告散布了有关原告的不实之词，而侵犯隐私常常是把原告不愿意公众知道的哪怕是真实的事情对外公开。因此，沃伦和布兰代斯拒绝了将侵犯隐私的行为通过类推的方式纳入有关保护名誉的诽谤之诉的先例适用范围；相反，他们在先例中搜寻到直接针对个人情感和尊严进行保护的情形，予以归纳后得出结论：“既有的法律已经提供了可以用来保护个人隐私不受——无论是太过进取的出版社、摄影者，或是任何其他掌握重现图像和声音之现代工具的人——侵犯的原则。”【508】沃伦和布兰代斯归纳的先例主要涉及手稿、信件或艺术作品的公开问题。在这些先例中，不但有判决禁止公开或复制他人手稿、信件或艺术作品，而且还有判决禁止对手稿、信件或艺术作品所记录内容或事实的公开，由此可知：原告被侵犯的权利实际上难以仅归结为知识产权等财产权的范围【509】，因为公开的并不是创作而来的智力成果，而是非创作性的事实。沃伦和布兰代斯通过援引这样的先例最后得出的结论是：尽管法院常常宣称禁止公开他人的手稿或信件是基于对财产权的保护，实际上这些先例保护的是隐私权，是实施更宽泛的个人独处权（the more general right of the individual to be let alone）的一个示例。【510】如今，沃伦和布兰代斯在其文章中阐述的隐私权保护的原则已经深深扎根于美国绝大部分州的普通法中，是学术期刊对法院审判活动影响的典范，但文章的观点并不是立刻就被美国法院接受了。1902年纽约州上诉法院审理的著名案件——罗伯逊诉罗切斯特折叠箱公司（Roberson v. Rochester Folding Box Co.），涉及事项是未经同意使用他人肖像印制在卡片上做广告，法院多数意见驳回了原告的请求，拒绝采纳沃伦和布兰代斯文章的提议——从先例中抽象出保护隐私权的原则，认为普通法先例中并不存在所谓的隐私权，如果认可保护隐私权的法律原则（legal doctrine），将不可避免地延伸到禁止对他人的容貌、举止、家庭关系和习惯的评论，引来带来大量的诉讼，因而并不可取。【511】案件判决后引起很大的反对浪潮，《纽约时报》上也有专文批评此案，以至于审理该案的持多数意见的法官奥布莱恩史无前例地在《哥伦比亚法律评论》上发表文章，专门针对《纽约时报》上的文章为该案判决辩护：“无疑可以发现，法院仅仅是将既定的原则（settled principles）适用到新的事实和情况中，且只要法院的诉讼是建立在普通法或衡平法的原则上，那么就不能反对这样的决定——案件事实是新的。”【512】持异议意见的法官格雷则认为：“个人享有隐私权，……关于这一命题本法院并未出现过否定它的任何判决。……在文明化进程中，某种不当行为在新的社会或商业环境下成为可能。如果衡平在推进普通法或自然正义的原则以矫正这种不当行为上软弱无力，它会成为衡平司法的耻辱。……影响人际关系的新情况需要将那些作为个人免于伤害之基础的法律原则向更宽广的方向推进。”【513】比较该案判决的多数意见和格雷法官的异议意见可知，两者都认为该案件的事实对于纽约州法院来说构成新情况，但异议意见主张将既有的保护个人免于伤害的那些法律原则扩张到对个人隐私的保护，在隐私保护的问题上更接近一般化的思考方式，即在先例中探寻一般化的原则以适用于手头的案件。这也是沃伦和布兰代斯文章的思考方式；而多数意见则更为保守，在隐私保护的问题上更接近类型化的思考方式，即严守先例所确立的类型，一旦先例类型无以对应新情况，即将新情况排除在法律救济的范围之外。

