第四章　英国宪政的成功之道

——经验理性的结晶

导　言

人们普遍认为，英国是宪政文明的发祥地（尽管古希腊罗马也是发祥地之一，甚至在时间上还早于英国，但它们都只是昙花一现，只有英国宪政一直不间断地延续至今），是“宪政考古的活化石”。作为“近代宪政第一国”，英国宪政的生成不像其他国家那样，是通过近代初期的资产阶级革命或政治改革，在摧毁君主专制制度后的废墟上，按照启蒙思想家们的理论设计，首先制定一部成文宪法，然后“照着食谱做布丁”自觉建立起来的。英国作为近代宪政制度的开创者，既缺少现成的宪政模式可资借鉴，也缺乏系统成熟的宪政理论以供指导，因此，英国宪政主要是在漫长的历史进程中，依靠世世代代坚持不懈的实践探索、正反两方面经验的不断积累和对历史机遇的适时把握而逐步建立起来的。质言之，英国宪政是英国人民经验理性的结晶。

这种经验理性的立宪道路意味着英国宪政是通过不断试错、自然演进的方式慢慢“成长”起来的。例如，英国宪政体制中立法权、行政权和司法权的区分不是在分权理论指导下产生的，因此，在实践中三种权力之间的界限并非十分清晰，议会上院在享有立法权的同时还享有一定的司法权【1】；大法官集首席大法官、司法部长和上议院院长三种身份于一身，这种状况直到近期才得以改变【2】；内阁中的首相、大臣可同时拥有立法权与行政权。对此，学者凯利评价道：“孟德斯鸠所设计的任何仪表在英国的运用在今天只会给出令人困惑的读数。”【3】然而，这些看似不合逻辑的制度设计却在实践中运行顺畅，效果良好。英国自17世纪“宪政革命”【4】后，宪政体制一直平稳发展，主体架构保持不变。与之相反，在建构理性指导下，法国和德国的立宪进程却是起伏跌宕、一波三折，历经多次君主专制复辟甚至法西斯暴政之后才最终取得成功。

那么，英国宪政成功之道何在？有何经验和启示？

一、一部乘坐“阿尔戈之船”的英国宪政史

普通法学者马修·黑尔曾用“阿尔戈之船”（Argonauts Ship）【5】来比喻英国普通法，旨在说明普通法发展的历史连续性和渐进性。【6】英国宪政史同样可以用“阿尔戈之船”来形容，虽然宪政的具体内容“在长长的旅途中已经有了连续的变化”，但其发展的整个过程始终未曾中断，是一个连续、渐进的过程。公法学者格里菲斯甚至夸张地说道：“英国宪政每天都在变迁，任何发生的事件都构成其中的一部分。”【7】因而，如果要了解英国宪政成功之道，首先应回首追溯它的历史。

沿着历史的脚印回溯英国中世纪史将不难发现，英国宪政的形成过程恰似一个有机生命十月怀胎的过程：它首先形成的是一个极其简单的原始胚胎，尔后逐步发育出各种器官，胎儿成形，最后孕育成熟，一朝分娩，一个完整的生命呱呱坠地。这个过程大致经历了以下依次递进的四个阶段：11世纪以前的盎格鲁-撒克逊时期为孕生期，11—12世纪的诺曼王朝时期为发育期，13—16世纪为成长期，17世纪宪政革命为确立期，它们可分别称之为“胚胎孕生”、“胚胎发育”、“胎儿成形”和“一朝分娩”四个时期。

（一）孕生于原始民主遗风的大量保留

英国宪政孕生于国家文明起源的盎格鲁-撒克逊时期。

盎格鲁-撒克逊人原来生活在欧陆北部，是日耳曼人的分支。在入侵不列颠之前，他们处于氏族社会解体阶段，社会秩序主要靠原始部族习惯来维持。日耳曼人对原始部族习惯十分尊崇，即使在娱乐游戏时也信守规则。塔西佗曾言：“日耳曼人严肃的对待掷骰子，不惜押上他们的自由；如果输了，就心甘情愿地接受奴役并耐心地等待拍卖。”【8】因为在他们的观念中，部族习惯和自然界的任何事物一样，是永恒不变的，其存在本身不依赖任何其他社会权威机构或规则。相反，部族习惯却是所有社会机构和规则权威性的终极来源与评判标准。因此，日耳曼人自古就形成了规则意识和遵法守法传统，对此，休斯勒说：“翻开中世纪日耳曼的法律典籍，其通篇驰骋的观点是：法——‘人们对上帝所创造的公正和真理的一种追求’。任何武断与专制都是与法不可相容的。”【9】

在入侵不列颠的过程中，盎格鲁-撒克逊人创建了国家，并保持了尊重规则的传统，把原始习惯上升为治理国家、维护社会秩序的主要手段。7世纪以后，当民间习惯法逐渐转变为国家法以后，习惯法仍是法律的主体。这一点清楚地体现在制定于公元894年的《阿尔弗雷德法典》的序言中，该序言写道：“我，阿尔弗雷德，现将我的祖先尊奉的法律集中在一起记述下来……我认为这些都是好的法律，那些我认为不好的法律没有记入……我未敢擅自写入我自己制定的法律，因为我不知道哪些能获得人们的赞同。”【10】

习惯法意味着在盎格鲁-撒克逊时期，法律不是统治者意志和强权的体现，而是社会大众约定俗成和普遍认同的产物。国王虽是凌驾于社会之上的最高统治者，但他并没有取得超越法律之上的绝对权力。和他的臣民一样，必须遵守和服从社会公认的习惯法，体现出一种“王在法下”的原始民主遗风。对此，爱德华一世时的一位法学家曾指出，国王“根据法律而不是个人意志来引导他的人民，并且和他的人民一样服从于法律”。【11】不仅如此，如果国王违背了公认的习惯法，将受到相应的惩罚，甚至被废黜。史料记载，埃塞克斯王国的一位国王曾因过于宽大敌人，“违犯了古代习惯”，丧失了王位和生命；威塞克斯国王希格伯特曾因有“非法行为”而被驱逐。【12】可见，在那时“王在法下”并非只是一种空洞的理念诉求，而是确确实实存在的历史事实。

此外，日耳曼人的原始政治协商传统也对盎格鲁-撒克逊时期的英国产生了重要影响。古代日耳曼人的公共事务，大都是通过民众大会协商解决的。美国学者孟罗·斯密曾描述日耳曼人

在无君主之部族中，有一种部族会议，由集会所在区域之诸侯，充当主席，不过其他诸侯则组织一种参事会，在提案提交人民公决之前，讨论各项相关问题，至有君主之部族中，则君主为部族大会之当然主席，其他诸侯似仍组织一参事会，于提案交付人民公决以前，备君主之咨询。【13】

对于日耳曼人在处理公共事务过程中所拥有的这种原始政治协商传统，恩格斯称赞道：日耳曼人具有“把一切公共的事情看做是自己的事情的民主本能”。【14】英国建立国家后，将这种协商决策习惯继承下来，尽管由全体自由人参加的民众大会已无法召开，但国王从未垄断重大事务的决策权。【15】例如，840年，麦西亚国王伯特沃夫未经贤人会议（Witan）同意，擅自没收了沃塞斯特主教辖区的部分土地，赐赠亲信，沃塞斯特主教投诉于贤人会议，与会成员作出了支持沃塞斯特主教的判决，国王被迫将土地退还给教会。【16】

在盎格鲁-撒克逊时期，地方事务由滥觞于古代民众大会的郡法院（County Court）或百户区法院（Hundred Court）集体决定，国家大事由国王和贤人会议协商决定。贤人会议由史前长老议事会演变而来，成员主要是大贵族和高级教士，人数在100人左右。“从阿瑟尔斯坦统治（公元10世纪）开始，贤人会议成为一个固定机构，成为国家生活中的重要力量。”【17】

贤人会议的政治协商事项十分广泛。征收海德税、丹麦金，须经贤人会议通过；进行战争或媾和缔约，须经贤人会议批准；重大案件须由贤人会议审判，而且一经贤人会议作出判决，国王无权擅自更改。据记载，有一次坎特伯雷大主教代表某一被判刑的当事人请求国王的宽恕，国王表示“爱莫能助”，理由是“我的贤人会议已经作出了判决”。【18】此外，需要强调的是，贤人会议的政治协商传统是盎格鲁-撒克逊时期王权合法性的主要源泉。如果没有贤人会议的同意，即使是先王的嫡长子也不能继承王位，如公元870年，阿尔弗雷德大王是在贤人会议的支持下越过其王兄之子登上王位的。贤人会议不但有权协商选举新国王，而且还有权协商废黜在任国王。公元774年，诺森伯利亚贤人会议废黜了阿尔莱德国王，将其逐出约克城，另推举埃塞尔莱德为王，后者当政5年后，同样被贤人会议废黜，阿尔莱德被召回，恢复了王位。【19】以至于公元9世纪末10世纪初当政的诺森伯利亚国王埃塞尔莱德二世深有体会地说，国王始终处于“试用期中”（on approval）。【20】

最后，盎格鲁-撒克逊人还将日耳曼人珍视个人自由与权利的传统在不列颠延续下来。基佐在总结这一传统时曾说：

日耳曼人把自由的精神，把我们想象中自由的精神赋予我们，并在今天把它理解为每个个人的权利和财产，而每个个人则都是他的自身、自己的行动和自己的命运的主人，只要他不损害其他个人。……只有在现代的欧洲，人才为自己并按照自己的方式活着并谋求自己的发展，……我们必须把我们文化的这个显著的特征归溯到日耳曼人的风俗习惯上去。在现代的欧洲，自由的基本概念是从他的征服者那里得来的。【21】

沿袭这一传统，盎格鲁-撒克逊时期的英国产生了个人“安宁”（peace）受法律保护的观念，即每一个自由人的人身、住所、财产都是神圣不可侵犯的，任何侵犯他人“安宁”的行为都是犯罪，应受到法律的严惩。如公元600年左右肯特国王颁布的《埃尔伯特法》规定：“对于‘国王安宁’（King's peace）的侵犯，须支付50先令的罚金。”【22】况且，此时英国的司法管理以地方自治为主要方式，每个自由民都有权利和义务出席本地区的集会法庭，依照本地区公认的习惯法审判案件。此外，盎格鲁-撒克逊时期实行的担保制、十户联保制把维护法律秩序与个人切身的自由权利紧密地联系在一起，这些反过来也强化了人们珍视自由权利的传统。

总之，英国在跨入国家文明之后，日耳曼原始民主遗风并没有随之消亡，而是以新的形式保留了下来。“王在法下”传统使法律在社会生活中享有崇高地位；政治协商传统在一定范围内平衡了各方利益，防止了王权独大；珍视个人自由权利传统在某种程度上为日后英国民众同专制王权斗争提供了保证。梅特兰曾这样评价道：“诺曼征服前夜宪政中真正积极的因素在于，迄今为止还没有哪位国王未经王国大会（贤人会议）同意就自行立法或征税——这是最重要的。这构成了对纯粹专制主义的极具价值的阻碍，尽管强大的国王可以自己决定王国大会会成为什么东西。”【23】

日耳曼原始民主遗风的延续孕生了英国宪政的“胚胎”。问题是，为什么古代人类所共有的原始民主习惯大多随着国家的产生而逐渐消失，而在英国却坚强地存活了下来？在笔者看来，这跟盎格鲁-撒克逊时期英国国家的起源方式密切相关。

国家的起源形式有很多种，但大致说来主要有两种类型，一是暴力型的部族征战方式，二是非暴力或少暴力型的部族联合方式。盎格鲁-撒克逊时期，英国国家起源方式大致上属于后一种方式。

英国国家是在盎格鲁-撒克逊人入侵不列颠的过程中产生的。但是值得注意的是，第一批盎格鲁-撒克逊入侵者是应不列颠岛原始土著的请求进入英伦的。根据《盎格鲁-撒克逊编年史》记载，公元433年不列颠人“渡海到罗马，乞求罗马人帮助他们反对皮克特人”，在遭到罗马人拒绝后，他们又派人找到盎格鲁人，“请其酋长帮助他们”。【24】因此，入侵初期没有发生暴力冲突，英国早期历史文献中很少有大规模战争的记载可以佐证这一点。另外，盎格鲁-撒克逊人入侵不列颠岛的方式是以部族或氏族为单位的整体式迁入，因而随着迁移人数的增多，盎格鲁-撒克逊人逐步超过了土著人数，迫使后者大部分退避三舍，转入西部山区，东南部即英格兰地区遂即成为大陆来客的天下。盎格鲁-撒克逊人定居下来后，通过自身各部族之间的相互兼并或通婚联合建立起了若干小国家。这些小国家经过同样的方式聚小成大，于6世纪末融合为7个较大和相对稳定的国家。【25】由于这些国家主要不是依靠暴力征伐建立起来的，所以各国普遍保留了较多的原始民主遗风。

在称作“七国时代”的三百多年里，各王国为称雄不列颠不可避免地进行着争霸战争，先后有四个王国取得霸主地位。但是，值得注意的是，他们进行争霸战争的目的不是为了消灭、吞并对方，而仅仅是为了满足于被他国尊为名义上的“不列颠统治者”。因此，尽管霸主宝座几经易手，但不列颠的七国分立格局和各王国的内部权力结构基本保持不变。特别是后来七国走向统一的方式也并非是一国通过武力自上而下缔造的结果，而是在外敌的压力之下，内部自发联合的结果。从公元8世纪起，丹麦人不断入侵英国，并一度占领东北部地区。面对外族的入侵，南部各王国主动联合起来，同仇敌忾，共同抗敌。当时正值最后一代霸主威塞克斯王国的鼎盛时期，领导各王国进行抗敌的责任自然而然地落在该国国王阿尔弗雷德身上。他领导南部各国抵挡住了丹麦人的进攻，一度与丹麦人南北分治，他的后继者转守为攻，逐步收复了丹麦人统治区。入侵者一旦被赶走，一个在威塞克斯王朝统治下的统一的英格兰便顺理成章地出现在不列颠。参与抗战同盟的南方各国，如肯特、埃塞克斯、苏塞克斯等，分别作为单独的郡而成为统一王国的一部分，原有的内部建制除降格一级外，其他原封未动。东北部“丹麦法区”是陆续收复的，每收复一地，便参照早期各郡的政治模式，设置郡和百户区。统一完成后的中央政府，实际上只是威塞克斯政府统治范围的自然扩大，体制结构上并无太大的变化。在这种自上而下的和平聚合统一方式中，原始民主遗风较少遭受破坏，在统一后的英格兰继续保留下来。

反之，通过暴力征战产生的国家则走上了另外一条道路。例如，中国古代的国家建构过程就是通过彼此征战完成的。形成国家之前，华夏大地上存在许多部族，如炎黄族、东夷族、苗蛮族以及吴越族等。【26】与盎格鲁-撒克逊时期英国各小王国的争霸战争不同，中国古代部族之间征战的目的不是为了满足于被他国尊为名义上的“霸主”地位，而是为了消灭对方。一旦某一氏族或部族战败，就集体成为战胜者的奴隶。结果，各部族为了在征战中不被灭种亡族，须加强权力的集中。权力的集中就意味着各部族首领对部族内部各种政治事务必须“乾纲独断”，加强效率，减少协商的过程，因而，在这种背景下，原始的民主遗风很少能够保留下来。

此外，不容忽视的是，英国原始民主遗风的保留还与其得天独厚的地理环境密不可分。不列颠岛隔英吉利海峡、多弗尔海峡及北海与欧洲大陆相望，这片不算太宽的水域在传统征战模式中构成了抵御外来入侵的天然屏障，这就在一定程度上抑制了英国人为了阻挡战火而加强权力的必要。相比之下，欧洲大陆就没有这样幸运，由于各个民族之间没有天然的屏障，种族交错、教派林立、战火不断，在这样的地理环境下，原始氏族的民主遗风很难完整地保留下来，成为一种传统影响其后来历史的发展。结果，罗马帝国在版图的扩张中一步步走向专制；克洛维率领的法兰克部族在与日耳曼阿勒曼部族的征战中形成了强盛一时的法兰克王国。【27】

（二）发育于封建制度下王权与教俗贵族的均势架构

1066年诺曼底公爵威廉凭借武力入主英国，史称“诺曼征服”。诺曼征服加速了英国封建制度的确立，形成了王权与教俗贵族集团的均势架构以及体现这种均势架构的封建法律。这些变化给刚刚萌生的英国宪政传统提供了发育成长的适宜土壤。

封建制度或封建主义（Feudalism），是一个内涵十分复杂的概念。自19世纪以来，不同学者从各种角度对其进行了解读，其中，梅特兰对其下了一个至今仍堪称经典的定义：

这是一种社会形态，其中的主要社会关系是领主与封臣之间的关系，这一关系意味着领主要尽保护和守卫之责，封臣则要参与守卫、尽某些义务和对领主表示尊敬——其义务还包括服军役。这种人身关系与土地保有的财产关系不可分割地交织在一起：封臣从领主处保有土地，其义务即为土地之负担，领主对土地拥有重要权利，也可以说完整的土地所有权在领主和封臣之间进行了分割。领主对其封臣拥有司法管辖权，并要为他们设立法庭，对此法庭封臣负有出席的义务。司法管辖权被认为是一种财产权，一种领主对其土地所享有的私人权利。整个国家的组织形式便由这些关系构建而成：站在最顶端的是作为所有民众之领主的国王，其下是其直属封臣，后者又是更下一级封臣的领主，如此等等，直至最低一级的土地保有人。最后，鉴于每一级封建法庭均由领主的封臣组成，那么国王的法庭也由其直属封臣组成；如果说对国王有任何宪法性的控制的话，那也是由这些直属封臣组成的团体所施加的。【28】

依据该定义，我们发现封建制度及其相关的保有权（tenure）、地产权（estate）概念并非仅具有私法意义，它同时包含了更多的公法内涵，如保有领主土地同时意味着向领主承担相应的赋税、服军役以及受其司法管辖等义务。正如梅特兰所言：

