七、常与变：“老田”与“阿尔戈之船”

任何法律秩序都始终面临着一个难题，即如何解决法律的常与变之间的冲突。所谓的法律之“常”，就是指法律具有稳定性，而所谓的法律之“变”，就是指法律的灵活性。一方面，法律必须稳定，否则便会丧失权威；另一方面，法律必须变通，及时回应不同时空的社会需要，反之就会成为具文，甚至成为社会发展的障碍。世界上任何一种持续存在的法律传统，都须兼具稳定和变通的机制，并使两者保持一定的内在张力与良性互动。

历史上，不同的法律传统往往以不同的机制来解决这种冲突。在古罗马，市民法代表了法律稳定的机制，大裁判官法及“法学家的解答”则代表了法律灵活的机制。在古代中国，国法代表了法律稳定性机制，天理和人情的考量则代表了法律灵活性机制。在古代伊斯兰国家，《古兰经》和“圣训”是法律稳定的机制，“公议”、“类比”和“个人意见”则成为法律灵活的机制。在近现代大陆法中，法典和法规是法律稳定的机制，司法解释和某些领域的“判例法”发展，则是法律灵活的机制。那么，英国法是如何解决上述冲突和紧张关系的呢？

（一）稳定还是灵活：普通法的一个谜题

历史上，“诺曼征服”之后而发展起来的英国法传统，适应了中世纪数百年的社会发展，并适应了资产阶级革命、工业化过程和现代社会的各种条件和环境，奇迹般保持了历史的连续性，从而比其他法律制度保留了更多传统的法律概念、制度、原则、分类和技艺。例如英国保留了君主和贵族的许多特权；作为13世纪初期产物的《大宪章》，至今仍是英国宪法的重要组成部分，而它所赋予的权利和自由又被追溯至亨利一世乃至盎格鲁一撒克逊时代^【637】；古老的律师会馆和司法制度延续至今，现代的法官在处理案件时，有时竟遵循数百年前的先例，而他们的长袍与假发便让人联想到古老的神谕者。凡此种种都似乎表明，与其他现代法律体制相比，英国法更具有稳定性，甚至具有某种惰性，因而有人抱怨说，“英国法是操之于死人的手中”^【638】，是死人统治活人。

然而，人们通常认为，与欧陆的制定法相比，英国判例法给法官造法和司法裁量预留了更大空间，因而比大陆法更灵活^【639】，甚至具有某种任意性和不确定性。有人认为，作为判例法的普通法，具有不确定性而不是稳定性，因而法官在认定事实上，以及在确立相关法律规则时，具有很大自由裁量的空间。斯通就持这种观点。他认为，遵循先例原则给人的印象是，过去的判决为未来提供了现成的内容，现在和未来的判决都已然包含在过去的判决之中，由此，法官受到古老判决的约束，其个人的判断会受到严格的限制；但深入分析就会发现，在时间的进程中，普通法一直在适应不断变化的社会情境，判决理由把代际不同的法律观念有机地关联起来，法官正是通过对判决理由的反思和改造，实现了普通法的变通和发展。在他看来，何谓案件的重要事实，从事实中可以引申出适用何种范围的法律规则，以及后来法官在何种程度上理解和适用先例，都处于不确定的状态。由此他认为，古德哈特所言的法官在寻找先例中法律规则时，偶尔才会“猜测”，并非真相，而真相则是法官常常“猜测”，由此，普通法的不确定性是常态，而确定性则只是例外。^【640】艾森伯格认为，因为“判决的制度性原则使法律的内容部分地取决于道德规范、政策以及受到足够支持的经验命题”^【641】，普通法的有些规则具有确定性，有些规则处于高度不确定的状态，总体上是具有不完全的确定性。^【642】

细致分析就会发现，法律是否确定与法律是否稳定，涉及的问题不完全相同。前者涉及的问题是，法律规则是否具体、明确，而后者涉及的问题则是，法律的存续和发展是否具有连续性和一致性。某些缺乏确定性的法律，如不成文的习惯法，却颇具稳定性，而大陆法国家的法规等制定法规则，虽然具有确定性，但可能缺乏稳定性。但确定性与稳定性也有内在联系，如果法律的内容缺乏确定性，法律的适用就很难确保连续性和一致性，从而法律的稳定性就难以得到保障。因此，如果认为判例法不具有确定性，那么就在一定程度上否认了它的稳定性。此外，自议会至上原则确立之后，英国议会在名义上取得了不受限制的立法权，即每届议会的立法权都不受上届议会的束缚。由于缺乏美国那样来自总统和最高法院对立法机构的制衡，英国的立法也不可避免地对法律的稳定性带来冲击。

为了叙述方便，我们以下分别考察英国法的稳定机制和变通机制，然后再分析两者之间的关系。

（二）稳定性追求：对法律传统的守护

判例法在价值取向上总体上趋向稳定性。柯克和戴维斯认为，普通法源自历史悠久的习惯，大多数法律规则可以追溯到撒克逊人、罗马人、甚至前罗马的不列吞时代；普通法不仅在于古老性，而且在于时间性。他认为，时间造就法律，时间悠久使习惯变成法律，而“时间总比法律更聪明，”“经历时间考验的普通法接近于自然法”，超越时空，始终不变。^【643】

古德哈特对英国与欧陆的判例进行了系统比较，其中讨论了学界流行的关于英国判例法区别于大陆法国家判例法的12个特点或优点。它们是：（1）判例法基于习惯，是对习惯的宣示；（2）判例法具有保守性；（3）遵循先例表明尊重先贤；（4）重视实际经验；（5）判例法具有灵活性；（6）遵循先例使判例法变得便于操作；（7）判例法出自法律贵族之手，具有优雅性，而这有助于法律更科学地发展；（8）判例法更有助于防止错案；（9）判例法有助于防止司法偏见和法官偏担；（10）判例法实行同案同判，更有助于平等对待当事人；（11）涉及日常交易的判决一旦牢固确立，上级法院通常不推翻这些判决；（12）遵循先例促成了法律的确定性。^【644】他在分析基础上指出，在上述诸点中，只有（2）、（3）和（12）是英国判例法的主要特征，其他特征要么不成立，如（1）、（5）、（6）、（7）、（8）、（9）、（10）和（11）；要么不为英国法所独享，如（4）和（11）。^【645】

在古德哈特看来，英国判例法中的先例制度具有三个区别于大陆法国家判例法的特点，即保守性、尊重先贤和确定性。实际上，这三个特征指向同一方向，即法律的稳定性。他还认为，先例一旦确立，后来法官就尊重先例法官的判断，例如何谓重要事实，如何将原则适用于重要事实作出判决，以及如何识别判决中的法律规则，后来法官均以先例法官的判断为准，而不诉诸自己的决断。^【646】如果事实真是如此，那么先例一旦确立，后来法官裁量的余地就很小，而判例法的稳定性就得到了可靠保障。

在普通法的形成过程中，最初先例的基础主要是习惯，至少从发生学的意义上是如此。从习惯到先例的过程，则是习惯转化为法律的过程。这种习惯通常表现为自然正义观念、法律格言和经验常识等。在法律的发展中，当新出现的法律问题无先例可循时，法官在创制先例时仍会诉诸习惯。因此，布莱克斯通才特别看重习惯对于判例法的意义，认为“确定的习惯”构成普通法重要内容来源之一，另一部分内容则是“确定的规则和法律格言”。^【647】其实，所谓“确定的规则和法律格言”在成为法律之前，都属于习惯的范畴。判例法对习惯的尊重，反映出英国法维护其稳定性的特征。当然，随着社会的发展，习惯本身的含义也在不断变异，不仅仅意指“一向如此”的思考和行为方式，而更多意指特定时期社群的道德共识和经验常识。

在普通法的发展过程中，以令状制为基础的诉讼形式后来变得僵化，普通法法院的救济措施也显得狭隘，例如，当事人往往因为程序的错误，权益就得不到保护；在民事案件中只提供损害赔偿救济，而不提供强制履行的救济等。衡平法的出场，才打破了普通法的法律形式主义僵局。衡平法的产生和发展，从反面证实了普通法在维护法律稳定之维，已经趋于极端。

在普通法传统中，法官在处理类似案件时往往寻找古老先例的支持，例如在1932年的一项判决中，法官竟求助于1429年和1425年的先例。^【648】在1933年的一个疑难案件的判决中，博学的法官竟援引了1607年、1704年、1818年、1855年和1866年的先例。^【649】实际上，在许多情况下，英国法官有时严格奉行遵循先例原则，以致“如果一个规则一经确立，即便是错误的，也很难或不可能摆脱它”^【650】。例如，在有些案件中，上诉法院明知遵循上议院的先例会导致不合理的结果，也不得不勉强遵循，等待在上诉中由上议院予以推翻。^【651】因为遵循先例原则“只允许对过去的盲从”，故而遵循先例被培根讥讽为“无知时代统治有知时代”。^【652】严格遵循先例的一个后果是，一个错误先例可能长期决定全国同类案件的解决结果，从而会出现“一条鱼染腥一锅汤”的效应。莎士比亚在《威尼斯商人》的剧作中，巧借扮演律师角色的鲍西亚之口警告道：“要是开了一个恶例，援引这个先例，许多错案就会流向全国。”^【653】莎翁这个剧作的剧情背景虽然不是英国，但他在涉及法律时，心中无疑想到的是本国的判例法。丹宁曾经援引莎翁的这段话，赞赏鲍西亚如何机智地避开了机械适用先例的弊害。^【654】在英国司法界，长期奉行的一个信条是，“反复出现的共同错误构成法律”（communis error facit jus），这意味着，法官即便发现过去的一个错误先例，如果这个先例已被长期奉行，并围绕这个先例形成了稳定的法律关系，也宁可维持这个先例而不是改变它，以便稳定人们的行为期待和社会关系。^【655】直到晚近，这种对错误先例将错就错的传统，才有所改变，丹宁就以大胆纠正以往不当先例而著称。正是在这个意义上，担任过大法官的培根在论司法的文章中，才强调指出，“一次不公的判断比多次不平的举动为祸尤烈”，“因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了”。^【656】

由上述可见，判例法不仅具有稳定性，而且因刻意维护稳定而会陷入僵化。纠正判例法的这种弊端，是制定法不断增加的重要原因之一。此外，法官在处理无先例可循或需要推翻先例等疑难案件时，裁判可能具有决断的性质。但是，在大多数简单案件中，法官往往以遵循先例的方式同案同判。下级法院的法官，比上级法院的法官更倾向于忠实遵循先例，因为这样做不仅便利，而且稳妥，至少可确保自己的判决在上诉中不被推翻。

如上所述，英国的判例法具有形式主义的特征，因而在当代英国，上议院不得不放弃严格遵循先例的原则。实际上，根据阿蒂亚和萨默斯的研究，当代英国的制定法也是“注重形式的制度”。^【657】出庭律师在参与制定法起草时，不厌其烦地罗列并界定法律概念，不遗余力地使法律规则明确化，煞费苦心地避免为法官解释法律留下空间，处心积虑地排斥道德和政治等因素，从而使得制定法在技术上具有可操作性。这种形式化的制定法旨在追求法律的确定性，以稳定人们的行为期待，为人们的行为和活动提供可凭预期的尺度。许多判例法的法典化或法规化，也在于增强法律的确定性。具有确定性的法律如果能够像《大宪章》那样维持连续性，就有助于维护法律的稳定性；如果这种法律的主要目的是周期地干预判例法，打破后者的僵局和弥补后者的不足，那么就无益于法律的稳定性。在英国，大多数制定法具有后一种属性，它的稳定性不是来自本身的形式性，而是来自先例对立法意图和目标的吸收和固化，甚至《大宪章》精神的连续性也主要得益于司法的解释和维系。换言之，因议会受到党派立场、选民吁求和利益集团压力的影响，立法的内容和倾向会不断变化，因而制定法的形式性只能增加规则本身的确定性，而无法确保其前后的稳定性。只有借助于司法的途径，把立法内容吸纳到判例法体系之中，制定法才获得了一定程度的稳定性。

衡平法在诞生之时，以崭新的面貌和富有生气的活力，纠正和弥补了普通法过于保守和僵化的弊端，成为英国法发展中重要的变通机制。但与此同时，衡平法内容的道德性和程序的简单性，为大法官行使较大司法裁量权留下了广阔的空间。因而，任由衡平法自发地发展，对法律稳定性构成了威胁。为此，衡平法建立了自己的司法系统，后者形成了自己的判例法，并确立了先例的权威。这样，衡平法的存在和发展也具有了稳定的特性。但相对于普通法，衡平法显然具有更为灵活（甚至专断）的气质。

（三）变通与灵活机制：对僵局的破解

在漫长的历史中，保持稳定乃至维持“不变”，只是英国法的一面，而适应不同情境之“变”则是另一面。这让我们再次联想到上文关于两面神的隐喻，尽管此处对该隐喻采取的是另一种理解方式。

塞尔登认为，普通法不是一直不变或古代的沉积物，而是在持续演化。塞尔登对古代法律的研究揭示，英国法发生了巨大变化，通过解释和立法，新旧融合，持续变化。黑尔认为，每个社会都会面对变动不居的具体情境，都会通过立法或法律解释来改变自己的法律。^【658】黑尔还运用一个隐喻来说明普通法的演化：古希腊故事中阿尔戈（Argonauts ship）之船，从离开之后至返回之时是同一条船，但它在漫长的航行中，不断修修补补，以致其组成部分很少是原来的材料。^【659】同样，“今日的英国法已有六百年之久”，“它虽然整体上还是那个英国法”，但“已有许多变化和修补”。^【660】另外，黑尔和塞尔登认为，普通法的历史源流出自哪里，并不重要，发展中各种源流的融合才最重要，例如，许多立法并非源于古老习惯，但经过司法解释却成为普通法的一部分。法律融合的途径有二，一是个别法律规则或原则融入法律体系，二是法律体系适应于生活实践，与人们的预期、信念和生活方式融为一体。^【661】实际上，他们所言的法律融合，就是法律随着整个体系的整合和社会的发展而不断变化。

纵观英国法律传统，变通机制主要表现在以下几个方面。

其一，在普通法与习惯的关系上，习惯虽然是普通法的基础和渊源，但普通法并不只是简单地认可和恪守习惯。黑尔的研究表明，普通法以四种方式对待习惯：（1）普通法决定哪些习惯优良与合理或不良与无效；（2）普通法通过判决赋予某些习惯以法律效力；（3）普通法决定持续多久的习惯可以成为具有法律效力的习惯；（4）普通法决定具有法律效力习惯的解释，即限制或扩展它们的含义。^【662】法官通过上述方式，确认、选择和加工习惯，不仅使古老习惯本身得以型塑和改变，而且使进入普通法中的习惯法也不断得到发展。

其二，在无先例可循或遵循先例的结果难以令人满意时，法官可以创立先例。“当新问题出现时”，通过创制先例，“法官往往自由地确立法律原则”，在法律的发展中，“存有许多这类需要填补的空间”。事实上，判例法遵循先例原则所以能够维系，主要得益于“存有这样广阔的空间”。^【663】当然，法官要使创制的先例具有正当性，就需要诉诸原则^【664】，但英国判例法的原则不仅复杂，而且不明确，因而法官选择的余地很大。

其三，在判例法体制下，个案事实至关重要，但关于何谓重要事实，后来法官并不完全像古德哈特所认为的那样，与先例案件法官保持一致，而是往往根据当时法律共同体的理解和社会需要，进行当下选择，确认他所认为的重要事实。

其四，实际上，完全相同的案件即便存在，由于时空不同也会具有以下后果，即同案同判具有局限性，甚至不合理。因此，后来法官即便同意先例法官对原来案件事实的判定，也常常通过一种所谓的“区别技术”，指出当前案件的事实与先例案件的事实之间存有差异，从而作出不同的判决。法官通过对案件事实予以区别，而不是改变先例规则，可以更隐蔽和稳妥地获得预期的判决结果，实现司法目标。在这个问题上，丹宁援引了高等法院两位法官的判词，以证明普通法的灵活性：“我们的普通法制度的一个基本特征是以务实的灵活性来发展法律”；“每一位法官会不时地面对他不认同的上级法院的判决，但是法律的巧妙在于它允许采取措施避免不受欢迎的判决的后果，特别是在这种不受欢迎的判决是上议院的裁决的时候”。^【665】实际上，法官常常穿梭于先例案件、当下案件和未来案件之间，他可能参考先例案件，但无疑更重视当下案件，并着眼未来。当然，未来案件的法官也会以同样的方式进行判决。

其五，在陪审制下，事实问题由陪审员决定，法律问题由法官决定，由此似乎排除了法官对案件事实的判断和区别。但萨蒙德的研究揭示，法官只是把不重要的事实交给陪审员裁断，把重要的事实作为“法律问题”留给自己来判断。^【666】因为一个案件的事实与法律往往交织在一起，没有明确的界限。^【667】事实是指该案具有法律意义的事实，而只有法官才能识别这种事实，因而法官对陪审团所进行的事实总结，就至关重要：指示或至少是暗示陪审团如何决定事实问题。这样说来，陪审制并无大碍于法官对案件事实的掌控。当然，陪审团与法官的关系和各自的功能很复杂，在普通法发展之初，事实问题由陪审团决定，但后来法官开始介入事实问题的决定，只有法官不想介入时，才交由陪审团决定。^【668】当然，历史上，陪审团不受法官操控的例子很多，他们有时与法官针锋相对，顶住了压力，取得了胜利，推动了法律的发展。^【669】例如，出版自由原则的确立，就得益于陪审团的坚持和力挺。^【670】1792年的《文字诽谤法》规定，在涉及文字诽谤案件中，关于何谓“有罪”或“无罪”，法官不得指示陪审员。^【671】但是，法官指示陪审员的做法在民、刑审判中一直盛行。^【672】最后，民事审判取消了陪审制，直接成为了法官统治的天下。

其六，在多数先例中，法律规则并不明确、具体，因此，法官在处理案件时，需要“发现”法律规则，而在这种“发现”过程中，往往会受到处于变化中的法律共同体共识和社群正义观念与经验常识的影响。

其七，根据某些学者的研究，法官“发现”或确立规则，在类型上可分为原则模式与结果模式。两者主要存在以下差异：（1）前者涉及更广泛的法律材料，把先例宣布的规则以及确证的理由，都作为法律原则的证据，而不作为必须适用的规则；后者考虑的范围是先例案件的事实与结果，而先前法院宣布的规则被认为无关紧要。（2）前者认为，法律原则在任何情况下都不具有绝对的权威；后者主张，后来案件最终考虑的是先例案件的事实和结果，一项法律原则虽可以适用于特定案件，但它如果与其他原则相冲突，就表明难以获得一种而不是多种结果。^【673】通过分析便可发现，法官无论采取上述哪种模式，在形成和发展法律规则过程中，都具有较大的选择空间。

其八，在上诉法院和上议院的判决中，法官分别发表判决意见，即便结果相同的判决，法官们也会在判决理由上发生分歧，由此传达出来的信息是，这样的案件不仅仅具有一个判决理由。这种判决内在的多元性和异质性，提供了变化的张力，增加了同一案件判决的不确定性和对所谓“唯一正解”的质疑。^【674】

其九，在特殊情况下，法官还可以对先例持保留态度，甚至推翻先例。例如，上议院在一个案件中，就放弃了长达半个世纪的两个先例，而在另一个案件中，则废弃了具有84年之久的先例。^【675】推翻先例的情况属于例外，通常的做法是通过有意忽视某个先例而绕开它，从而在新的判决中确立新的法律规则，使先例规则名存实亡。这方面的一个典型案例是：按照上议院1961年的哈瓦那联合铁路公司及里格拉库存有限公司案（Re United Railways of the Havana & Regla Warehouses Ltd）所确立的规则，英国法院判决涉及的币种只限于英镑。但在施科奇股份有限公司诉亨宁案（Schorsch GmbH v. Henin, 1975）中，德国公司与英国公司的交易合同中，规定以德国马克作为支付币种，但英国公司后来没有遵守这种规定。由于英国货币贬值，德国公司损失巨大，遂向英国法院起诉。初审法院遵循上议院的先例，判决德国公司败诉。德国公司上诉至上诉法院，而上诉法院则“假装不知道哈瓦那判例，作出了用德国马克支付的有利于那家德国公司的判决”。^【676】

其十，上文已经提及，在英国法的历史发展中，衡平法以“公平”、“正义”和“良心”为基础，并以“重内容而轻形式”为特征，对日趋变得僵化的普通法起到了补偏救弊的作用，从而在很大程度上缓解和减弱了英国法的保守性，增加了它的适应性和灵活性。需要指出的是，衡平法尽管后来也发展成判例法，但它追求实质正义的气质和较为简单的程序（如不采取陪审制），比普通法体系的判例法更具有变通性。