至20世纪30年代，美国大部分的州都已接受认可隐私权的原则【514】，但英国情况则不然。虽然，温菲尔德早在1931年也和沃伦及布兰代斯一样也在学术期刊上发表文章呼吁：“对个人隐私的不法侵犯应是‘人身侵权’（torts to the person）项下的一个独立侵权的类型”【515】，但至今该观点也未形成英国普通法的现实。因此，上述“罗伯逊诉罗切斯特折叠箱公司”一案中的多数意见和异议意见的差异，则恰好可以反映英国和美国如今在隐私权保护问题的不同。在此问题上，英国类型化的思考方式看重的不是从先例中提取出具有延伸性的普遍化的原则，并直接适用到与先例类型有差异的新案件中，而是通过类推等手段将新情况纳入到既有类型的框架。例如，在1931年上议院审理的英国历史上著名的“托里诉弗雷”（Tolley v. Fry）一案【516】中，原告是一位知名的业余高尔夫球手，被告是一家巧克力制造商，被告在一副卡通宣传画中，未经同意使用了原告的形象。该案最根本的问题实际上涉及对知名人物形象的商业性利用，在美国正是隐私权保护的主要内容。但是英国法院并没有朝这条路上走，而是继续沿用传统的诽谤之诉进行救济。英国法院认为，被告将原告形象使用在商业宣传上会误导公众认为该知名人物贪图商业利益，有损其作为知名的业余高尔夫球手的名誉，因此构成书面诽谤。英国法院的这种做法虽然具有潜在的隐私权保护效果，但是仍然落在诽谤之诉的领域。如此，则虽然利用了他人的商业形象，如果没有形成误导第三人认识和给他人带来名誉受侵害的结果，被告依然可以不负责任。因此，该案虽然提供了一个理想的机会让英国法院认可隐私权，但英国法院更愿意遵循先例确定的类型——哪怕是相当曲折地类推既存的法律【517】，而不愿认可既存法律中存在了独立的隐私权保护的原则。

不论是类型化还是一般化，在这里都是指针对先例的态度，前者严守先例的类型，更为保守，更为形式主义；后者侧重于先例类型中蕴含的原则，更为能动，更为实质主义。以隐私权为例，或许可窥英美两国普通法不同处之一斑。但无论如何，两者同属普通法法系，先例而非制定法条文才是核心的法律渊源，因此，不可过分强调其间的差异，类型化和一般化之差异只是相对的。从根本上说，两者都是类型化，都须遵循先例，英美侵权法历史形成的分门别类的诉因是其共同的基础。普通法的判例法特征决定了其一般化（如阿特金在“多诺霍诉史蒂文森”一案中宣布的邻人原则）并非如大陆法系那样是由法典条文所体现，以至于法官或许可以依据演绎推理的方式将抽象化一般化的条文适用到手头的案件中。相反，在普通法体系下，即使是一般化，也是体现在裁判中的一般化，是由具体案例凸显的一般化，而具体案例的发展又不免会形成新的具体的类型。再以美国的隐私权保护为例，自沃伦和布兰代斯的“隐私权”一文被普通法实践接受后，保护个人独处（let be alone）被认可为先例中所蕴含的原则。经过一段时间的发展，至20世纪60年代，在统一的隐私权保护的原则下，丰富的案例逐渐显示出内部相互区别的几大类型。美国侵权法第二次重述的主要起草人普若瑟1960年于《加利福尼亚法律评论》上发表《隐私》一文，对美国法院关于隐私保护的实践进行分类总结。侵犯隐私的行为被分为四类：（1）对原告的隔绝或孤独状态（seclusion or solitude）或私人领域的侵入（intrusion）；（2）关于原告的不堪事实之公开披露（public disclosure）；（3）使原告在公众视野中被错误曝光（in a false light）；（4）被告为其个人利益对原告姓名或肖像的占用（appropriation）。对此四类行为，普若瑟甚至认为它们除了都是在保护个人独处的意义上构成对原告的侵犯外，几乎没有什么共同点，分别适用不同的规则。【518】普若瑟对侵犯隐私行为的分类总结用来描述今天的美国隐私权保护的实践依然有效【519】，它从一个侧面表明，对于普通法来说，没有脱离类型化的一般化。

（二）原则与政策——以精神痛苦为中心

独立的隐私权保护之所以在英国遇到困难，原因在于中世纪普通法历史上间接侵害之诉的发展主要针对有形的人身或物质利益提供保护，而隐私权，正如沃伦和布兰代斯所强调的，是对情感和精神安宁的保护。20世纪过失侵权法发展的一项重要内容即在于克服传统普通法的上述缺陷，所涉及的主要是与精神痛苦（emotional or mental distress）和纯粹经济损失（pure economic loss）相联系的两个领域。在这两个领域的侵权法发展中，英国和美国再一次显示了同一普通法体系下略有差别的进路，并引发了关于侵权法根基的剧烈争论。