在中世纪，地产权法是一切公法的基础。你可能已经注意到了土地保有体制是如何为国王提供军队和财政收入的——民众因为保有土地而向国王提供军事义务，他们因为保有土地而向国王支付协助金、土地继承金和免服兵役税，国王也因土地保有而获得了财源丰厚的监护权、婚姻监护权和土地复归权——他是全国最高和最终极的领主。但土地保有的影响并不止于此，司法制度和议会制度也受到土地保有制的深刻影响。每一位领主都主张享有为其封臣主持法庭或主持由其封臣参加之法庭的权利。【29】

因而，封建制度是我们了解中世纪英格兰政治构架的一把钥匙。

封建制度普遍流行于中世纪的西欧各国。在此制度下，作为最高领主的国王要将土地分封给贵族或军功大臣，因而王国的军事权力与司法权力“被无数的领主和封臣所分割”，王权仅仅“被作为一件装饰品来保留”，教俗贵族割据一方，成为地方上的实际统治者。【30】封建制度这种天然的“离心力”，直接导致土地权利与国家政治统治权在社会中同步分割，公共权威被碎化、下移，各级领主成为各自领地中实际的政治主宰者。由此，中世纪西欧普遍出现王权孱弱、封建割据林立状态。如西班牙、法兰西的封建割据状态一直持续到15世纪才宣告结束，德意志甚至延续到19世纪中叶。

但是，封建制度的盛行在客观上也为西欧各国提供了有利于宪政发育成长的适宜土壤。封建制度实质上是一种“双向性契约关系”【31】：作为封臣的贵族需要向国王臣服、效忠，履行封建义务（比如提供作战的骑士），同时也从国王那里获得土地和保护；另一方面，作为领主，国王的权利是从其封臣那里获得或享受后者所尽义务，而其义务则是为后者提供土地和保护。这些权利和义务作为法律规范分别制约着双方的行为，倘若其中一方单方面拒绝履行自己的义务，或者要求习俗、惯例规定之外的权利，则被视为“违法”行为，此时，另一方有权通过法律程序要求对方改正，即投诉于领主法庭，通过判决获得救济。倘若法律程序于事无补，受害一方有权宣布解除封建契约关系。若受害方是领主，可收回其封地；若受害方是封臣，可“撤回忠诚”（diffidatio）。1216年，曾发生过这样一个事例：富尔克的父亲沃利恩的领地被哀里克·费茨·罗杰强行侵占，富尔克作为该领地的合法继承人向国王约翰的法院提起诉讼，请求伸张正义，但被约翰拒绝。于是富尔克宣布说：“国王陛下，您是我们的合法领主，只要我领有您的封地就有义务效忠于您，但您也应保护我的权利，而您并没有做到这一点，为此，我不再负有效忠于您的义务。”【32】在某种意义上说，封建制度表明了一种权利义务对等交换关系，它构成了对专断权力的限制。

在英国宪政史上具有里程碑意义的《大宪章》就是封建制度这种“双向性契约关系”的直接产物。13世纪初，由于国王约翰肆意践踏封建法则，激起教俗贵族们的普遍不满，他们联合发动起义，逼迫英王约翰签订了《大宪章》。《大宪章》明确规定了国王必须遵守的各种具体法律规范，而这些法律规范在某种意义上就是国王对于教俗贵族所承担封建义务的法律化。《大宪章》“从头至尾给人一种暗示，这个文件是个法律，它居于国王之上，连国王也不得违反”。【33】通过《大宪章》，内含于封建制度中的法治原则以宪法文件的形式含蓄地固定下来。从此，《大宪章》“超乎时代地成了君主的权威从属于后来所谓英格兰的‘古代宪法’这一原则的偶像符号”。【34】在中世纪时期，英国人民先后数十次强迫国王确认《大宪章》，目的在于提醒国王不要忘记自己的法律义务。每当王权过分膨胀，妄图凌驾于法律之上时，英国人民便毅然拿起《大宪章》作为法律武器，奋起反抗，并一次又一次地取得胜利。凡胆敢挑战法治传统者，无不碰得头破血流，落个身败名裂的可悲下场。理查二世就是一个典型的例证，他在成年亲政后无视英国法治传统，扬言“法律存在于国王口腹之中”，推行专制独裁，结果于1399年被废黜。

当然，封建制度所固有的“离心力”也内含着国家分裂的政治隐患。对此，诺曼王朝挟军事征服余威，通过对封建制度的改造而成功地予以克服。“征服者威廉”抛弃了盛行于欧陆的“我的封臣的封臣不是我的封臣”的惯例，实行“我的封臣的封臣依然是我的封臣”的原则。在欧陆国家，譬如德国，中世纪的土地分为封建性的和非封建性的，封建土地保有人和非封建土地所有人并肩存在，同时也存在两套法律系统，普通土地法（Landrecht）和封建法（Lehnrecht）。【35】与之不同，诺曼征服后的英王除了将王室土地留作自用外，将所有其他土地都分封给封臣。对此，梅特兰评价道：“如果封建主义仅存在于这种保有的法律理论中的话，那么我相信，在所有的欧洲国家中，英格兰是封建化最为彻底的一个。每一寸土地都被纳入了这一封建体系之中。”【36】这样整齐划一的封建制度使英王可以凭借其最高领主的身份去支配王国内每一寸土地及其土地上所附属的权利。于是，在1085年开始的“末日审判”调查中，土地清查就以书面的形式确认了土地领有的公式，即“某人向某人……向国王领有土地”【37】，接着，威廉于1086年8月在索尔兹伯里召开誓忠会，要求所有等级的领主参加，向威廉王宣誓效忠，达成了“索尔兹伯里誓约”（Oath of Salisbury）。“誓约”要求全英国大小封臣都要宣誓效忠于英王。梅特兰说道：“被要求宣誓效忠的不只是他自己的封臣，而是所有占有土地的人——不管他们是谁的人；他们要效忠于他而不是任何其他人，哪怕是他们的领主。这成了基本的法律。”【38】就这样，威廉使自己获得了对各级封臣的直接支配权，避免了欧陆封建制度下国王仅仅是其直属封臣领主的状况。难怪英国宪政史学家斯塔布斯认为，“它是为反对封建主义的分裂力量而采取的一种预防措施”。【39】

与此同时，“征服者威廉”还将直属封臣的封建地产分散于各地，使之不能连成一片，也在很大程度上防止了封建割据危险的发生。根据史家的统计，那时全英土地年收入约为7.3万镑，其中王室约占17％，约1.26万镑；主教区和宗教团体约占26％，世俗贵族约占54％。而当时收入最多的直属封臣收入也仅有2500镑，半数以上的直属封臣年收入不到100镑。可见，当时全国耕地的1/5多属于国王，1/4多属于教会，1/2多属于世俗贵族，还有一小部分属于支持威廉王而继续享有其领地的英国旧贵族及自由农民。【40】这也就是说，王室地产之大是任何封臣都望尘莫及的，这就避免了欧陆国家那种大贵族领地远超过国王从而可能据地自雄无视王权状况的出现。

总之，诺曼征服后的英国既防止了王权孱弱、封建分裂状况的发生，又汲取了封建制度“双向性契约关系”的宪政主义因素，杜绝了专制王权的产生。如果说盎格鲁-撒克逊时期决定了英国从跨入国家文明之日起就踏上了一条不同于东方国家的政治法律发展道路（一条趋向宪政，一条趋向专制）的话，那么，诺曼征服则标志着英国又与自己的“近亲”欧陆邻邦分道扬镳了。从此以后，欧陆各国在普遍经历了数百年的分裂割据后纷纷建立了绝对君主专制，而英国却一直伴随着宪政传统的成长而独自走自己的路。造成英国和欧陆各国在此时“中途分手”的主要原因不在于社会经济因素（因为那时英国和欧陆国家都盛行封建土地分封制和庄园制）和文化因素（都秉承了日耳曼人的文化传统）的不同，而在于政治条件的差异。准确地说，由于英国王权的强大以及在此基础上形成的王权与教俗贵族集团之间的特殊力量对比结构，使得英国跳出了欧洲政治法律发展的普遍模式。

诺曼征服后，威廉一世利用征服者的生杀予夺大权，控制了政治、经济、军事等主要权力资源，建立起了欧洲最强大的封建集权君主制，使英国成为欧洲最早实现政治统一的国家。【41】他把全国耕地的1/6据为己有，而当时英国最大的贵族领地还不到威廉的1/10。依据封建权利，他指挥着一支由4000多名骑士组成的封建军队，还可以随时征调民军。他在全国战略要地修建了无数设防城堡，并通过4条大道连接一起，可以相互策应。他利用诺曼亲信，接替原来的郡长，控制了地方郡政府，从而能够对全国实施有效的政治统治。此外，他任命了大批诺曼人为高级教士，控制教会高级教职的任免权。因此，那时的英国教俗贵族，没有一个能够像早期法国贵族那样单独与王权分庭抗礼。由于无望挑战王权，建立地方独立王国，英国的教俗贵族便把争取参政议政权，即分享国家统治权，奉为反王权斗争的首要目标。而且他们清楚地认识到，要想达到这一目标，除了联合起来依靠集体力量与国王斗争外别无他途，加之国家政治的统一，也为教俗贵族们的联合提供了可能。所以，除非在极罕见的特殊情况下才诉诸武装叛乱外，联合开展集体政治斗争便成为中世纪英国教俗贵族反王权斗争的主要形式，封建法律和大会议自然就成为他们现成的斗争武器。

另一方面，英国王权的实力虽然远远超过任何单一教俗贵族，却没有强大到足以压倒教俗贵族联合势力的地步。于是，强大王权和教俗贵族联盟便形成一种奇特的均势架构。在这种力量对比条件下，国王不可能独断专行，而只能遵循封建法习惯，于每年的复活节、降灵节和圣诞节定期召开大会议，与教俗贵族们一起商定国家大事，裁决纠纷。贵族们则利用大会议协商机会和封建法赋予自己的权利，批评政府政策，维护自身合法权益。在充当教俗贵族自我保护工具的过程中，原本是调整领主与封臣私人关系的封建法律，便同时具有了某种公法（即宪法）性质，原本是最高领主封臣会议的大会议，历史地充当了中央政府枢纽的角色。

在中世纪后期，随着封建制度的衰落，封建法律和大会议的封建胎记日趋淡化，其宪法和国家政权机关的特色越来越突出。结果，英国宪政传统在封建主义的旗帜下得到持续不断的发展。对此，巴林顿·摩尔指出，“在现代社会发轫之初，王权与教俗贵族之间建立起一定的平衡，对现代民主（民主在这里也可同时作宪政理解——引者注）来说曾是一个决定性的条件”。【42】

与英国不同，在欧洲大陆，自9世纪中叶查理曼帝国一分为三之后，法、德、意三国王权长期式微不振。因为在那里，国王虽然被尊为国内最高领主，但并不是最大领主，许多贵族的领地远远大于国王领地。而且，在“我的封臣的封臣不是我的封臣”极端化封建原则下，随着土地的层层分封，权力也层层下移，最后王权被架空，致使中央政府权威和国家的有效统治长期处于虚置化地位。那时，法兰西的领土共有45万平方公里，法王的领地仅限于巴黎周围弹丸之地，不足3万平方公里，被人们谑称为“法兰西岛”。许多贵族的领地远大于王室领地，例如，作为法王封臣的安茹伯爵的领地，北起英吉利海峡，南至比利牛斯山脉，西临大西洋，面积相当于法王领地的六倍；诺曼底公爵的领地也数倍于国王领地。在这种条件下，许多大贵族有足够的物质力量可以单独与国王抗衡，而且他们总是把争取完全摆脱国王控制、建立独立王国奉为反王权斗争的终极目标，结果导致分裂割据局面长期保持（其实，那时的法兰西、德意志和意大利都不过是一个地理概念，而非真正意义上的国家）。由于政治不统一，公共权力系统支离破碎，公法体系发展滞后，封建法则始终只是作为一种私法体系，在领主和封臣关系的私域内发挥其规范效能。结果，封建法非但不能促进宪政要素的滋长，反而成为加剧政治分裂从而阻碍宪政文明进步的一种消极力量。

（三）成形于普通法与议会制度的确立

13—16世纪英国宪政文明在王权与教俗贵族均势架构下继续向前发展，分散于地方的封建习惯和法则逐步融为一体，形成了通行全国的普通法，教俗贵族与国王“讨价还价”的封建协商机构大会议也向近代代议协商机构——议会转变。

开启这一文明进程的是通过司法改革促进普通法形成的亨利二世。这里所涉及的一个问题是，亨利二世和他的前辈所运用的社会治理方式是不同的：如果说威廉一世和亨利一世实现对于社会的控制所运用的方式主要是依靠强大的王权、使用政治手段的话，那么亨利二世则更多的是通过司法的手段。他不仅通过司法的手段来压制贵族和教会（比如用自己的“国王”法院来和贵族、教会的法院展开竞争，从而“剥夺”后者的司法管辖权），而且通过司法手段实现中央对于地方的治理和控制（比如巡回审判）。在亨利二世的司法治国过程中，实现了各地分散的习惯法和封建法的统一，缔造出了欧洲历史上第一套具有近代特征的法律体系——普通法。英国学者密尔松说：“普通法是在英格兰被诺曼人征服后的几个世纪里，英格兰政府逐步走向中央集权和特殊化的进程中，行政权力全面胜利的一种副产品。”【43】因此，亨利二世被誉为是普通法的奠基者，也正因如此，英国法的历史一般是从亨利二世驾崩后（即1189年9月3日理查一世登基）开始的。

按常规逻辑推论，既然普通法是国王治理社会所产生的“副产品”，那么，它理应成为王权的御用工具，进而成为妨碍宪政发展的不利因素，但实际结果却恰好相反，普通法的产生为英国宪政进程注入了新的、更强劲的动力。何以如此？究其原因，英国普通法与当时所有其他各国的法律制度相比，天生具有较高的“法治含量”。【44】

第一，普通法源出于法官的司法判例，并通过法官对判例不断的重新解释而实现其发展。这种法律创制形式决定了普通法和先前的习惯法与封建法一样，不是权力的产物和工具，而是法律职业者的集体创造物。美国学者伍达德曾把这种属性称作普通法特有的“荣耀”，他说：“‘荣耀’是指它不把自己的存在归功于任何单个并确定的法律制定者，即以固定而有限的形式将法律颁布‘下来’的神、国王或其他制定者。在很大程度上，这种法律传统形成了它自己的生命，虽然它确实为法律职业所支配，但它仍然相对独立于政法干预，因为并不存在什么与它密切结合的‘权威性的命令’。”【45】况且，以维护个人权利为己任的律师和出身社会大众的陪审员也参与了判例的创造过程，这就使普通法在实体内容上融进了相当部分的社会良知与情理因素。因此，尽管普通法是借助王权推动而产生的，甚至有“王室法”之称，但它自始就具有达维德所说的那种“超国家性”或“非国家性”【46】。换言之，普通法是一种超然于国王政府之外的自生、自长、自足、自立的“社会之法”。正因如此，在亨利三世时期任职法官达20年之久的布拉克顿多次重申：国王不在任何人之下，但却低于上帝和法律；是法律造就了国王；国王应该遵守法律，尽管如果国王违法，对他的惩罚必须留给上帝。【47】

第二，由于普通法是借助于令状制度形成的，所以它具有注重程序、限制权力的特征。令状是普通法的基础，其“最基本的性质是程序性”。【48】当事人必须首先向大法官庭申请相应的令状，才能向有关法院提起诉讼，法官必须严格按照令状规定的程序、步骤和方法审判案件。任何个人不能违反令状所规定的相应程序处理案件，这本身构成了对于专制权力的限制。1208年，法院就曾以亨利二世按照自己的意志，而未经公正地判决剥夺了罗尔德土地为由，判决国王约翰应当恢复罗尔德对自由土地的占有。【49】就这样，通过令状制度，普通法确立起了“程序优先”和“正当法律程序”原则。1354年爱德华三世第28号法令明确提出“正当法律程序”（due process of law）概念，该法令规定：“未经正当法律程序进行诉答，一律不得剥夺任何财产和身份之拥有者的土地或住所，不得逮捕或监禁、不得剥夺其继承权和生命。”【50】从此，英国司法权的运行驶入了程式化、规范化的轨道。不仅如此，“正当法律程序”原则还不可避免地逐步渗入到其他权力领域。到中世纪后期，“正当法律程序”概念在英国已经深入人心，连当权者也认识到遵循“正当法律程序”行事的必要性，尽管其出发点是为了维护自身统治。都铎时期政府大臣埃德蒙·达德利在向亨利八世进献治国良策时就清楚地表达了这一思想，他说：

一个君主不要让人们看起来是为了自己的目的，通过御玺和信函，或者通过自己的顾问等等方式，对其臣民行使征税、监禁之权力，而应通过正当法律程序向臣民征税。尽管通过正当法律程序所征的税更沉重，但若是君主通过非常方法征税，臣民就会怨声载道。因此。最可称道的安全方法是，君主应通过正当法律程序和渠道来实现自己对臣民的权利或惩罚臣民的冒犯行为。【51】

第三，普通法从其产生之日起就通过系统配套的制度建设使其自身具有了很强的自治性。它不仅拥有一个自成一体的法院组织，而且还有一个由职业法官和律师队伍组成的封闭性法律职业集团以及一套以学徒制为主要特征的法律教育制度。从12世纪晚期到13世纪中叶，三大中央法院即皇家民事法院、王座法院、财税法院和巡回法院陆续从综合性政府机构库里亚中分离出来，成为独立的专职司法机构。它们分别由3—4名精通法律的职业法官组成，垄断了司法审判权。与此同时，一个以帮助当事人进行诉讼的职业律师群体应时而生。法官全部由出类拔萃的资深律师担任，因此，法官和律师关系密切，组成一个封闭性的职业集团。他们自发建立了四大律师会馆（林肯会馆、格雷会馆、内殿会馆、中殿会馆）和分别附属于不同会馆的9所初级法律学校，自足自主地开展法律教育、授予律师资格和进行职业管理，不受政治当局的控制。结果是，“在17世纪以前，（普通法）法院一直是独立的，尽管王室法官像所有其他官员一样，根据国王意志而任职，但一旦被任命后，其任期在实践上是有保障的”。【52】法院专业化、司法职业化和法律教育自治化的过程，使普通法具有了很强的自治性。法官和律师凭借相对独立的法院和职业组织，可以在一定程度上排拒包括国王在内的外界强权的干预，独立行使司法审判权，这在一定程度上防止了专制国家普遍存在的那种司法行政化、法官官僚化情形的发生。例如，亨利三世时，国王咨议会出于政治原因推翻了巡回法院的一项判决，遭到巡回法官们的联合抵制；亨利四世时，王太子仗势咆哮公堂，被首席法官威廉·加斯科茵以蔑视法庭罪判处其监禁之刑。【53】