其十一，在英国法律史中，只有少数制定法具有稳定法律的功效，如1215年的《大宪章》和1689年的《权利法案》等宪法性文件，历经数百年的社会发展和变革，仍然具有不可撼动的地位，决定和引导着英国宪政发展的路径和方向。然而，大部分制定法与作为判例法的普通法不同：前者是政治立法者的意志表达，主要出于对当时的利益权衡，是政府自上而下强加于社会的规则，许多具有政策导向；后者则是职业司法者的作品，主要基于社群的道德和经验，是自下而上提取出来的法律原则和这些法律原则的具体化。^【677】17世纪议会和国王的立法很多，“但这个时期议会立法大多是补救性和宣示性的，纠正普通法的某些畸形规则，或以一般词语表述由普通法所广泛承认的一些原则”，这种立法“在功能上主要辅助法院而不是排斥法院”。^【678】在随后的两个世纪，情形也是如此，“法院承认议会立法权，但努力使立法服从普通法的推理方式”，“因此法律规则的含义及其长期效力如何，最终决定于它们在多大程度上融入现存的普通法体系”。^【679】相比之下，制定法的目标旨在协调特定时期不同的利益关系，具有明显的功利主义气质，至少自19世纪以来是如此^【680】，因而制定法更具有变通的特征，随着社会情境与利益关系的变化而不断存废或修改。同时，当议会感到某些判例法过于保守和僵化，无法回应社会发展之需，便会废除这些不合时宜的判例法，或者在判例法之外创立全新的法律规则。在这种情况下，制定法也成为法律发展的灵活机制。制定法规则虽比判例法规则更具确定性，但任何规则和概念都不可避免具有模糊性和多义性，而它们的含义与时俱变则增加了新的变数。因而，当制定法规则付诸实践时，必然会伴随法官的解释而不断变化。

综上所述，英国法一直存在变通和灵活机制，正是借助于这些机制，这种古老的法律传统才延续至今，并仍然表现出顽强的生命活力和适应能力。

（四）稳定与变通：一种辩证互动

上文主要从渊源之维展示了英国法维系稳定和实现变通的内在机制。以下我们尝试从法律史和比较法的视角着重指出以下几点。

第一，一部英国法律史，在一定意义上可以说是法律稳定与变通之间，既相互矛盾又彼此协调的历史。在普通法产生之初，法官代表王权，本来享有很大的自由裁量权。但他们却逐渐摆脱了行政气质而走向职业化道路，并在司法过程中逐渐给自己套上枷锁，越来越受诉讼形式的束缚，越来越受自己所确立的先例的束缚。这会使人产生一个疑问：他们何以疏离国王，由“官人”成为“匠人”？何以“逃避自由”^【681】，竟作茧自缚？^【682】其中主要原因是，法官只有摆脱行政官的气质，只有实行职业自律，才能赢得行业信誉和专家声誉，才能够树立司法中立和客观的形象，进而才能增强判决的可接受性。结果，“英国法官成为了过去的奴隶和未来的暴君，须服从已故先辈判决的约束，转而约束同行后辈”。^【683】由此，法律的稳定性得以维系。因为法律缺乏稳定性，就会变化莫测，人们就会不知所措，合理预期就难以形成。法律在维护稳定性的同时，还必须适应社会的发展和变革，否则就会被社会所抛弃。英国衡平法的产生和发展，判例法中区别、解释和推翻先例的技术，以及晚近许多立法、特别是行政立法的出现^【684】，都旨在满足社会发展对法律灵活性的需要。

第二，与大陆法传统相比，英国法传统更稳定还是更灵活？这个问题本身则陷入了简单化的逻辑。大陆法传统和英国法传统各有维护法律稳定和实现法律变通的机制。我们只有通过“功能比较”的方法，才能穿越法律的概念和表象，发现各自所采取机制的异同及其复杂性。在英国，法官造法和议会立法是法律实现变通的机制，但是，在法官严格遵守先例的情况下，判例法就成为维护稳定的机制，而制定法一旦涉及宪法内容，也可能成为维护稳定的因素。在大陆法中，以法典为核心的制定法，是维护法律稳定的机制，法官对立法的解释则成为变通机制。然而上述概括仍然显得简单，例如制定法中的某些法规、特别是行政立法就是法律灵活性的体现。

第三，从功能和效果来看，英国判例法有利于促成渐进的、隐蔽的和规模较小的改革，这就是梅因所言“法律拟制”^【685】的方法。对于急剧的和大规模的法律改革而言，判例法虽然通过推翻先例和创制先例的方式，能够及时回应社会发展和变革需要，但单个判决往往缺乏法典或法规那样的整体影响和直接效应。所以，英国19世纪末以来的大规模法律改革，几乎都借助于制定法来实现。在回应和推动急剧的和大规模的社会改革过程中，大陆法国家的制定法显示出一定的优势，但在促成法律的渐进发展和具体改革过程中，判例法通过“暗度陈仓”的方式，更有助于减少阻力，缓解冲突，悄然实现“法律革命”。

第四，由于各法律传统的构成要素和调节机制有着重大差异，因而在一种法律传统中是稳定因素，在另一种法律传统中可能成为变通机制；反之亦然。例如，制定法在大陆法国家通常是稳定因素，而在英国法中，制定法却常常成为变通机制；在英国法中，判例法作为稳定机制，而在大陆法国家，判例法由于没有采用遵循先例原则而成为了变通机制。

第五，在探讨普通法性质时，艾森伯格指出了普通法模式得以维系的三个标准：一是法律规则保持连续性的体系一致性标准，二是法律体现道德和政策的社会一致性标准，三是维护规则稳定性标准。^【686】如果用韦伯的法律理想类型来分析，第一个标准取向形式合理性，第二个标准取向实质合理性，如果这两者冲突不可调和，则适用第三个稳定性标准。如果艾氏的分析反映了普通法的特性，那么就可以认为，普通法在整体上更注重维护稳定性。实际上，在稳定与变通的关系中，英国法，特别是判例法，呈现出不变与变动的辩证互动。丹宁的描述也许更形象反映了判例法的稳定与变通的发展模式：“我把判例主义比作你将要穿过的丛林中的一条小路，为了达到目的地，你当然必须沿着它走，但你绝不能让路上的荆棘横生，必须砍去枯枝，修剪枝权，否则，就会在乱木丛中迷失方向。”^【687】

通过上述阐释，我们可以认为，英国法既具有稳定特征，又具有变通机制；前者使其保持了历史的连续性，而没有经历革命性的断裂；后者使之适应了不同时空的社会情境，避免了“停止发展，像珊瑚礁一样，变成一堆推化石”^【688】，被历史所淘汰。实际上，稳定性与变通性之争，并不等于变与不变之争，两者都认为英国法并非一成不变，而是处在变化和发展之中。这里的关键问题在于，英国法传统属于哪种变化模式。在柯克看来，英国法的变化模式是“旧田生新谷”（For out the old fields must come the new corn）。^【689】这个隐喻意味着“田不变”，“谷在变”，即形式不变，内容在变。他在强调英国法古老性的场合，甚至暗示英国法的许多内容也根本未变。我们可以把这种模式称作“不变之变”。黑尔“阿尔戈之船”的隐喻暗示，英国法部分在不断修补、变化，最终整体虽然保持原来的形状与名称，但几乎全部“材料”和“部件”都已更换。这个隐喻意味着，英国法的内容经历了从部分到整体的变化，只是保持了原来的外形。我们可以把这种模式称作“渐变之变”。究竟哪种模式更符合英国法的实际特征？笔者认为，这两种模式都从各自的视角反映出英国法的特征，但是，它们都存在不足，因此，我们有必要引入另一种理解视角：法律系统论的视角。

八、英国法——一个自创生系统？

上文从不同侧面描述和阐释了英国法的主要特征。这些特征彼此关联，相互支撑，合起来构成英国法传统。在结尾部分，笔者尝试从总体上理解和把握这个法律传统。如何理解和把握这个法律传统？许多学者都进行了有益探索，例如伯尔曼就系统描述、分析和概括了西方法律传统形成与发展的主要特征。^【690】在他的视域下，英国法传统属于“西方法律传统”的组成部分。这种进路虽然揭示了西方法律传统的共同体性，并彰显了西方法律传统同非西方法律传统的差异，却无意中抹杀了西方法律传统内部的差异，其中尤其抹杀了英国法与大陆法之间的巨大差异。毫无疑问，西方法律具有某些共同的历史源流、制度要件和精神要素。在古代，它们包括希腊追求自由的哲学，古罗马体现世俗理性的罗马法，寻求超越信仰的宗教（即基督教），以及丰富而鲜活的日耳曼习惯。在现代，它们包括文艺复兴的人文主义精神，宗教改革的新教伦理和启蒙运动中的自然法理念，以及现代国家建构与发展中的民主、法治和宪政的理念与实践。但是，就法律而言，由于英国法的发展路径不同于大陆法，因而其基本形式、主要内容、运作机制以及价值取向等，与大陆法相比都十分不同。当然，我们完全承认，在当代法律的发展中，英国法与大陆法出现了趋同的趋势，例如英国法开始重视制定法的作用，而大陆法开始重视判例法的作用；英国法借鉴了大陆行政法的内容，而大陆法则引入了英国对抗制程序的机制。更为重要的是，欧盟经济、政治一体化的进程，推动了法律一体化的进程，这使得英国法和大陆法在一个共同平台上得到了整合和协调。^【691】但是，由于特殊的历史传统、政治体制和社会制度，英国法与大陆法仍然存有重大差异。例如，在英国，如果把判例法去掉，整个法律大厦就会坍塌；而在大陆法国家，如果把法典撤销，则整个法律大厦就会解体。实际上，英国法与大陆法在法律渊源、法官的地位、法律与政治的关系以及其他许多领域，至今仍然存有不容忽略的差异。

如何理解英国法传统？上文已经提及一些隐喻，如柯克的“旧田生新谷”和黑尔“阿尔戈之船”。前者用“旧田”暗示英国法的“基础”稳固不变，显然不符合事实，但其关于法律如同秧苗的有机性隐喻，则颇为可取。后者关于船体在形成中不断更换“部件”从而导致整体变化的隐喻则揭示了英国法变化的历史事实，但这种变化的机械性隐喻，则不可取。其实，关于英国法变化的有机性，波洛克和梅特兰也敏感地察觉到，他们把英国诉讼形式的产生与发展比作人的生命历程：

我们的诉讼形式既不是人为的类别，也不是僵死的范畴，他们不是源自既存材料的分类过程。他们是法律制度；他们——我们可以毫不犹疑地说——是有生命之物。他们各有自己的生命，各有奇遇，各自茁壮成长、蔚然成材和享有盛誉，或长或短，各有不同，然后是风烛残年，无依无靠。其中少数夭折，某些没有接续，而其他则儿孙满堂，辈分极高。他们之间的生存竞争颇为激烈，只有适者生存下来。^【692】

在普通法的发展中，以令状制为特色的诉讼形式发挥了主导作用，财产法、合同法和侵权法的大部分概念、范畴和类别都是从古老的起始令状中“生长”出来的。实际上，上述隐喻也适用于普通法以及整个英国法传统。

劳森指出，法律“必须稳定，但不应陷入静止；必须出自人为的加工，但应有自己的生命和自我再生产的（reproductive）能力；必须尽力约束和限制权力的行使，但只有借助权力才能运行；法律应该像一位嘉宾，需要时出现，不需要时消失”。^【693】他这里已经触及法律作为生物学意义上的自创生系统的某些意象。关于自创生（autopoiesis）法律系统论，卢曼和托依布纳进行了系统的阐释。^【694】英国法传统就其自发性、有机性和整体性而言，更类似这种自创生系统。因此，本部分尝试运用他们的法律系统论来理解英国法传统，并基于英国法传统的实践，反过来检验这种理论的得失。

（一）社群与体制：法律演进之路

社群是指行动互动的非建制化秩序，类似哈贝马斯的“生活世界”或哈耶克的“自生自发秩序”；体制是指建制化和组织化的秩序，类似于吉登斯的“结构”或卢曼的“系统”。前者的典型是早期没有分化或分化程度较低的初民社会，后者的典型是高度制度化和结构化的现代社会。卢曼根据新的社会演化理论，把社会分化过程分为三个阶段，即片段化阶段、层级式阶段到功能分化阶段，它们大体对应于彼此分离的部落社会，上／下结构的国家产生后、现代社会之前的等级制社会，以及18世纪以后内／外结构的现代社会。^【695】卢曼认为，在演化动力的推动下，西方法律在经历了前两个阶段之后，进入了第三个阶段，即法律演化成为一个自创生系统。这个系统以合法／非法的二值符码作为区分，在沟通和运作中建构了自己的结构，并由此建构出区别自己的环境（其他系统）；它规范封闭，只识别和运用自己的符码，通过内部沟通而作出决断；它认知开放，感知来自环境的信息对自己的激扰，并通过系统内部的沟通决定是否或如何回应，而这又取决于系统是否与环境存在结构耦合，或取决于是否有利于系统本身的维持。^【696】这里的要点有三：（1）法律系统是社会功能分化的产物，运作建造结构，沟通建构系统，而运作、结构与沟通都在于实现系统的功能。（2）系统在封闭与开放的互动中维系动态稳定，规范封闭倚赖认知开放，否则法律系统就会与环境隔绝；认知开放倚赖规范封闭，否则法律系统就会成为政治和道德等环境的跑马场。换言之，“唯有在封闭性的基础上，开放性才是可能的”^【697】。（3）法律系统从社会中分离出来，成为一个独立系统，自我存续，自我观察，自我描述，自我反思，自我创生，运作连着运作，法律产生法律。^【698】

纵观英国法传统，在威廉征服之前，英国基本是一种社群秩序，就法律而言，主要是盎格鲁-萨克逊习惯法。对于征服者来说，放任社群的自发秩序，无法整合弥散的社会，无法牢固确立和维系自己的统治地位。然而，他们如将诺曼人的治理模式强加给被征服者，不仅会受到“地方性知识”的排斥，而且可能激起强烈的不满与反抗。因此，征服者在诉诸武力之外，找到了一个和平维护秩序和整合社会的有效机制，这就是法律之治。值得注意的是，这种法律之治主要不是诉诸立法，也不是完全倚赖习惯法，而是采取了司法治理的途径。具言之，代表体制的王室法院，通过巡回审判的方式，从社群中获取法律资源，并对它们进行选择、提炼和加工。社群中潜藏的正义观念和经验共识，类似于哈特所谓的“自然法的最低限度的内容”^【699】。实际上，它们良莠不齐，鱼龙混杂，只有法官通过“技艺理性”披沙拣金式提炼和加工，才具有了去粗取精和去伪存真的效果，使之成为普通法的组成部分。王室法官通过解决纠纷所确认和发展出普通法，使这些源自社群的法律及其法律资源，获得了体制的支持和推动，具有了强制的效力。与此同时，王室法官司法权逐渐扩大，不断统合了原来众多分散的司法体制，使经过体制加工和精制的普通法渗透到社群生活之中。这种情形正如英国诗人丁尼生所云：

这国土有公正、古老之名，

有个稳定的政府在治理，

凭着一个又一个的先例，

自由慢慢地扩展到下层。^【700】

英国司法整合取得了巨大成功，把社群与体制整合起来。到18世纪，司法完全获得了独立，而随着遵循先例原则的确立以及法律进一步独立于政治，接近于卢曼意义的法律系统得以最终形成和有效运作。

这个法律系统不仅负责解决纠纷，更重要的功能在于为稳定人们的一般行为期待，提供了规范性尺度。法律系统的功能驱动运作，运作产生结构。实际上，英国法杂乱的体系、零散的分类和独特的概念，都是法律运作过程中产生的结构。这些结构不是理想的产儿，而是法律功能的派生物。同时，进入现代以后，传统的宗教、道德和习惯趋于解体，至少其在社会治理中的地位大为下降，因而社会整合的压力空前加大。为此，“法律系统在相当广泛的范围内，是作为一个堵截系统，接受着全社会在走向功能分化而进行重新结构化时，对个体产生之各种后果”。^【701】由此，对于应对现代社会的风险来说，“法律系统是全社会的免疫系统”^【702】，而“规则的建立，就是一种抗体的建立”。^【703】

上述叙述旨在表明以下几点：第一，英国法治主要得益于司法治理，而司法治理的过程代表了体制与社群之间的互动过程。在这个过程中，社群之法不断被纳入体制之法，最终成为国家层次上的体制之法。反观欧陆各国，由于政治权力分散，中世纪的司法权一直处于分散状态。这些分散的司法与体制之间的直接联系，只停留在领主、教会、行会和庄园等层次，而没有能够像英国司法权那样，直接获得强有力王权的支持。这产生了两个后果，一是司法无力承担从整体上治理社会的重任，二是司法无力推动社群之法向着体制之法的方向发展。

第二，英国的司法过程不断向社群吸取法律资源，时至今日，在确立新的先例和对立法进行解释时，法官仍然借助于社群的正义观念和经验共识，从而使体制之法植根于社群。相比之下，欧陆各国法律在现代化过程中，尤其是在法典化过程中，更多的是将理性建构的体制之法强加于社群。结果，运用理性征服情感，凭借规则“专政”事实，这种尝试运用体制之法彻底统合社群之法的进路，虽然理想高远，但实践效果却不尽如人意，从而成为法律现代性困境的主要原因。^【704】

第三，12世纪之后，英国法立足于社群，从片段化社会之法，演进到层级式社会之法，最终形成一个功能分化的独立系统。这个演进过程的实践，质疑了卢曼的法律系统论的两个论点。

（1）卢曼虽然意识到，英国法的演化路径不同于大陆法，但他还是把自己的“法律系统论”，生硬地适用和强加于整个西方法律传统。实际上，欧陆各国的法律发展并不具备有机物演化的特征：中世纪法律的演化态势并不明显，因而需要现代化的超越与提升，而现代法律与传统法律的断裂却十分明显。欧陆的现代法律与其说是演化的产物，不如说是理性建构的结晶。如上文所指出，欧陆的司法至今也没有能够完全独立于行政。因此，按照卢曼“规范封闭”的自创生标准，欧陆各国的法律至今都不属于这种“法律系统”。其实，卢曼与伯尔曼虽然生活于西方内部的两种不同法律传统中，分析进路也截然不同，但他们的错误却殊途同归：为了追求西方法律传统的整体性，竟然抹杀英国法与大陆法的重大差异。按照卢曼的理论，法律系统是社会功能分化的产物，而这与社会分工所导致的专业化密不可分。在卢曼看来，法律系统的封闭运作在于系统能够运用合法／非法的符码辨别、区分和处理案件，而这种操作需要职业化的法律论证技巧。要做到这一点，法律职业就需要达到高度专业化的水平。如前所述，英国法律职业化和专业化形成很早，且程度很高，司法中特别重视以法律推理为核心的法律论证。而欧陆各国的法律职业化进程，无法与之相比，司法中的法律推理较为简单。这表明，卢曼不加区分地把他的法律系统论适用于英国法和欧陆法，陷入了以逻辑范畴生硬统合不同历史事实的误区。

（2）卢曼认为，法律系统基于合法／非法二值符码，因此法律系统要么全有，要么全无，而不存在中间状态。^【705】英国法实际的演化路径则是，它始于一种弥散的习惯法，然后演化到半独立的法律系统，最后才演化成一个独立的法律系统。由此可见，功能分化的法律系统，虽然可以视为演化中选择和变异的结果，但并不是突变的奇迹，而是渐进的产物。迄今为止，世界法律的演进史上并没有出现这种奇迹。值得欣慰的是，托依布纳及时修正了卢曼关于法律系统“全有或全无”的观点。他认为，法律存在不同程度的自治。历史上，有过非自治之法、部分自治之法以及自治之法。作为法律系统的自创生之法，其自治也经历了一个过程：从不自治到半自治，然后再发展到完全自治。^【706】纵观英国法的发展，恰好例证了这种历史演化过程。

（二）立法与司法：地位和运作方式

在卢曼的法律系统中，法院处于中心位置，而立法则处于系统的边缘。^【707】以司法主导的英国法传统，显然最符合法律系统的这个特征。首先，普通法是王室法院从事司法活动的产物。法院在司法运作中建构了自身的结构和程序，并在运作过程中创制和发展出法律规则。普通法是法官创制之法，衡平法也是法官创制之法。制定法虽然并不出于法官之手，但法官通过对制定法的解释，将其大部分内容纳入到普通法之中。相比之下，在大陆法传统中，大部分法律领域都是制定法的天下，法官对制定法的解释权，远没有英国同行那样大。在欧陆，由于严格的分权理论，司法从来没有成为法律领域的中心，尽管法院的地位在当代德国等欧陆国家有所提高。