传统的直接侵害人身的行为，如殴打、威胁和非法拘禁等，都可能会造成精神痛苦。但是，由于精神痛苦事涉心理、因人而异，难以评估，而且真实的和伪装的之间有时挺难分辨，所以直接侵害人身之诉中损害无须证明，除了该直接侵害行为在历史上属于破坏国王的和平因而构成较严重的不法行为的原因之外，上述事实也是重要原因。由此还产生另外一个结果，即普通法通常并不乐意在类型化的直接侵害人身之诉之外承认对精神痛苦的赔偿【520】；自19世纪末，英美普通法逐渐开启了干预的大门。虽然大门开启就意味着对既有类型化限制的突破，但是英国和美国法院在朝一般化方向上的努力略有不同。这里首先介绍开启大门的一个重要案例，即英国高等法院王座分庭1897年审理的“威尔金森诉唐顿”（Wilkinson v. Downton）一案。此案中，被告对原告谎称其丈夫因交通事故而双腿折断躺在沟里，其恶作剧（practical joke）使原告受到严重惊吓，并因此而有呕吐等身体不适和精神衰弱症状。此案中，被告由于并非直接伤害原告身体，也非以手势等威胁要当场（imminently）直接伤害原告的身体，因此其行为不符合殴打和威胁等直接侵害人身行为的特点。尽管如此，此案中原告的诉求仍然得到了支持。审理此案的赖特法官认为：

就目前情况看，我认为被告有意（willfully）实施了一项意在（calculated to）引起原告身体伤害的行为，也就是说，被告侵犯了原告享有的关于人身安全的法律上权利，并且事实上给原告带来了身体上的伤害。在被告行为欠缺合法理由的情况下，若无其他情形，上述事实在我看来宣示了一项合格的诉因（a good cause of action）。【521】

本案中原告虽然最终受到了身体上的伤害，但是由于被告并非直接侵害原告的身体，其行为并不符合既有的诉因类型。赖特法官的突破在于其认定：既然被告有伤害原告身体的故意，且实际上导致了原告身体受伤害的结果，则虽然其行为不符合既定的诉因类型，普通法仍然应当介入处理。最终处理的结果就是，本案实际上宣告了一项独立的诉因类型。在英国普通法上，关于该案的适用范围有一定的争论，因此，符合该案的侵权类型有时径直被称为“威尔金森诉唐顿案中的侵权类型”（Tort in Wilkinson v. Downton）。【522】

在英国普通法上，威尔金森诉唐顿案的适用范围一般限制在被告造成了原告身体或精神的伤害，但其行为不符合直接侵害人身之诉特征时的情况。在1897年“威尔金森诉唐顿”案的年代，医学尚不够发达，对于精神伤害（mental injuries）尚不能明确认可，所以法院只是在确认原告有身体伤害（physical injury）的情形下才对其精神痛苦予以救济；但是到了“詹维尔诉斯威尼”（Janvier v. Sweeney）案【523】的年代，医学进步以致法院可以宣称使损害赔偿请求权成立的诉因是故意引起神经冲击的行为（the intentional infliction of nervous shock），而不再像“威尔金森诉唐顿”案中那样有点勉强地一定要将造成身体伤害（而不是心理伤害）的故意归属于被告。【524】不过，神经冲击，是因为受惊吓而导致的心理疾患（nervous illness to shock），不同于一般的未造成心理疾患的精神痛苦。【525】在英国普通法上，如果被告实施了直接侵害人身的殴打、威胁和非法拘禁等行为，那么原告所遭受的精神痛苦（如被关押而失去人身自由的痛苦）虽未达到心理疾患的程度也可以得到赔偿；而对于像“威尔金森诉唐顿”案和“詹维尔诉斯威尼”案那样的情况，原告是因为受惊吓而导致的精神痛苦，则必须因这种精神痛苦而达到身体或心理受伤害的程度，才可以得到救济。【526】这一点体现了英国和美国普通法在突破既有类型化限制上的不同。美国普通法于20世纪初也接受了对故意引起精神痛苦行为应予处理的观念，但限制性条件与英国有所不同。在殴打、威胁和非法拘禁等之外，如果要构成故意引起精神痛苦的侵权，原告所遭受的精神痛苦必须是严重的（severe），而不是琐碎的（trivial）。依美国《侵权法第二次重述》对美国普通法的总结，原告即使最终没有遭受身体伤害，其因被告极端的且令人厌恶的（extreme and outrageous）行为遭受的严重的精神痛苦依然可以得到赔偿。【527】英美普通法的上述细微差别显示出，英国普通法更多是将“威尔金森诉唐顿”案确立的故意引起精神痛苦诉因作为直接侵害人身之诉的补充【528】，而美国普通法则更倾向于建立独立的适用于精神痛苦之救济的故意侵权类型。【529】英国普通法在突破既有直接侵害人身类型的限制上迈的步伐更小，不愿意走向一般化的对精神痛苦的救济。【530】