第四，普通法所采用的陪审制和对抗制审判方式也都是与法治和宪政精神相契合的。一方面，陪审制使一部分司法权力保留在社会手中，使普通民众直接参与国家公共生活，分享部分国家权力，抵制了国家与社会的分离。陪审制意味着司法裁判权一分为二，由法官和陪审团共同行使，这种分权机制有助于克服因司法权集中于法官之手而导致个人专断，防止法律蜕变为少数人压迫人民的专制工具。而且，陪审制还为法律专家和普通民众之间进行沟通提供了一条法定渠道：出身一般民众的陪审员通过参与司法过程，把社会大众的价值观、正义感和判断力注入法律的实际运作之中，使法律的适用过程更贴近现实生活，更直接地回应民众的需要，从而可以防止司法权远离社会，走上“纯国家化”——这正是司法权沦为专制工具的起点——的歧途。所以，托克维尔在评价陪审制时指出：“陪审制度首先是一种政治制度”，是“人民主权的一种形式”。【54】而在杰斐逊看来，人民的司法参与权比起人民的立法参与权来，意义更为重大，他说：“人民最好是在立法机关被忽略，还是在司法机构中被忽略？如果要我来决定，我会说，将人民置于立法机关之外会更好些。法律的实施比之法律的制定重要得多。”【55】正是出于同样的认识，18世纪英国议长卡麦登坚信陪审制是英国宪政的“真正基础”，他说：“没有它，整个（英国）政体就会化为灰烬。”【56】

另一方面，对抗制审判方式使得古老弹劾式诉讼模式得以保留。一般而言，弹劾式诉讼模式是人类诉讼的最初形态，在这种诉讼模式下两造双方更容易在诉讼中维护自己的权利。然而，随着国家权力的逐渐强大，国家开始以积极主动的姿态出现在纠纷处理过程中。于是，纠问式诉讼模式在悄然间取代了古老的弹劾式诉讼模式。由于纠问式诉讼模式“天然地”与国家权力结合在一起，因而它常常会在国家利益的旗号下被滥用，当事人权利经常无法在诉讼中得到保障。对抗制审判方式由于保证了原告和被告作为诉讼的主角直接参与审判过程，并且享有平等的法律地位，因而，在审判中能有效保障当事人的权利，最终使契合于宪政精神的古老弹劾式诉讼模式在英国得以保留。

西方学者艾伦在谈到英国宪政的法律基础时曾说：

在英国，由于缺乏一部以成文法宣示的、被尊为唯一法律源泉的高级“宪法法”，所以法治便充当了宪法形式。……而构成法治的那些观念和价值均体现和包含在了平常的普通法之中。因此，从根本意义上说，英国有一部“普通法宪法”。【57】

正是立足于普通法的这种宪法属性，爱德华·柯克在17世纪初勇敢地宣称：如果议会的制定法与普通法相悖，普通法法院可以宣布其无效。普通法的宪法属性使其成为促进英国宪政传统成长最强大的法律力量。

普通法的宪法属性支撑着英国宪政成长的同时，议会这一教俗贵族与国王斗争的平台，也在另一个侧面推动着这一历史进程。

议会的前身是诺曼征服后教俗贵族与国王“讨价还价”的封建协商机构大会议。在亨利二世执政期间，由于亨利经常把大会议作为一种加强中央集权的政治工具来使用，因而不自觉地淡化了大会议的封建色彩，强化了它的政治功能。约翰王统治时期，约翰的倒行逆施，加上英国特有的阶级力量对比关系，决定了英国的教俗贵族总是采用联合一起对抗王权的斗争方式，而且除必要时诉诸武力外，主要方式是利用大会议进行政治斗争。于是，大会议的封建法庭色彩逐渐淡化，其政治性能日益增强，人们逐渐改称大会议为“议会”。据梅特兰记载：

早在《大宪章》颁布两年之前，即1213年，为讨论国王暴政而在圣安尔班召开了一次大会，被召出席者不仅包括贵族和主教，还包括一个代表团——王室自领地每个镇区都派出了自己的执达官和四名代表。早几个月之前，即1213年11月7日，约翰已在牛津召集开会，每郡由四名守法的臣民作为代表出席（ad loquendum nobiscum de negotiis regni nostri）。这是有关地方代表出席王国大会的首次记录。不过8年后，王国各个地方社区或普通民众的代表才成为了王国大会的永久组成部分；其间，王国大会已获得了“Parliamentum”（议会）的称谓。【58】

13世纪中后期，农村骑士和城市市民组成的中产阶级在经济上迅速崛起，成为国家税收的主要来源。在政治上，中产阶级不但垄断着司法陪审团的构成，而且开始跻身地方政府。在自治市中，市政管理权已为上层市民所控制；在各郡政府中，骑士正在取代贵族，以治安法官的身份发挥主导作用。这些变化使得统治者不得不对中产阶级刮目相看。当时的国王亨利三世及其大臣多次公开承认中产阶级是一个“有影响的阶级”，并表示“涉及大家的事情必须经由大家同意”（What concerns all must be approved by all）。【59】1254年，农村骑士代表首先跨入了议会的大门。1264年，城市市民代表又在西门·德·孟福伯爵的帮助下进入议会。【60】新鲜血液的注入使原先的封建机构大会议脱胎换骨，演变为近代意义上的议会。

议会的产生把英国宪政传统推进到一个新的历史阶段。首先，议会产生后，王国的统治权赋予了国王和议会。虽然议会产生之初在国家政治生活中的地位和作用还极为有限，但到了14世纪，议会利用对外战争造成的政府财政困难和空前激烈的贵族派系纷争所提供的有利时机，获得了参与立法、控制税收和批评监督政府的法定权力，确立了两院制的组织形态，实现了议会召开的制度化，完善了议会运行的程序规则，议员们取得了辩论自由和免于逮捕的特权。从此，制定法律必须经国王、上议院和下议院三方同意，其中下议院可以通过直接提出议案的方式行使立法创制权。政府征税必须经议会批准，而且征税案只能由下议院首先提出，因为它所代表的平民是主要纳税人。凭借财政权，议会经常干预政府决策、影响大臣任免、弹劾政府官员，有效地抑制了国家军事官僚机器的建立和发展。在特殊情况下，议会甚至能够废黜国王，14世纪时曾有两个国王被议会赶下台。到了15世纪，由于各种历史机缘的催化作用，议会一度超越王权之上，成为国家政治生活的主导力量，导致“议会政治”的早产。【61】经过两个世纪的持续发展，议会作为一个相对独立的权力实体在英国宪政体制中被牢固地树立起来。

其次，议会产生后，王国统治权扩大到一向与政治无缘的平民阶层，从而结束了教俗贵族阶层独享政治参与权的历史，加速了英国“政治社会”（political society）【62】的形成。尽管那时广大基层民众实际上仍被排除在“平民”之外，但“平民”概念的外延相当宽泛，它包括了除教俗贵族之外的所有社会成员。更为重要的是，平民阶层登上政治舞台意味着一种新的三元权力结构在英国的诞生。王权、上议院贵族和下议院平民三位一体，共享国家统治权，西方学者称这种权力结构形式为“国王加议会”（King in Parliament）。三角形权力结构较之此前以大会议为表现形式的国王—贵族二元结构显然更具稳定性，因为它可以通过内部两两结盟的形式来维持三方之间的动态平衡，防止一权独大和个人专制局面的出现。当然，从总体上说，三个权力主体的地位是不平等的，国王位于权力结构的核心，用都铎国王亨利八世的话说就是，君为“首脑”，议会两院是“四肢”。【63】然而，国王的核心地位和作用只有通过议会两院的合作才能体现和发挥出来，对此，连亨利八世也不否认，他说：“唯在议会，朕方高耸于王国。”【64】因此，国王只能因势利导地利用议会，而不能甩开或凌驾于议会之上独断专行。到中世纪晚期，在绝对君主专制主义风靡欧洲的国际环境中，英国之所以能独辟蹊径，三元权力结构所特有的内在平衡与稳定机制无疑发挥了关键性作用。

最后，议会的建立开创了代议制的先河，找到了一条吸收社会成员参与政治的有效途径。在此之前，古代希腊和罗马曾经尝试过世界史上的第一次立宪主义实验，但它们采用的是原始的普遍的直接参与制，即由全体公民组成的民众大会直接投票制定法律、选举官员和决定一切国家大事，这种制度只有在小国寡民的城邦国家中才能行得通。反言之，在城邦国家时代，社会是不会产生代议制需求的，所以那时的政治哲学家们无人思考过这个问题。罗马共和国后期虽然扩张为一个疆域辽阔的大国，但罗马人始终以名义上的全体共和国人民“代表”自居，而对外邦人和外族人的政治参与从来漠不关心，所以代议制问题一直未进入古代人的关注视野。就多数人而言，在以后相当长的时期内甚至对代议制持怀疑态度。例如，晚至18世纪的卢梭在《社会契约论》中还提出，代议制是不可接受的，因为“正如主权是不能转让的一样，同理，主权也是不能代表的”。【65】

所以，在很长时期内，无论在理论上还是在实践上都没有解决如何在一个广土众民的大国中实现民众的政治参与问题。英国议会首次采用代议制，由各地社区共同体（Community）即各郡和各自治市的居民选举产生的“代表”（representative）【66】组成下议院，再加上由教俗贵族组成的上议院，就构成一个全权“代表”全国人民（至少在理论上是如此）的代议机构。这个机构采用的是以人为单位的表决制，实行多数决定原则，它作出的任何决定，对全体国民都具有普遍的法律约束力。发明代议制是一个划时代的创举，它克服了直接民主在规模上的局限性。从此以后，不管一个国家的幅员多么辽阔，人口如何众多，宪政制度再不会因社会参与难题的妨碍而无法得到采行。所以，詹姆斯·密尔认为，代议制是“一个极为重大的发现”。【67】当代学者戈登则说，“对一种立宪的政治秩序的发展来说，代议制是生死攸关的设置”，因为“如果不实行代议制，现代民族国家就只能建立在等级制模式的基础上”。【68】在以后的英国历史中，议会特别是下议院总是以国民“代表”的身份自居，理直气壮地提出自己的主张和要求，积极主动地影响政府政策，抵制国王的专断行为，从而把英国宪政推进到制度化、实效化的新阶段。

综上所述，截止到中世纪末期，随着普通法制度臻于完善和议会制度框架的形成，构成英国宪政传统的那些基本原则都已确立起来。英国宪法史家哈兰姆把它们概括为五条：第一，除非经上、下两院组成的议会的同意，国王不得征税。第二，任何法规的制定都必须经议会同意。第三，除非根据法院的专门令状不得逮捕任何臣民；被捕者必须迅速交付法庭审判。第四，刑事诉讼中关于被告的犯罪事实问题，必须在案发地区的普通法法庭上由12人组成的陪审团决定之；一旦陪审团作出一致决定，则不得上诉。第五，对侵犯臣民个人自由和权利的国王大臣和政府官员也可以提出控告，不得以他们享有的权力为由请求保释，即使国王御旨也不得为他们作担保。【69】

说“基本原则都已确立”，指的是这些原则经过近千年的历史积淀，不但已经内化于英国人的心灵深处和日常行为与思维习惯中，而且已经物化为一套大致成形的国家政治法律制度，申言之，这一时期英国宪政在一定程度上已经得到制度化的保障。因此，在16世纪，即使专制趋势明显加强，但都铎王朝始终保持克制，未敢将专制企图推向极端，只是自我满足于“有限专制”。

不过，此时的英国距离现代宪政还有一段路程。

（四）诞生于法律职业共同体与议会的顽强斗争

然而，17世纪初期上台的斯图亚特王朝却没有都铎王朝那么克制。该王朝无视英国历史文化传统，宣扬“君权神授”论和“王权无限”论，决心推行个人独裁统治。在王权的极端膨胀下，议会经常被强制解散。如詹姆斯一世曾于1604年、1614年以及1621年连续解散了三届议会；查理一世在1629年解散议会后，在长达11年的时间内实行“无议会”个人专制。【70】由于缺少议会对于王权的制衡，普通法的独立性、权威性受到了极大的冲击。国王利用特权法院打压独立性较强的普通法法院。衡平法院经常依据衡平原则签发禁令，中止普通法法院的审判活动或阻止其判决生效。星宫法院和宗教特权法院则成为国王镇压政治反对派和宗教异端的有力武器。总之，专制主义的加强使得17世纪之前形成的国王与议会、普通法之间和谐相处的政治平稳格局被打破，于是，“一个丧失了历史合理性的王权在新的朝代下与自由激烈地冲撞了”。【71】

在此危急时刻，由普通法法官柯克和普通法律师们所组成的英国法律职业共同体挺身而出，高举法律至上的大旗，为维护普通法的独立性、反对政治权力的任意侵犯，与议会一起对国王展开了艰苦卓绝的斗争，在法治与专制的正面交锋中，使法治原则获得了初步胜利。他们的不懈斗争在17世纪彻底埋葬专制的划时代转变中起到关键性作用，直接推动了后来英国以君主立宪为形式的现代宪政制度的形成。对此，英国学者普雷斯特指出，专制王权的脑袋虽是议会砍掉的，但是议会所用的斧头却是“法律职业者锻造的”，就此而言，“17世纪的英国历史是法律职业者创造的”。【72】

柯克反对专制王权的斗争最先发生在普通法法院与宗教事务高等法院的冲突中。【73】宗教事务高等法院设立于都铎王朝时期，主要任务是执行亨利八世以来的宗教法令，对违反宗教改革政令的犯罪实施审判。到斯图亚特王朝初期，该法院成为詹姆斯国王执行宗教迫害政策的工具，其管辖权急剧膨胀，一些与宗教事务无关的审判日益增多。对此，以柯克为代表的普通法法官予以坚决反对。1605年坎特伯雷大主教班克罗夫特向国王的枢密院抱怨说，宗教法院的管辖权受到了普通法法院禁止令状（writs of prohibition）的严重限制，并要求废除普通法法院这一权力。针对这一要求，柯克通过大量司法先例，证明了普通法法院颁发禁止令是合法的。【74】然而，柯克与宗教事务高等法院的斗争并未就此结束。1610年，大主教再一次向国王抱怨普通法法官对于他们的限制。柯克为了进一步说服国王与宗教法院，引用了亨利八世时期《上诉法》【75】的序言，来证明宗教法院从属于普通法的传统在那时已经确立。在他眼中，教会及其教会法院不仅从属于王权的至上性，而且还从属于普通法的至上性。【76】这次争端“在客观上限制了詹姆斯一世”。【77】最终，柯克等人的观点赢得了胜利，坚固地确立了宗教法及其宗教法院从属于普通法及其普通法法院的英国法传统。【78】

除宗教法院外，这一时期柯克还将斗争矛头对准了依据国王意志而建立的威尔士边区法院（council of the Wales and the Marches）、北方边区法院（council of the North）和星宫法院等特权法院。1607年，时任检察次长（Solicitor-General）的培根提出了一系列指导枢密院的改革方案。国王表示同意，并将刑事特别司法管辖权交给了威尔士边区法院。但是，这一提议遭到了一名从事民事审判法官的强烈反对。1608年枢密院决定询问法官们是否承认枢密院享有民事案件的司法管辖权，以及是否仍然反对威尔士边区法院。在霍尔兹沃思看来，“这是一场涉及英格兰宪政问题的讨论”。【79】法官们集中讨论了6天，最终以柯克的意见回答了国王。事后，柯克在其著作中曾经提及此事，称1609年法官们曾达成一致决议：只承认北方边区法院仅有权在特殊的犯罪中享有刑事案件的司法管辖权，不承认其具有任何不动产案件以及其他民事案件的司法管辖权。【80】在以柯克为代表的普通法法官的殊死抗争下，国王试图扩张威尔士边区法院和北方边区法院权限的目的没有达到。另外，直接隶属于枢密院的星宫法院，一直被视为特权法院的代表。由于该法院是根据议会法令建立起来的，因此多数普通法法官和律师最初并不怀疑其合法性，只是认为其司法管辖权应当严格限制在1487年议会法令规定的范围内。然而，柯克却不满足于这样的看法，主张星宫法院的设立是非法的。他指出：“亨利七世的3号法令并没有创设一个新的法院，因为它是由枢密院成员组成的……即使它被认为是一个法院，它也是非法的。因为通过一个法令创设一个法院，这种行为既违反法律也与历史传统相冲突。”【81】正是由于柯克的质疑与反对，加之议会的从旁协助，星宫法院与威尔士边区法院、北方边区法院以及宗教事务高等法院一起于1641年被废除。对此，普通法学者霍尔兹沃思这样评价道：“柯克面对新兴法院——这些法院是国王扩大权力的工具——之崛起，而努力维护普通法的地位，是他的伟大成就之一。”【82】此间，柯克还先后在1607年“禁止国王听审案”（Prohibitions del Roy）【83】、1613年“皮查姆案”（Peacham's case）【84】和1616年“托管圣俸案”（commendams）【85】中明确反对国王干预司法。1616年11月14日，柯克被免职。

柯克为维护司法独立的斗争，在一定程度上限制了专制王权的恣意扩张。霍尔兹沃思教授曾经感叹道：“除非将他限制住，否则他就会不断地去声称，应限制特权。”【86】但是，我们也必须看到，柯克通过法院的抗争只能在有限的范围内被动地防止王权对司法权的干预，而不能主动地反抗王权对民众生活其他领域的侵犯。然而，英吉利是一个幸运的民族，当詹姆斯一世解除柯克王座法院首席法官的职务后，柯克已经完全不是并永远不再是“王座下驯服的雄狮”，这只被放逐的“雄狮”开始转过身去，向着王座之上的专制王权发起更为猛烈的挑战。1620年，柯克进入议会下院，继续利用普通法对抗王权。豪斯泰斯勒曾评论道：