法官在作出判决的过程中，“一项决定总涉及选择，这种选择包括两个、常常更多可选择的路径”，“而这些路径包括进一步的陈述和事件，还包括由于该决定才成为可能的进一步决定，也就是说，没有该决定，无法作出进一步决定，但进一步决定只在有限范围内可以预见，并且就它们是进一步决定而言，原则上无法预见”。^【708】卢曼的上述描述，完全符合英国判例法的运作机制和特征。在判例法体制下，法官在处理当下案件时，可能回顾过去的案例，但不必然受其拘束；而当下案件的判决，可能会约束未来法官，但未来法官也不必然受其拘束。但是，大陆法中的司法过程并不具有这样的特征。在那里，对于当下案件，法官主要向制定法寻找答案，在缺少答案或答案不明确时，法官才可能求助于过去的判例。

（三）法律与政治：独立和互动

在卢曼的系统论中，法律与政治属于两个不同的系统。立法机构虽然具有政治与法律的两面性，但在他看来，政治与法律各有不同的符码，功能的差异使之成为两个独立的系统。立法机构虽然具有明显的政治和法律两面性，但立法在讨论和生效之前，属于政治系统，其功能在于作出具有集体约束力的决定；立法生效之后，则归于法律系统，其功能在于稳定人们的规范性行为期待：“我们将立法视为一个使政治转化而进入到法律当中的结构漂移，也视为对政治施加法律上限制的地点”。^【709】这意味着，法律具有独立于政治的特性，而政治系统不能直接干预法律系统，只能借助于结构耦合，或作为环境而影响法律系统，通过互动性“共同演化”，产生“结构漂移”^【710】的影响效应。这里，我们也能在英国法传统中找到典型例证：大法官柯克以普通法为武器抗衡王权，进行政治审判的星宫法院只有短暂的命运，与王权联系密切的衡平法法院被取消，以及司法独立的正式确立等。凡此种种，都突出表明了英国法律与政治的分离。这种分离，不仅有助于司法判决的可接受性，而且更有助于法律系统实现治理全社会的功能，而这就是英国意义上的法治。由于这两个系统存在结构耦合，因而两者独立不是哈特意义上法律独立的结构主义隔绝，而是相互影响，共同演化。“法律以去政治化的形式，实现政治目标”，而从“政治系统的角度出发，则会把法律当作一种使政治上的目标成为可能并且得以实现的工具”。^【711】当然，这要以法律独立于政治作为前提，因为“唯有当政治系统让法律作为法律，并且谨守不违法使用强制力之原则，法律才能在此范围内被用来作为政治获得印证的领域”。^【712】在英国法的发展中，政治赋予了法律执行力，而法律赋予政治以正当性；政治以体制之力自上而下地推进社会整合，而法律则基于社群自下而上地推动社会整合。另外，由于政治与法律分属不同的系统，虽然“立法者会对制定法的‘后续效应’有所想象”，“但这只是想象”，其实际的“后续效应”^【713】则取决于以司法为核心的法律系统是否或如何运用它们。我们回想一下上文的叙述，就会不无惊异地发现，卢曼法律系统论中关于立法与司法关系的描述，几乎是对英国立法与司法之间关系的写照。

反观现代欧陆各国，在议会权力有所减弱之后，利维坦式行政权力随之崛起，司法权一直是三权中最弱之权，法官也始终没有彻底摆脱行政官僚的气质。在当代，这种局面虽然有所改变，司法权地位有所提高，而司法治理的重要性也受到强调，但总体而言，欧陆各国的法律仍然没有成为独立于政治的法律系统。因此，卢曼关于法律系统与政治系统关系的描述，也大体上仅仅适用于英国的实践。

卢曼认为，宪法是法律系统与政治系统结构耦合的典型领域。他敏锐地指出：“唯有在英国，才形成了将constitution当作法律秩序与政治秩序的支撑性原则，而予以探讨的习惯。”^【714】实际上，行政法和刑法等公法领域，也是政治与法律系统存在结构耦合的领域。值得注意的是，在英国，宪法不是一个独立的领域，而是普通法的组成部分，也不存在法国和德国那样的宪法法院与行政法法院。因此，卢曼关于“宪法自己规制自身之可变性／不可变性”或“唯有宪法本身不会违宪”等断言，并不符合英国宪法的特征。^【715】英国的行政法案件虽然由行政裁判所处理，但它们须服从一般法院的司法审查，行政行为本身也接受司法审查。在英国，虽然最高法院在相当长时间里设在上议院，这可以看做是法律系统与政治系统的连通性结构耦合，但这种耦合并没有妨碍最高法院发挥功能，也没有从根本上妨碍英国司法的统一性与独立性。相比之下，法国和德国构建了独立的宪法法院与行政法法院，把政治性法律问题交由自成一体的法院处理。这在某种意义上表明，欧陆的法律系统不仅缺乏英国那样的统一性，而且缺乏充分的独立性。

在英国，政治系统的变化，如许多政策性立法与政治民主化的重要运动和事件，影响了法律系统的变化，法律系统通常会对这些来自环境的激扰予以回应；反过来，法律系统中关于自由、平等内容和含义的变化，也影响了政治系统与之耦合结构的回应。政治系统与法律系统的互动，推进了它们的共同演化。正是得益于这种演化的效应，英国的政治和法治都取得了举世瞩目的发展，并产生了世界性影响。其实，英国经济系统的高度发展，也得益于政治系统、法律系统等环境的互动性影响。

按照卢曼的观点，系统之间的互动与影响，主要倚赖系统之间的结构耦合。由此，一个系统要想影响其他系统，只有改变自己才可能（并非一定）对其他系统产生有效的激扰，使之作出相应的改变。但不同系统之间符码不同，“激扰乃系统的认知形式”，“结构耦合只担保系统与环境在个别事件发生状态的同时性，但却不担保其同步化”。^【716】因而，这种来自环境的激扰是否有效，仍然取决于其他系统是否或如何理解和回应这种激扰信息。这样一来，系统之间的“共同演化”就没有保证。托依布纳发现了卢曼理论的这个缺陷，因而指出，“在由一个包含性的自创生系统分化中引起的同质的自创生系统之间，存在一定的干涉”，至少就法律、政治、经济这几个系统之间是如此，因为它们“是社会一个内部分化过程的产品”。^【717】换言之，一个系统如果对于环境的任何激扰都置之不理，就会妨碍其他系统的演化，甚至危及自身的存续。因此，跨系统的干涉就有必要。英国法的发展例证了托依布纳的观点，例如，当法院过于封闭地恪守某些错误或不合时宜的先例时，议会就通过立法废除这种先例。在通常情况下，法院对于这类强行干预性立法，通常难以置之不理。

（四）形式与实质：程序超越与过程统合

在分析法律的不同类型时，韦伯使用了“形式”与“实质”这对范畴。“形式”是指严守法内标准，“实质”是指诉求法外的道德、伦理和政策等社会价值或政治目标。韦伯认为，理性化的“祛魅”和传统秩序的解体，导致了价值多元化；为了稳定人们的行为和规范期待，捍卫人们的自由，现代法律无法逃脱形式理性法律的“铁笼”，尽管形式理性与实质理性存有内在冲突。^【718】他带着这种隐忧和焦虑离开了人世，没有提出最终解决办法。哈贝马斯认为，在西方现代法律的发展过程中，首先得势的是形式法范式，但到福利国家时代，实质化的福利法范式（即实质法范式）占据了支配地位。他认为，这两种法范式都存在缺陷。其根本问题在于它们都从单个主体出发，带有目的理性的明显特质，前者对于公民事实不平等的负面效应麻木不仁，后者对于国家的家长主义姿态视而不见^【719】；它们都忽略了私人自主与公共自主（public automony）的良性互动，以及消极自由与积极自由的内在关联，从而把公民置于一种被动的地位；它们都割裂了民主与法治的内在联系，无论是形式法治范式还是实质法治范式，在缺乏民主的情况下，其法律都会成为自上而下强加的规则，都会成为国家主义的工具，都会导致系统对于生活世界的宰制。为此，哈贝马斯认为，走出这两种法范式误区的根本途径在于走向程序主义法范式。程序主义法范式就是指基于商谈论（discursive theory）的民主立法范式，其要义在于以下几点：（1）在方法论上，它摆脱了主体哲学的主—客进路，采取主体间性的进路。他认为，只要采取主体哲学的进路，立法者就只能以观察者的立场徘徊于形式与实质之间，无法采取参与者的视角，把法律的产生托付给主体之间的商谈过程。（2）在理性类型上走出了以成功为旨向的目的理性误区，采取以理解为旨向的交往理性进路，通过公共领域的沟通和商谈来实现公民的自我立法。（3）法律产生的途径不再是自上而下的过程，而是经由自下而上的民主过程，即在集中公共领域非正式意见和建议的基础上，通过议会的立法商谈形成法律。（4）这种基于商谈所产生的法律不再仅仅具有合法律性，而且具有合法性，这种合法性的基础不再是“形式”或“实质”，而是程序的合理性与论证理由的可接受性。对于如此产生的法律，守法者同时也是立法者，当守法者遵守的是自己参与制定或真心同意的法律，他们就不会感到受压迫和被强制，因为禁则和强制为自己所施加或真实同意。因而，这样的法律不仅具有事实的强制力，而且具有规范的有效性，即不仅具有合法律性，而且具有合法性。^【720】

在卢曼看来，哈贝马斯的程序法范式主要倚赖于生活世界的商谈，而在现代社会，生活世界已然分化为独立的系统，因此，生活世界、政治系统以及法律系统之间进行直接沟通，已然没有可能。这样，关于法律的形式与实质之间的紧张，只能借由法律系统自身以合法／非法二值符码来识别，并在运作中经过系统内部各要素之间的沟通来确定。“结构之所以会具有实在性的价值，是因为它们会为衔接诸多沟通事件而被运用；规范之所以具有实在性的价值，是因为它们会被明示或默示地援引；期望之所以具有实在性的价值，是因为它们能在沟通中被表达出来。”^【721】换言之，法律系统自己决定是否恪守法律形式，是否吸纳道德、伦理或政策等实质性价值或目标。由此，法律的形式与实质之间的紧张，不是通过立法程序的路径来整合，而是统合于以司法为中心的法律系统的运作过程。可见，卢曼实际上提出了一个功能主义的“过程法范式”。

这里我们无意具体评价韦伯、哈贝马斯和卢曼上述理论的利弊得失，而只想指出，就英国法的发展历程而言，它们都具有部分的解释力。在普通法产生后，历经了一段具有活力的发展期。但它随后趋于形式化，走向僵化。由此，衡平法出场，对其进行实质化的干预和补救。这种实践大体例证了韦伯的观点。在英国法的整个发展过程中，生活世界一直与司法过程保持沟通。司法机构通过程序，把法律形式同来自生活世界的各种实质性价值，动态地协调起来。由此，哈贝马斯的程序法范式具有某种解释力。如上所述，现代英国法经过演化，成为一个类似卢曼意义的自创生系统。由此，法律的形式与实质，已经很大程度统合于法律系统的运作过程。究极而言，形式与实质两种进路都意在寻求必然性或确定性。然而，正如卢曼所言，“人们越是想探寻必然性，他们所发现的就会越是偶连性；人们越是必须避免采纳理论的吊诡，论证就越来越会从确定性推移到不确定性”。^【722】现代英国法更接近于卢曼的“过程法范式”。

（五）系统与生活世界：重新思考

在本部分中，我们在讨论社群与体制的关系时，已经涉及系统与生活世界的关系。只有到了现代社会的功能分化阶段，系统才真正形成并超然凌驾于生活世界之上。卢曼的系统论认为，随着社会演化到功能分化阶段，全社会已经分化为各个不同的子系统，连生活世界也以熟悉／陌生的二值符码为区分，成为系统。与其他独立的系统不同，生活世界分散到各个系统之中，即相对于环境而言，各个系统在观察自身时，都会看到自己所熟悉的生活世界。^【723】显然，卢曼关于现代社会全然“系统化”的观点，如同他将几乎全部重要问题和关系“悖论／吊诡化”一样，过于绝对和极端。显然，为了追求逻辑的完美，他牺牲了实践的多样性与复杂性，不仅只见系统而不见有血有肉的人，而且也不见系统之间以及系统之外各种社会存在形式的复杂关系。托依布纳就认为，“系统的相互干涉不仅使它们互相观察，而且使在系统与生活世界之间存在真正的沟通接触成为可能”，因此，“每一个专门化的法律沟通同时总是一个一般的社会沟通”。^【724】正如哈贝马斯所言，现代社会在出现诸多功能性系统的同时，还存在以交往理性为基础的生活世界，因此，当代人类面临的命运，并不是听凭系统的功能性操作及其对“生活世界的殖民化”，而是还可能通过激发人的交往理性，通过生活世界的非建制化商谈，在理解和说理的基础上达成共识，翻转系统对于生活世界的宰制，并进而连通和驾驭系统，使之按照来自生活世界的愿望、吁求，发挥其整合社会的功能。^【725】这里，我们不拟具体讨论哈贝马斯与卢曼的争论及其各自的得失，而只拟结合英国法指出以下几点。

其一，当代英国法虽然最接近于卢曼所描述的法律系统，但它仍然没有完全脱离同生活世界的关联，而生活世界也没有完全系统化。以公民社会为典型的社群就属于这种生活世界，那里存在日常互动和交往理性的丰厚资源。在立法领域，许多议员仍然来自社群，他们在立法过程中如果完全脱离民意，则会遭到选民的抛弃。同时，随着媒体等公共领域日趋发达，生活世界的呼声能够在一定程度上影响立法的内容和导向。在英国，陪审制的存在（即便只限于刑事审判），仍能使得来自生活世界的正义直觉和经验常识得到传达。这表明，英国的法律系统在运作过程中仍然不是全然封闭，而是具有某种开放性。

其二，英国法律虽然高度统一，但在体制化的法律系统之外和之内，仍然存在许多弥散性非正式法律。托依布纳就指出，在法律系统内还有法律部次秩序（sub-order），如社区、团体、少数民族的法律秩序等。^【726】这类案件的处理，通常诉诸谈判和调解等方式，依据的常常是社群的正义观念、经验常识以及团体规章，至少并不完全运用合法／非法的二值符码。

其三，为了翻转系统对生活世界的导控和宰制，哈贝马斯主张把系统与生活世界直接连通起来，然后通过生活世界中公共领域的商谈，导控议会立法，而司法机构则通过司法商谈把立法“产品”适用于具体案件。这种倚重立法的思路，需要生活世界的理性化，且需要激活主体间互动的交往理性，还需要公民积极参与政治过程和具有很强的意见表达和理由论证能力。作为长远之计，这种理想确实值得追求。但由于生活世界不断分化，立法商谈所要求的“理想言谈情境”，未免条件过高，我们在朝着这个方向推进的同时，也可以尝试扩展司法商谈，推进司法治理。前文曾经提及，波斯特玛教授敏锐地发现，英国的司法过程，呈现出运用技艺理性进行司法商谈的特点。深入分析就会发现，这种商谈过程中展现了多重参与性互动：（1）纠纷当事人双方之间的参与性互动；（2）纠纷当事人与律师之间的参与性互动；（3）纠纷当事人与法官之间的参与性互动；（4）律师与法官之间的参与性互动；（5）陪审团与法官之间的参与性互动。这些互动所采取的是参与式商谈的方式，而这种商谈借由程序化的过程予以展开。由于这种程序由法律明确规定，从而商谈具有可操作性，并受到时间的约束；由于法律没有明确规定司法商谈的结果，而是在程序中逐渐获得结果；由于各方平等参与和商谈，案件结果便包含着各方参与的努力。“程序促使参与者共同努力，促使他们对其给予承认，到最后，他们则会成为其自身固有参与状态的俘虏。”^【727】在卢曼看来，这种参与性程序对判决结果至少起到了正当化的作用。因此，与欧陆的职权主义审判相比，英国的当事人主义审判结果，更具有可接受性。这种司法商谈模式启示我们提出这样的问题：当代出现的司法治理模式与这种司法商谈的实践效果之间，是否存有内在关联？我们能否从司法商谈的进路来解决纠纷和整合社会？

（六）常与变：几种隐喻再反思

关于英国法的特征，上文提到了柯克“旧田生新谷”和黑尔“阿尔戈之船”的两种隐喻。它们两者都部分适合形容英国中世纪的法律。关于现代法律，另有两种典型的隐喻，这就是韦伯的“自动售货机”^【728】隐喻和卢曼的“历史机器”^【729】的隐喻。然而，卢曼的“机器”不同于韦伯的“机器”：（1）这部机器不是理性建构的产物，而是社会演化出来的沟通“容器”，是历史的载体和有机的系统。（2）在韦伯的“机器”中，先有结构，后有运作，只要法官把“法律货币”（案件事实）投入其中，就会相应地得到一个“法律商品”（判决）。在卢曼的“机器”中，“关于何谓法律的追问从结构转向了运作”^【730】，不是结构产生并决定运作，而是运作产生并决定结构；它的结构不是静态稳定，而是动态稳定；它是运作连着运作，每个运作都是具体的“当下”运作，“所有的事务，都是在当下发生，这也意味着，所有发生的事物，都在同时发生”，过去和未来不过是建构出来的“当下运作的时间视域”。^【731】系统的每个运作“都会改变系统，将这部机器推移到另一个状态，并因此为进一步运作创造出已经变更的起始条件”，进而“建构出一台新机器”。^【732】换言之，在卢曼的“历史机器”中，每一次运作的局部改变都改变了整个“机器”，使这架机器整体及其各部分处于一种新的状态。这有些类似下棋过程，其中每一步都把全盘推进到一种新的态势与格局。但在下棋过程中，规则毕竟不变，而系统论视域下的“机器”，每次运作都使规则发生变化，例如每次判决都使法律规则发生变化，并使得整个系统都发生变化。（3）在韦伯形式理性取向的结构性法律“机器”中，法律与非法律的界限已然先定，且基本不变。但在卢曼的功能性法律“机器”中，法律与非法律的界限是由法律系统来界定的。“在关于法律‘本质’或‘本体’争论式微之后，焦点转到法律的界限问题，法律自己决定了法律的界限为何，即它决定了何者属于法律，何者不属于法律。”^【733】系统只有在运作过程中，通过“当下”的沟通，才以个案的方式，动态地确定法律的界限。换言之，在法律演化成功能性系统时，追问法律是什么已然徒劳无益，因为法律与非法律的界限不再是以人为的方式事先予以划定，而是由法律系统在运作中动态地加以确定。

韦伯的结构性法律“机器”的隐喻，虽然意指现代的形式理性之法，但原型则是他所处时代德国等大陆法，因而并不适合于形容英国法。事实上，大陆法后来也发生了很大变化，韦伯的“机器”无法应对法律现实的复杂性。但就总体而言，大陆法尚未演化成为一个独立的法律系统，因而仍然无法摆“形式”与“实质”的紧张关系。只有英国法才在一定程度上演化成近似但不等于卢曼意义的法律系统，才以“过程”统合了形式与实质。实际上，英国法在发展中重视程序、救济、法律推理以及技艺理性等，都是它作为法律系统运作“过程”的体现。这表明，韦伯的“机器”隐喻，至多适合解释现代大陆法，而不适合解释现代英国法。

综上所述，本章从不同视角描述和阐释了英国法的主要特征，并比较了它与大陆法的异同。笔者在第八部分运用尝试卢曼的法律系统论，旨在深化对英国法传统的认知和理解，并以英国法传统作为法律系统的“理想类型”，检验卢曼的理论，以揭示它的得失，并对它进行某些修补。笔者深知，凡此种种，都不过是有关英国法诸多探索的一种尝试。

种橡子的人知道他永远看不到完全长成的橡树，但他仍然执著地种下它。^【734】

注释

【1】　〔意〕朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第95—108、172—174、189—192、238—251、340—364页。

【2】　在南部成文法区，罗马法是共同法；而在北部习惯法区，共同法则是一些通行的日耳曼习惯。

【3】　H. D. Hazeltine, "The Interpretation of Law by English Medieval Courts", as an introduction or general preface, in T. F. T. Plucknett, Statutes and Their Interpretation in the First Half of the Fourteenth Century, Cambridge University Press, 1922, p. ix.