在英美普通法类型化的发展模式下，故意引起精神痛苦和过失引起精神痛苦分属不同的侵权类型，前文所述仅限于前者，其与后者的一项重要不同在于：在故意侵权类型中，没有注意义务（duty of care）的要求。过失引起精神痛苦若要得到救济，首先就面临一个有关注意义务的难题。直至19世纪末，过失在其逐渐发展成为独立类型的过程中，并无先例对于原告精神安宁（mental tranquility）利益提供保护，也就是说，过失侵权中先例确定的被告的注意义务包含对原告身体利益的保护，但并不延伸到对原告精神安宁利益的保护。由此，即使原告因被告的行为遭受精神痛苦，且因精神痛苦造成身体伤害，如果被告的行为对原告身体并无直接的接触和影响（impact），则原告不能得到救济。理由是：对于原告直接遭受的精神痛苦，被告并无注意义务（去防止）；而对于间接遭受的身体伤害，又因为中间介入了原告的精神痛苦而在因果关系上显得过于遥远（too remote）。【531】在突破先例欠缺之限制的过程中，20世纪英美普通法中过失引起精神痛苦的侵权类型不断向前发展，并在此发展历程中彰显了类型化与一般化之间的张力，并由此而引发原则和政策在过失侵权中地位的争论。这种争论也同时出现于另一个20世纪过失侵权类型发展的重要领域——纯粹经济损失领域。

20世纪英美普通法中过失引起精神痛苦的侵权类型的发展大致可以分为两个阶段：第一阶段，以迪利厄诉怀特案（Dulieu v. White）为代表，将诉因限制在原告本人受有身体伤害之危险的情形。第二阶段中，上述诉因限制被突破，但关于突破的方法和程度仍有争论。这些争论已经涉及普通法中过失侵权的根基性问题——原则和政策在侵权法中的地位问题，它们和有关纯粹经济损失的争论一道，构成20世纪下半叶以来过失侵权发展中最重要的基础性争论。

在1901年英国高等法院王座分庭审理的“迪利厄诉怀特”一案中，已经怀孕的原告正在其丈夫的酒吧吧台后面，因被告雇员的疏忽，其马车失控冲进酒吧，致使原告受到严重惊吓，并因此而身体严重不适，且早产生下一个痴呆儿。由于马车并未接触到原告身体，被告因此主张：原告并未遭受直接的身体伤害，不能受过失侵权诉因的保护。肯尼迪法官在判决中反对被告的见解，并引用了前述1897年的威尔金森诉唐顿案以说明：普通法之所以将身体伤害作为原告提起有效诉因的条件，是因为欠缺身体伤害的精神痛苦没有表征，难以证明和衡量，因此，不论是受惊吓同时直接遭受身体伤害，还是因惊吓而间接导致身体伤害，在可以支持原告之诉因上应当没有什么不同。【532】不过，本案被告并非故意制造精神痛苦，以过失侵权来分析，被告针对原告的注意义务及违反是其承担责任不可少的前提。就此，肯尼迪法官在总结前例的基础上，提出：

然而，在我看来，并非所有导致身体伤害的、由过失引起的神经冲击都可以支持一项诉因。我倾向于认为至少有一个限制，即通过心灵起作用的该神经冲击必须是由合理担心自己遭受直接人身伤害而引起的。我想，A并不因其对C（的身体上）的过失行为而负有法律上的义务从而保证不使B的神经受冲击，A也并不因其针对B或C财产上的过失行为而负有不使B神经经受冲击的法律义务。【533】