他迅速成为了议会反对派的领袖，但这并不仅仅是一种对政治前景落空而产生的反复无常，有关普通法的观点依然是连贯一致的，显然他已经意识到“普通法至上”观点将成为议会反对国王专制统治的武器。在这儿，他远远处在一个比法官席更能影响英国宪政变迁的位置上。【87】

由于柯克的努力，法律职业者与议会中的反对派结成同盟，促使英国诸多宪政原则的直接生成。对此，霍尔兹沃思这样说道：

柯克明确地将英格兰议会与普通法古老联盟的传统迅速巩固起来，通过议会的力量不仅使普通法战胜其他竞争对手获得至上性，而且议会也通过普通法的作用得到了人们迷信般的尊敬。柯克所推崇的法律保守主义一度成为17世纪宪政革命中最为显著的特点，在某种程度上讲，它也是其成功的秘密所在。【88】

柯克在议会中首先通过弹劾国王宠臣蒙姆派森爵士，使《反专卖法案》获得通过，彻底否定了都铎王朝以来国王任意颁发专卖证书的特权。【89】接着，柯克与议会反对派一起针对詹姆斯一世在欧陆“三十年战争”中的愚蠢决策，就议员言论自由问题与专制王权展开了激烈斗争。1621年11月11日，柯克以议会下院的名义，向国王递交了旨在维护议员言论自由的《抗议书》。1628年6月，柯克利用查理一世为争取战争拨款而被迫召开第三届议会的机会以及“五骑士案”的惨痛教训，联合议会下院反对派起草了《权利请愿书》，并通过激情演说，迫使查理一世接受了这一宪法文件。【90】

《权利请愿书》的通过剥夺了国王在限制臣民人身自由方面的固有权力，也在理论上解决了英国宪政的一大难题，因为在它颁布后，国王的命令不再是监禁臣民、限制臣民自由的合法理由，国王的权力行为是否合法也需要接受法律的检验。在更深层次上讲，《权利请愿书》的出台意味着英国人民对“法律之下的统治”和“通过法律的统治”之间的区别作出了明确的界分。因为一个独裁者完全有可能通过法律进行统治，事实上越是独裁者越需要严刑峻法作为统治工具，古今中外的专制事例无不证明这一点。而“法律之下的统治”则意味着统治者的权力必须接受至上法律的再检验。此外，《权利请愿书》的出台使得古老《大宪章》所确立的正当法律程序成为一项法律权利，为1679年《人身保护法》的制定扫清了王权这一障碍，因为《权利请愿书》就是普通民众保障自己的权利与自由不受王权及其代理人恣意侵犯的救济机制。正如一位学者指出的那样，它“把未经这块土地上的普通法法院主持的正当法律程序不得剥夺任何人的自由这一点融进了宪章理论之中，在此之上，人身保护令成为一项实现这一目的的法律机制”。【91】《权利请愿书》因此在英国宪政史上也被称为“第二份自由大宪章”。

由于柯克等普通法法官的努力，法治在与专制的正面交锋中获得了初步胜利。接着内战爆发，王政倾覆。到17世纪80年代，随着国内政治斗争的激化，斯图亚特复辟王朝试图重温专制旧梦，肆无忌惮地侵犯议会权力，罢免法官，干预司法，法治再次面临生死抉择，由此激发了“光荣革命”。在这最后的决战中，辉格党律师接过柯克等普通法法官的斗争旗帜，使法治彻底战胜了专制。【92】对此，学者麦克·朗顿指出：“17世纪最重要的政治事件莫过于宪政革命，许多普通法律师都参加了1603—1689年的政治论战，其中绝大部分的普通法律师都站在反对王权的一边。”【93】

辉格党律师反对专制王权的斗争，首先发生在由1678年“天主教阴谋”（Popish Plot）【94】所引发的对国王宠臣、托利党领袖丹比伯爵的弹劾案中。辉格党律师威廉·威廉姆斯和约翰·梅纳德在议会中指控丹比为博得查理二世的欢心，支持国王与法国签订密约，伺机在英国恢复天主教，犯有叛国罪。然而，查理二世却启用国王特权赦免了丹比，理由是丹比是依据国王的命令行事。针对这一赦免理由，辉格党律师威廉·琼斯予以严厉驳斥，他认为：

国王应仅依他的枢密院提出的建议行事，这样才能使“深思和谴责”仅仅降临在大臣们身上，而王权本身则会受到较高的普遍尊重和热爱。这一点对于国家的稳定性是十分重要的。没有大臣可以以“带有国王命令之色彩”的借口去违背法律，因为所有与法律相违背的命令都是无效的（这是“国王不会做错事”原则的真正原因所在）。【95】

此外，时任检察次长的辉格党律师弗朗西斯·温宁顿针对国王对丹比使用赦免权的行为指出：“如果国王任意行使赦免权，弹劾将毫无意义。根据法律，行使赦免权则意味着被告有罪。”“国王的特权是有限度的，国王不能赦免叛国罪……因为国王应是臣民的庇护者，而不应是臣民敌人的避难所。”【96】迫于压力，查理二世于1679年3月26日解除了丹比财务大臣的职务，将其关进伦敦塔受刑5年。

丹比伯爵的受刑伏法不仅说明辉格党律师在议会中影响力的扩大，而且表明他们坚决反对国王在弹劾案件中使用赦免特权。从此，议会可以不受王权的干涉，挥洒自如地行使弹劾权。该事件的胜利为日后英国宪政确立起到关键性作用，因为该场斗争的实质是要解决国家最高主权属于国王还是议会，政府大臣是依法行政还是唯王命是从，政府大臣是对国王负责还是对议会负责等最为根本的宪法性问题。

“天主教阴谋”事件中辉格党律师的出色表现使他们控制了议会下院，他们将下一个目标对准了王权。由于年过半百的查理二世膝下无子，他指定自己的弟弟、天主教徒约克大公詹姆斯为王位继承人。这一举措迅速引起了议会的反对，因为他们不能容忍一名天主教徒作为国家的主人。于是，辉格党律师琼斯和温宁顿提出了旨在排斥詹姆斯王位继承权的《排斥法案》。琼斯指出：“《排斥法案》并不是只针对约克大公，而是为了每个英格兰民众自身的安危。自然正义和宗教原则的基础就是为了保护王权与王国，并防止对任何个体利益的损害。”【97】后来，由于国王的反对，《排斥法案》胎死腹中。尽管如此，辉格党律师在议会与王权斗争中所起到的作用是显而易见的，用朗顿的话说：“辉格党律师用他们的宪政和法律知识，支持了议会反对派。”【98】

需要特别说明的是，在围绕《排斥法案》的斗争过程中，议会反对派为了保护自身安全，于1679年5月制定了旨在保护任何人之自由与权利非经正当法律程序不得受到限制的《人身保护法》。如果说1215年《大宪章》和1628年的《权利请愿书》侧重的是实体性权利的保障，那么，1679年的《人身保护法》则是英国宪政史上第一份系统的司法程序性立法。【99】

辉格党律师除了在议会立法中与王权针锋相对外，还在1681年到1685年的有关政治案件审判中极力反对专制趋势日渐加深的王权，维持国王、议会上院和议会下院三方力量的平衡。【100】辉格党律师威廉姆斯、亨利·波莱克斯芬在担任阿尔杰农·西德尼辩护人时曾旗帜鲜明地指出：“国王的特权只是议会中三种权力中的一种，此外还有议会上院和议会下院所享有的权力，国王不能离开后两者在议会中任意行事。”【101】

1682年2月6日，查理二世去世，约克大公继承了王位，史称詹姆斯二世。在詹姆斯二世统治下，专制权力迅速膨胀，王权再一次达到无所限制的地步，甚至当时欧洲最专制的法王路易十四都以羡慕的口吻说：“没有一个英国君主的权威超过现任国王。”在这样的恶劣政治环境里，辉格党律师仍然为英国宪政的确立做着最后的努力。据学者朗顿考证，在詹姆斯二世时期，辉格党律师最具宪政意义的两次抗争分别是1686年的“戈登诉黑尔斯案”和1688年的“七主教案”：通过“戈登诉黑尔斯案”，废除了国王的法律赦免权（the dispensing power）【102】；通过“七主教案”，废除了国王的法律中止权（the prerogative power of suspension）。【103】这样，法律与议会的权力被置于国王之上。对此，朗顿这样评价道：“他们的辩护确立了议会立法权高于国王特权的地位；他们的辩护使议会立法权战胜了国王赦免权与中止权的随意运用。”【104】

辉格党律师通过上述立法和司法中的不懈斗争，从三个方面推动了英国乃至西方宪政的生成。首先，他们在反对国王与大臣时不是诉诸非法手段，而是在国家宪政和法律的基础上进行抗争，从而不经意地为英格兰政治中“忠诚的反对者”（loyal opposition）这一原则作出了最好的诠释。其次，他们通过议会中的演讲、法庭中的辩护否定了绝对主义原则，避免了英国走向类似于法国路易十四那样专制独裁的道路。最后，他们高扬的个人自由和限权政府等主张深深影响了美国的建国者们，后者在1776年《独立宣言》和1787年《宪法》中将其付诸实践。【105】

詹姆斯二世的倒行逆施，引起了全国上下各阶层的反对，自复辟以来一直支持国王的托利党最后也与辉格党一起反对国王。【106】不过，最初人们不想采用革命的方式，打算等待年迈无子的詹姆斯百年之后，迎立他的女儿玛丽及其丈夫荷兰执政威廉入主英国。然而，令人始料未及的是，詹姆斯老来得子，玛丽失去继位权。于是，7名贵族代表议会联名向威廉发出邀请信。威廉率军进入不列颠，詹姆斯二世仓皇逃亡法国，“光荣革命”开始。1689年2月6日，“立宪协商会议”通过决议，立威廉为国王，史称威廉三世，同时立玛丽为女王，史称玛丽二世。为了限制王权、防范专制独裁历史重演，同时也为了确立议会在国家政治生活中的至上地位，“立宪协商会议”将早已拟好的《权利宣言》与王冠一起呈献给威廉和玛丽。1689年2月13日，威廉和玛丽接受了《权利宣言》。同年10月，议会以法律的形式重申了《权利宣言》的内容，即著名的《权利法案》。

《权利法案》将17世纪英国法律职业共同体和议会同专制王权斗争的胜利成果，以法律的形式确定下来。此外，作为《权利法案》的补充，1694年、1696年和1701年议会又陆续通过了《三年法案》、《叛国罪法案》和《王位继承法》。《三年法案》限制了国王随意召集、解散议会的权力，也防止了国王和权臣在议会中培植自己势力的可能。《叛国罪法案》关于严格遵循程序、依法审判的规定，使国王政府不可能再像从前一样任意曲解法律，迫害异己。《王位继承法》在重申了《权利法案》相关内容的基础上，对王位继承问题和法官选任问题作出了特别规定：英国国王必须参加英国国教，未经议会许可，国王不得随意离开英国；非经议会两院奏请，国王不得免除终身任职法官的职务。《王位继承法》最终在英格兰确立了议会高于国王、国王必须信奉国教和司法独立于王权的宪政原则。【107】

此外，议会还在1690年3—4月通过几个财政法案，剥夺了国王在议会外的一切财政来源，在经济上确保了“光荣革命”的宪政成果。从此以后，离开议会财政的支持，国王将寸步难行。“国王靠自己生活”的原则终于成为历史陈迹，“国王靠议会生活”的新时代开始了。

“光荣革命”的胜利使英格兰的国家权力配置得到了根本性调整，以议会主权和法律主治为两大支柱的现代宪政制度终于确立起来。【108】

二、议会主权与司法独立相结合的宪政体制

“光荣革命”后，国王继续享有一些重要权力，如决策权、行政管理权和大臣任免权等，但这些权力只能在议会限制的范围内行使，一旦超出这个范围，议会可以通过种种手段迫使国王屈服。后来，随着责任内阁制（the responsibility cabinet system）和两党制的建立和完善，国王的治理权被抽空，仅剩下被尊崇的国家元首虚位。另一方面，“光荣革命”后司法独立和普通法法院进一步强化了英国的法治传统，公民的私人财产和自由获得了有效保障。可以说，现代英国宪政在内部结构上是由两部分组成的：议会主权下由议会制、责任内阁制和两党制共同行使的立法权（主权）和行政权（治理权）以及由司法体系所独立享有的司法权（审判权）。前者关乎国家的内政、外交及治理，后者关乎社会秩序与正义。因此，与严格实行三权分立的美国相比，英国的现代宪政制度有自己的鲜明特色。

（一）混合政体理论和模糊的分权制

中世纪英国流行的是混合政体论，“混合政体理论的中心旋律是君主制、贵族制和民主制的混合”。【109】作为一种制度结构，混合政体的主要功能在于：通过反映共同体中的社会经济阶层的利益要求，从而建构了利益上的平衡。【110】它的基础来源于这样一种确信，即必须让社会中的主要利益团体联合参与政府职能，以此来防止任何一个利益集团将自身的意志强加于其他利益集团的可能。

由于混合政体有利于防止专制，约束绝对权力，天然地与英国宪政传统相谋合，因而深受英国宪政主义者所喜爱。最早结合英国权力结构的实际提出混合政体思想的是15世纪的福蒂斯丘。维尔说：“在15世纪后期，约翰·福蒂斯丘爵士认为有三种政府：dominium regale，即专制君主制；dominium politicum，即共和制，以及dominium politicum et regale，即混合型，而后者是英国政府的式样。”【111】1556年，罗彻斯特主教约翰·波内特在《政治权力简论》中，明确提出了在君主制下实行混合政体的建议：国王、贵族和平民构成大众社会的金字塔，分别体现着君主制、贵族制和民主制等不同势力；而蕴涵着“王在议会”精神的英国议会是实现三种政府形式协同合作的理想体制。【112】1559年伦敦主教在《给所有忠诚真心的臣民》中，言简意赅地论述了英国混合政体原则：

英格兰的政制不是缺乏审慎思量的纯粹君主制，亦非纯粹的寡头制，而是混合制：三种成分各有其位。此种图景——或许并非图景而是实在，可见诸议会。在此，你可发现三个等级：代表君主制的国王和女王，代表贵族制的贵族，代表民主制的平民和骑士……如果议会行使其特权，那么不经议员同意，国王便不得行事。一旦他做了，便是僭越。【113】

1586年，托马斯·史密斯在《论英国人的共和国》中也认为，“英国制度就是一种三重混合。英国联邦是由‘三类人统治、管理和培养的’——即君主、绅士和自由民”。【114】“光荣革命”后，随着议会主权在英国的确立，越来越多的学者开始将英国宪政的奥秘归功于这种混合制政体。18世纪普通法学家威廉·布莱克斯通在《英国法释义》中对英国宪政体制之所以优良作出了解释。他首先指出了古代政治学作者们承认的三种政体，即民主制、贵族制和君主制，接着，分别阐述了三种政体各自的优缺点，并最终指出英国宪政体制是融合了三种政体的精华。他说：

由于王国的立法机构的权力被委任给三个彼此完全独立的权力机关行使：第一——国王；第二——上议院，即由依据虔诚、出身、智慧、勇武、财产选拔的人组成的贵族议会；第三——下议院，由民众在他们自己的阶层中自由选择的议员，这就使得英国政体成为民主政体的一种。这个由不同法条驱动，关注不同利益的聚合体，便组成了英国议会，其拥有对所有事务的最高处置权。这三个分支中的任何一个都不会给另外两者制造麻烦，但另外两个分支中的任何一个会对其进行抑制；每一个分支都被配备了一个具有牵制力的权力机关，足以抵制任何该机关认为不合时宜的或危险的改革措施。于是，由此三者组成的立法机关就成了英国宪政体制中被授予最高统治权的机关，并且其是以对社会最有益的方式存在着的。【115】

需要说明的是，上述这些关于英国混合政体的制度设计实质经历了一个从阶级分权到职能分权的过程。在“光荣革命”以前，英国混合政体的制度设计更强调利用不同的社会阶层来规范王权以及政府权力，其基本理念是“当一种政制的构成因素数量越多，这种政制就越好”。因而由代表封建大领主阶层贵族组成的上议院和由早期封建骑士、市民等平民阶层所组成的下议院共同与国王组成议会治理国家。然而，这种主要由社会阶层构成的混合政体制度设计在17世纪逐渐融入了自亚里士多德以降的强调职能分立的分权学说因素。【116】由国王、上议院和下议院所组成的议会更多地被视为一个立法机构而存在，司法机构在此时的英格兰政治生活中发挥着越来越重要的作用。正如维尔所言：“在混合政体这一古代理论向现代分权学说的转化中，要注意两个主要步骤。第一是坚持特定机构应限于行使特定职能。第二是出现了对独立的司法部门的承认，这些司法部门将拥有与君主、贵族院和平民院同等的地位。”【117】

在这一重要转型过程中，英国著名普通法学家布莱克斯通作出了杰出的贡献。他将英国历史上古老的混合政体理论与分权学说加以糅合，使英国摈弃了以社会等级差别为基础的政治平衡的旧理论，建立起以职能分化为基础的新的政治平衡学说。

布莱克斯通接受了孟德斯鸠关于立法权和执行权必须分立的观点，但他发现，这种观点和混合政体理论之间有潜在冲突，他认为解决这一冲突的方法是执行机关必须是一个部门，但作为整体的立法机关不必是一个部门，可以是三个部门的联合。拥有立法权的议会包括国王以及王国的三个不同等级即僧侣贵族、世俗贵族和平民，其中国王和僧侣贵族及世俗贵族一起组成上议院，平民（指所有在王国内拥有财产但在上议院不享有席位的公民）组成下议院。这不是基于劳动分工的不同而设立，而是为了防止权力过于集中于某个人或某个集团的手里，以制约恣意统治，避免专制。他说，行政机关即国王作为立法机关的一部分但不是全部，对于保持政体各部分间的平衡是绝对必要的。【118】由此我们看到，布莱克斯通已经改变了过去混合政体理论依据阶级成分的不同设计政制结构，明确地将基于职能分化所形成的各部门之间的平衡关系作为设计政制的主要目的。布莱克斯通的宪法理论旨在强调各种权力合理划分和互相制约，他强调了议会至上，但他并没有对立法机关施加洛克曾强调的那种限制。布莱克斯通还详细讨论了国王的专有权，而且将洛克和孟德斯鸠的理论混合起来，将国王的专有权等同于政府的执行权。布莱克斯通的这一观点影响了后来的英国宪法学家戴雪和白芝浩。