【4】　关于这一点，后文讨论制定法时还有详述。

【5】　其理由是：（1）若书面为法律之必要条件，则形式就会超越实质而主宰法律；（2）要使全部法律皆为成文亦不可能。H. D. Hazeltine, "The Interpretation of Law by English Medieval Courts", as an introduction or general preface, in T. F. T. Plucknett, Statutes and Their Interpretation in the First Half of the Fourteenth Century, Cambridge University Press, 1922, p. xi.

【6】　亦如波威克博士（Dr. Powicke）所言，“为了回应地方势力的压力，在亨利二世统治的阴影之下，在从英格兰到加斯柯涅的帝国各个部分，法律原则和习惯都在转化为书面的文字。”参见T. F. T. Plucknett, Statutes and Their Interpretation in the First Half of the Fourteenth Century, Cambridge University Press, 1922, p. xi。

【7】　H. D. Hazeltine, "The Interpretation of Law by English Medieval Courts", as an introduction or general preface, in T. F. T. Plucknett, Statutes and Their Interpretation in the First Half of the Fourteenth Century, Cambridge University Press, 1922, p. xiii.

【8】　Sir E. Coke, First Institute, 110 b.

【9】　H. D. Hazeltine, "The Interpretation of Law by English Medieval Courts", as an introduction or general preface, in T. F. T. Plucknett, Statutes and Their Interpretation in the First Half of the Fourteenth Century, Cambridge University Press, 1922, p. xi.

【10】　Sir M. Hale, A History of the Common Law, Printed For Henry Butterworth, Law-Bookseller, 1713; Sir W. Blackstone, 63 Commentaries Ⅰ（注：此处意指布莱克斯通的《英国法释义》第1卷第63节，此为英美法学界对该书的通常引用方式，而无论是哪一个版本。下文同）。

【11】　这一点在英国1978年的《法律解释法》中也得到了认可，其中有一条规定，任何制定法中提到的英格兰如无特别指明，同时也包括威尔士。

【12】　参见S. F. C. Milsom, Historical Foundations of the Common Law, Butterworths, 1981, p. 11; Sir F. Pollock & F. W. Maitland, The History of English Law before the Time of Edward Ⅰ, vol. Ⅰ, Cambridge University Press, 1968, p. 24.

【13】　关于亨利二世的司法改革与普通法诞生之间的关系，请参看程汉大：《亨利二世司法改革新论》，载《环球法律评论》2009年第2期；李红海：《亨利二世改革与英国普通法》，载《中外法学》1996年第6期。

【14】　这一点后文讨论制定法时有详述。

【15】　P. Croft, King James, Palgrave Macmillan, 2003, pp. 60—81; Ⅰ. Carrier, James Ⅵ and Ⅰ: King of Great Britain, Cambridge University Press, 1998, pp. 3—27. 这一观点受益于中南财经政法大学2010届毕业生张伟麟同学的毕业论文（《王权与普通法——以詹姆斯一世与柯克的冲突为视角》）和与他的讨论。

【16】　关于此，后文在讨论普通法和制定法之间的关系时还有详述。

【17】　F. Hayek, "The Use of Knowledge in Society", 35 American Economic Review, 1945, pp. 519—530; F. Hayek, Law, Legislation and Liberty, vols. 1—3, 1973—1979; P. H. Rubin, "Common Law and Statute Law", 11 Journal of Legal Studies, 1982; P. H. Rubin, "Growing a Legal System in the Post-Communist Economies', 27 Cornell International Law Journal, 1994, pp. 1—47.

【18】　Sir W. Blackstone, 64 Commentaries Ⅰ.

【19】　需要指出的是，法院的判决书和案例报告并不完全相同，一个基本的差别是后者是从第三人（或局外人）的角度对这个案件、事件作出的报告，尽管其涉及的内容大部分都与我们所熟悉的判决书相同。

【20】　Sir J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, Oxford University Press, 2007, p. 23.

【21】　普拉克内特在谈到布拉克顿对当时法院卷宗的使用时的描述，部分印证了我们此处的结论。布拉克顿说当时许多法官无知而愚蠢，断案依据的是拍脑袋而不是确定的规则；而他的目的就是要力图向后来的法官揭示过去的规则，他用到的方法则是使用过去法院卷宗中的案例。但当时只有他自己这样做，还没有其他人（包括其他法官和律师）进行这样的尝试。普拉克内特认为这是布拉克顿在方法上的创新，并指出对当时卷宗的阅读是在没有索引和标题的情况下需要从头读到尾。参见T. F. T. Plucknett, A Concise History of the Common Law, The Lawyers Co-operative Publishing Company, 1929, p. 303.

【22】　Sir J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, Oxford University Press, 2007, p. 197.

【23】　Ibid., p. 21. 尽管其记载的内容未必与财税法院的司法事务有关。

【24】　这标示着理查之父亨利二世对普通法之产生所起到的奠基性作用。

【25】　Sir J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, Oxford University Press, 2007, p. 198.

【26】　参见后文判例法部分的相关论述。

【27】　Sir W. Blackstone, 64 Commentaries Ⅰ.

【28】　尽管关于该书的作者至今仍存在争论，习惯上学界还是将其简称为“Glanville”。

【29】　Sir J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, Oxford University Press, 2007, p. 219.

【30】　T. F. T. Plucknett, A Concise History of the Common Law, The Lawyers Co-operative Publishing Company, 1929, p. 302.

【31】　〔英〕约翰·福蒂斯丘：《论英格兰的法律与政制》，袁瑜琤译，北京大学出版社2008年版，第58页。

【32】　参见D. E. C. Yale, "Hobbes and Hale on Law, Legislation and the Sovereign", 31 Cambridge Law Journal, 1972, p. 127, n. 33.

【33】　Wallyng v. Meger (1470) 47 SS 38, per Catesby sjt. 转引自Sir J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, Oxford University Press, 2007, p. 1.

【34】　关于令状对普通法发展的影响，参见李红海：《司法地解读普通法》，载〔比〕范·卡内冈：《英国普通法的诞生》，李红海译，“自序”，中国政法大学出版社2003年版；李红海：《普通法的历史解读》，清华大学出版社2003年版，第137—142页。

【35】　Sir F. Pollock & F. W. Maitland, The History of English Law before the Time of Edward Ⅰ, vol. 1, Cambridge University Press, 1968, p. 136.

【36】　普拉克内特认为，陪审团从就其所知提供信息向就事实问题作出裁断是在1215年神明裁判被禁止后开始的。当时法官就事实的裁断问题陷入了迷惘——因为传统上法官是不负责裁断事实的，而是交由神明裁判、宣誓或决斗。1219年发给总巡回审法官的一则令状给出了一个临时指示，要求他们可以向其他百户区的陪审团就被告人所受指控征询意见。这可能导致了近代意义上的陪审团的产生。参见T. F. T. Plucknett, A Concise History of the Common Law, The Lawyers Co-opertative Publishing Company, 1929, p. 106；李红海：《普通法的历史解读》，清华大学出版社2003年版，第129—137页。

【37】　该法院的建立起初只是亨利二世国王的一种临时做法而已，其在1234年之前的不稳定表明了这一点。参见Sir J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, Oxford University Press, 2007, pp. 17—20.

【38】　参见S. F. C. Milsom, Historical Foundations of the Common Law, Butterworths, 1981, p. 138.

【39】　Ibid., p. 135.

【40】　Sir F. Pollock & F. W. Maitland, The History of English Law before the Time of Edward Ⅰ, vol. 1, Cambridge University Press, 1968, p. 136.

【41】　Ibid.

【42】　本部分以下内容请参见，Sir W. Blackstone, 64—69 Commentaries Ⅰ.

【43】　有关这一点，请参看李红海：《所有权抑或地产权？——早期普通法中的地产权观念》，载易继明主编：《私法》（第1辑第1卷），北京大学出版社2001年版，第112—143页。

【44】　G. J. Postema, Bentham and the Common Law Tradition, Clarendon Press, 1986, pp. 3—4.

【45】　G. J. Postema, Bentham and the Common Law Tradition, Clarendon Press, 1986, p. 4.

【46】　Sir M. Hale, A History of the Common Law, Printed For Henry Butterworth, Law-Bookseller, 1713, p. 17.

【47】　参见〔英〕梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第5—7页。

【48】　G. J. Postema, Bentham and the Common Law Tradition, Clarendon Press, 1986, p. 5.

【49】　梅特兰说：“最有效的规则往往是那些我们听说最少的规则，它们是如此的有效以至不会被打破”。F. W. Maitland, The Constitutional History of England, Cambridge Universit Press, 1908, p. 482.

【50】　G. J. Postema, Bentham and the Common Law Tradition, Clarendon Press, 1986, p. 5.

【51】　在实证主义法学看来，规则的效力来源主要在于形式，即为法定机关通过法定程序所制定。另一方面，它也集中体现了规则的意志性。但毫无疑问，这两点都无法从实质上保证所制定之规则的内在合理性。换言之，检验一条规则是否合理并不主要在它制定的程序或是究竟谁的意志，而是要看它是否真的体现了社会规律并为社会所接受。当然这种说法并不意味着所有的规则都是规律性而非意志性的——比如今天经济领域里政府很多的调控规则都是意志性的，笔者只是在此指出这两种法律思想之间的不同。

【52】　Sir E. Coke, I Institutes, sect. 21.（注：表示柯克的《英格兰法总论》第1节第21部分。下同。）也参见Sir W. Blackstone, 1 Comm. 77.

【53】　A. W. B. Simpson, "The Common Law and Legal Theory", in A. W. B. Simpson (ed.), Oxford Essays in Jurisprudence (Second), Clarenden Press, 1973, p. 79.

【54】　G. J. Postema, Bentham and the Common Law Tradition, Clarendon Press, 1986, p. 7.

【55】　G. J. Postema, Bentham and the Common Law Tradition, Clarendon Press, 1986, pp. 63, 65.

【56】　Sir M. Hale, "Reflections on Hobbes' Dialogue", p. 504. 转引自G. J. Postema, Bentham and the Common Law Tradition, Clarendon Press, 1986, pp. 63—64.

【57】　Ibid., p. 64.

【58】　Sir E. Coke, "Calvin's Case", 7 Coke's Reports, 转引自J. G. A. Pocock, The Ancient Constitution and the Feudal Law, Cambridge University Press, 1957, p. 35.

【59】　G. J. Postema, Bentham and the Common Law Tradition, Clarendon Press, 1986, p. 65.

【60】　Sir E. Coke, I Institutes, sect. 138.

【61】　〔比〕R. C. 范·卡内冈：《英国普通法的诞生》，李红海译，中国政法大学出版社2003年版，第112页。

【62】　Sir M. Hale, "Reflections on Hobbes' Dialogue", pp. 502—503，转引自G. J. Postema, Bentham and the Common Law Tradition, Clarendon Press, 1986, p. 32.

【63】　G. J. Postema, Bentham and the Common Law Tradition, Clarendon Press, 1986, p. 505.

【64】　Sir E. Coke, 12 Coke's Reports, 63, 65.

【65】　G. J. Postema, Bentham and the Common Law Tradition, Clarendon Press, 1986, p. 9.

【66】　F. A. Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago University Press, 1960, p. 163.

【67】　G. J. Postema, Bentham and the Common Law Tradition, Clarendon Press, 1986, p. 10.

【68】　Ibid., p. 10.

【69】　Ibid., p. 12.

【70】　G. J. Postema, Bentham and the Common Law Tradition, Clarendon Press, 1986, p. 7.

【71】　Ibid., p. 8.

【72】　D. E. C. Yale, "Hobbes and Hale on Law, Legislation and the Sovereign", 31 Cambridge Law Journal, 1972, pp. 121—156, p. 127, n. 33.

【73】　J. G. A. Pocock, The Ancient Constitution and the Feudal Law, Cambridge University Press, 1957, p. 127.

【74】　G. J. Postema, Bentham and the Common Law Tradition, Clarendon Press, 1986, pp. 39, 41.

【75】　Sir M. Hale, A History of the Common Law, Printed For Henry Butterworth, Law-Bookseller, 1713, p. 43.

【76】　G. J. Postema, Bentham and the Common Law Tradition, Clarendon Press, 1986, p. 6.

【77】　Sir M. Hale, A History of the Common Law, Printed For Henry Butterworth, Law-Bookseller, 1713, p. 40.

【78】　G. J. Postema, Bentham and the Common Law Tradition, Clarendon Press, 1986, p. 15. 这让我们想起了边沁对普通法的批评，他的观点和柯克、布莱克斯通正好相反：导致英国法律混乱的正是普通法。但双方的观点并不能被视为矛盾，因为彼此基于了不同的立场、而且是在描述不同的问题：边沁主要是从普通法的形式而言的，而柯克和布莱克斯通讨论的则是法律的实质根基。

【79】　Sir M. Hale, A History of the Common Law, Printed For Henry Butterworth, Law-Bookseller, 1713, p. 43.

【80】　F. W. Maitland, English Law and the Renaissance (Rede Lecture), Cambridge University Press, 1901, pp. 27—28.

【81】　胡桥：《衡平法的道路——以英美法律思想演变为线索》，华东政法大学2009年博士学位论文，第46页。

【82】　作为“方法”的衡平（即使在普通法中也存在——如贝克所指出的那样；而且很可能在任何法律体系中都存在）和作为“做法”的衡平（特指大法官在普通法法院之外提供司法救济的做法）还可以（也许是应该）做进一步划分——如胡桥所做的那样；但出于突出显示衡平法从“非制度”到“制度化”这一演变过程的考虑，本章此处做了简单处理。

【83】　Nicomachean Ethics 5. 10. 5. 转引自〔爱尔兰〕J. M. 凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2002年版，第27页。

【84】　F. W. Maitland, Equity also the Forms of Action at Common Law: Two Courses of Lectures, ed. by A. H. Chaytor & W. J. Whittaker, Cambridge University Press, 1909, p. 1.

【85】　Ibid., pp. 1—2.

【86】　Sir J. H. Baker, An Introduction to the English Legal History, Oxford University Press, 2002, pp. 97—98.

【87】　F. W. Maitland, Equity also the Forms of Action at Common Law: Two Courses of Lectures, ed. by A. H. Chaytor & W. J. Whittaker, Cambridge University Press, 1909, Lecture 1.

【88】　关于这些特权法院以及它们和咨议会及国王特权之间的关系，请参看Sir J. H. Baker, An Introduction to the English Legal History, Oxford University Press, 2002, chp. 7.

【89】　这也印证了后文在讨论制定法时即将提到的结论，中世纪的很多制定法其实都源自于民众的请愿或个案。

【90】　参见Sir J. H. Baker, An Introduction to the English Legal History, Oxford University Press, 2002, pp. 101—104.

【91】　关于“chancery”一词，其含义随时代不同而有变化。本章在这里将早期的“chancery”翻译为“文秘署”，大约14世纪之后的翻译为“大法官法院”。相应地，将早期的“Chancellor”翻译为“御前大臣”，而将后来的翻译为“大法官”。

【92】　该法禁止文秘署再签发新的令状，因为这被认为是侵犯了领主法院的司法管辖权。但这一点后来为1285年的《威斯敏斯特法》第24章所缓减，“当将来就一个案件发布一项令状，而对另一涉及同一法律问题的案件却没有发布时，文秘署的官员应制作令状或者中止该案直至下次议会召开时发布一个令状。”这等于是允许文秘署将既有令状适用于未来的类似案件上。

【93】　科英认为，衡平法起源于中世纪后期教会法发展出的一种特别类型的诉讼——福音告发制度。该制度得名于《圣经新约》：“倘若你的弟兄得罪你，你就去趁着只有他和你在一处的时候，指出他的错来。他若听你，你便得了你的弟兄。若是不听你，就告诉教会。若是不听教会，就看他像外邦人和税吏一样。”作为一种特别种类的程序，福音告发制度发展于12世纪的教会法。最初，它纯粹是用作忏悔，后来被用来救济不法行为，由此获得了法律性质。该程序在早期教会中似乎已经被切实遵守；但是直至12世纪，它才确实成为一种常规的程序，此后很快开始用于获得对不法行为的补偿。罪孽的告发与法律上的诉求结合在一起，受侵害者按照福音书规定的方式劝告他的对手，如果没有效果，就向主教或者主教的代理法官告发他，同时陈述自己的要求。H. Coing, "English Equity and the Denunciatio Evangelica of the Canon Law", 7 The Law Quarterly Review, 1955. 转引自冷霞：《中世纪教会法对英国衡平法的影响》，载《华东政法大学学报》2008年第3期。

【94】　S. F. C. Milsom, Historical Foundations of the Common Law, 2nd ed., Butterworths, 1981, pp. 38—39.

【95】　〔英〕保罗·布兰德：《英格兰律师职业的起源》，李红海译，北京大学出版社2009年版，第4—6页。

【96】　同上书，第55—70页。

【97】　关于此二者，请参看Sir J. H. Baker, An Introduction to the English Legal History, Oxford University Press, 2002, pp. 117—120.

【98】　Sir J. H. Baker, An Introduction to the English Legal History, Oxford University Press, 2007, pp. 111—113. 关于其中的书记官的情况，请参见该书第100页。

【99】　这个最高法院指的是包括高等法院和上诉法院在内的两个法院，但不包括真正作为最高司法机构的上议院，也不同于2009年10月成立的新的、真正意义上的最高法院。

【100】　F. W. Maitland, Equity also the Forms of Action at Common Law, Two Courses of Lectures, ed. by A. H. Chaytor & W. J. Whittaker, Cambridge University Press, 1909, pp. 150—151.

【101】　F. W. Maitland, Equity also the Forms of Action at Common Law, Two Courses of Lectures, ed. by A. H. Chaytor & W. J. Whittaker, Cambridge University Press, 1909, p. 23.

【102】　Ibid., p. 22.

【103】　F. W. Maitland and F. C. Montague, A Sketch of English Legal History, ed. by J. F. Colby, G. P. Putmans Sons, 1929, pp. 125—128.

【104】　参见F. W. Maitland, The Constitutional History of England, Cambridge University Press, 1908, pp. 1—3.

【105】　Sir J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, Oxford University Press, 2007, p. 205. 需要指出的是，这绝不意味着当时就没有任何创制新法的努力及其成果；事实上很多国王也在发布体现自己意志的命令，这些无疑就不属于单纯的对过去习惯的肯认。

【106】　参见F. W. Maitland, The Constitutional History of England, Cambridge University Press, 1908, pp. 189—190.

【107】　参见S. F. C. Milsom, Historical Foundations of the Common Law, Butterworths, 1981, p. 138.

【108】　Ibid., p. 135.

【109】　有关占有从事实转变为权利的问题，请参见Sir F. Pollock & F. W. Maitland, The History of English Law Before the Time of Edward Ⅰ, vol. 2, Cambridge University Press, 1968, pp. 29—80.

【110】　包括后来普通法所涵盖的财产、契约、侵权和刑法等领域的基本令状在14世纪前都已确立——这也是普通法得以形成的一个标志。以后新创制的令状多为对这些基本令状的补充。参见屈文生：《令状制度研究》，华东政法大学2009年博士论文，第92页。作者将令状的定型化时期定位于爱德华一世驾崩的1307年。

【111】　此处斯塔布斯和黑尔的观点，均转引自H. D. Hazeltine, "The Interpretation of Law by English Medieval Courts", as an introduction or general preface, in T. F. T. Plucknett, Statutes and Their Interpretation in the First Half of the Fourteenth Century, Cambridge University Press, 1922, pp. xx—xxi.

【112】　参见Sir J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, Oxford University Press, 2007, p. 204.

【113】　参见F. W. Maitland, The Constitutional History of England, Cambridge University Press, 1908, p. 189.

【114】　Ibid., pp. 382—383.

【115】　议会此时放弃了“管理”这个国家的努力，而开始制定有关这些“杂事”的一般性规则，并将其工作部分委托给法院，部分委托给官员、国务大臣和专门的委员会——这些个人或机构因此而被授予新的制定法上的权力。Ibid., p. 384.

【116】　〔英〕丘吉尔：《英语国家史略》（上卷），薛力敏、林林译，新华出版社1985年版，第206页。

【117】　参见T. F. T. Plucknett, A Concise History of the Common Law, The Lawyers Co-operative Publishing Company, 1929, p. 296.

【118】　咨议会的前身可以追溯到诺曼王朝和亨利二世的御前会议，今天则演变为枢密院。其职能主要是为国王提供咨询，在一定意义上可将国王加咨议会看做后世三权分立体制中的“行政”分支。无论过去还是今天，咨议会的成员多为王国政府或司法部门的现任或曾经的高级官员。关于咨议会的情况，贝克在其《英格兰法律史导论》第七章结尾提供了一些参考文献，如W. S. Holdsworth, A History of English Law, Vol. Ⅰ, 2nd ed., Methuen & Co Ltd., 1925, pp. 477—580; J. F. Baldwin, The King's Council in England during the Middle Ages, The Clarendon Press, 1913。但也请参见F. W. Maitland, The Constitutional History of England, Cambridge University Press, 1908, pp. 60—64, 91—96, 199—203, 216—221, 387—390, 400—407。

【119】　本案发生在1305年，参见Sir J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, University Press, 2007, p. 209; T. F. T. Plucknett, A Concise History of the Common Law, The Lawyers Co-operative Publishing Company, 1929, p. 299.