肯尼迪法官并未解释其在过失引起精神痛苦（或神经冲击）案件中将被告法律义务限制在不使原告因担心自身人身安全而受有神经冲击上的原因。审理本案的另一名法官菲利莫尔的一番话可作注解：“对于在公路上行驶的人们来说，并不能确定其有谨慎控制自己或自己的车辆以免使他人受惊吓的义务；义务是控制自己或自己的车辆以免引起碰撞或其他形式的对身体的直接伤害。”【534】从上述所引肯尼迪和菲利莫尔两位法官的判决内容可以看出，他们在过失引起精神痛苦之案件的处理上与之前要求对原告身体有接触（impact）的规则相比，既有突破，亦显保守。突破体现在不再要求被告的行为在引起原告惊吓的同时直接侵害了原告的身体，保守体现在转而要求被告的行为有直接侵害原告身体的危险。这种保守使得在“迪利厄诉怀特”一案中，原告虽然胜诉，但实际上被保护的是其身体利益，而非精神利益。因为，使得被告成为过失的并不是其行为使原告受惊吓，而是对其人身安全的威胁【535】；被告需要赔偿的实际上也不是惊吓本身，而是惊吓带来的身体不适等后果。由此可知，“迪利厄诉怀特”一案虽然是英国普通法在过失引起精神痛苦之侵权类型发展历程上一个重要的突破性的案件，但是仍未超脱先例所确定的不保护单纯精神利益的类型化的限制。【536】先例所确定的类型化的压力仍待后案在可预见性原则的指引下得到进一步的排解，在此排解过程中，类型化与一般化的张力结合着原则和政策在过失侵权法中地位之争论一并呈现。就此，下文将介绍英国普通法中有关过失引起精神痛苦的又一著名案件——麦克罗林诉奥布莱恩案（McLoughlin v. O'Brian and Others）。

原告麦克罗林的丈夫和几个孩子在一起汽车碰撞的交通事故中受伤。事故发生约两个小时后，经人通知，得知事故的原告赶往几英里外的医院。在医院里，原告得知了一个女儿的死讯，且看到丈夫和其他孩子受伤呻吟等悲惨景象，精神上受到冲击，造成心理创伤，并伴有失眠和头痛等症状。原告就其精神受冲击导致的心理疾患以交通事故中的过失方为被告提起诉讼。一审和二审，原告皆败诉。最后在上议院的上诉审中，原告的诉请终于得到支持。

在上述“麦克罗林诉奥布莱恩”案发生之前，针对过失引起精神痛苦，英国普通法在一些案件中已经突破了“迪利厄诉怀特”案的限制，不再要求原告必须是因担心自己的人身安全而受到神经冲击，原告即使自身未遭受人身危险，只要其因事发时在场或在事故发生后随即赶往现场由目睹悲惨景象而遭受神经冲击的，也具有合格的诉因。【537】不过，在“麦克罗林诉奥布莱恩”一案中，原告是在医院感知了事故造成的悲惨情形，并非因目睹事故现场而神经受冲击。至此案为止，总结前文描述，可以看出，英国普通法针对过失引起精神痛苦的类型化已从“接触规则”延伸至“担心自身安全规则”（fear for one's own safety rule），并进一步演变成“现场感知规则”（presence at the event rule）。而对于并非事故现场感知悲惨情形却受有精神冲击的此案中的原告，普通法应如何应对？虽然审理此案的五位上议院法官都支持了原告的诉请，但在如何认识过失侵权的构成上却有着争论。争论的核心问题是（原告及其损害类型是否具有）可预见性在过失侵权法中的地位问题。其中，斯卡曼勋爵认为：

普通法的原则要求法官遵循“合理可预见性检验”（reasonably foreseeable test）的逻辑。……空间、时间、距离、原告所受伤害的性质以及其和事故直接受害人之间的关系，都是在进行合理可预见性检验时所考量的因素，但不是法律上的限制标准。【538】

在斯卡曼勋爵看来，在原告通过了合理可预见性标准测试的情况下，如果从过失侵权法的发展角度出发认为还是有必要限制被告的责任，那么，这就是一个政策问题，而政策问题应交由立法而非法院来解决。他主张：

普通法的特点就是原则（principle）在司法中的发展和培育。政策考量（policy consideration）必须重视：但法官的目标是培育原则。并且，如果原则无情地要求一个包含一定程度政策风险的判决，那么法院的功能就是依据原则作出裁判，而把政策限制留给立法去判断。【539】

针对斯卡曼勋爵的上述判决意见，另一名主审法官埃德蒙·戴维斯明确表示反对，认为它是令人吃惊的。埃德蒙·戴维斯认为公共政策是易变且与特定时代之共同体的福利相关的，但是这些都不影响其成为法院裁判时应予考量的因素，其引用温菲尔德的话认为：“法院有义务关注公共政策及其所承受的变化。”【540】