布莱克斯通在宪政理论上最为重要的贡献是对司法权的重视和强调。他不仅明确了司法权独立的必要性，而且特别肯定了司法权对于制约议会立法权的重要意义。一方面，布莱克斯通认为，保护公众自由的主要方式在于独立的司法权，法官的独立是其中重要的构件。他指出：

在英国，公正的源泉和王国和平的最高守护者是国王，法律认为国王是公正的分配者。国王和他的代理人很久以来就行使着司法权，国王是唯一有权设立作为司法机构的法院的人。所有法院的司法管辖权都直接或间接来源于国王，法院的诉讼程序的运行也一般以国王的名义进行。但是，依据长期的惯例，国王已经将全部司法权力授权于民众法院的法官们，这些法院是王国基本法律的受托人，拥有固定的司法权。【119】

此外，法官必须在某种程度上独立于立法权力，同时也独立于行政权力，公众的自由才能长久保持。【120】在这里，他明确表达了分权的思想，他说：

如果司法权与立法权结合，人民的生命、自由及财产将全部落入独断的法官手中，那时法官将只根据自己的判断，而不是根据法律的基本原则进行判断。……如果司法权与行政权结合，这一结合将可能打破它们与立法权间的平衡。【121】

另一方面，独立的司法权可以对议会的立法权进行有效地制约。布莱克斯通认为虽然议会拥有最高统治权但它也受其他权力的制约。比如，

普通法自身保留了所有有关议会法律的解释权；不能执行的议会法律无效；如果由这些法律引出任何明显违背一般理性的荒谬结论，这些法律及引出的结论无效；法律中泛指性的语词确实引出某些有违理性的结论时，法官有权通过衡平的原则解释制定法。【122】

正是因为英国既继承了传统的混合政体理论，又吸收了近代的分权思想，英国的现代宪政在结构上并非严格的分权制，而是一种模糊的分权制，正如胡康大所言：“英国宪法的重要特点是不明确的三权分立。”【123】

首先，英国的立法权和行政权关系紧密，两种权力机关几乎融为一体。英国宪法学者白芝浩曾经批评过人们对英国宪制的两种通常看法：一种说法认为，英国宪法确立了立法、行政和司法三权截然分立的政治制度；一种观点认为，英国宪法独特的精妙之处在于所含三权之间平衡的统一。他认为，英国宪制的秘密可以说在于行政权和立法权之间的紧密结合，其连接点就是“内阁”。【124】内阁是一个由立法机构从它信任和熟悉的人中选定的委员会，其任务是治理国家。就是说，这两个机构间的成员是有重叠的，中央政府行政机构的成员均来自议院，政府内阁的成员一般为议会下院多数党的成员，内阁首相必须是议会下院多数党的领袖。此外，立法权与行政权的融合还表现为“内阁的行政立法”。依据分权原则，立法权只能由议会所独有。然而，在英国的政治运转过程中，行政机构特别是内阁已间接地成为主要行使立法权的部门。同时，作为立法机构中一员的国王在法律上也享有行政特权。正如布莱克斯通指出的那样：“在英国，这种最高统治者的权力被分成两个分支：其一为立法机关，即议会，由国王、上议院及下议院组成；另一支则为行政机关，只包括国王一人。”【125】尽管后来，梅特兰并不同意布莱克斯通只把行政权归属于国王一人的观点，认为行政权主要是由在议会下院获得信任的大臣所组成的内阁所享有【126】，但国王身兼立法权和行政权的事实，两人并无异议。

其次，作为英国司法系统最高权威的大法官（Lord Chancellor），竟然同时享有立法权、行政权和司法权。在英国历史上，作为国王御前大臣的大法官，在国王不能出席议会的情况下可代表国王出席议会，大法官的上议院议长身份即由此而来。14世纪衡平法院产生后，大法官以“国王良心的守护人”的角色，主持衡平法院行使衡平司法权。他在行政方面的角色，主要源自他所承担的为国王掌管国玺的职责。随着历史的延续，大法官又被赋予了更多的行政职责。尽管英国的宪法惯例规定，大法官在代表政府讲话时应离开议员席位，在涉及政府的案件中不能参与司法审理，但他始终无法摆脱人们的“合理怀疑”。

最后，从14世纪起议会上议院所享有的上诉管辖权，使立法权与司法权并未完全分离开来。【127】尽管在17世纪以后议会上院的司法权逐渐萎缩，如1666年斯金纳尔诉东印度公司案，确立了议会上院无权受理民事初审案件（离婚案件除外）的原则【128】，案件审理也逐渐由非法律议员向法律议员转变，如1844年枢密院长沃恩克利夫的建言，“如果案件审理让不懂法律的贵族议员们通过投票解决，而不是交给法律议员来决定，将势必严重损害议会上院的司法权威”，由此开创了非法律议员不得参与上诉案件审判的宪法惯例。【129】

不难看出，现代英国宪政体制虽然大致上按职权一分为三，但并非严格意义上的三权分立。各权力机构在职能的区分和运作过程中，表现出一定的混合性或模糊性。这种结构模式虽然有其历史根源，但也不乏理性和智慧，因为宪政结构中的分权所涉及的不仅仅是权力对立，还有更为重要的权力合作，因此，彻底的权力分立在实践中很难完全实现，一如维尔所言：

纯粹权力分立学说隐含的是，可以在政府的各个部门之间对政府职能作独到的划分，做到任何部门都不再需要行使其他部门的职能。在实践中，这种职能划分从来也没有实现过，即使可能，事实上也不可欲，因为它将涉及政府活动的中断，而这是无法容忍的。【130】

实际上，英国的模糊分权制并未妨碍分权目的即权力制衡的实现。

（二）议会主权下的立法权与行政权

现代英国宪政分权制的模糊性与其奉行的议会主权制密切相关。

主权概念是近代的产物，它于15世纪伴随着欧洲绝对君主主义和民族国家的兴起而产生，而后又与现代民主制结伴而行。在英国，由于统一国家出现较早，又有着悠久的宪政传统，因而在16世纪形成了独特的“国王加议会”（King in Parliament）的混合主权结构。“光荣革命”后，随着权力重心从国王一边转移到议会一边，英国建立了现代意义的议会主权，亦即巴力门主权。议会主权意味着：

英国的王权经由议会而成为主权，国王依然是国家主权的体现者，是最高的国家统治者，是英国人民的王，是国家人格的象征。但是与过去不同的是，英国王权与国家主权并不是直接等同的，君主并不是可以按照自己的意志任意行为，国王并不能任意制定法律，肆意行使国家主权，而是必须通过议会，是通过议会这个机制而获得主权资格。【131】

由上、下两院所组成的议会才是国家一切权力的源泉。由于立法权涉及国家制度的设立及其社会资源、公共利益的分配，因而是国家主权的最重要表现。正如梅特兰所说：“光荣革命一劳永逸地终结了国王在颁发谕令和批准豁免适用法律方面的权力，议会力图通过制定法的形式来自己完成这些工作。”【132】议会行使立法权不仅能够克服主权在君那种为一己之利或个人喜好随意支配社会资源、维持集权统治等诸多弊端，而且还能扩大政治参与、实现民主政治。

对于议会主权下立法权的地位与作用，布莱克斯通有着精辟的论述：

巴力门的权力所至，诚有如柯克所云，不但是卓越，而且是绝对。唯其如是，他的管辖权当不能受制于何人何事。柯克爵士更为之赞曰：倘若你专就年代观察，他是一稀奇古物；倘若你专就地位观察，他是至尊无上；倘若你专就权限观察，他是无所不包含负载。故切实言之，巴力门对于一切法律可以创造，可以批准，可以扩张，可以收缩，可以裁减，可以撤回，可以再立，又可以诠释；至于此类法律所治理的事务，或关及宗教，或关及世俗，或关及内政，或关及陆军，或关及海军，或关及犯罪，则又皆可不必拘论。大凡每一国家必有一种独裁的大权，而此项大权又必有所寄附；其在本国，此项权力依宪法实附托于巴力门身上。因此之故，国内所有危害与委屈，铃制与救济，纵有为寻常法律所不能过问者，无一不受制于巴力门。他可以改造王位继承大典，一如在亨利第八与威廉第三时代所尝为。他可以变更国教，一如各种事变在亨利第八及他的三王子时代所遭逢。他可以变革英格兰王国与巴力门本身的构造：前者尝见于合一法案；后者尝屡见于所谓三年巴力门及七年巴力门法案。简约说：凡天意所不能为之事，巴力门可以人力为之；因之，世人遂夸称巴力门为万能。这样称呼自是近于夸大；但在实际上言，凡巴力门所行事，世间再无别一权威能将此事毁灭。【133】

法国学者狄龙甚至认为：“除将男人变成女人又将女人变成男人外，巴力门无一事不能为。这是英国法家所共同主张的基本原理。”【134】

需要特别说明的是，尽管17世纪以后议会的立法套语仍保留着“（该法）由无上圣明之国王陛下依本届议会僧俗两界贵族与平民之建议，并经其同意而制定颁行，其权威、效力亦源于上述三者”的说法【135】，然而，国王、上议院与下议院在行使立法权时各自的地位和作用是不同的。申言之，国王虽是立法机构中的一个组成部分，但只能照例签署法律、条约，并不过问其内容。上议院在1911年《议会法》出台以前还有权否决下议院通过的立法草案，在此之后，几乎丧失了所有对下议院立法的限制。根据1911年《议会法》，财政议案只能由下议院提出，上议院无权通过和否决。其余法案若由下议院连续三次通过，而被上议院连续三次否决，下议院则可将该议案直接提请英王批准。此外该法还规定，上议院拖延审批下议院所通过的议案的时间不得超过两年。由此，14世纪中叶形成的两院制实质成为跛足的两院制，“议会上议院实际变成了一个政界退休人物和社会名流的养老院，被人们讥讽为‘一辆马车上的第五个车轮’”。【136】

议会主权的确立使得代议制民主在英国得以实现，人们有权讨论、参与和制定关乎他们自身以及公共利益的事情。然而，需要注意的是，议会至上并不等于议会可以集立法权与行政权于一身，独自行使国家统治权。从分工和效率的角度看，立法关注的是民主和普遍性，行政强调的是效率和有效地执行。“立法机关的代表性使它过于庞大，因此，对法律的执行来说，它太迟缓。”【137】“立法机关一定要限于制定法律并且其自身不插手具体案件。在权力分立的发展上，这确实是主要的一步……这种要求将成为18世纪的特点，并且也是分权学说的一个关键方面。”【138】于是，以内阁为核心的行政权开始在英国宪政结构中发挥着重要的功能。

首先，责任内阁制进一步架空王权，使之虚化。“光荣革命”后，议会的最高主权地位确立起来，但国王仍然握有行政权，如征税提案权、大臣任免权、法案否决权、政策决定权、军队统率权以及外交权等。王权的进一步弱化，需要新的力量对其进行制约，内阁的出现与成长就充当了这种角色。

这一进程始于汉诺威王朝杰出政治家罗伯特·沃尔波。来自德国的乔治一世由于既不懂英语，又不谙英国政治传统，从1717年起不再出席内阁会议，这一变化促使沃尔波开始独自主持、召开内阁会议，处理国家日常行政事务。同时，这一变化也开创了日后国王不得参加内阁会议这一宪法惯例。沃尔波任内阁首相期间，强化了内阁的凝聚力和独立性。他的做法为后继者树立了榜样。1746年内阁首相佩勒姆带领内阁大臣集体辞职事件使国王实质上丧失了任免大臣的权力，标志着国王所剩无几的行政权已经旁落。佩勒姆说得很明白，没有内阁的存在，或者说没有一个受到下议院支持的内阁的存在，国王的事务和公共事务就无法开展与进行，国家就会陷入瘫痪。虽然内阁的行政权后来一度受到乔治三世个人专制的严重冲击，然而，乔治三世个人统治的无能表现以及1781年北美殖民地战争的失败使人们最终认识到，只有内阁才有能力掌控国家的行政权。之后，乔治三世除了提前否决内阁所提出的几个议案外，再未对内阁的行政权进行过任何干涉。小皮特担任首相时，几乎把内阁变成了自己的独立王国。19世纪初，又形成了这样的一种宪法惯例，即任何阁员都有权随时提议召开内阁会议，无须预先告知国王。总之，在18世纪末19世纪初，内阁日益成为一个独立于王权之外、依附于议会下院掌控国家行政权的政治实体，只有议会下院才有权决定内阁的去留。【139】对于这一内阁虚化王权的过程，戴雪总结道：“英吉利政治的趋势大抵呈露一种倾向：即是，所有大小政治权力，在向日原属于元首者，在现代渐次移交内阁。”【140】

其次，责任内阁制能够缓冲议会与国王之间的紧张关系，维持宪政秩序的稳定。“光荣革命”后国王与议会的摩擦继续存在，在威廉三世和安妮女王统治时期，这种矛盾被国王的容忍和对议会的服从所掩盖，而后来自汉诺威的乔治一世和乔治二世由于不谙国事，性格软弱，矛盾几乎被消弭在无形之中。然而，强硬的乔治三世继位后，在议会中大力扶植“国王之友”以图打击议会在国家政治事务中的绝对权力，终于点燃了国王与议会矛盾的导火索。面对激烈的冲突与矛盾，内阁在其中发挥了重要的平衡作用。据此，学者摩根总结道：“领导行政权的国王与控制着税收和立法的下议院如何无摩擦地共同发挥作用，最好的解决办法就是实行政府内阁制。”【141】

由于内阁不仅需要向国王负责，而且还需要得到议会下院的信任，因而，在实践中内阁始终无法摆脱国王和议会的控制和约束。在内阁与国王的关系上，两者始终处于一种若即若离的状态。一方面，国王的权威是内阁及首相在处理行政事务及应付议会质询和弹劾时必不可少的工具，沃尔波、佩勒姆和小皮特等几届内阁无一不曾得到国王的支持和帮助；另一方面，内阁及首相始终有办法要求国王按照他们的要求行事，佩勒姆、罗金厄姆以及福克斯所分别领导的几届内阁无一不以集体辞职的方式要求国王采纳他们的组阁建议，因为他们深知，他们之所以获得内阁席位及其控制权，不仅仅是因为国王的信任与支持，更重要的是他们控制着议会下院的多数席位，这一点便足以让国王不得不在行政决策上听命于他们。

在内阁与议会下院的关系上，一方面，内阁在任何时候都必须承认议会的权威和地位，他们在下院中的势力是他们绝不能丢失的资本。内阁首相沃尔波曾言：“在我有生之年，我认识到大臣的政治安全完全依赖于议会下院的支持，前任大臣们忽视了这点，所以他们失败了，而我则将它作为我的首要任务，并且我希望能够成功。”【142】事实上，沃尔波的成功很大部分上归功于议会的支持，而他后来的倒台也是他无法控制议会下院的结果。内阁首相诺斯甚至在下台前夕告诉乔治三世说：“现政府的命运已绝对地无可挽回地被否定了，……狂潮如此凶猛，无可阻挡，陛下深知，在这个国家圣上不可蓄意反对议会下院深思熟虑的决议。”【143】另一方面，议会下院也开始重视内阁在国家政治生活中的地位，极力争取内阁席位乃至首相职位。导致这一变化的原因主要是两党制在英国的形成，两大政党为了实现本党的政治主张和党派利益，必须控制内阁，因而议会下院中的党派斗争的目标便集中在了控制政府内阁席位及其首相身上。

总之，在国王看来，内阁日益成为议会下院的附属物，并且不断地挟议会之威来胁迫国王；在议会看来，内阁则是国王的代言人，对国王负责。于是，国王与议会之间一旦出现矛盾，都会将矛头指向内阁。然而，令人惊奇的是，内阁这种看似尴尬的处境，恰恰为内阁在英国宪政中发挥平衡作用提供了空间。因为内阁面对国王与议会的矛盾，既可以采取说服一方或控制一方的方法化解矛盾，也可以选择辞职将矛盾转移，内阁的更迭可以防止国王和议会任何一方权力的完全丧失。所以，内阁充当着国王与议会下院之间的纽带和缓压器，是化解两种权威冲突最为有效的工具。它所起的作用如同议会早期所发挥的作用一样，“在君主和民众之间充当中介，又能充任抵挡任何篡权行为的堡垒，不论这种行为来自上层抑或下层”。【144】

最后，责任内阁作为一种新的制衡力量登上国家权力舞台后，打破了国王与议会二元对立的局面，使英国统治权形成多元化局面。就内阁而言，国王和议会权威的存在，使得首相绝不会像东方国家的篡权弑君者那样可以取国王而代之；就国王而言，内阁和议会的联合使得王权至上的死灰复燃绝无可能；就议会而言，内阁和国王的联手抵制使得议会始终有所顾忌。三种权力之间在国家统治权内部的混同与限制，使得英国宪政持续稳定地发展。其实，“光荣革命”后，无论在理论上还是实际中，居于至上权威的议会和跌入谷底的王权并不能绝对确保英国宪政的平稳发展。乔治三世的所作所为已经表明，尽管王权在某个时期内（乔治一世和乔治二世时期）降到了最低点，但若没有一种新的政治机制的限制，很难确保王权不会东山再起。同样，处于至上地位的议会权威对于权力制衡而言亦非绝对益事，倘无限制与约束，绝对的民主并不能带来政治的平稳和社会的安宁。法国大革命爆发后，英国国内民主呼声日益高涨，久逝的共和情绪在人们的心中再次燃起激情的火焰，要求议会改革——朝着法兰西共和国方向——的各种团体和力量不断敦促议会通过普选改革议案，然而正是国王、内阁一起采取积极有力甚至是强硬的措施才将这场民主运动压制下去。尽管这些措施具有保守性，但我们不得不承认，正是这种保守使英国避免了成为第二个法兰西共和国的命运。