【120】　参见Sir J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, Oxford University Press, 2007, p. 204.

【121】　Sir J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, Oxford University Press, 2007, p. 206.

【122】　参见F. W. Maitland, The Constitutional History of England, Cambridge University Press, 1908, p. 189.

【123】　参见T. F. T. Plucknett, A Concise History of the Common Law, The Lawyers Co-operative Publishing Company, 1929, p. 296；也参见T. F. T. Plucknett, Statutes and Their Interpretation in the first half of the fourteenth century, Cambridge University Press, 1922, p. 70.

【124】　亨纳姆法官首先私下里向法院书记官们提出了一条极具重要性的一般性规则，然后又在本开庭期剩下的时间里适用了该规则。这种程序问题并非不重要，因为在14世纪中期结束时，程序问题已只能通过制定法来改变。贝福德法官则直接说，“通过此决定（关于一项承认并声明正当性的答辩），我们将为王国制定一项法律。”参见T. F. T. Plucknett, Statutes and Their Interpretation in the First Half of the Fourteenth Century, Cambridge University Press, 1922, p. 22.

【125】　Ibid., pp. 22—25.

【126】　参见Sir J. H. Baker. An Introduction to English Legal History, Oxford University Press, 2007, p. 204 and note 66; pp. 273—274.

【127】　Ibid., pp. 255—257.

【128】　布莱克斯通曾将制定法分为宣示性和救济性两类，都是针对普通法而言的。参见Sir W. Blackstone, 86—87 Commentaries Ⅰ.

【129】　参见Sir J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, Oxford University Press, 2007, pp. 205—206.

【130】　Ibid., pp. 206, 207；又见F. W. Maitland, The Constitutional History of England, Cambridge University Press, 1908, p. 189.

【131】　参见T. F. T. Plucknett, A Concise History of the Common Law, The Lawyers Co-operative Publishing Company, 1929, pp. 296—299; Sir J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, Oxford University Press, 2007, p. 204 note 66, pp. 209—210.

【132】　本部分内容主要参考了梅特兰关于宪政史的讲义，具体参见F. W. Maitland, The Constitutional History of England, Cambridge University Press, 1908, pp. 382—383.

【133】　参见F. W. Maitland, The Constitutional History of England, Cambridge University Press, 1908, p. 384.

【134】　李秀清：《日耳曼法研究》，商务印书馆2005年版，第80—98页。

【135】　贝克简要地追溯过英格兰制定法的记录保管史：1484年之前全为手抄记录，而且多为私人收藏；此后，法律即通过印刷出版，1508年后由国王指定的印刷机构负责印刷；1500年后手抄本消失。

【136】　〔美〕约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，知识出版社1984年版，第29页。

【137】　实际上这也是法治政府的表现：政策意向需要经过法律程序变为法律后才能运行，而不是直接以政策治理国家。

【138】　有关英国议会至上理论历代的简短论述，请参看Sir J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, Oxford University Press, 2007, pp. 208—209；有关英国议会的发展历程，请参看F. W. Maitland, The Constitutional History of England, Cambridge University Press, 1908；有关英国议会至上的理论，请参看〔英〕戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第一编，关于议会主权的部分。

【139】　英国议会每年开会两次，第一会期从3月末开始，到8月初结束，第二会期从10月底开始，到12月圣诞节前结束。会期总共为7个月左右。

【140】　这一点是华中科技大学陈绪刚博士提醒的，而且他认为这种情况在美国国会中也是存在的。具体这方面的情况请参看F. W. Maitland, The Constitutional History of England, Cambridge University Press, 1908, pp. 310—311.

【141】　Williston, Contracts, Ⅶ, 2nd. ed., 1938, 6 Ⅲ. 转引自〔德〕K. 茨威格特、H. 克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第388页。

【142】　同上书，第387页。

【143】　在这个意义上，你很难说英国的法官在解释今天的制定法时（至少是大部分制定法）享有比欧陆更大的自由裁量权。

【144】　J. Goudie, "The Paper Chase", in Counsel, June 1991, p. 8; A. Samuels, "How to do it properly", in Statute Law Review, 1997, pp. 58—64. 两者都转引自M. Zander, The Law-Making Process, 6th ed., Cambridge University Press, 2004, pp. 124—126.

【145】　关于理性主义的治国思路，请参看李猛：《除魔的世界与禁欲者的守护神：韦伯社会理论中的“英国法”问题》，载李猛编：《法律与价值》，上海人民出版社2002年版，第154—163页。

【146】　另一种分类是公共事务法和私人事务法，参见Sir W. Blackstone, 86—87 Commentaries Ⅰ.

【147】　封丽霞曾总结法典的概念及分类达十余种之多，参见封丽霞：《法典编纂论》，清华大学出版社2002年版，第7—16页。

【148】　参见〔英〕G. P. 古奇：《十九世纪历史学与历史学家》（上册），耿淡如译，商务印书馆1997年版，第35—43页。

【149】　法典从一定意义上来说是一个智力产品。如萨维尼就曾将法律的发展分为习惯法、学术法和法典法三个阶段，法典法是学术法之后才出现的。罗马帝国后期的法典和近代德国的民法典都是在各自的法律学术发展到相当高程度之后的结果。

【150】　关于这一点，请参见〔德〕K. 茨威格特、H. 克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第145—149、225—230页，第8、13、14章。

【151】　G. J. Postema, Bentham and the Common Law Tradition, Clarendon Press, 1986, p. 64.

【152】　Sir E. Coke, I Institutes, sect. 138.

【153】　毫无疑问，布莱克斯通是英国法的集大成者，但他的著作只是以普通法经典的形式出现的，它显然不是任何制定法性质的东西，而且也没有终结判例的作用。

【154】　F. W. Maitland, Equity also the Forms of Action at Common Law, Two Courses of Lectures, ed. by A. H. Chaytor & W. J. Whittaker, Cambridge University Press, 1909, Lecture 2.

【155】　Ibid., p. 156.

【156】　即普通法。——引者注

【157】　即普通法。——引者注

【158】　这是一种源于教会法院的程序、简易程序，曾被用于镇压异端。

【159】　Sir J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, Oxford University Press, 2007, pp. 106—107.

【160】　J. Beatson, "The Role of Statute in the Development of Common Law Doctrine", 117 Law Quarterly Review, 2001, p. 248.

【161】　T. Allan, Law, Liberty and Justice, 1993, pp. 79, 81. 转引自J. Beatson, "The Role of Statute in the Development of Common Law Doctrine", 117 Law Quarterly Review, 2001, p. 248.

【162】　这里庞德部分地引用了他人的看法，参见R. Pound, "Common Law and legislation", 21 Harv. L. Rev., 1908, p. 383.

【163】　J. Beatson, "The Role of Statute in the Development of Common Law Doctrine", 117 Law Quarterly Review, 2001, p. 248.

【164】　J. Beatson, "Has the Common Law a Future", 56 The Cambridge Law Journal, 1997, p. 300.

【165】　比如令状、格式诉讼所带来的法律技术化、专门化，实际上提高了诉讼的难度，为法律的专业化、职业化“创造”了前提。关于这一点可参见〔英〕保罗·布兰德：《英格兰律师职业的起源》，李红海译，北京大学出版社2009年版，第3章。

【166】　F. W. Maitland, English Law and the Renaissance (Rede Lecture, 1901), Cambridge: Cambridge University Press, 1901, pp. 20—35.

【167】　典型者如大法官埃尔斯米尔与王座法院首席法官柯克之间曾就衡平法和普通法优先的问题发生过激烈冲突，并提交国王詹姆斯一世裁决，后者决定衡平法优先于普通法。当时大法官曾发出“禁令”禁止某当事人在普通法法院提起或继续诉讼，或者停止执行当事人已在普通法法院获得的生效判决，这导致了衡平法和普通法之间的冲突。柯克认为，大法官无权粗暴地禁止普通法法院诉讼的继续进行、或禁止执行普通法院依合法方式作出的判决，借此对普通法法院的审判进行干预。埃尔斯米尔则答道：“如果普通法法院作出的一项判决是依靠压迫、错误和昧着良心取得的，大法官就要挫败它，并把它们搁到一边，这样做不是由于判决中的任何错误或缺陷，而是由于当事人一方昧着良心。”

【168】　说关于普通法的基本理论（其中就包括关于普通法和制定法的关系）是由以柯克、黑尔为代表的经典普通法理论家们形成的，这方面还存在一个反例：在柯克之前，基本上不存在关于普通法的系统理论；尽管格兰维尔、理查·菲茨·尼尔（在其《财政署对话录》中曾就森林法——作为国王意志反映的特别法——和普通法之关系进行过论述，霍尔特在其《大宪章》中曾有部分引用，参见〔英〕詹姆斯·C. 霍尔特：《大宪章》，毕竞悦等译，北京大学出版社2010年版，第75页）、布拉克顿、圣日耳曼（据说其关于普通法的学说掺杂了自然法的思想）、福蒂斯丘（主要是在和法国法对比过程中予以阐述的）等都曾有过相关论述。其原因在我们看来可能在于，早期立法和司法的分工并不像后来那样明显，普通法法官不仅司法，而且也参与甚至是主宰、起草立法（参见前文的论述和引用），他们和国王之间的对立尚不明显，也没有感觉到明显的生存压力，因此也很难有动力去为了生存而探讨、论证自己的合理性。

【169】　关于此二者，一个简单的办法是参见〔美〕爱德华·S. 考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，生活·读书·新知三联书店1996年版。但关于博纳姆案的详情，可参看T. F. T. Plucknett, "Bonham's Case and Judicial Review", 40 Harvard Law Review, 1926—1927, pp. 30—70。

【170】　〔美〕爱德华·S. 考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，生活·读书·新知三联书店1996年版，第63页。

【171】　关于上述所引柯克、布莱克斯通和黑尔的观点，请参见G. J. Postema, Bentham and the Common Law Tradition, Clarendon Press, 1986, pp. 14—27.

【172】　参见〔英〕托马斯·霍布斯：《哲学家与英格兰法律家的对话》，姚中秋译，上海三联书店2006年版，第1—20页。

【173】　参见Sir J. H. Baker, An Introduction to English legal History, Oxford University Press, 2007, p. 195.

【174】　G. J. Postema, Bentham and the Common Law Tradition, Clarendon Press, 1986, p. 15.

【175】　这两处均参见R. Pound, "Common Law and Legislation", 21 Harv. L. Rev., 1908, pp. 404—407.

【176】　R. Pound, "Common Law and Legislation", 21 Harv. L. Rev., 1908, p. 404.

【177】　Sir J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, Oxford University Press, 2007, pp. 209—210, 98.

【178】　M. Zander, The Law-Making Process, 6th ed., Cambridge University Press, 2004, § 11, chp. 3.

【179】　Lord Diplock, "The Courts as Legislators", Holdsworth Club Lecture, 1965, pp. 5—6. 转引自Ibid., pp. 211—212.

【180】　参见刘庸安：《丹宁勋爵和他的法学思想》，载〔英〕丹宁：《法律的训诫》，杨百揆等译，法律出版社1999年版，序言。

【181】　J. Beatson, "Has the Common Law a Future", 56 The Cambridge Law Journal, 1997, p. 292.

【182】　指美国宪法。——引者注

【183】　转引自W. M. C. Gummow, Change and Continuity—Statute, Equity and Federalism, Oxford University Press, 1999, p. 63.

【184】　转引自Ibid., p. 8.

【185】　《法国民法典》第4条规定：法官如果以法律无规定或不明确或不充分为由拒绝依法判决，那么他们得因此而负责任。转引自〔德〕K. 茨威格特、H. 克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第139页。

【186】　《瑞士民法典》第1条第2、3款：如本法没有可为适用之规定，法官应依据习惯法，习惯法亦无规定时，法官应根据其作为法官阐发的规则判案。在此，他要遵循业已公认的学说和传统。转引自同上书，第262页。

【187】　J. Beatson, "Has the Common Law a Future", 56 The Cambridge Law Journal, 1997, pp. 296—297.

【188】　Ibid., p. 302.

【189】　J. Beatson, "Has the Common Law a Future", 56 The Cambridge Law Journal, 1997, p. 301.

【190】　Ibid., pp. 293—294.

【191】　F. W. Maitland, English Law and the Renaissance (Rede Lecture), Cambridge University Press, 1901, pp. 27—28.

【192】　胡兴东：《中国古代判例法模式研究——以元清两朝为中心》，载《北方法学》2010年第1期。

【193】　武树臣：《贵族精神与判例法传统》，载《中外法学》1998年第5期。

【194】　武树臣教授认为我国一直存在判例法的传统，参见武树臣：《贵族精神与判例法传统》，载《中外法学》1998年第5期。今天，我国最高人民法院也一直在致力于推行案例指导制度；许多地方的法院也在推行各种形式的“判例法”制度。

【195】　M. Zander, The Law-Making Process, 6th ed., Cambridge University Press, 2004, p. 269.

【196】　毛国权：《英国法中先例原则的发展》，载《北大法律评论》（第1卷第1辑），法律出版社1998年版。

【197】　即“Law Reports”，既可译为判例报告，也可译为法律报告、案例报告。下文出于行文方便，会依语境交替使用不同的对译词，请读者明鉴。

【198】　当然，如下文所示，《年鉴》的作者至今仍存争议。但主流观点还是倾向于否认它与官方的任何联系。

【199】　专门致力于英国法官研究的伦敦金斯顿大学佩妮·达比谢尔博士曾告诉我（2006年），英国并不存在我们意义上的判决书，其判决只是登录在法院的卷档中，并以副本形式抄送当事人或相关其他人知晓或留存。

【200】　为此，我国最高人民法院还专门发文加以规范。如最高人民法院办公厅《关于印发一审未成年人刑事案件适用普通程序的刑事判决书样式和一审未成年人刑事公诉案件适用简易程序的刑事判决书样式的通知》（2009年10月12日）、最高人民法院《关于印发〈一审行政判决书样式（试行）〉的通知》（2004年12月8日）、最高人民法院办公厅《关于印发一审未成年人刑事案件适用普通程序的刑事判决书等4份补充样式的通知》（2001年6月11日）等。

【201】　如自1992年以来，我国最高人民法院中国应用法学研究所开始编辑发行《人民法院案例选》。它主要“依靠全国各级人民法院和广大法官、研究人员和其他工作人员，通过以案释法，以案说理，以案释疑，及时反映了人民法院审判工作遇到的各类法律问题，表现了法官解决法律问题的方法，展示了法官的司法智慧”。

【202】　M. Zander, The Law-Making Process, 6th ed., Cambridge University Press, 2004, pp. 306—307.

【203】　W. C. Bolland, The Year Books, Cambridge University Press, 1921, pp. 6—7.

【204】　Ibid.

【205】　Sir J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, Oxford University Press, 2007, p. 179.

【206】　W. C. Bolland, The Year Books, Cambridge University Press, 1921, pp. 7—8.

【207】　Ibid., pp. 27—28.

【208】　W. S. Holdsworth, A History of English Law, Vol. Ⅱ, 2nd ed., Methuen & Co Ltd., 1925, p. 460.

【209】　F. W. Maitland, "Of the Year Books in General", 1903, 17 SS (Selden Society) ix—xx.

【210】　Year Books 1&2 Edward Ⅱ (S. S.), p. x. 转引自W. C. Bolland, The Year Books, Cambridge University Press, 1921, p. 19.

【211】　W. C. Bolland, The Year Books, Cambridge University Press, 1921, p. 19.

【212】　Ibid., pp. 26, 28.

【213】　Ibid., pp. 20—21.

【214】　P. H. Winfield, The Chief Sources of English Legal History, Harvard University Press, 1925, p. 161.

【215】　W. C. Bolland, The Year Books, Cambridge University Press, 1921, pp. 31—42.

【216】　Sir J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, Oxford University Press, 2007, p. 180.

【217】　Sir J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, Oxford University Press, 2007, pp. 180—182.

【218】　《年鉴》的语言大略可以说是法语，但是一种不太好的法语，过去被称为诺曼法语，现在一般称之为盎格鲁法语，但博兰德倾向于称之为盎格鲁诺曼语。W. C. Bolland, The Year Books, Cambridge University Press, 1921, pp. 8—9.

【219】　W. C. Bolland, The Year Books, Cambridge University Press, 1921, p. 12.

【220】　Sir J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, Oxford University Press, 2007, p. 180.

【221】　Ibid.

【222】　W. C. Bolland, The Year Books, Cambridge University Press, 1921, pp. 29—42.

【223】　Report of the Law Reporting Committee (1940)，转引自M. Zander, The Law-Making Process, 6th ed., Cambridge University Press, 2004, p. 311.

【224】　G. de C. Parmiter, Edmund Plowden: An Elizabethan Recusant Lawyer, Catholic Record Society, 1987, p. 112.

【225】　Sir J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, Oxford University Press, 2007, p. 182.

【226】　Sir J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, Oxford University Press, 2007, p. 183.

【227】　Report of the Law Reporting Committee (1940)，转引自M. Zander, The Law-Making Process, 6th ed., Cambridge University Press, 2004, p. 308.

【228】　Ibid.

【229】　Sir J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, Oxford University Press, 2007, p. 184.

【230】　Ibid., p. 182.

【231】　M. Zander, The Law-Making Process, 6th ed., Cambridge University Press, 2004, p. 308.

【232】　Report of the Law Reporting Committee (1940)，转引自Ibid., pp. 308—309.

【233】　M. Zander, The Law-Making Process, 6th ed., Chambridge University Press, 2004, p. 326.

【234】　Ibid., pp. 309—327.

【235】　Sir J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, Oxford University Press, 2007, p. 184.

【236】　M. Zander, The Law-Making Process, 6th ed., Cambridge University Press, 2004, p. 319.

【237】　P. Clinch, Using a Law Library, 2nd ed., 2001, pp. 102—103. 转引自Ibid., p. 313.

【238】　Ibid., p. 319.

【239】　参见英格兰和威尔士法律报告委员会1940年的报告，转引自M. Zander, The Law-Making Process, 6th ed., Cambridge University Press, 2004, p. 311.

【240】　参见Roberts Petroleum Ltd v. Bernard Kenny Ltd [1983] 2 AC 192 at 200，转引自Ibid., pp. 320—321.

【241】　Ibid., p. 324.

【242】　G. W. Bartholomew, "Unreported Judgments in the House of Lords", New Law Journal, 2 September, 1983, p. 781. 转引自M. Zander, The Law-Making Process, 6th ed., Cambridge University Press, 2004, p. 322.

【243】　F. Bennion, New Law Journal, 30 September 1983, p. 874. 转引自Ibid., p. 323.

【244】　W. H. Goodhart, New Law Journal, 1 April 1983, p. 296. 转引自Ibid.

【245】　N. Harrison, "Unreported Cases: Myth and Reality", Law Society's Gazette, 1 February 1984, p. 257. 转引自Ibid.

【246】　本尼恩1997年的著述显示，过去对未经报告之判决的引用不少于1463次。

【247】　[2001] 1 WLR 194, [2001] 2 All ER 510. 转引自M. Zander, The Law-Making Process, 6th ed., Cambridge University Press, 2004, p. 325.

【248】　R. Cross & J. W. Harris, Precedent in English Law, 4th ed., Oxford University Press, 1991, p. 97.

【249】　Ibid., pp. 100—101.

【250】　在刑事诉讼中存在一个例外，如果有证据显示审判不公，则允许重开诉讼。此外，当事人还可以法律已改变为由，向刑案审查委员会（Criminal Cases Review Commission）申请交还上诉法院刑事分庭处理。在民事诉讼中，在有些特别的情况下法院也允许就法律问题重开诉讼。参见M. Zander, The Law-Making Process, 6th ed., Cambridge University Press, 2004, pp. 215—216及第216页注1。

【251】　M. Zander, The Law-Making Process, 6th ed., Cambridge University Press, 2004, pp. 278—280.

【252】　A. Paterson, The Law Lords, 1982, p. 33. 转引自M. Zander, The Law-Making Process, 6th ed., Cambridge University Press, 2004, p. 280.

【253】　R. Cross & J. W. Harris, Precedent in English Law, 4th ed., Oxford University Press, 1991, p. 11.