威尔伯福斯勋爵首先总结了英国普通法在过失引起精神痛苦领域从“接触规则”到“担心自身安全规则”再到“现场感知规则”的发展历程，最后，以对有关救援者（rescuer）先例的分析而结束。总结之后，威尔伯福斯勋爵指出：

通过上述这些发展步骤，法院在一个逻辑必然性的基础上运用普通法的传统方式由个案到个案地（from case to case）向前推进。……讨论从一个事实状态向另一个推进，并且通过类推的方法作出决定，这是人，也是法律心智的自然倾向。【541】

威尔伯福斯勋爵在此倡导的实际上是类型化的个案渐进法（incrementalism）。运用此方法，其从先例中“即刻的事后余波”（immediate aftermath）的要求出发，比照类推先例对救援者因实施救援时目睹惨状遭受精神痛苦的救济，认为：一般人会期待一个救援者立刻赶往事故现场实施救援，同样一般人也会预计事故受害人的父母或子女会立刻赶往受害人的身边看望受害人，因此，虽然此案中的原告——和救援者一样并非因直接看见或听到事故之发生而受到精神冲击，但是将先例中确定的“事后余波”要求固定在“现场感知规则”上是不现实和不正义的，应在先例确定的类型基础上根据此案中的情况再向前推进一小步，对此案中的原告给予救济。【542】

“麦克罗林诉奥布莱恩”一案中各位法官们的上述分歧，可以归结为类型化与一般化之间、原则与政策之间的张力。类型化的方法主张依据先例渐进地推进普通法，而一般化的方法则将“可预见性”的普遍准则作为过失侵权判断的核心。在一般化的方法看来，先例个案所设置的限制条件，如只有事故受害人的近亲属或只有在现场感知事故发生的人受到精神冲击才可要求赔偿，只是与认定是否具有“可预见性”相关的事实因素，而不是限制责任的准则。【543】一般化的方法将原则——由“可预见性”准则所体现——作为过失侵权判断的核心，不认可政策考量在司法裁量时的作用力。而类型化的个案推进法则认为，“可预见性自身并不必然产生注意义务”，在将“可预见性”准则适用到手头的新案件时，必须从政策角度考量是否有必要从先例确定的救济类型中再向前迈进一步，以将手头案件的新类型涵盖在内。【544】尽管在此案上述法官的判决意见中，和一般化相联系的是原则，和类型化相联系的是政策，但这种对应并不是必然的。一般来说，如果主张依据先例中所展现的原则——如“可预见性”准则，而非具体的类型化规则——如“现场感知规则”，对手头的案件进行裁判，且无须考量社会福利等政策性因素，那么这样的主张自然采纳的是一般化的方法；但是，主张以政策考量作为手头案件之裁判依据的，却并不一定会采取类型化的方法。例如，经济分析方法关注的是当事人的行为对社会福利的影响，显然是一种政策考量的方法，但是这种方法所在意的并非先例所确定的原告可以得到救济的类型，而是从社会福利最大化出发，运用成本收益比较的一般化方法并依据手头案件的具体情形进行判断。对这种方法来说，先例确定的类型并不具有限制性作用，因此并非类型化的方法。同样一件事，如超速驾驶，在前案中所制造的社会成本和社会收益与在手头案件中的情形不一定相同，因此，无法依据先例事先确定那一类行为带来的社会成本一定大于其社会收益因而应遭到否定的评价。就此而言，经济分析中的一般化只是方法的一般化，并无准则的一般化。这一点与依赖于“可预见性”准则的原则性的一般化并不相同，是为实用主义的一般化。【545】

上述“麦克罗林诉奥布莱恩”案判决意见中关于政策和原则的争论触及了侵权法的根基，这不仅在法院内，在学者间——不论英国或美国——也是一项具有高度争议性的话题。最能体现这一争论中原则和政策之分别意味的，或许应是矫正正义理论和经济分析理论之间关于过失侵权乃至整个侵权法之根基的对立思想。