内阁的成长和壮大使国王与议会之间的二元对抗在国家统治权领域变成了多元对抗，这一转变本身意味着，以往你死我活的政治斗争已经转变为统治权内部各种力量之间的博弈游戏。多元化格局避免了任一权力集团试图僭越权限走向专权的后果，无怪乎英国人总是对他们所享有的自由而感到自豪。特别在欧陆专制主义抬头的时候，英国人却能安然超脱于武断权力之外，让人们不得不佩服英国宪政机制之优良。对此，维尔指出：“实际上，英国宪政的整个历史的特色在于承认政府人员局部分离和政府职能局部分离的需要。”【145】

需要特别指出的是，在责任内阁制建立的同时，英国还形成了两党制度。两党制为英国宪政中统治权的有序运行提供了推动力。在两党制下，议会可以更为有效地代表多数选民，制定法律。柏克指出：“政党是人民联合的团体，根据他们一致同意的某些特定原则，以其共同的努力增进国家的利益。”【146】同时，柏克还以无可辩驳的推理，论证了在议会制下政党存在的必然性和必要性。他说道：“党人采取集体行动要比个人单独行动更富于效能，因为一个人参加了政党，可以借助群体的力量，更充分地发挥个人才干，更有可能实现自己的愿望。”【147】此外，两党制也与内阁制的发展密切相关。内阁必须由下议院多数党组成，内阁首相通常是下议院多数党首脑，因而内阁政府的寿命与议会党团的寿命是一致的，希望长期执政的共同愿望使他们能较好地支持内阁政府，一个有较强凝聚力的政党会使它的内阁具有很大的权威。对此，詹宁斯说道：“内阁向平民院提出政策并希望该党投赞成票。如果该党按内阁要求行事，那么内阁的多数支持便有保障了。不论反对党怎么反对，政策仍然可以确立，而且不会被推翻。”【148】但这并不意味着，反对党毫无建树，相反，一个积极活跃而负有责任的反对党不仅是英国宪政的重要组成部分，而且是保障英吉利自由主义传统不受侵蚀的强大堡垒。1822年10月《季度评论》载文宣称：

一个能干的反对党存在的必要……仅次于内阁的存在，它对国家履行极为重要的政治职责，扮演宪法和法律的保护者和拥有者，大臣行为的检查者，大臣失职和不端行为的告发者的角色，并作为民族的领导者反对大臣的议案，试图把他们赶出政府。【149】

综上所述，英国现代宪政制度犹如一部结构紧凑的机器，由议会制、责任内阁制和两党制三大主体所组成。其中，议会制是基础，内阁制是核心，两党制是推动它运转的动力器。它们共同推动着模糊分权制下英国宪政的有序运行和平衡发展，确保了英国民众的自由与权利。

（三）为议会主权划定边界的英国司法权

英国议会主权制最大的历史功绩在于通过议会制、责任内阁制和两党制在统治权领域将权力从国王手中转移到由人民代表所组成的议会和内阁手中，实现了代议民主制。然而，单纯的代议民主制并不当然能够保证宪政秩序的稳定和良性发展，因为代议民主制下的议会主权尽管成功克服了君主专制的危险，并通过内阁制完成了立法权与行政权的分立，但是没有从根本上消除权力专断的威胁，因为立法权和行政权同属于国家政治统治权的范围，加之英国内阁由议会多数党组成，素有议会“执行委员会”之称，因此，议会主权又隐含着一个更大的不受限制的至上权力，颇有前门拒狼，后门进虎之虞。对此，哈耶克不无担忧地指出：

显见不争的是，在英国为我们这个世界贡献出那项弥足珍贵的代议政府制度的同时，它也给我们带来了议会至上那项可怕的原则；而根据议会至上这项原则，代议机关不仅是最高权力机构，而且也是不受限制的权力机构。【150】

正因为如此，人们对戴雪所强调的英国宪政的主要特征即“巴力门主权”的观点提出了诸多批评，并认为议会之权力也应在整体上受到限制。詹宁斯认为，戴雪的议会主权“意味着议会拥有制定或不制定任何法律的权力，意味着英国法律不承认任何团体或任何个人拥有推翻或废止议会立法的权力”，这实质上等于把巨大的权力赋予了议会，使其具有“准神学的色彩”，这样的做法“很容易将我们导入困境”。【151】因而，詹宁斯强调议会至上并非意味着议会权力完全不受限制，议会权力应当是有限的，“议会不能改变自然的进程，也同样可以说，议会并非能做所有的事情”。【152】如果说詹宁斯对戴雪“巴力门主权”批评的重点放在具体操作层面的话【153】，那么，学者艾伦的批评则更具理论性。艾伦在《法律、自由与正义——英国宪政的法律基础》中开宗明义指出，戴雪的《英宪精义》之所以产生重要影响，“主要是因为他谨慎地将议会主权原则与法治原则并列起来，并试图将两者协调起来”。【154】接着，艾伦分析了戴雪著作中的问题，认为戴雪由于始终强调“巴力门主权”，故而“未能提出一种一致的和连贯的宪法理论”，究其原因在于

他尊崇奥斯丁的法律实证主义。他对法治的强调与不受限制的议会主权根本不可能兼容。如果不存在对立法至上的真正限制，那么普通法的权利和自由将会一直被蹂躏。坚持认为存在最终的政治权力源泉，其不受所有法律的限制而且每一法律规则都从此处获得效力，这与立宪主义在性质上是相悖的。【155】

因此，艾伦最终认为：“如果不存在对立法至上根本上的限制，在宪法理论上，就很难说英国政体是以法律为基础的宪政国家。”【156】

既然议会主权本身也需要制约和规范，那么应如何对其进行制约和规范呢？英国宪政的历史表明：由普通法法官和普通法法院独立掌控的司法权在整体上对议会主权的行使划定边界，进行限制。因此，司法权在英国宪政中的作用与功能不仅关涉司法机构独立享有的审判权问题，而且关涉国家政治的运作规范亦即平衡国家统治权等问题。

英国司法权对于议会主权所代表的国家统治权的整体限制主要体现在如下几个方面：

首先，英国司法权自身所具有的“造法”功能和法律解释权，制约着议会的立法权。在大陆法各国，司法和立法是严格区分的，法律是立法者制定的，也是由立法者解释的，司法的职责只是适用法律，它无权创制和改变法律。在英国，司法除了适用法律外，还能够发现、创制、解释法律，亦即兼有立法权和法律解释权。尽管17世纪议会主权原则确立之后，议会制定法不断增多，但是，议会制定法仅仅是“补充而不是取代英国的司法判例”。【157】

对于普通法，议会很少会加以干预，即使作出了干预，其目的也主要是为了澄清某一法律系统的疑点。人们甚至可以这样认为，权力分立制度之所以在英国得到确立，并不是因为仅有“立法机关”立法，而恰恰是因为它并不立法：这是因为在英国，法律是由那些独立于指导和支配政府——亦即那个被错误地被称为“立法机关”的机构——的法院所决定的。【158】

对此，吉尔达特指出：“议会若全部撤销其制定法，英国仍有其法律体系，但如果取消判例法而保留制定法，那么在英国就只存在支离破碎的零星条文，一般重要的生活关系根本就无章可循了。”【159】法官“造法”的结果直接限制了议会制定法的内容，因为在“法律主治”的英国，即便在议会主权下，议会立法也不能随意推翻或制定有悖于普通法精神的法律。对此，戴雪曾指出：“巴力门的主权运行所至，必归宿于法律主治，而法律主治不特要求巴力门出而运用主权，而且要求巴力门的主权以法律精神而运用。”【160】

进入20世纪后，英国法院在原则上承认了议会的最高立法者地位，但在实践上“法官们却别出心裁地暗度陈仓，以避免自己在日常司法中影响力的减损，比如说，牢牢保留着法律的解释大权”。而法官在解释法律时，不必为了探究一部制定法的“正确”含义而求助于其他任何人，甚至无须为了确定立法机关的原初意图而参考议会的辩论。“英国法官可以不理会任何一院的决议，可以不理会议会辩论中涉及的任何事项，甚至可以不理会一部法案从最初向议会提出到最后获得国王签署所经历的变迁。”【161】在任何时候，法院也不必为了确定法律的内容咨询行政机关。霍尔斯布雷勋爵在1902年振振有词地宣称，解释制定法的“最佳人选，永远不会是负责该制定法的起草人”。【162】言外之意，法律解释权不属于议会，更不属于行政机关，而属于法官。以至于学者杰思罗·布朗说，“一项制定法只有在法院解释之后才成为真正的法律。制定法只是‘表面的’法律，而真正的法律，除了在一个法院的判决中，不可能在任何其他地方发现”。【163】法院在法律解释中的这种独立性和权威性，构成了“英国宪法的基石”，而且“可能是英国宪法唯一真正的基本原则”。【164】学者埃尔曼甚至把英国法官这种法律解释权称为“间接的司法审查权”。【165】

其次，“光荣革命”后开启的由普通法院适用普通法律审理行政案件的传统，使英国行政权始终受到司法权的限制。众所周知，由于英国没有一部成文的宪法典，英宪原则未得到明确的确认。直到1885年戴雪发表了“堪称英国成文宪法典”的《英宪精义》，人们才开始把“巴力门主权”和“法律主治”（the rule of law）视为英国宪法的支柱。按照戴雪的说法，“法律主治”意味着“在英格兰四境内，不但无一人在法律之上；而且每一人，不论为贵为贱，为富为贫，须受命于国内所有普通法律，并须安居于普通法院的管辖权之治下”。【166】因而，从理论上讲，英国司法权有权对任何人、任何机构的行为进行合法性的审查。

在司法实践中，英国普通法院在18世纪逐渐形成了限制政府肆意行政行为的“越权无效”原则。依据该原则，英国普通法院可以以合法性（legality）、合理性（rationality）、程序正当性（procedural impropriety）和比例原则（proportionality）为依据【167】，对行政决定是否超出法定权力范围作出判断，并有权推翻不合法的行政决定。申言之，就合法性标准而言，英国法院认为一个行政决定存在下列两种情形之一即可认定为不合法：（1）该决定违反或超越法定的授权条款；（2）该决定寻求实现法外的目标，不管这一目标是出自公益或私益的考虑。就合理性标准而言，由于正面界定合理性标准相对困难，因此，法官在司法实务中往往从相反的方向提出什么是不合理行为。通常对“不合理”的标准定得很高：“如此荒谬以致任何有一般理智的人都不能想象行政机关在正当地行使权力时能有这种标准”（格林法官语）；“如此错误以致有理性的人会明智地不赞同那个观点”（丹宁法官语）；“如此无视逻辑或公认的道德标准，令人不能容忍，以致任何认真考虑此问题的正常人都不会同意它”（迪普洛克法官语）。【168】根据英国司法判例，“不合理”主要有三种类型：（1）作出决定的程序存在重大缺陷（material defect）；（2）违背普通法和宪法所确立的权力行使原则；（3）压迫性决定（oppressive decisions）。就程序正当性标准而言，如果英国法院认为行政决定违背了“自然公正”原则和侵犯了个人对公正审查的合法预期，就可判定该行政决定是无效的。最后，就违反比例原则而言，它要求行政当局在运用自由裁量权时，应当在其所追求的目的及与其相左的个人权利、自由和利益之间保持恰当的平衡，如果违反该原则，英国法院即可推翻该行政行为。比例原则的具体判断标准有三个：（1）权衡目的和手段的得失（the balancing test）；（2）对实现一个目的有多种可选择的手段时，选择危害最小的手段（the necessity test）；（3）所选择的手段必须适合于目的的实现并且是合法的（the suitability test）。

英国学者艾伦认为，司法必须具备两种功能才能确保宪政的实现，他说道：

法院必须既解决司法的，或“分工”争议，以确保公共机构在其分配的行为领域内行事，又通过这些机构行使他们的权力确保良善管理的原则得到遵守。如果说司法的前一功能可能依赖于对立法委托的忠实遵守，那么后一功能必须是独立正当的（自身具有正当性）。【169】

英国司法权对行政机构的控制为英国议会主权原则下行政权力的范围划定了边界，并能约束行政权力在此范围内行使，从而使英国民众的自由权利得到了保护。

最为重要的是，英国司法不仅能够解决社会争端，化解政治冲突，而且还能够生成规范国家统治权的宪法规则与惯例。对此，英国学者戴雪明确指出，英宪来源于司法裁判，“英宪的通常原理（譬如即以人身自由的权利或公共集会的权利为例）的成立缘由起于司法判决，而司法判决又起于民间讼狱因牵涉私人权利而发生”。【170】它不是人工所造，也非一次立法的结果，而是普通法法院在长年累月的司法实践中自生自发形成的。“英宪……是千百年来法院替私人权利力争而得到的结果。简约说：英宪只是一宗裁判官造成的宪章。”【171】接着，他进一步指出，英国这种通过法院司法裁判生成英宪的方式较之立法方式产生宪法的优点，即前者侧重于救济民众的自由与权利，宪章内容是法院规定与执行个人权利后的结果，其内容不易被其他因素所左右，后者则侧重于宣告人的自由与权利，宪章内容是宪法条文的所有规定，容易受到政治或革命等因素的影响，不具有稳定性。他说道：

我们可以发现英吉利人民务求实际的倾向。当他们逐渐构成一套极复杂的法律与制度而称之为宪章之际，他们实努力于筹备所以实行某一种权利之策略。换言之，他们注意于救济侵权行为的损害，胜似宣示人的权利或英吉利人们的权利。……在多数外国中，个人的权利（譬如对于人民自由的权利）靠该国宪法以存在，而在英格兰中，此类权利本先由法院替个人争得，然后由宪法以通则作概括地申明更有一重要效果。……凡宪章所有规则，在外国中，皆构成宪法条文的各部分；而在英格兰中，不但不是个人权利的渊源，而且只是由法院规定与执行个人权利后所产生之效果。……则以英吉利宪法本建筑于法律主治的大义之上；此大义苟不废弃，宪法下之权利必能永存故。如谓法律主治的大义竟可废弃，此等现象惟可出现于大革命。【172】

英国宪法生成的独特模式不仅保证了人民的自由与权利免受“议会主权”原则下的国家统治权可能对其带来的侵害，更为重要的是这些由司法审判权发现的英宪规则能够为国家统治权的正当行使划定一个应有的界限。古往今来，但凡宪政制度优良的政治文明，无一不是国家统治权受制于法律的统治。如果本应受制于法律的国家统治权本身可以创制法律，那么，这些创制出来的法律不仅不具有限制国家统治权的法治主义作用，反而极易激发国家统治权的扩张，因而，其宪政制度不可能得以稳定，获得良性发展。这一点可以从古代罗马的历史得到明证。在罗马共和国时期由于其法律及其政治制度主要不是通过“国家统治权”创立出来【173】，因而，这一时期罗马在政治上获得了极大的发展，其宪政制度也成为后世关注的焦点。然而，到了罗马帝制时期，专制成为当时社会的主旋律。在这种背景下，法律的产生方式逐渐从司法者手中转移到代表政治统治权的立法者手中，大量成文法典诸如《国法大全》的制定以及裁判官告示不再具有法律效力就是明证。在某种意义上，与其说罗马帝制时期法典的出现是专制加强、宪政制度衰败的直接表现，毋宁说这是政治统治权取代司法审判权创制法律所带来的恶果，正如有学者所言，“罗马法之所以选择法典化是因为专制”。【174】罗马宪政的历史命运之所以未在英国重演，一个重要原因就是英国的法律以及宪法生成于与国家统治权相分割的司法审判权领域，英国法不但不证成王权政治或议会政治的主权亦即国家统治权之合法性，反而对政治统治权保持戒备之心，并通过强有力的司法审判权抵御任何政治权力的侵袭，顽强地维持着英国宪政的稳定和传承。在哈耶克看来，英国宪政的奥秘在于“政制依存于法律，法律又依存于法官，从政治到法律再到司法，这是政制秩序自身的一套演进序列”。【175】

最后需要注意的是，随着英国于1973年加入欧洲经济共同体（现称为欧盟），《欧洲共同体法》和《欧洲人权公约》极大地增强了英国司法的权威，英国法院在实践中审查议会立法的权力在事实上已成为英国宪政的新组成部分。前已述及，尽管英国司法可以通过自身具有的“造法”功能和法律解释权，在一定程度上约束“议会主权”原则下议会享有的立法权，但自“光荣革命”后，法院执行议会立法，在英国是一个不争的宪政事实，真正意义上的违宪审查并不存在。然而，这一状况在欧盟法和人权公约的冲击下发生了改变【176】，“在没有成文宪法的保障、奉行议会主权的英国，法院在事实上发展出了违宪审查制度”。【177】这一革命性的变化发生在范特泰姆案中。【178】1990年6月，英国上议院在该案中确认议会1988年制定的《商船法》抵触了欧盟法，并宣布“不适用”该法的相关条款。这是英国法院第一次宣布“不适用”一部议会立法，甚至第一次使用“不适用”（disapply）这个英国法律所陌生的词汇。“范特泰姆案件标志着，至少在欧盟法范围内，英国法院开始取得了审查议会立法的权力。”【179】

除欧盟法外，《欧洲人权公约》也是英国法院审查议会立法的重要依据。1998年，英国制定了《人权法案》，把《欧洲人权公约》并入英国国内法。该法第6条规定，任何公共机构都不得侵犯《欧洲人权公约》所保护的权利，除非议会立法有明确的、相反的要求。在司法审查与议会立法的关系上，《人权法案》设立了两项关键机制：法律解释和宣告抵触（incompatibly declaration）。【180】根据前者，英国法院可以通过法律解释审查议会立法是否与公约权利相一致【181】；根据后者，英国法院可以宣告议会立法与公约权利相抵触，进而促使其被修改。【182】在某种意义上讲，《人权法案》设置的法律解释和宣告抵触机制实际上演变为法院对议会立法的审查机制。因此，《人权法案》使得英国法院能够名正言顺地审查议会立法，并对英国宪政产生深远影响，有人评论，它代表了英国宪法的一次重新构造：政治权力从立法和行政部门向司法部门转变，法院在重大的政治争论中掌握方向盘。【183】有人甚至暗示《人权法案》象征了“司法主权”时代的来临。【184】

综上所述，英国的宪政的成功不仅在于代议制议会在政治斗争中战胜了专制王权，确立了“议会主权”原则，更在于司法审判权所始终发挥的直接助推和平衡作用，它既制约了专制王权，又限制了代议制民主所可能产生的弊端。在这个意义上，与其说英国司法审判权是民众自由权利的“保护神”，毋宁说它是一项政治的技艺、一门国家治理的艺术。因此，英国宪政的精髓就在于议会主权与司法独立的巧妙结合。