【254】　本图原载http://www.leeds.ac.uk/law/hamlyn/courtstr.htm。因英国最高法院于2009年10月1日成立，笔者在这张旧图上作了些许变动，以适应今天的情况。其中的汉字和关于最高法院的英文部分为笔者所加。

【255】　M. Zander, The Law-Making Process, 6th ed., Cambridge University Press, 2004, p. 251.

【256】　Ibid., p. 253.

【257】　Ibid., p. 252.

【258】　就美国的情况而言，克罗斯和哈里斯认为，除了此处谈到的多重的司法管辖区和判例报告外，成文宪法的存在也是美国没有严格遵循先例制度的原因之一。对成文宪法而言，宪法文本始终是最为重要的，而与之相关的判例则只能处于第二位。而这个不变的宪法文本需要适应不断变化的社会形势，这也使得严格遵循先例实际上不仅是不明智的，而且也是不可能的。参见R. Cross & J. W. Harris, Precedent in English Law, 4th ed., Oxford University Press, 1991, pp. 19—20.

【259】　R. J. C. Munday, "New Dimensions of Precedent", Journal of the Society of Public Teachers of Law, 1978, p. 201. 转引自M. Zander, The Law-Making Process, 6th ed., Cambridge University Press, 2004, p. 314.

【260】　如在模拟法庭的讨论中，一般也需要将案件限定在某个确定的法律体系的框架内。

【261】　T. F. T. Plucknett, A Concise History of the Common Law, The Lawyers Co-operative Publishing Company, 1929, p. 302.

【262】　Ibid., pp. 302—303.

【263】　Ibid., pp. 303—304.

【264】　Ibid., p. 305.

【265】　T. F. T. Plucknett, A Concise History of the Common Law, The Lawyers Co-operative Publishing Company, p. 305.

【266】　Y. B. 33 Hen. Ⅵ, Michs. 17, fo. 41. 转引自Ibid., p. 306.

【267】　由此可以看出，中世纪的法律学徒通过学习也曾参与了普通法的构建，法官的行事必须考虑对法律学徒们的影响。关于这一点还有如下证据：《年鉴》中某些段落说，法院发现，从法律学徒的角度去看整个规则会更有益。贝福德是“为了到场的法律学徒”而解释其判决的；晚至18世纪，法官会时刻记起，一项判决可能会被扩展为是为到场之法律学徒举办的一次演讲。显然，学生既从《年鉴》也从法院现场学习法律，晚至1454年《年鉴》中的一个判例还受到了批评，因为它把学生弄懵了。参见T. F. T. Plucknett, A Concise History of the Common Law, the Lawyers Co-operative Publishing Company, 1929, p. 307.

【268】　Ibid.

【269】　尽管其目的是为了告诉我们，虽然有两个先例，法院还是作出了相反的裁决。参见Sir C. K. Allen, Law in the Making, p. 137. 转引自Ibid.

【270】　但其所提供的例子都是刑事方面的。众所周知，国王在涉及其利益的案件中经常查阅其档案——因为它们涉及叛逆和重罪。不过没有证据显示，在普罗登的时代，除国王律师外，其他人会被允许查阅卷宗以寻找先例。参见Ibid.

【271】　Sir C. K. Allen, Law in the Making, p. 137. 转引自Ibid., p. 308.

【272】　R. Cross & J. W. Harris, Precedent in English Law, 4th ed., Oxford University Press, 1991, p. 24.

【273】　参见J. Evans, "Change in the Doctrine of Precedent During the Nineteenth Century", in L. Goldstein (ed.), Precedent in Law, Clarendon Press, 1987, ch. 2, pp. 35—72.

【274】　R. Cross & J. W. Harris, Precedent in English Law, 4th ed., Oxford University Press, 1991, p. 25.

【275】　M. Zander, The Law-Making Process, 6th ed., Cambridge University Press, 2004, pp. 217—218.

【276】　具体的例子请参见Ibid., pp. 220—222. 其中作者列举了10个例子。

【277】　参见A. Paterson, The Law Lords, 1982. 转引自Ibid., p. 224.

【278】　参见上议院1966年的司法声明，其在交付出版时添加了一个解释性的说明，其中提到了这一点。Ibid., p. 218.

【279】　这三个案件分别是1975年的Schorsch Meir GmbH v. Hennin [1975] QB 416和1976年的Miliangos v. George Frank (Textiles) Ltd [1976] AC 443，它们都针对的是上议院1961年在哈瓦那铁路公司案中的判决；第三个案件是1989年的Pittalis v. Grant案，它针对的是上议院1891年在Smith v. Baker案中的判决。转引自Ibid., pp. 225—230.

【280】　与英国主流的保守传统不同，丹宁勋爵的风格更偏重法官在司法工作中的能动性，更注重个案的公正。参见刘庸安：《丹宁勋爵和他的法学思想》，载〔英〕丹宁：《法律的训诫》，序言，杨百揆等译，法律出版社1999年版。

【281】　这方面的一个例证：在2002年的Mendoza v. Ghaidan [2002] EWCA Civ 1533案中，上诉法院忽略了上议院1999年的Fitzpatrick v. Sterling Housing Association Ltd [1999] All ER 705案。在后者中，上议院认为长期同性恋关系中的生存者可以被认定为其死亡之伴侣的家庭成员，但在“his or her wife or husband”（他或她的妻或夫）的表述中不能被认定为“配偶”。而在前者中，上诉法院一致认为同性恋关系中的生存者可以被认定为“配偶”，因为包含有前述短语的制定法应被解释为“as if they were his or her wife or husband”（好像他们为其妻或夫一样）。而上诉法院的该解释是建立在《欧洲人权公约》的基础之上的。参见M. Zander, The Law-Making Process, 6th ed., Cambridge University Press, 2004, p. 230.

【282】　参见Ibid., p. 232.

【283】　如Davis v. Johnson [1979] AC 264. 转引自Ibid.

【284】　参见Ibid., p. 246.

【285】　参见Ibid., p. 250.

【286】　参见Ibid., p. 251.

【287】　R. Cross & J. W. Harris, Precedent in English Law, 4th ed., Oxford University Press, 1991, pp. 19—20.

【288】　M. Zander, The Law-Making Process, 6th ed., Cambridge University Press, 2004, p. 255.

【289】　使用中国法律语境下的术语。——引者注

【290】　M. Zander, The Law-Making Process, 6th ed., Cambridge University Press, 2004, p. 256.

【291】　J. Beatson, "Has the Common Law a Future", 56 The Cambridge Law Journal, 1997, pp. 291—314.

【292】　M. Zander, The Law-Making Process, 6th ed., Cambridge University Press, 2004, p. 255.

【293】　Ibid., p. 269.

【294】　Ibid.

【295】　M. Zander, The Law-Making Process, 6th ed., Cambridge University Press, 2004, p. 268.

【296】　R. Cross & J. W. Harris, Precedent in English Law, 4th ed., Oxford University Press, 1991, p. 41.

【297】　Ibid., p. 39.

【298】　R. Cross & J. W. Harris, Precedent in English Law, 4th ed., Oxford University Press, 1991, p. 40.

【299】　Ibid., pp. 47—48.

【300】　Ibid., pp. 52—71.

【301】　G. J. Postema, Bentham and the Common Law Tradition, Clarendon Press, 1986, pp. 9—10.

【302】　M. Zander, The Law-Making Process, 6th ed., Cambridge University Press, 2004, p. 274.

【303】　R. Cross & J. W. Harris, Precedent in English Law, 4th ed., Oxford University Press, 1991, p. 72.

【304】　Ibid., pp. 49—50.

【305】　N. MacComick, "Why Cases Have Rationes and What These Are", in L. Goldstein (ed.), Precedent in Law, Clarendon Press, 1987, p. 179.

【306】　R. Cross & J. W. Harris, Precedent in English Law, 4th ed., Oxford University Press, 1991, pp. 57—71.

【307】　M. Zander, The Law-Making Process, 6th ed., Cambridge University Press, 2004, pp. 269—270.

【308】　K. N. Llewellyn, The Bramble Bush, Oceana edition, 1975, pp. 42, 43. 转引自Ibid., pp. 270—274.

【309】　R. Cross & J. W. Harris, Precedent in English Law, 4th ed., Oxford University Press, 1991, pp. 52—56.

【310】　Ibid., pp. 56—57.

【311】　R. Cross & J. W. Harris, Precedent in English Law, 4th ed., Oxford University Press, 1991, pp. 57—71.

【312】　K. N. Llewellyn, The Bramble Bush, Oceana edition, 1975, pp. 42, 43. 转引自M. Zander, The Law-Making Process, 6th ed., Cambridge University Press, 2004, pp. 270—274.

【313】　R. Cross & J. W. Harris, Precedent in English Law, 4th ed., Oxford University Press, 1991, pp. 66, 71.

【314】　G. Williams, Learning the Law, 11th ed., p. 75. 转引自R. Cross & J. W. Harris, Precedent in English Law, 4th ed., Oxford University Press, 1991, p. 74.

【315】　K. N. Llewellyn, The Bramble Bush, Oceana edition, 1975, p. 52. 转引自Ibid., p. 274.

【316】　Ibid., pp. 72—74.

【317】　Ibid., p. 73.

【318】　R. Cross & J. W. Harris, Precedent in English Law, 4th ed., Oxford University Press, 1991, p. 74.

【319】　J. Stone, Precedent and Law, pp. 74—75, 123—138. 转引自Ibid., p. 74.

【320】　Ibid., pp. 42—47.

【321】　R. Cross & J. W. Harris, Precedent in English Law, 4th ed., Oxford University Press, 1991, pp. 81—82.

【322】　R. Cross & J. W. Harris, Precedent in English Law, 4th ed., Oxford University Press, 1991, pp. 85—93.

【323】　Ibid., p. 84.

【324】　Ibid., pp. 93—95.

【325】　R. Cross and J. W. Harris, Precedent in English Law, 4th ed., Oxford University Press, 1991, p. 76.

【326】　Ibid., pp. 76, 77.

【327】　Ibid., pp. 76, 77. 但根据赞德的观点，“obiter dicta”一词本身可以指代这两种附随意见。参见M. Zander, The Law-Making Process, 6th ed., Cambridge University Press, 2004, p. 268.

【328】　R. Cross & J. W. Harris, Precedent in English Law, 4th ed., Oxford University Press, 1991, p. 77.

【329】　Ibid., p. 81.

【330】　Ibid., pp. 77—78.

【331】　R. Cross & J. W. Harris, Precedent in English Law, 4th ed., Oxford University Press, 1991, pp. 79—80.

【332】　Ibid., p. 81.

【333】　Ibid., pp. 80—81.

【334】　M. Zander, The Law-Making Process, 6th ed., Cambridge University Press, 2004, p. 268.

【335】　M. Zander, The Law-Making Process, 6th ed., Cambridge University Press, 2004, pp. 279—280.

【336】　即“如果p，那么q”中的“p”。——引者注

【337】　李猛：《除魔的世界与禁欲者的守护神：韦伯社会理论中的“英国法”问题》，载李猛编：《法律与价值》，上海人民出版社2002年版，第176—177页。其中以黑体标示的加重为引者添加。

【338】　M. Zander, The Law-Making Process, 6th ed., Cambridge University Press, 2004, p. 275.

【339】　G. J. Postema, Bentham and the Common Law Tradition, Clarendon Press, 1986, p. 1.

【340】　Sir Matthew Hale, A History of the Common Law, Printed For Henry Butterworth, Law-Bookseller, 1713, p. 90.

【341】　Sir W. Blackstone, 88—89 Commentaries Ⅰ.

【342】　Willis v. Baddeley [1892] 2 QB 324 at 326. 转引自Rupert Cross & J. W. Harris, Precedent in English Law, 4th ed., Oxford University Press, 1991, p. 28.

【343】　R. Cross & J. W. Harris, Precedent in English Law, 4th ed., Oxford University Press, 1991, pp. 28—30.

【344】　Lord Radcliffe, Not in Feather Beds, 1968, p. 215. 转引自M. Zander, The Law-Making Process, 6th ed., Cambridge University Press, 2004, p. 298.

【345】　M. Zander, The Law-Making Process, 6th ed., Cambridge University Press, 2004, pp. 298—299.

【346】　Ibid., p. 299.

【347】　Lord Goff, "Judge, Jurist and Legislature", Denning Law Journal, 1997, pp. 79, 80. 转引自Ibid., p. 299.

【348】　M. Zander, The Law-Making Process, 6th ed., Cambridge University Press, 2004, pp. 299—300.

【349】　Ibid., p. 300.

【350】　H. Hart & A. M. Sacks, The Legal Process, Tentative edition, 1958, mimeographed, pp. 587—588. 转引自M. Zander, The Law-Making Process, 6th ed., Cambridge University Press, 2004, pp. 302—303.

【351】　Ibid., pp. 303—304.

【352】　J. Stone, "The Ratio of the Ratio Decidendi", 22 Modern Law Review, 1959, pp. 597—598. 转引自Ibid., p. 304.

【353】　M. Zander, The Law-Making Process, 6th ed., Cambridge University Press, 2004, pp. 303—305.

【354】　W. T. Murphy & R. W. Rawlings, "After the Ancient Regime: the Writing of Judgments in the House of Lords 1970/80", Modern Law Review, 1981, p. 617; 1982, p. 34. 转引自Ibid., pp. 304—305.

【355】　这一点在普通法早期发展过程中体现得尤为明显。但此处的说法不意味着后来及今天的普通法法官可以跨越自己的英国法框架转而直接采用别的法律体系的规范；事实上，在普通法的法律框架形成之后，普通法法官就被限制在了这个框架之内，只有在非常特殊的情况下（如可以适用欧盟法，或其他普通法体制下的判决对本案有极大的说服力等），法官才会转而求助于其他规范来源。

【356】　〔美〕罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆2008年版，第20页。

【357】　此处抛开了普通法的其他体现形式，如法律家的著述等，因为相比较而言，判例是普通法最重要的体现形式。

【358】　这也是普通法规则保持活力的重要途径，长久不用的普通法规则会因此而死去。这一点与制定法非常不同，因为除非经正式废止，否则制定法的规则不会失效。

【359】　G. W. Bartholomew, "Unreported Judgments in the House of Lords", New Law Journal, 2 September 1983, p. 781.

【360】　H. Hart & A. M. Sacks, The Legal Process, Tentative edition, 1958, mimeographed, pp. 587—588. 转引自M. Zander, The Law-Making Process, 6th ed., Cambridge University Press, 2004, p. 303.

【361】　R. Cross & J. W. Harris, Precedent in English Law, 4th ed., Oxford University Press, 1991, pp. 36—38.

【362】　参见〔英〕威廉·布莱克斯通：《英国法释义》（第1卷），游云庭、缪苗译，上海人民出版社2006年版，前言，第8、10页。

【363】　Sir W. Blackstone, 69—70 Commentaries Ⅰ.

【364】　即承认地方政府可以设立上述互换交易项目。

【365】　本案的相关信息和评论引M. Zander, The Law-Making Process, 6th ed., Cambridge University Press, 2004, pp. 393—394.

【366】　1 Cr App Rep 234 (1997) at 239.

【367】　2 December 1996, unreported, CA No. 9604988.

【368】　M. Zander, The Law-Making Process, 6th ed., Cambridge University Press, 2004, pp. 394—395.

【369】　Ibid., pp. 395—396.

【370】　F. Bennion, "Consequences of an overrule", Public Law, 2001, pp. 450, 451. 转引自Ibid., p. 396.

【371】　Lord Devlin, "Judges and Lawmakers", 39 Modern Law Review, 1976, p. 11.

【372】　有关前瞻性推翻的详细论述，请参看A. Nicol, "Prospective Overruling: A New Device for English Courts", 39 Modern Law Review, 1976; M. Zander, The Law-Making Process, 6th ed., Cambridge University Press, 2004, pp. 397—403; R. Cross & J. W. Harris, Precedent in English Law, 4th ed., Oxford University Press, 1991, pp. 228—232.

【373】　R. Cross & J. W. Harris, Precedent in English Law, 4th ed., Oxford University Press, 1991, p. 132.

【374】　笔者曾在《比较法研究》1991年第4期发表了“英国法的主要特征——一个比较观察”一文。当时笔者水平有限，资料和文献也难于获取，该文难免粗浅。二十多年后的今天，相关文献资料的获取变得较为容易，而这期间国内外对英国法的研究也有了新的进展，笔者觉得有必要对该文进行深度修改。新文完成后，篇幅增加3倍，视角和观点也多有变化，虽然仍然存在诸多不足，但代表了笔者新近的努力。记得旧作发表时，我已经从中国政法大学比较法研究所调到社科院法学所，潘汉典先生与贺卫方老友主持《比较法研究》。该文完成于调离中国政法大学之前，在撰写中，潘先生和贺卫方提供了许多颇富价值的建议和资料，昔日情景，至今仍然历历在目。在新稿撰写过程中，在美国的沈明，在国内的许小亮、徐霄飞、马剑银、鲁楠、赖骏楠、魏磊杰、杨静哲和李鹿野等，在材料搜集和文稿修改方面，提供了及时而周到的惠助。初稿完成后，“燕聚鸣”小组进行了认真的讨论，提出了许多宝贵的意见和建议。没有上述帮助，本稿难以完成。在此，笔者向他们特致谢忱和敬意。

【375】　参见〔英〕P. S. 阿蒂亚、〔美〕R. S. 萨默斯：《英美法中的形式与实质——法律推理、法律理论和法律制度的比较研究》，金敏等译，中国政法大学出版社2005年版，第346—348页。

【376】　关于英国法与美国法差异的论述，参见〔美〕理查德·A. 波斯纳：《英国和美国的法律及法学理论》，郝倩译，北京大学出版社2010年版。本书作者指出了英国法与美国的一些不同之处，并认为英国法在许多维度上更类似大陆法。关于美国法的主要特点，参见〔美〕罗伯特·卡根：《美国与欧洲法律之路：六个根深蒂固的差异》，高鸿钧译，载〔德〕沃尔克玛·金斯纳、〔意〕戴维·奈尔肯：《欧洲法律之路——欧洲法律社会学视角》，清华大学出版社2010年版，第47—81页。令人遗憾的是，卡根对美国法与欧洲法进行比较时，过分强调了英国法与大陆法之间的相同之处，而忽略了它们之间的重要差异。

【377】　参见《莎士比亚全集》（第5卷），朱生豪译，人民文学出版社1986年版，第252—253页。

【378】　〔英〕丹宁：《最后的篇章》，刘庸安、李燕译，法律出版社2011年版，第119—120页。

【379】　 F. W. Maitland, "Why the History of English Law is Not Written", in H. L. Fisher (ed.), The Collected Papers of Frederic William Maitland, Cambridge University Press, 1911, pp. 448—497.

【380】　Sir F. Pollock & F. W. Maitland, The History of English Law before the Time of Edward Ⅰ, Vol. Ⅰ-Ⅱ, Cambridge University Press, 1968.

【381】　W. S. Holdsworth, A History of English Law, , Methuen & Co. Ltd., 1903.

【382】　某些英国法学家的著作有时也会涉及英国法的特点，但他们要么集中论述英国法中的某个特点，要么结合具体制度附带论及英国法的特点，而避免系统概括英国法的特征。例如阿蒂亚在论述英国“法院内的法律”时指出了司法的两个特点，参见〔英〕P. S. 阿蒂亚：《法律与现代社会》，范悦等译，辽宁教育出版社1998年版，第74—82页。

【383】　参见〔英〕P. S. 阿蒂亚：《英国法中的实用主义与理论》，刘承韪、刘毅译，清华大学出版社2008年版，第7—36页。

【384】　J. Gardner, "Some Types of Law", in E. Edlin (ed.), Common Law Theory, Cambridge University Press, 2007, p. 73.

【385】　参见〔美〕迈尔文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本质》，张曙光等译，法律出版社2004年版，第212—214页。

【386】　〔法〕勒内·达维：《英国法与法国法：一种实质性比较》，潘华仿等译，清华大学出版社2002年版，第5—24页。

【387】　R. C. van Caenegem, Judges, Legislators and Professors: Chapters in European Legal History, Cambridge University Press, 1987.

【388】　恩格斯在该书第一版序言中，特别强调了摩尔根研究对于该书的重要贡献，因此该书的副标题署作“就摩尔根的研究而作”。参见《马克思恩格斯选集》（第四卷），人民出版社1972年版，第80—94页。

【389】　该章的名称就反映出对马氏成果的借用：“特罗布里恩德岛人：布罗尼斯拉夫·马林诺夫斯基所见的原始法”。参见〔美〕E. A. 霍贝尔：《初民的法律——法的动态比较研究》，周勇译，中国社会科学出版社1993年版，第199—237页。

【390】　参见高鸿钧：《伊斯兰法：传统与现代化》（修订版），清华大学出版社2004年版，第97—143页。

【391】　〔美〕伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，法律出版社2008年版。

【392】　E. Lewis, "The History of Judicial Precedent, Ⅰ", 46 Law Quarterly Review, 1930, p. 212.