1972年著名法经济学学者波斯纳发表了《一个关于过失（侵权）的理论》一文，通过对1875年至1905年期间美国1528个上诉案件的分析，得出结论：与立法相比，普通法的“责任规则似乎大范围地被设计成了引致有效率的（从成本角度看是正当化的）事故水平与安全的规则，或者，更有可能，是一种近似”。【546】这一主张的突破性在于：它不是从规范或“应当”的角度对普通法的发展提建议，而是从描述或“是”的角度发掘先例所蕴含的思想或理论，如此，则经济分析理论在以遵循前例为传统的普通法中的运用似乎就有了“合法”的依据，法经济学者对侵权法从经济效率视角所展现的应然性分析似乎就有了实然性的根据。对此，主张矫正正义理论的学者提出了坚决的反对意见。反对的一个重要理由是，侵权法的经济分析理论忽视了侵权法的关系性或相对性的结构，因为经济分析理论是从社会（的成本或收益）的视角来决定一个具体个案中原告是否应当得到救济的问题，未能像矫正正义理论一样，将其视线集中在被告是否不合正义地剥夺了原告应有的利益以至必须赔偿以恢复正义这样的问题上。例如，美国学者科尔曼提出：“对于经济学家来说，侵权法是追求最佳抑制、最佳保险或兼有两者的弹性的工具。但是（侵权法中）判决必须将责任由特定的被告向特定的原告承担，而这一限制上述政策却不需要、也不能提供充分的解释。”【547】对于经济分析理论来说，事故之避免会给社会（包括受害人在内）带来收益，社会福利最大化的要求是将避免事故的义务交由避免或抑制事故发生成本最小的人来承担，如果任何人避免事故的发生其成本都会大于避免事故带来的收益，则不应要求任何人去抑制事故的发生。【548】科尔曼的反对意见可理解为：即便如此，假如被告是成本最小的事故预防者，若要促使被告去履行其避免成本的义务，不一定需要判决其向受害原告进行赔偿，也可以用刑罚等措施进行威慑以达到激励之目的，因此，经济分析理论不能解释为什么侵权法一定要被告对原告而不是国家或社会等进行赔付。【549】在法经济学者看来，任何法律制度的运作都是有成本的，如果不能预期有可以抵偿的收益，则法律制度不会被有效运用，因此，私人提起诉讼，得来的赔偿落入自己口袋，在激励机制上才能可行。另外，如果受害人与社会规制机关相比通常拥有更多的关于损害发生及其他信息，则由其提起诉讼可以节约信息成本，因而也是必要的。【550】在矫正正义理论和经济分析理论的上述争议中，更多关注的是侵权法的结构或形式，更难以调和的是关于侵权法的内容或理念的争论。在矫正正义理论的支持者看来，不仅是侵权法，甚至整个私法都是关乎个人与个人之间的关系，以矫正正义的实现为其根本。支持侵权法之矫正正义理论不遗余力的加拿大学者温里布认为：“责任是对一个人施加给另一个人的不正义的矫正，这样的理念就是矫正正义（的理念）。”【551】由此，矫正正义理论和经济分析理论在侵权法的目标和责任施加标准上形成差异：前者认为侵权法的目标在于补偿，属向后（过去）看，而后者认为侵权法的目标在于预防，属向前（未来）看；前者施加责任的标准是从正义角度看原告对于被告是否具有不可侵犯的权利，而后者施加责任时考虑的是从效率角度看原告与被告之间谁是成本最小的事故避免者。【552】假如不考虑收入效应的影响，也就是说，同样数额的金钱对拥有不同收入的富人和穷人来说效用是同样的，那么，在经济分析理论看来，如果采用向后看的视角，认为侵权法的目标只是补偿受害人，那么从被告手中转移一笔赔偿金给原告不会产生任何社会收益，而侵权法真正的目标是向前看，激励其行为具有外部效应——即会给他人带来利益或不利益——的人在其行动中采取恰当的措施以避免发生从社会角度看成本大于收益的行为。在经济分析理论看来，关键的是事先的预防，而不是事后的救济，即使被告违反社会利益最大化的无效率行为已经发生，在此已发生之案件中判决被告承担责任的真正目的只是通过施加责任以抑制被告和其他人在将来再有同样的无效率的行为。【553】主张矫正正义理论的学者则认为：“矫正正义不涉及集体目标选择的判定”，“矫正正义的合理性完全是内在的。”【554】所谓内在的合理性，在本章看来除了是指内在于原告和被告之关系上的合理性之外，还有就是指建立在内在（道德）原则上的合理性，而非建立在外在（功利）政策上的合理性。就此而言，矫正正义理论和经济分析理论之间的对立实际上是分别关乎原则和政策的两种理论化、体系化的知识与意见之间的对立。