三、经验理性是英国宪政的立身之本和发展之源

通过上面对英国宪政史的简单描述以及对英国宪政体制的分析，我们可以发现：英国宪政生长的每一步几乎都没有现成理论作指导，都是应对现实需要的实用主义产物。英国宪政不是政治家或理论家主观设计的结果，因而看起来有诸多不合形式逻辑之处，但却运行顺畅、效果良好，体现出平稳性与实用性的鲜明特征。

促使英国宪政运行平稳、富于实效的深层原因在于，英国人很好地将实践经验与理性思考结合起来，前者赋予了它实用性，后者赋予了它合理性。在此过程中，朴素的实践经验通过理性之光的照耀而得以升华；反过来，理性的内涵则借助于经验事实的滋养而日益充实和丰富。【185】二者彼此促进，相得益彰。这里需要特别说明的是，以往学者普遍认为英国的法律与政治制度是经验主义的，而大陆国家是理性主义的，二者是对立的。例如一位苏格兰法官说过：“大陆法制度不同于普通法制度，犹如理性主义不同于经验主义。”【186】我们认为，这种将实践经验与理性思考割裂开来的观点，只是在相对意义上才能成立，因为从严格意义上说，经验主义和理性主义都是不存在的。实际上，无论英国法律制度还是大陆法律制度，都属于理性主义的范畴，只不过是两种不同的理性主义罢了。正如出生于经验主义故乡的欧克肖特所说：“今天几乎所有政治都成了理性主义或近理性主义的。”【187】所以，我们更倾向于另外一些学者的见解，分别采用经验理性主义或进化理性主义和建构理性主义来概括英国与大陆国家的法律与政制。【188】更为重要的是，英国这种将实践经验与理性思考相结合的宪政生成模式，使得英宪不仅包含了权力分立、议会民主、依法行政和保障个人权利与自由等理性思考指导下具有公法意义的组织规则，而且在实践经验指导下自发产生出一套私法意义上的正当行为规则，为国家政府权力与个人自由权利之间、公域与私域之间划出明晰界限，以限制任何绝对化权力的形成。因而，经验理性是英国宪政的立身之本和发展之源。

（一）宪法的吊诡性

人类社会之所以从野蛮走向文明，其关键在于规则的创立与遵守，“人不仅是一种追求目的的动物，而且在很大程度上是一种遵循规则的动物”。【189】遵循规则使人们结成有秩序的群体，并从小群体到大社会，呈现为一个开放性的拓展过程，直至发展为国家。国家是一个组织有序的大社会，它的存在本身就需要规则和制度，因而宪法与宪政问题便成为国家产生后人们所关注的焦点。

一般而言，宪法是由一个专门制宪机构制定出来的，有着特定的目的和目标，用哈耶克的话说，是一种外部组织规则。宪法的功能包括限权和维权两个方面，所谓限权就是限制国家政府的权力，所谓维权即是维护个人的自由权利。宪政就是依据宪法建立起来的一种自由政制，这种政制的组织安排包括三权分立与制衡、议会民主、依法行政、司法独立等相关的内容，个人权利保障包括政治权利、经济权利、社会权利等诸多方面，其核心是保障人的生命权、财产权和自由权等基本权利。据此，可以说宪法是宪政的基石。然而，哈耶克敏锐地发现，如果不能区分内部规则与外部规则，而仅把宪法或宪法性法律看做是国家政制的基石，那么，包含在宪法背后的人民意志和国家主权之类的东西就会乘机凸显出来，成为建构一国政制的主导性力量，那么，该国政制就有可能成为一种总体性的全权政制，最终走向宪政的反面，这就是宪法的吊诡性。

申言之，宪法的吊诡性在于：它虽然是一种组织性的外部规则，但是，就其核心功能来说，却并不是发挥或实施作为一个组织规则的具体目的，恰恰相反，它乃是为了实施一种纯工具性的不以自身为目的的抽象规则。也就是说，宪法原本是为了一种具体目的而由专门的机构制定出来的具有最高权威性的法律。但是，宪法所致力于的目的或目标，恰恰又不是这个制度的组织自身所具有的，而是为了一个抽象的目的，或者说是为了一种非组织性规则的实施，用简单的话来说，宪法的组织规则的目的是为了非组织性规则的实施，这也就是宪法不同于其他组织规则的吊诡性之所在。【190】因此，立宪过程本身是一个“逆水行舟”、“迎难而进”的过程，立宪的目的和宪法的外部形态是背道而驰的。

如此看来，原本是作为组织规则的宪法，其目的恰恰是为了制约自身，把自身当作是一种工具性手段而服务于社会中的每一个人。由此，“宪法作为一种组织规则，它的目的有了一种转换，原来的目的变成了一种手段或工具，即宪法的制度安排在功能上只是一种工具性的规则体系，这种工具性虽然可以说是宪法的目的，但这个目的就是使自己成为手段，成为能够服务于每个个体公民的公器”。【191】原本作为公法的宪法，其最终目的是为了实施私法，这样一来，宪法就具有会通公法与私法的中介作用。【192】

然而，法国和德国的宪政制度频繁变动、屡遭破坏的事实表明，公、私法的界限和宪法的真正目的很容易被混淆和扭曲。一般而言，私法与公法的划分属于罗马—大陆法系的分类标准，其中公法事关国家稳定，私法涉及个人权利。就目的而言，“私法所旨在实现的乃是个人利益，而公法所旨在实现的则是罗马民族的福祉”。【193】然而，在哈耶克的语境中，私法与公法在含义和目的上都发生了变化，私法主要是指那些支配着个人行动和交易的规则，而公法则主要是那些下达于各层人员执行集体计划或具体目的的组织命令。私法的目的并不只服务于个人利益，而且还有益于社会普遍的利益，公法除了应关注公共利益以外，还应为私法的实施提供安全保障。对此，哈耶克说道：“事实毋宁是，作为政府组织之法律的公法要求它所适用于那些人以刻意的方式为公共利益服务，而私法则允许个人去追求他们各自的目的，并只是通过限定个人行动的方式而使他们最终都有助益于普遍的利益。”【194】因此，如果割裂了公、私法之间的联系，甚至认为公法比私法更重要，私法仅涉及个人私益与公益无关，那么，宪法的目的必然具有国家主义伦理、道德等价值内涵，其结果宪法将成为全权性体制（a totalitarian system）实行专制统治的幌子。相应地，宪法所赖以为据的限权标准，也只能从公法自身推演得出，普通民众的私权将无法得到根本性的保护，国家宪政体制也会随着各种国家目的、集体利益的要求而不停地改变，始终处于动荡之中。

相反，如果承认公、私法之间的内在关联，强调私益（private welfare）对国家政制的重要作用，那么，宪法必然只具有工具性，它作为一种最高层次的公法，其核心目的只是为了实施私法亦即实施正当行为规则，除此之外不再具有其他任何特殊目的。相应地，其限制国家和政府权力所赖以确立的标准将来自于自生自发而成的私法，国家宪制必将稳定。在哈耶克看来，宪法就其自身来说，它只是一种工具，正像游戏规则那样，只不过游戏规则所具有的抽象性是针对每一个个人的，而宪法毕竟是一种公法形态的法律，它调整的对象是组织性主体自身，它的功能只是为了实施一个抽象的内部规则而对于作为主体的组织自身的权力给予相应的限制，即把它限制到只是能够强制实施正当规则这一为私法所能接受的地步，而这恰是宪法的正当性所在。对此，哈耶克写道：

宪法创造了一种工具，以确保法律和秩序，且为提供其他服务创造了一系列机构，但是它本身却并不界定何谓法律或何谓正义。有论者确当地指出，“公法易逝，而私法长存”；事实也确是如此。即使是在革命或征服而致使整个政府结构发生变化的时候，大多数正当行为规则，亦即私法和刑法，却会依旧有效——即使是在那些主要因欲求改变部分正当行为规则而导致革命的场合，事实亦是如此。然而，事实之所以如此，实乃是因为一个新政府只有凭靠满足人们的一般预期，才能够获得其臣民的效忠，并由此而获得“合法性”。【195】

那么，英国宪政如何在自我成长、发展过程中解决宪法的吊诡性问题的呢？这个问题是我们进一步深入理解英国宪政的关键。

（二）实践经验下的具有私法意义的正当行为规则

宪法的吊诡性使得宪政所固有的限权与维权标准不能通过公法自身推演得出，而应当通过私法予以确立，因而，真正的宪政规则应当是文明社会在自生秩序的进化过程中自发形成的。在哈耶克看来，经过法律人长期的教育和训练、在无数代智识经验积累上形成的英国普通法正是这种具有私法意义的正当行为规则，普通法才是英国宪政的“终极基础”。【196】

尽管英国普通法就其形成而言，是作为国王行政权扩张的副产品产生的，但直接参与法律之创制与适用的却是王室法官。他们在长期的司法实践过程中，通过判例的日积月累，通过对既有判例的重新解释和不断开创新判例，形成并发展了普通法。普通法也正是在实践经验的不断积累中，形成了独立于权力之外的自治性。英国历史上许多王室法官如布拉克顿、柯克以及黑尔等，正是利用其“创制”法律的这种实践经验制约着专制权力。柯克曾言：“普通法是一个不断完善的自然过程，任何个人的专业技能在此过程中并非发挥着最主要的作用。相反，实践经验的积累是普通法形成过程中的关键性因素。例如‘长时期的经验积累比政府单独作用更有利于王国的完美’。”【197】

实践经验不断积累下具有私法性质的普通法之所以是哈耶克所说的“正当行为规则”，是因为【198】：

首先，英国普通法具有抽象性。正如英国18世纪法官曼斯菲尔德所说：

普通法并不是由特定案例组成的，而是由一些一般性原则构成的，当然，这些原则从那些案例中得到了证明和解释。这段话的意思是说，普通法法官所必须具有的技能当中包括了这样一种能力，即他们要有能力从那些指导他们的先例中推导出能够适用于新案件的具有普遍意义的规则。【199】

我们知道，正当行为规则就其本意只能是一种抽象的行为规则，只有抽象性才使得行为规则的正当与否成为可能，因此，抽象性是法律规则的最本质的属性。而在自发地发现法律的普通法中，法律具有更高级的抽象性，因为在这里，法律是在解决具体纠纷的过程中被发现、确认的，而一个法官要解决摆在他面前的争议，就必须按照业已存在的、且得到当事人认可的正当行为规则进行裁判。对此，哈耶克说道：

普通法法官的主要关注点必定是一项交易中的各方当事人所可能合理形成的那些预期，亦即当事人根据不断展开的行动秩序所赖以为基础的一般性惯例而形成的那些预期。在裁定哪些预期在这一意义上是合理的过程中，普通法法官所能考虑的只是那些实际上决定当事人之预期的惯例（习俗或规则）以及那些假设已为当事人所知道的事实。再者，这些当事人之所以能够在一个从某些方面来讲必定是独一无二的情势中形成共同的预期，只是因为他们都是根据那种被认为是合适的行为标准来解释这一情势的，而这种合适的行为标准则未必是以一种阐明的规则的形式为他们所知道的。【200】

人们的预期是根据未阐明之规则形成的，这样的规则是在长期的合作与交换活动中自发形成的，而普通法法官会假定，他们尽管不能阐明它，但却是按照它行事的，原告之所以起诉，实在是因为他根据此一规则所形成的预期落空了。法官的审理活动，不过就是阐明那些规则，借此解决双方的纠纷而已。法官的职责就是要告诉他们那些本应当指导他们预期的规则、惯例。

更为重要的是，普通法所具有的抽象性特征使法官在司法判决时，排除了自己的各种想法和偏见，使法律切实维护了每一个人的权利与自由。哈耶克说：

那些被认为在以往的诸多相似的情势中指导人们预期的规则，必定在下述两个意义上是抽象的：一是它们所指涉的乃是无数的相关情势，二是不论对这些规则的适用现在看来会导致何种特定的后果，它们都是可以适用的。……法官在这个时候……所能关注的唯一的公益，就是要求人们对个人能够合理信赖的那些规则予以遵循。法官并不关注其本人在很大程度上必定不知道的任何隐而未宣的目的，尽管某人希望这些规则能有助益于这种目的的实现；再者，即使在特定情势中，适用这些规则的已知后果在法官看来是完全不可欲的，他们也不得不适用它们。在履行这些职责的时候，一如普通法法官所时常强调的那样，法官不得考虑统治者的任何愿望或任何“国家理由”（reason of state）。那种必须用来指导法官审判的知识，并不是任何有关整个社会在特定时刻所提出的要求的知识，而只能是有关持续展开的社会秩序所赖以为基础的一般性原则所提出的要求的知识。【201】

由此，我们发现普通法既非专制意志的体现，也不是立法机构多数意见的体现，而是反映了社会成员普遍认可的正当行为规则。用莱奥尼的话说，这些法律的发现程序将更能充分地反映“公意”。【202】

其次，英国普通法具有否定性。否定性概念是哈耶克正当行为规则中最为重要的一个概念，学者巴利甚至认为，“正当行为规则以其‘否定性’特征而著称”。【203】在哈耶克看来，否定性意味着限制，即以“禁止而非要求采取某些特殊种类的行动”。正当行为规则之所以是否定性的，是因为人类理性不及。正如哈耶克所言：“正当行为规则之所以必须作为否定性的规则，实是因规则不断扩展其适用范围并超出了那种共享或能够意识到共同目的的生活共同体而造成的一个必然结果。”【204】否定性对于正当行为规则的意义在于，它能够为人的自由活动划定一个有限的范围，这个范围构成了个人自由的界限，也构成了人们权利的界限。对此，哈耶克指出：“这些规则禁止而非要求采取某些特定的行动，其目的乃是在于对可以确认的领域提供保护——在这些领域中，每个人都可以自由地按照自己的选择行事。”【205】相反，那些具有肯定性的规则往往为种种极权主义的统治创造扩张其权力行使范围的机会，并最终摧毁人们的自由。

哈耶克认为，在英国普通法中司法机关或法官调适纠纷所依据的规则大多也是一些成文或未成文的禁止性规则。由于英国普通法是以司法为中心自发形成的，法律在英国并不是立法者宣示的结果，人们的权利与义务也并非通过列举或以其他方式分配，因而它以一种被动的方式完成了对于个人自由与权利的保护，即所谓“己所不欲，勿施于人”。申言之，在英国普通法传统中，权利或者自由都是建立在保留或者剩余模型之上，以否定的形式出现的：除了依法能够明确限制的以外，其余皆为公民的权利；而另一方面公共机构（包括君主）不得做任何没有由普通法的原则（包括王室特权）或成文法律授权的事情，尤其不可以在没有法律授权的情况下干预个人的自由。当公共权力机构没有被授予干预个人的权力时，个人便拥有自由。公民的权利与自由在这种意义上是没有区分的（都是liberty），权利就是法定的自由，而自由则是未受法律限制的权利，并不强调法律明文规定的权利或者自由的地位。例如，英国历史上保护公民自由与权利的法律皆是以否定性的方式予以规定：《大宪章》第39条规定：“任何自由人，如未经其同侪依法裁判，或经国法判决，皆不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、流放或加以任何其他损害。”1641年的《人身保护法》规定，任何人除非经过正当程序和根据英格兰的古老法律由法院进行审判以外，不得接受审判。此外，英国普通法在创设实体规则时，通常也以否定或禁止性的模式进行，法律的职能不是告诉你该干什么，而是告诉你不能干什么。如《附条件赠与法》规定：

那些在特定条件下被授予土地的人将无权以这样一种方式转让该土地，以使得土地在他们死后无法留给他们所出的子女，或者是他们的赠与人及其子女，……受赠妻子的第二任丈夫也不得享有鳏夫地产权，他们二人所出的子女对此土地亦无继承权……【206】

正如有学者所言，英国普通法这样做的意义在于“消极的禁止型规定则可能更反映了对个人行为自由的尊重，只有在合法权益遭到损害时才去干涉和补救，因为也许谁都会从中读出：没有被禁止的便都是可行的。这其实也是一种对个体能力的信任和人人平等原则的反映”。【207】

最后，英国普通法具有规则的正义性。与实证主义法学不同，规则在哈耶克的理论中并非是纯粹的行为规范，它还涉及正义与非正义问题。在他看来，只有正义的规则才是真正的规则，具有正义性的规则决定了社会行为及其自生演化的本质。由于规则有涉他人的行为方式，正义是一种与人之行为有关的价值判断，因而，规则的正义性只有在人的涉他行为中才具有意义。具有正义性的规则可以为每一个人的行为划定一个界线，在这个界线之内，人的行为无论怎样都是正当的，都体现了人的自由，理应得到保护，而人的行为如果超出了规则所划定的界线，也就不再具有正当性，不再受法律的保护。对此，哈耶克借用英国古谚“有好篱笆就有好邻居”为证，指出：“只有在明确划定人们各自的自由行动领域之边界的基础上人们才能够在互不冲突的情况下运用自己的知识去追求自己的目标的那种认识，实乃是所有文明赖以发展的基础。”【208】

由此，我们看到，在哈耶克那里，正义问题不是一个关于人性的问题，也不是一个道德良知的问题，而是一个正当行为规则的问题。它所体现出的正义性，关键看是否具有一种抽象性的规则对人的行为进行至关重要的界分，关键看是否有一种具有否定性的规则对人的行为进行检测。

只有那些能够由正当行为规则加以决定的人之行动秩序的方面， 才会产生有关正义问题。所谓正义，始终意味着某个人或某些人应当或不应当采取某种行动；而这种所谓的“应当”，反过来又预设了对某些规则的承认：这些规则界定了一系列情势，而在这些情势中，某种特定的行为是被禁止的，或者是被要求采取的。【209】

正当行为规则的抽象性和否定性保证了规则具有正义性，这种具有规则正义性的法律才能从根本上保障人们的自由。对此，国内学者高全喜指出：

从这个角度来看，以正当行为规则为核心的所谓普通法或内部规则，它们之所以是自由的规则，之所以能够有效地保障人们免于强制和损害，之所以构成一个自由社会，其关键不在于自由的不受限制，也不在于法律下的自由，而在于自由与正义的实质性关系，或者说只有为正义的法律所限制的自由才是真正的自由。【210】