【393】　G. J. Postema, "Classical Common Law Jurisprudence (Ⅰ)", 2/2 Oxford University Commonwealth Law Journal, 2002, pp. 160—161.

【394】　G. J. Postema, "Classical Common Law Jurisprudence (Ⅱ)", 3/1 Oxford University Commonwealth Law Journal, 2003, p. 12.

【395】　E. Lewis, "The History of Judicial Precedent, Ⅰ", 46 Law Quarterly Review, 1930, p. 215; E. Lewis, "The History of Judicial Precedent, Ⅳ", 48 Law Quarterly Review, 1932, p. 234.

【396】　转引自E. Lewis, "The History of Judicial Precedent, Ⅳ", 48 Law Quarterly Review, 1932, p. 235.

【397】　参见布莱克斯通的论述，〔英〕威廉·布莱克斯通：《英国法释义》（第1卷），游云庭、缪苗译，上海人民出版社2006年版，第82页。

【398】　同上书，第83页。

【399】　在1898年London Tramways v. London County Council一案中，英国上议院确立了遵循自己先例的原则，关于英国19世纪后期确立遵循先例原则的具体原因，详细论述请参见：J. Evans, "Change in the Doctrine of Precedent During the Nineteenth Century", in L. Goldstein (ed.), Precedent in Law, Clarendon Press, 1987, pp. 65ff.

【400】　〔英〕克里夫·施米托夫：《英国“依循判例”理论与实践的新发展——判例应当具有拘束力吗？》，潘汉典译，载《法学译丛》1983年第3期。

【401】　R. Cross & J. W. Harris, Precedent in English Law, 4th ed., Oxford University Press, 1991, p. 163.

【402】　Ibid., p. 135.

【403】　〔英〕丹宁：《法律的未来》，刘庸安、张文镇译，法律出版社1999年版，第164页。

【404】　R. Cross & J. W. Harris, Precedent in English Law, 4th ed., Clarendon Press, 1991, p. 163.

【405】　Ibid.

【406】　C. K. Allen, Law in the Making, 7th ed., Oxford University Press, 1964, p. 236.

【407】　上议院对于推翻自己的先例持非常审慎的态度。Ibid., p. 380；〔英〕克里夫·施米托夫：《英国“依循判例”理论与实践的新发展——判例应当具有拘束力吗？》，潘汉典译，载《法学译丛》1983年第3期。

【408】　W. Holdsworth, Some Lessons from Our Legal History, MacMillan Company, 1928, p. 20.

【409】　关于亨利二世司法改革的成效，参见程汉大：《亨利二世司法改革新论》，载《环球法律评论》2009年第2期。

【410】　T. von Mehren & J. R. Gordley, The Civil Law System, 2nd ed., Little, Brown and Company, 1977, p. 13.

【411】　关于先例在英国发展的历史，参见E. Lewis, "The History of Judicial Precedent, Ⅰ-Ⅳ", 46, 47, 48 Law Quarterly Review, 1930, pp. 207—224, 341—360; 1931, pp. 411—427; 1932, pp. 230—247.

【412】　J. W. Salmond, "The Theory of Judicial Precedents", 16 Law Quarterly Review, 1900, pp. 376—383.

【413】　所谓“拘束力”是指具有必须遵循的效力；“说服力”是指只具有供参考的效力，法官可以遵循，也可不遵循。

【414】　参见D. M. Walker, The Oxford Companion to Law, Oxford University Press, 1980, p. 1033.

【415】　W. Paton, A Text-book of Jurisprudence, 1st ed., Oxford University Press, 1946, p. 159. 由于英国20世纪50年代后期发生了关于何谓判决理由的激烈争论，在该书第3版时，作者关于古典判决理由定义的表述略有改变：“判决理由是法律原则，这种原则由法官在其判决中所宣布，以证成和解释他对该案的判决”。参见W. Paton, A Text-book of Jurisprudence, 3rd ed., Oxford University Press, 1964, p. 180.

【416】　J. W. Salmond, "The Theory of Judicial Precedents", 66 Law Quarterly Review, 1900, p. 387.

【417】　G. Williams, Learning law, 11th ed., Stevens & Sons, 1982, p. 77. 转引自R. Cross & J. W. Harris, Precedent in English Law, 4th ed., Clarendon Press, 1991, p. 74.

【418】　L. Montrose, "Ratio Decidendi and the House of Lords", 20 The Modern Law Review, 1957, pp. 587—588.

【419】　Ibid., p. 588.

【420】　参见R. Cross & J. W. Harris, Precedent in English Law, 4th ed., Oxford University Press, 1991, p. 75.

【421】　L. Goodhart, "Determining the Ratio Decidendi of a Case", 40 Yale Law Journal, 1930, pp. 162—183.

【422】　R. Cross & J. W. Harris, Precedent in English Law, 4th ed., Oxford University Press, 1991, p. 75.

【423】　Ibid., pp. 58, 75.

【424】　关于这种复杂性，参见L. Montrose, "Ratio Decidendi and the House of Lords", 20 The Modern Law Review, 1957, pp. 587—588; L. Goodhart, "The Ratio Decidendi of a Case", 22 The Modern Law Review, 1959, pp. 117—124; J. Stone, "The Ratio of the Ration Decidendi", 22 The Modern Law Review, 1959, pp. 597—620.

【425】　〔英〕威廉·布莱克斯通：《英国法释义》（第1卷），游云庭、缪苗译，上海人民出版社2006年版，第81—82页。

【426】　法律格言在英国判例法的发展中，尤其是法官在确立先例中，具有重要的作用。英国法律格言后来被汇集起来，培根所汇集的法律格言就是最有影响的文本之一。参见Bacon, The Works of Francis Bacon, Vol. Ⅳ, London, 1826.

【427】　J. W. Salmond, "The Theory of Judicial Precedents", 16 Law Quarterly Review, 1900, p. 389.

【428】　参见〔美〕迈尔文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本质》，张曙光等译，法律出版社2004年版，第20—61页。

【429】　1932年Atkin大法官在Donoghue v. Stevenson一案中提出了划时代的“邻里原则”，拓展了谨慎义务的适用范围。R. Cross & J. W. Harris, Precedent in English Law, 4th ed., Oxford University Press, 1991, p. 44.

【430】　L. Alexander & E. Sherwin, "Judges as Rule Makers," in E. Edlin (ed.), Common Law Theory, Cambridge University Press, 2007, p. 43.

【431】　“司法判决在这样的案件中才成为法律渊源：那些事实问题通过适用原则予以回答”，“只有通过这样的判决，这些事实问题才得以转化为法律问题”。J. W. Salmond, "The Theory of Judicial Precedents", 16 Law Quarterly Review, 1900, p. 387.

【432】　〔英〕丹宁：《最后的篇章》，刘庸安、李燕译，法律出版社2011年版，第49页。

【433】　L. Alexander & E. Sherwin, "Judges as Rule Makers", in E. Edlin (ed.), Common Law Theory, Cambridge University Press, 2007, p. 46.

【434】　关于先例案件的复杂性，参见L. Goodhart, "The Ratio Decidendi of a Case", 40 The Yale Law Journal, 1930, pp. 161—183。

【435】　〔英〕丹宁：《法律的界碑》，刘庸安、张弘译，法律出版社1999年版。

【436】　关于英美法学家对普通法优点的论述，详见G. J. Bostema, Bentham and the Common Law Tradition, Clarendon Press, 1989, pp. 4—14. 关于布莱克斯通对判例法与制定法的比较，参见〔英〕威廉·布莱克斯通：《英国法释义》（第1卷），游云庭、缪苗译，上海人民出版社2006年版，第81—105页。

【437】　转引自A. L. Goodhart, "Precedent in English and Continental Law", 50 The Law Quarterly Review, 1934, p. 46.

【438】　D. Dyzenhaus & M. Taggart, "Reasoned Decision and Legal Theory", in E. Edlin (ed.), Common Law Theory, Cambridge University Press, 2007, pp. 136, 157, 159.

【439】　这段诗译自丁尼生《埃尔默的田地》（Aylmer's Field），载A. Tennyson, The Complete Works of Alfred Tennyson, Trow's Printing and Bookbinding Company, 1880, p. 196. 丹宁也引用这段诗的特别句子，笔者的翻译与中译本译句略有不同，参见〔英〕丹宁：《法律的训诫》，杨百揆等译，法律出版社1999年版，第329页。

【440】　参见D. D. Field, "Codification", 20 American Law Review, 1886, pp. 1, 2. 这场争论的结果，如同边沁在英国对判例法的挑战，菲尔德试图使判例法法典化的努力也只取得了部分的成功。在他的主持下，从1847年开始到1865年共编纂了五部法典，即《民事诉讼法典》、《刑事诉讼法典》、《刑法典》、《民法典》和《政治法典》。其中《民事诉讼法典》被许多州采用，影响很广。这些法典后来被称作“菲尔德法典”。但菲尔德试图将普通法予以法典化的主张远未实现。参见〔美〕劳伦斯·M. 弗里德曼：《美国法律史》，苏彦新等译，中国社会科学出版社2007年版，第424—448页。

【441】　〔美〕罗伯特·S. 萨默斯：《美国实用工具主义法学》，柯华庆译，中国法制出版社2010年版，第164—165页。

【442】　〔英〕P. S. 阿蒂亚：《法律与现代社会》，范悦等译，辽宁教育出版社1998年版，第178—204页。

【443】　〔德〕K. 茨威格特、H. 克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第382—383页；潘华仿等：《当代西方两大法系主要渊源比较研究》，载《比较法研究》1987年第3期。

【444】　参见李红海：《“水和油”抑或“水与乳”：论英国普通法与制定法的关系》，载《中外法学》2011年第2期。

【445】　〔英〕赖特：《判例》（上），张志铭译，载《比较法研究》1991年第4期。

【446】　F. H. Lawson, The Rational Strength of English Law, Stevens & Sons Limited, 1951, p. 17.

【447】　〔英〕P. S. 阿蒂亚：《英国法中的实用主义与理论》，刘承韪、刘毅译，清华大学出版社2008年版，第27、110—111页。

【448】　F. H. Lawson, The Rational Strength of English Law, Stevens & Sons Limited, 1951, p. 18.

【449】　〔英〕P. S. 阿蒂亚：《英国法中的实用主义与理论》，刘承韪、刘毅译，清华大学出版社2008年版，第25页。在当今英国法律议案的起草由出庭律师执笔，参见〔英〕P. S. 阿蒂亚：《法律与现代社会》，范悦等译，辽宁教育出版社1998年版，第198—200页。

【450】　参见〔英〕威廉·布莱克斯通：《英国法释义》（第1卷），游云庭、缪苗译，上海人民出版社2006年版，第102页。

【451】　〔英〕P. S. 阿蒂亚：《英国法中的实用主义与理论》，刘承韪、刘毅译，清华大学出版社2008年版，第26页。

【452】　A. L. Goodhart, "Precedent in English and Continental Law", 50 Law Quarterly Review, 1934, p. 62.

【453】　〔英〕P. S. 阿蒂亚：《法律与现代社会》，范悦等译，辽宁教育出版社1998年版，第207、217页。

【454】　同上。

【455】　G. J. Postema, "Classical Common Law Jurisprudence (Ⅱ)", 3/1 Oxford University Commonwealth Law Journal, 2003, pp. 18—19.

【456】　R. David & J. E. C. Brierley, Major Legal Systems in the World Today, 2nd ed., The Free Press, 1978, p. 124.

【457】　H. Hohman, "The Nature of the Common Law and the Comparative Study of Legal Reasoning", 38 American Journal of Comparative Law, 1990, p. 144.

【458】　R. Schlesinger, Comparative Law, 5th ed., Foundation Press Inc., 1987, pp. 646ff.

【459】　R. Schlesinger, Comparative Law, 5th ed., Foundation Press Inc., 1987, pp. 598ff.

【460】　〔英〕P. S. 阿蒂亚：《英国法中的实用主义与理论》，刘承韪、刘毅译，清华大学出版社2008年版，第26页。

【461】　同上。

【462】　H. Hohman, "The Nature of the Common Law and the Comparative Study of Legal Reasoning", 38 American Journal of Comparative Law, 1990, pp. 128—129.

【463】　G. J. Postema, "Classical Common Law Jurisprudence (Ⅰ)", 2/2 Oxford University Commonwealth Law Journal, 2002, pp. 169—170.

【464】　这里的直接引文与中译本有些不同，故引自英文本，见W. Morrison (ed.), Blackstone's Commentaries on the Laws of England, Vol. Ⅰ, Cavendish Publishing Limited, 2001, p. 51.

【465】　转引自A. L. Goodhart, Precedent in English and Continental Law, Stevens, 1934, p. 49.

【466】　G. J. Postema, Bentham and the Common Law Tradition, Clarendon Press, 1989, pp. 209—210.

【467】　〔英〕约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第215页。

【468】　J. W. Salmond, "The Theory of Judicial Precedents", 16 Law Quarterly Review, 1900, p. 155.

【469】　〔英〕赖特：《判例》（下），张志铭译，载《比较法研究》1991年第1期。

【470】　T. von Mehren & J. R. Gordley, The Civil Law System, 2nd ed., Little, Brown and Company, 1977, p. 839.

【471】　〔美〕本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年版，第42、105页。

【472】　D. Dyzenhaus & M. Taggart, "Reasoned Decision and Legal Theory", in E. Edlin (ed.), Common Law Theory, Cambridge University Press, 2007, p. 146.

【473】　〔英〕P. S. 阿蒂亚：《法律与现代社会》，范悦等译，辽宁教育出版社1998年版，第74页。

【474】　〔英〕丹宁：《最后的篇章》，刘庸安、李燕译，法律出版社2011年版，第105页。

【475】　〔英〕P. S. 阿蒂亚：《法律与现代社会》，范悦等译，辽宁教育出版社1998年版，第6页。

【476】　〔英〕丹宁：《法律的未来》，刘庸安、张文镇译，法律出版社1999年版，第26页。

【477】　卡多佐就指出：“法官从社区生活中发现衡量效用和评价道德的标准”，“立法者也会以同样的方式发现”。〔美〕本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年版，第65页。

【478】　〔美〕本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年版，第64页。

【479】　T. von Mehren & J. R. Gordley, The Civil Law System, 2nd ed., Little, Brown and Company, 1977, p. 1143.

【480】　〔美〕本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年版，第9页。

【481】　G. J. Postema, "Classical Common Law Jurisprudence (Ⅱ)", 3/1 Oxford University Commonwealth Law Journal, 2003, p. 13.

【482】　L. Alexander & E. Sherwin, "Judges as Rule Makers", in E. Edlin (ed.), Common Law Theory, Cambridge University Press, 2007, p. 36.

【483】　G. J. Postema, "Philosophy of the Common Law", in J. Coleman & J. Shapiro (eds.), The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, Oxford University Press, 2002, p. 589.

【484】　R. Cross & J. W. Harris, Precedent in English Law, 4th ed., Clarendon Press, 1991, p. 29.

【485】　参见〔意〕莫诺·卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，清华大学出版社2005年版，第8—11页。

【486】　参见R. Pound, "Common Law and Legislation", 21 Harvard Law Review, 1908, p. 385.

【487】　这是英国法院在Lee v. Bude and Torrington Railway (1571)一案中表达的观点。参见M. A. Glendon, et al., Comparative Legal Traditions, West Publishing Co., 1985, pp. 288—239.

【488】　〔英〕丹宁：《法律的训诫》，杨百揆等译，法律出版社1999年版，第10—14页。

【489】　同上书，第70页。

【490】　参见〔英〕P. S. 阿蒂亚、〔美〕R. S. 萨默斯：《英美法中的形式与实质——法律推理、法律理论和法律制度的比较研究》，金敏等译，中国政法大学出版社2005年版，第76、80、205页。

【491】　参见〔英〕戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第240—242页。

【492】　参见〔英〕T. R. S. 艾伦：《法律、自由与正义——英国宪政的法律基础》，成协中、江菁译，法律出版社2006年版，第106—146页。

【493】　〔英〕P. S. 阿蒂亚：《法律与现代社会》，范悦等译，辽宁教育出版社1998年版，第27—28页。

【494】　R. Cotterrell, "Common Law Approaches to the Relationship between Law and Morality", 3 Ethical Theory and Moral Practice, 2000, pp. 18—20.

【495】　G. J. Postema, "Philosophy of the Common Law," in J. Coleman & J. Shapiro (eds.), The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, Oxford University Press, 2002, p. 602.

【496】　C. Gray, The Nature and Sources of the Law, 2nd ed., The Macmillan Company, 1924, p. 125.

【497】　参见V. Bogdanor, The New British Constitution, Hart Publishing, 2009, pp. 54—88.

【498】　〔美〕迈尔文·艾隆·艾森伯格：《普通法的性质》，张曙光等译，法律出版社2004年版，第142—197页。

【499】　转引自G. J. Postema, Bentham and the Common Law Tradition, Clarendon Press, 1989, p. 277.

【500】　Ibid., pp. 276—277.

【501】　 参见〔英〕P. S. 阿蒂亚、〔美〕R. S. 萨默斯：《英美法中的形式与实质——法律推理、法律理论和法律制度的比较研究》，金敏等译，中国政法大学出版社2005年版，第69页。

【502】　相关论述参见〔德〕哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第261—295页；〔美〕罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版；〔美〕罗纳德·德沃金：《原则问题》，张国清译，凤凰出版传媒集团·江苏人民出版社2008年版。

【503】　参见〔意〕莫诺·卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，清华大学出版社2005年版，第53—63页。

【504】　〔英〕P. S. 阿蒂亚：《英国法中的实用主义与理论》，刘承韪、刘毅译，清华大学出版社2008年版，第125、135页。

【505】　J. M. Kelly, A Short History of Western Legal Theory, Clarendon Press, 1992, p. 233.

【506】　〔德〕K. 茨威格特、H. 克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第376页。

【507】　〔美〕索尔·瓦赫特曼：《论法院立法》，周叶谦译，载《法学译丛》1992年第1期。

【508】　关于法官创制法律的机制以及大陆法国家与英美法国家在这个方面的差异，参见〔意〕莫诺·卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，清华大学出版社2005年版，第3—75页。

【509】　同上书，第3—71页。

【510】　参见庄加园：《教义学视角下私法领域的德国通说》，载《北大法律评论》第12卷第2辑，北京大学出版社2011年版。

【511】　参见〔美〕邓肯·肯尼迪：《法律与法律思想的三次全球化：1850—2000》，高鸿钧译，载《清华法治论衡》第12辑，清华大学出版社2009年版，第47—117页；高鸿钧：《美国法全球化：典型例证与法理分析》，载《中国法学》2011年第1期。

【512】　T. von Mehren & J. R. Gordley, The Civil Law System, 2nd ed., Little, Brown and Company, 1977, p. 1153.

【513】　参见〔英〕P. S. 阿蒂亚、〔美〕R. S. 萨默斯：《英美法中的形式与实质——法律推理、法律理论和法律制度的比较研究》，金敏等译，中国政法大学出版社2005年版，第81—95页。

【514】　周枬：《罗马法原论》（下册），商务印书馆1994年版，第863—864页。

【515】　参见〔德〕韦伯：《法律社会学》，康乐、简惠美译，台湾远流出版事业股份有限公司2003年版，第3、4、5、7、8章。

【516】　G. J. Postema, "Classical Common Law Jurisprudence (Ⅰ)", 2/2 Oxford University Commonwealth Law Journal, 2002, p. 160.