普通法之所以是一种具有规则正义性的法律，是因为普通法是一种在进化中形成的规则体系，而非统治者任意专断的结果。“普通法法官在一种系统化的推理过程中才塑造了正义的‘客观’本性。普通法法官的裁决并非政策决议，也非处置利益争端的裁定，而是试图审定一个规则体系所蕴含的是什么。”【211】普通法法官在涉及他人的法律纠纷中，并非要使每一个人的行为都要符合法律所规定的义务，而是要保护每一个人对法律的合理预期，并形成一种正当的行为规则，来界分个人行为是否具有正义属性。对此，哈耶克写道：

（普通法）法官所旨在服务或努力维护并改进的乃是一种并非任何人设计的不断展开的秩序；这种秩序是在权力机构并不知道的情况下且往往与该机构的意志相悖的情形下自我形成的；它的扩展会超出任何人以刻意的方式加以组织的范围；它也不是以服务于任何人之意志的个人为基础的，而是以这些个人彼此调适的预期为依凭的。【212】

因而，在实践经验指导下经由长期试错而成的普通法对于整个社会而言，就像赛场中的比赛规则，它对于参与这场比赛的每个人都是普遍适用的，每个人都可以在遵循比赛规则的同时，通过自己的努力获得自己的最大预期；并且比赛规则本身为参与比赛的每个人划定了彼此的界限，任何人在实现自己最大预期过程中都不能侵害他人获得，至于在比赛过程中究竟谁胜谁负，这并不是比赛规则所能决定的，也不是它应该关注的。普通法所具有的正义性正是通过司法判决渐进而形成正当行为规则，在一个开放的系统里，实现了每个人的预期最大化。

（三）理性思考下的具有公法意义的组织规则

依照哈耶克的理论，只有实践经验指导下具有私法意义的正当行为规则，才可能为个人自由提供一个分界的标准，人们在追求各自预期的最大化实现时只有遵循了正当行为规则，才能保证他们的权利不受外部强制势力的侵犯，而由此所形成的秩序才是一种自由的社会秩序。英国宪政之所以能平稳、渐进性地发展实是因为经由法官在长期司法实践中形成的具有“自生自发”性质的普通法，这种建立在实践经验基础上的具有私法意义的普通法为英国政制秩序的发展提供了一种正当行为规则。

然而，后期的哈耶克也认识到，单纯由私法来调整人类社会的政制秩序，虽然不失为一种理想的治理方式，但如果说这种私法之治的政制在古代社会的早期实践中还有可能的话，那么，随着自生秩序的扩展、社会组织结构的膨胀与演变，单纯依靠私法的治理模式已不可能运行下去。因为组织形态的扩展，特别是国家这个庞然大物（“利维坦”）的出现，使得理想形态的私法之治既无可能自发生成，也不再适应现实的需要。所以，人类应当在总结实践经验利弊得失的基础上，通过理性思考，创制出具有公法意义的组织规则。英国宪政的演进实践证明了这一点。在英国宪政发展的关键性“网结”上，英国都适时地通过理性思考，主动升华了实践经验的历史“结晶”，推动宪政文明不断进步。英国学者白哲特曾言：英国宪政并非是“一个神秘的实体，而是理性的发明……它的好处仅仅在于它能达到一些好的目标”。【213】这里我们以17世纪英国宪政革命中《权利法案》的出台为例。【214】

1688年，荷兰执政威廉应议会之邀，率军入主英伦，詹姆斯二世仓皇逃亡法国。在随后的一年内，英国的各派政治力量汲取了“无国会”统治、一院制共和国以及“复辟解决”等实践经验与教训，理性地选择了“光荣革命”之路，从而取得了宪政革命的巨大成功。这一点集中体现在王位问题的解决中。

当时，围绕王位继承问题存在三种要求不同的政治势力，即威廉、辉格党和托利党，其中威廉控制着政局，辉格党控制着下议院，托利党控制着上议院，他们共提出了五种解决方案。下议院首先提出一份决议，宣布“詹姆斯二世已背弃了国王和人民之间的原始契约，力图颠覆王国宪法，而且业已离国出走，自行退位（abdicated），致使王位虚悬”。【215】该决议表达了多数辉格党人的意见，但遭到上议院托利党人的普遍反对。托利党认为，詹姆斯二世出走国外仅仅意味着他放弃了国王权力的行使权，他的国王资格和头衔并未因此而丧失，即王位并未“虚悬”，“自行退位”说缺乏法律依据，宣布“王位虚悬”的结果必将是由议会来填补虚空的王位，这将根本背离英国正统的王位世袭制原则。所以，他们要求修改决议，将“王位虚悬”一句话删掉，将“自行退位”改为“擅离职守”（deserted）。据此，托利党提出了一个自认为是“最接近（英国）法律的最佳办法”，即实行摄政制（regent）。为消除分歧，求得一致，两党分别选派部分代表举行磋商会，会上争论十分激烈。辉格党人援引1399年议会使用“自行退位”一词废黜理查二世的先例，证明“自行退位”说的合法性，同时引用内战期间的事例，证明“擅离职守”说和摄政制暗示着国家统治方式只是“暂时的和可以随时解除的”【216】，这势必给詹姆斯二世的复辟提供法律依据。托利党也不愿看到詹姆斯卷土重来的可怕后果，最后作出让步，同意将下议院决议原文公布。

接下来的问题集中在由谁继承王位的问题上。辉格党多数主张由威廉继承王位，其理由是，威廉是一个新教徒，又有政治经验和才能，他虽然没有斯图亚特血统，但作为詹姆斯二世长女玛丽的丈夫继承王位也未尝不可；况且，正因为威廉缺乏合法的继位资格，所以更便于议会预先对王权规定某些明确的法律限制，作为拥戴他登基的先决条件。另有极少数激进辉格党人希望废除君主制，像1649年那样建立共和国。【217】但大部分托利党人主张由玛丽继承王位，他们认为，既然詹姆斯和享有优先继位权的小王子都已逃亡国外，那么，玛丽作为詹姆斯的长女，就“自动地”继承了王位，因为国不可一日无主。还有少数托利党极端派主张，只要詹姆斯答应作出某些让步，就邀请他回国继续当政，其理由是，根据正统主义原则，只有詹姆斯是唯一合法的国王。

上述四派各执己见，使议会一度陷入僵局。后来，有人提出一个折中意见，这就是第五种方案：由玛丽和威廉共同继承王位。这个方案既符合正统主义原则，又能满足当时政治需要，所以被多数托利党和辉格党人所接受。不过，在威廉和玛丽应以谁为主的问题上，两党和两院仍然意见不一。下议院辉格党主张以威廉为主；上议院托利党主张以玛丽为主，威廉只能作为玛丽的配偶而行使王权。威廉坚决反对上议院的主张，他召见了部分贵族，明确告诉他们：“他绝不会仅仅充当玛丽的代理人”，并威胁说，“如果不给予他充分的王权”，他将立即率军队回荷兰去，听任英国陷入动乱的旋涡。【218】面对威廉的要挟，托利党人做了让步，同意玛丽为女王，威廉为国王，以威廉为主。这样，一种空前绝后的双王君主制就在英国出现了。这一结局是三种势力、五种意见相互斗争与妥协即通过理性思考的结果，它实现了各方集体利益的最大化。

随后，在调整国王和议会权力关系的“宪法解决”中，议会选派代表有意识地把王冠和早已拟好的《权利宣言》一起呈现给威廉和玛丽。《权利宣言》明确规定了人民和议会享有的各种不可剥夺的权利，实际上相当于西方思想家笔下的“社会契约”。尽管当时议会没有明确要求新国王正式签署它，但把它和王冠一起呈献，并当面向新国王宣读，暗示着接受这个“契约”是接受王冠的先决条件，而威廉同时把二者收下，意味着已心领神会，默许了其中的法律内涵。1689年，议会通过了《权利法案》，将《权利宣言》上升为宪法性法律。1701年，议会又通过《王位继承法》，对王权又规定了许多新的限制。对于这两个至关重要的宪法文件，威廉都一一予以签署。威廉与议会各派的合作态度使长达近一个世纪的宪法冲突得以圆满解决。这样，在理性的思考与选择下，国家权力的配置结构得到重要而适度的调整，现代宪政在英国从此建立起来。

这里需要特别强调的是，在英国宪政发展史中扮演重要作用的理性思考并不是哈耶克所说的那种建构理性（constructivist rationalism）。

在哈耶克看来，建构论理性主义是一个可以把演绎推理应用于人类事务的哲学派别。它相信社会、语言和法律是由人创造的，它还相信，由于这些制度都是由人创造的，因而人就可能按照一种人类生活的理性设计来对这些制度进行重新建构，甚至还可能将它们彻底改变。【219】

相反，在英国宪政进程中扮演重要作用的理性，从词源上看，一是来自赫拉克利特的“逻各斯”（logos），另一个是来自阿那克萨哥拉的“努斯”（nous），前者指语言或表达，后者指能动超越的灵魂，都含有“认识”的意思【220】，其含义包含着这样一种意思，即心智具有一种辨识或界分善恶的能力，也就是对何者符合业已确立的规则与何者不符合这些规则作出界分的能力。【221】这种基于人类心智的认识能力和辨别能力，不仅有助于人们在纷繁复杂的社会现象中总结出一些规律，而且在规律的指引下对人之未来行为有所预期和把握。“理性是行动者为自己的生存利益规定的行动目标，以及在其知识和智慧范围内保持最为有效的手段来达到目标的能力。”【222】与这种经验理性不同，建构理性认为人类可以依据理性建构出一种可欲的社会秩序。

只要人类制度是为了实现人的目的而刻意设计出来的，那么它们就会有助益于人之目的的实现；这种观点还常常认为，一项制度之存在的事实，恰恰证明了它是为了实现某个目的而被创造出来的；同时它还始终如一地主张，我们应当重新设计社会及其制度，从而使我们的所有行动都完全受已知目的（known purposes）的指导。【223】

建构理性是对理性的僭妄，是对人的理性能力的过度崇拜，它自负地认为，人们头脑中抽象的法则和原理可以直接用于现实世界，人类可以根据理性，积极主动地、创造性地改造社会的一切。【224】当然，我们这样说并非是要否定理性，反对人类运用理性，只是想禁止像建构理性主义者那样滥用理性。“毋庸置疑，理性乃是人类所拥有的最为珍贵的禀赋。我们的论辩只是旨在表明理性并非万能，而且那种认为理性能够成为其自身主宰并能控制其自身的发展的信念，却有可能摧毁理性。”【225】

（四）私法的公法之治——实践经验与理性思考的有机结合

前已述及，宪法的吊诡性在于它既是作为公法的上层建筑，又以实施私法为最终目的，原本是制定组织规则的宪法，最终却是为了制约自己，把自身当做是一种工具性手段而服务于社会中的每一个人。宪法如何做到这一点？英国宪政史给出的答案是，通过实践经验自发生成一种具有私法性质的正当行为规则，作为对国家权力、政府权力的限制以及对个人自由与基本权利的保护；再通过及时、审慎的理性思考生成一套组织规则实施普遍的正当行为规则，其关键在于通过公法的形式，用公法这一组织规则来实施私法，实施正当行为规则，即私法的公法之治，或格雷所说的“普通法的法治国”。【226】

英国宪政之所以是一种自由政制，是因为它很好地处理了公、私法之间的关系。公法在英国不是一种不受限制的力量，相反，它不仅受到私法为其所划定界线的羁绊，而且反过来能够保障私法所自生自发的正当行为规则。例如，作为立法者的议会所制定出来的法律不能随意地改变基于习惯和惯例的历史积累汇集而成的英国普通法。在哈耶克看来，宪政法治（constitutionalism and rule of law）意味着法律对于个人权利与自由的保护，显然能够担当如此责任的法律不可能是国家制定的旨在实现其特定目的的公法，即便这种国家目的是以全体人民的共同利益，以国家主权的神圣资格为旗号，因为各种各样的国家理由看似高尚，但它们不能保证社会中的每一个人的权利因此不受非法的侵害，只有那些维护个人自由与权利的法律，即在社会中自发地产生或由法律人制定的旨在抽象性地、否定性地维护个人自由的私法，才是真正的正义之法。因此，自由政制的根基乃是经由实践经验自发而成的私法之治，换言之，只有通过私法之治为宪政划定公法行为标准，才能从根本上化解宪法的吊诡性。

相反，欧陆各国的自由主义和“法治国”却无力确保宪政发展的平稳与优良。欧陆各国的宪政法治观念起源于法国，1789年法国大革命赢得了人们的普遍欢迎，其间法国颁布的《人权及公民权宣言》更是向世界宣告了天赋人权、权力分立等宪政法治主张，然而，法国大革命旨在增进个人权利的目的最终还是流产了，其失败原因用哈耶克的话说：

导致这个结果的决定性因素乃是法国大革命所创造的这样一种信念：既然所有的权力最终已被置于人民之手，故一切用来制止滥用这种权力的保障措施，也就变得不再必要了。当时还有些人认为，民主的实现会自动阻止对权力的专断使用。然而，事实很快证明：经选举产生的人民代表，热情期望的乃是行政机构能够彻底地服务于他们的目标，而不太关注应当如何保护个人以对抗行政机构的权力问题。【227】

如果说法国的宪政法治思想还含有限制国家权力、保护个人自由的自由主义精神的话，那么，发端于德国的“法治国”观念则与后期的法律实证主义国家理论相互呼应，以强调国家在实施法律之治中的主导性作用为特征。在它们眼中，只有国家立法机构制定的法律才是社会治理所依据的规则体系，而法律的实施又是需要国家权力机构的各种职权行使来体现的。因此，德国的“法治国”理论所强调的法律之治是一种国家的立法之治。结果，

法治的理想最早也是在德国被抽离掉了实质内容变成了一个空洞之词。实质性的法治国观念为一种纯粹形式的观念所替代，前者要求法律的规则具有一些明显的特征，而后者只要求所有的国家行动得到立法机构的授权即可。简而言之，所谓“法律”，就只是表明了这样一点，即不论当权机构做什么，只要是立法机构的授权行为，它在形式上就都应当是合法的。因此，这里的问题就变成了一个仅仅是形式合法性（legality）的问题。【228】

尽管欧陆法国的自由主义思想和德国的“法治国”观念都不约而同地使各自的统治由君主专制主义转变为国家的依法之治，亦即国家的治理不再依靠统治者的个人命令，而是将具有一定普遍性和一般性的法律作为遵循规则，但是，它们的治理模式却日益显示出一个致命的弊端，那就是它们有法而没有自由，有法治而没有权利的保障。正像萨托利所言：

虽然法律，按照人们在过去所理解的那样，可以有效地充当抵制专断权力的强固堤坝，但是立法，根据人们对它现在的理解，则可能（或者将会）根本就起不到这种保障的作用。……一旦法治变成了立法者之治，那么这就为“以法律之名”进行压制打开了大门，至少在理论上讲是这样的。【229】

由此可见，立足于公法之治的自由主义或“法治国”徒有法治之名，而无法治之实，即便是作为公法的宪法已经为个人的基本权利列出了一份完整的清单。早期法国、德国宪政之路之所以历经曲折，根源就在于它们的宪政法治建设说到底还是一种公法之治，宪法的吊诡性在它们那里并没有得到根本性解决。

因此，宪政法治不能是单方面的公法之治或国家立法之治，而应是公法形式下的私法之治。那么，如何实施私法的公法之治呢？

一方面，私法不应被看做是一种高于法律的天赋权利，而仅仅是一种通过长期的实践经验形成的具有抽象性、否定性以及正义性，充当公法之限权与维权标准的正当行为规则。如果私法像法国大革命时期自由主义者那样被认为具有高于法律的优先性，那么法律规则的否定性特征就很有可能被遗弃，进而将权利的实现视为政府的重要职责，这样一来，谁又能保证国家权力机构不打着实现各种权利的旗号而扩张自己的权力呢？当一国宪制不能有效地限制国家或政府的权力，说它能够保障个人自由岂不是一种谎言吗？英国的普通法宪政生成经验表明，经由长期司法实践、不断试错而形成的私法规则能够从根本上为国家或政府公权力的行使划定出边界，真实地维护人们的自由与权利；另一方面，单纯通过实践经验形成的私法规则，必须借助具有公法性质的组织规则才能实现理想的私法之治。可见，宪政法治的实现不是不需要具有公法性质的组织规则，相反，它需要人类依据特有的理性，利用组织规则来保障并实施私法。对此，高全喜指出：

法律之治的目的固然在于规则之治，在于私法之治，但如何实现呢？哈耶克经过审慎的思考，最终认为需要通过公法的形式，用公法这一组织性规则来实施私法，实施正当行为规则。显然一个没有公权力与公权利的社会秩序是无法想象的，其实，哈耶克的自生社会秩序，并不排斥组织性结构与行为，他认为真正的自由主义并不是那种“原子论”意义上的唯个体主义，而是遵循规则的个人主义，他不反对个人之间的自愿结社，相反他期望在一个国家内部能够产生尽可能多的各种各样的社团，特别是那些介于个人与政府之间的自愿性组织，他所反对的只是那种以成员的利益为攫取排他性权利的组织化机制。因此，通过公法及其公法制度来实施私法，不但情势所迫，而且也是必需的。【230】

总之，英国宪政的成功之道在于它走的是一条基于实践经验与理性思考相结合的经验理性的道路。这条道路既不同于强调宪政的目的在于直接实现权利诉求的自然法路径，也不同于强调宪政的目的在于实现国家目标的实证法学的路径，而是取其中道，兼采二者之长。它既没有因沉醉于经验之中而拒绝迎合现代国家之要求，错失必要的理性建构机会，又没有因滥用理性而走向自由宪政的反面，“通往奴役之路”，而是在依凭经验渐进发展的同时，又能在关键时刻适时适度地发挥建构理性的作用。如果说经验在英国宪政史上扮演的是一种量变积累的话，那么理性在其中扮演的则是一种质的飞跃，两者优势互补，相得益彰，从而既善于守成，又长于权变，保证了英国宪政平稳健康的发展。一句话，经验理性是英国宪政的立身之本和发展之源。