【517】　转引自〔美〕伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，法律出版社2008年版，第539页。

【518】　同上书，第538—539页。

【519】　转引自〔美〕伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，法律出版社2008年版，第554页。

【520】　参见〔英〕P. S. 阿蒂亚：《英国法中的实用主义与理论》，刘承韪、刘毅译，清华大学出版社2008年版，第48页。

【521】　参见〔英〕P. S. 阿蒂亚：《英国法中的实用主义与理论》，刘承韪、刘毅译，清华大学出版社2008年版，第47—58页。

【522】　同上书，第58页。

【523】　参见苏彦新：《中世纪的共同法基础：罗马法与教会法》，载《清华法治论衡》第14辑，清华大学出版社2011年版。

【524】　“补救”与“救济”是英文“remedies”的不同中文译名，意思相同。〔法〕勒内·达维：《英国法与法国法：一种实质性比较》，潘华仿等译，清华大学出版社2002年版，第5—24页。

【525】　关于《大宪章》的内容、背景及其后世影响，参见〔英〕詹姆斯·C. 霍尔特：《大宪章》（第2版），毕竞悦等译，北京大学出版社2010年版。

【526】　转引自〔英〕丹宁：《法律的正当程序》，李克强等译，群众出版社1984年版，第1页。

【527】　参见〔英〕詹姆斯·C. 霍尔特：《大宪章》（第2版），毕竞悦等译，北京大学出版社2010年版，第9—10页。

【528】　〔英〕戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第242页。这个中译本把“The Habeas Corpus Act”译作《出庭法案》，现在通译《人身保护法》。

【529】　〔英〕P. S. 阿蒂亚：《英国法中的实用主义与理论》，刘承韪、刘毅译，清华大学出版社2008年版，第19—20页。

【530】　〔英〕梅特兰：《英格兰宪政史》，李红海译，中国政法大学出版社2010年版，第5页。

【531】　〔德〕K. 茨威格特、H. 克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第397—397。

【532】　转引自〔英〕丹宁：《法律的正当程序》，李克强等译，群众出版社1984年版，第53页。

【533】　〔英〕丹宁：《法律的正当程序》，李克强等译，群众出版社1984年版，第50—53页。

【534】　“英格兰历史上也曾适用刑讯制度达一个世纪，约在1540年至1640年间，但仅限于枢密院的调查，基本上都是针对叛逆罪案件。”〔美〕兰博约：《对抗式刑事审判的起源》，王志强译，复旦大学出版社2010年版，第317页。

【535】　〔英〕约翰·福蒂斯丘：《论英格兰的法律与政制》，袁瑜琤译，北京大学出版社2008年版，第64—66、144页。

【536】　〔英〕威廉·S. 霍尔兹沃思：《作为法律史学家的狄更斯》，何帆译，上海三联书店2009年版。

【537】　关于英美的对抗制诉讼参见易延友：《对抗式刑事诉讼的形成与特色——兼论我国刑事司法中的对抗制改革》，载《清华法学》2010年第2期。

【538】　转引自〔美〕伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，法律出版社2008年版，第69页。

【539】　M. Langer, "From Legal Transplants to Legal Translations: The Globalization of Plea Bargaining and the Americanization Thesis in Criminal Procedure", 45 Harvard International Law Journal, 2004, pp. 1—64.

【540】　〔英〕P. S. 阿蒂亚：《法律与现代社会》，范悦等译，辽宁教育出版社1998年版，第65页。

【541】　参见〔英〕丹宁：《法律的正当程序》，李克强等译，群众出版社1984年版，第50—53、77—81页。

【542】　〔英〕梅特兰：《普通法的诉讼形式》，王云霞等译，商务印书馆2009年版，第34页。

【543】　M. Hale, The History of the Common Law of England, Printed for Henry Butterworth, Law-Bookseller, 1820, p. 47.

【544】　〔美〕小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第1页。

【545】　参见〔美〕本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年版，第35—36页。

【546】　转引自同上书，第32页。

【547】　〔英〕P. S. 阿蒂亚：《英国法中的实用主义与理论》，刘承韪、刘毅译，清华大学出版社2008年版，第44页。

【548】　同上书，第8页。

【549】　同上。

【550】　同上。

【551】　同上书，第42页。

【552】　〔英〕P. S. 阿蒂亚：《英国法中的实用主义与理论》，刘承韪、刘毅译，清华大学出版社2008年版，第42页。

【553】　〔英〕沃尔特·白哲特：《英国宪制》，李国庆译，北京大学出版社2005年版，第10页。

【554】　〔美〕本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年版，第10页。

【555】　同上书，第17—18页。

【556】　Devlin法官语，转引自〔英〕P. S. 阿蒂亚：《英国法中的实用主义与理论》，刘承韪、刘毅译，清华大学出版社2008年版，第9页。

【557】　严格逻辑的例子是，高速公路全时开放，在高速公路之间河流上的轮渡是公路的一部分，根据严格逻辑，也应全时开放，摆渡不应有间隔时间。这种推论结果对摆渡营运者显然不合理。根据对英国10年判例的统计，法官一律拒绝依照“严格逻辑”所得出的结论。参见同上书，第10—14页。

【558】　同上书，第10—11、38页。

【559】　哈特指出，在援引美国法学家的观点中，被误用最多的就是霍姆斯的这句名言，参见A. Hart, Essays in Jurisprudence and Philosophy, Clarendon Press, 1983, p. 129.

【560】　〔英〕P. S. 阿蒂亚：《英国法中的实用主义与理论》，刘承韪、刘毅译，清华大学出版社2008年版，第78页。

【561】　转引自A. L. Goodhart, "Precedent in English and Continental Law", 50 Law Quarterly Review, 1934, P. 46.

【562】　参见〔德〕韦伯：《法律社会学》，康乐、简惠美译，台湾远流出版事业股份有限公司2003年版，第31页。

【563】　同上书，第364—369页。

【564】　M. Weber, Weber on Law Economy and Society, ed. & transl. by M. Rheinstein, Harvard University Press, 1966, pp. 201—202. 出于简洁和明确表达原意的考虑，本段未直接援引中译本。

【565】　〔美〕小奥利弗·温德尔·霍霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第35—107页。

【566】　〔英〕威廉·布莱克斯通：《英国法释义》（第1卷），游云庭、缪苗译，上海人民出版社2006年版，第83页。

【567】　H. Lawson, The Rational Strength of English Law, Stevens & Sons Limited, 1951.

【568】　〔英〕P. S. 阿蒂亚：《英国法中的实用主义与理论》，刘承韪、刘毅译，清华大学出版社2008年版，第81—85页。

【569】　G. J. Postema, "Classical Common Law Jurisprudence (Ⅰ)", 2/2 Oxford University Commonwealth Law Journal, 2002, p. 176.

【570】　Ibid., pp. 176—180.

【571】　转引自〔美〕小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第48页。

【572】　G. J. Postema, "Classical Common Law Jurisprudence (Ⅱ)", 3/1 Oxford University Commonwealth Law Journal, 2003, pp. 3—11.

【573】“普通法心智”一词借自Tubbs，参见W. Tubbs, The Common Law Mind: Medieval and Early Modern Conception, The Johns Hopkins University Press, 2000.

【574】　R. Pound, "What is the Common Law", in The Future of the Common Law, Harvard University Press, 1937, pp. 18ff.

【575】　有关论述可参见〔英〕P. S. 阿蒂亚：《英国法中的实用主义与理论》，刘承韪、刘毅译，清华大学出版社2008年版，第7—15页。

【576】　参见李红海：《普通法的司法技艺及其在我国的尝试性运用》，载《法商研究》2000年第5期。

【577】　参见〔美〕朗·富勒：《判例法中的理性与命令》，俞静贤译，载〔美〕霍姆斯等：《哈佛法律评论：法理学精粹》，法律出版社2011年版，第375页。

【578】　赖特把英国法官比作“医生”，参见〔英〕赖特：《判例》（下），张志铭译，载《比较法研究》1992年第1期。

【579】　参见W. Morrison (ed.), Blackstone's Commentaries on the Laws of England, Vol. Ⅰ—Ⅳ, Cavendish Publishing Limited, 2001，全书总目录。

【580】　参见R. L. Fowler, "The New Philosophies of Law", 27/8 Harvard Law Review, 1914, p. 722.

【581】　Ibid., pp. 720—721.

【582】　Ibid., p. 723.

【583】　〔美〕理查德·A. 波斯纳：《英国和美国的法律及法学理论》，郝倩译，北京大学出版社2010年版，第11页。

【584】　〔英〕P. S. 阿蒂亚：《英国法中的实用主义与理论》，刘承韪、刘毅译，清华大学出版社2008年版，第3页。

【585】　G. J. Postema, "Classical Common Law Jurisprudence (Ⅰ)", 2/2 Oxford University Commonwealth Law Journal, 2002, p. 157.

【586】　〔英〕P. S. 阿蒂亚：《英国法中的实用主义与理论》，刘承韪、刘毅译，清华大学出版社2008年版，第3页。

【587】　同上书，第30—33页

【588】　丹宁在司法判决中引用过戴雪、梅特兰、古德哈特和韦德的学术观点，参见〔英〕丹宁：《法律的训诫》，杨百揆等译，法律出版社1999年版，第89、174、266页。

【589】　参见〔英〕丹宁：《法律的训诫》，刘庸安、丁健译，法律出版社1999年版，第113页。

【590】　参见〔英〕丹宁：《法律的训诫》，刘庸安、丁健译，法律出版社1999年版，第66页。

【591】　同上书，第33页。

【592】　同上书，第2页。

【593】　同上书，第33页。

【594】　参见庄加园：《教义学视角下私法领域的德国通说》，载《北大法律评论》第12卷第2辑，北京大学出版社2011年版。

【595】　F. W. Maitland, Equity and the Forms of Action, Cambridge University Press, 1949, p. 153.

【596】　H. G. Hanbury & R. H. Maudsley, Modern Equity, 12th ed., Stevens, 1985, p. 23.

【597】　〔英〕P. S. 阿蒂亚：《英国法中的实用主义与理论》，刘承韪、刘毅译，清华大学出版社2008年版，第217—218页。

【598】　M. Amos, "The Interpretation of Statutes", 5 Cambridge Law Journal, 1994, p. 170.

【599】　Pollock, A First Book of Jurisprudence, 6th ed., MacMillan, 1929, p. 359.

【600】　〔德〕K. 茨威格特、H. 克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第388—389页。关于英国制定法的特点，也参见〔英〕P. S. 阿蒂亚：《法律与现代社会》，范悦等译，辽宁教育出版社1998年版，第190—202页。

【601】　参见〔德〕K. 茨威格特、H. 克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第388—389页。

【602】　“在像婚姻法和离婚这样的一些情况中，虽然审判管辖权是制定法规定的，但它们被交由法院去实施，于是就变成了法官及其相伴的判例的势力范围。”〔英〕赖特：《判例》（下），张志铭译，载《比较法研究》1992年第1期。

【603】　〔英〕梅特兰：《英格兰宪政史》，李红海译，中国政法大学出版社2010年版，第17页。

【604】　〔英〕P. S. 阿蒂亚：《英国法中的实用主义与理论》，刘承韪、刘毅译，清华大学出版社2008年版，第126—127页。

【605】　〔英〕威廉·S. 霍尔兹沃思：《作为法律史学家的狄更斯》，何帆译，上海三联书店2009年版，第49—52页。

【606】　程汉大、李培锋：《英国司法制度史》，清华大学出版社2007年版，第266—267、378—379页。

【607】　〔英〕丹宁：《最后的篇章》，刘庸安、李燕译，法律出版社2011年版，第121—122页。

【608】　同上书，第127页。

【609】　〔英〕威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第355页。

【610】　参见〔英〕梅特兰：《英格兰宪政史》，李红海译，中国政法大学出版社2010年版，第16—27页。

【611】　G. J. Postema, "Classical Common Law Jurisprudence (Ⅰ)", 2/2 Oxford University Commonwealth Law Journal, 2002, p. 164.

【612】　〔美〕理查德·A. 波斯纳：《英国和美国的法律及法学理论》，郝倩译，北京大学出版社2010年版，第20页。

【613】　〔英〕P. S. 阿蒂亚：《法律与现代社会》，范悦等译，辽宁教育出版社1998年版，第18页。

【614】　王云霞：《英国律师制度改革的基本走向》，载《中外法学》2002年第2期。

【615】　〔美〕伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，法律出版社2008年版，第115—160页。

【616】　O. Kahn-Freund, "Comparative Law as a Academic Subject", 82 Law Quarterly Review, 1966, p. 54.

【617】　参见〔英〕戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第4章。

【618】　〔英〕P. S. 阿蒂亚：《英国法中的实用主义与理论》，刘承韪、刘毅译，清华大学出版社2008年版，第34页。

【619】　同上书，第102—103、106页。

【620】　T. M. Cooper, "The Common Law and the Civil Law—A Scot's View, 63 Harvard Law Review, 1950, p. 471.

【621】　L. Goutal, "Characteristics of Judicial Style in France, Britain and the USA", 24 The American Journal of Comparative Law, 1976, pp. 43—72.

【622】　Ibid., pp. 30—49.

【623】　〔美〕爱德华·H. 列维：《法律推理引论》，庄重译，中国政法大学出版社2002年版，第3页。

【624】　〔英〕丹宁：《法律的训诫》，杨百揆等译，法律出版社1999年版，第261—262页。

【625】　〔英〕丹宁：《法律的未来》，刘庸安、张文镇译，法律出版社1999年版，第145页。此段译文对照原文进行了个别修改，参见Lord Denning, What Next the Law, Butterworths & Co., 1982, p. 123.

【626】　G. J. Postema, "A Similibus ad Similia: Analogical Thinking in Law", in E. Edlin (ed.), Common Law Theory, Cambridge University Press, 2007, pp. 102—126.

【627】　G. J. Postema, "Philosophy of the Common Law", in J. Coleman & J. Shapiro, The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, Oxford University Press, 2002, pp. 606—608.

【628】　G. J. Postema, "A Similibus ad Similia: Analogical Thinking in Law", in E. Edlin (ed.), Common Law Theory, Cambridge University Press, 2007, pp. 102—126.

【629】　〔美〕霍姆斯：《法律的生命在于经验——霍姆斯法学文集》，明辉译，清华大学出版社2007年版，第217页。

【630】　R. Pound, "The Theory of Judicial Decision, Ⅲ", 36 Hard Law Review, 1923, pp. 40, 52.

【631】　L. Goutal, "Characteristics of Judicial Style in France, Britain and the USA", 24 The American Journal of Comparative Law, 1976, pp. 43—72.

【632】　H. Lawson, The Rational Strength of English Law, Stevens & Sons Limited, 1951, p. 28.

【633】　“short stories”在中译本译为“小故事”，根据丹宁凸显判决书的文学性之意和语境，译为“短篇小说”也许更合适，参见〔英〕丹宁：《家庭故事》，刘庸安译，法律出版社2000年版，第273页。

【634】　〔英〕丹宁：《家庭故事》，刘庸安译，法律出版社2000年版，第274—275页；笔者根据原文对中译文进行了修改，Lord Denning, The Family Story, Buterworths & Co., 1981, pp. 208—209。

【635】　〔英〕丹宁：《家庭故事》，刘庸安译，法律出版社2000年版，第275—277页，笔者根据原文对中译文进行了修改，Lord Denning, The Family Story, Buterworths & Co., 1981, pp. 209—210。

【636】　《吕氏春秋·察今》。

【637】　参见〔英〕詹姆斯·C. 霍尔特：《大宪章》（第2版），毕竞悦等译，北京大学出版社2010年版，第34页。

【638】　A. L. Goodhart, Precedent in English and Continental Law, 50 The Law Quarterly Review, 1934, p. 49.

【639】　Ibid., p. 50.

【640】　J. Stone, "The Ratio of the Ratio Decidendi", 22 The Modern Law Review, 1959, pp. 597—620.

【641】　参见〔美〕迈尔文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本质》，张曙光等译，法律出版社2004年版，第210页。

【642】　同上书，第210—212页。

【643】　G. J. Postema, "Classical Common Law Jurisprudence (Ⅰ)", 2/2 Oxford University Commonwealth Law Journal, 2002, pp. 169—170.

【644】　A. L. Goodhart, "Precedent in English and Continental Law", 50 Law Quarterly Review, 1934, pp. 44—64.

【645】　Ibid.

【646】　A. L. Goodhart, "Determining the Ratio Decidendi of a Case", 40 Yale Law Journal, 1930, p. 182.

【647】　〔英〕威廉·布莱克斯通：《英国法释义》（第1卷），游云庭、缪苗译，上海人民出版社2006年版，第81—82页。

【648】　例如，英国法院在审理Bottomley v. Bannister（1932）一案时，援引这两个先例确定关于煤气炉泄漏的责任归属，见A. L. Goodhart, "Precedent in English and Continental Law", 50 Law Quarterly Review, 1934, pp. 51—52.

【649】　该案为Bremer Oeltransport G. M. B. H. v. Drewry，参见Ibid., p. 49.

【650】　Geldart不同意判例法的特征是灵活性，认为“先例的拘束力是法官裁量的枷锁……”参见W. Geldart, Elements of English Law, 8th ed., Oxford University Press, p. 15.

【651】　A. L. Goodhart, "Precedent in English and Continental Law", 50 Law Quarterly Review, 1934, pp. 55—56.

【652】　转引自Ibid., p. 48.

【653】　莎翁这段剧词为古德哈特所援引，见Ibid., p. 56. 该段原文是：

Twill be recorded for a precedent,

And many an error by the same example

Will rush into the state.

朱生豪的中译本译文是：“要是开了这一个恶例，以后谁都可以借口有例可援，什么坏事情都可以干了。”见《莎士比亚全集》（第3集），人民文学出版社1986年版，第77页。朱氏译文的最后一句有些随意，不符莎翁原意。因此，笔者觉得有必要根据原文重新翻译这段英文，参见J. Bate & E. Rasmussen编：《莎士比亚全集》（英文版），外语教学与研究出版社2008年版，第458页。

【654】　参见〔英〕丹宁：《法律的界碑》，刘庸安、张弘译，法律出版社1999年版，第371—372页。

【655】　J. W. Salmond, "The Theory of Judicial Precedents", 16 Law Quarterly Review, 1900, p. 382.

【656】　〔英〕弗·培根：《培根论说文集》，水天同译，商务印书馆1988年版，第193页。

【657】　参见〔英〕P. S. 阿蒂亚、〔美〕R. S. 萨默斯：《英美法中的形式与实质——法律推理、法律理论和法律制度的比较研究》，金敏等译，中国政法大学出版社2005年版，第83页。

【658】　参见G. J. Postema, "Classical Common Law Jurisprudence (Ⅰ)", 2/2 Oxford University Commonwealth Law Journal, 2002, pp. 174—175.

【659】　M. Hale, The History of the Common Law of England, Printed for Henry Butterworth, Law-Bookseller, 1820, p. 84.

【660】　Ibid.

【661】　参见G. J. Postema, "Classical Common Law Jurisprudence (Ⅰ)", 2/2 Oxford University Commonwealth Law Journal, 2002, pp. 174—175.

【662】　M. Hale, The History of the Common Law of England, Printed for Henry Butterworth, Law-Bookseller, 1820, p. 23.

【663】　A. L. Goodhart, "Precedent in English and Continental Law", 50 Law Quarterly Review, 1934, p. 50.

【664】　〔英〕P. S. 阿蒂亚：《英国法中的实用主义与理论》，刘承韪、刘毅译，清华大学出版社2008年版，第64—65页。

【665】　〔英〕丹宁：《最后的篇章》，刘庸安、李燕译，法律出版社2011年版，第253、255页。

【666】　J. W. Salmond, "The Theory of Judicial Precedents", 16 Law Quarterly Review, 1900, pp. 390—391.

【667】　G. J. Postema, "Classical Common Law Jurisprudence (Ⅰ)", 2/2 Oxford University Commonwealth Law Journal, 2002, p. 164.

【668】　Ibid.

【669】　典型的例子参见〔英〕丹宁：《法律的界碑》，刘庸安、张弘译，法律出版社1999年版，第157—179、332页。

【670】　〔英〕丹宁：《法律的未来》，刘庸安、张文镇译，法律出版社1999年版，第55—56页。

【671】　同上书，第341页。

【672】　同上书，第343—344页。关于陪审团与法官的关系和实际功能，因不同时期、不同法律领域以及不同法院而有差异，例如，19世纪，英国在涉及铁路公司的案件时，法官对陪审干预过多，总是偏袒铁路公司。同上书，第65页。

【673】　L. Alexander & E. Sherwin, "Judges as Rule Makers", in E. Edlin (ed.), Common Law Theory, Cambridge University Press, 2007, pp. 41—42.

【674】　J. Stone, "The Ratio of the Ratio Decidendi", 22 The Modern Law Review, 1959, pp. 597—620；〔美〕T. M. 本迪特：《论先例的规则》，高鸿钧译，载《法学译丛》1992年第3期。

【675】　〔英〕赖特：《判例》（下），张志铭译，载《比较法研究》1992年第1期。

【676】　〔英〕丹宁：《法律的训诫》，杨百揆等译，法律出版社1999年版，第345—348页。

【677】　关于普通法是基于道德的社群之法，制定法是基于政策的政治之法，关于这两种“法律形象”的论述参见R. Cotterrell, "Common Law Approaches to the Relationship between Law and Morality", 3 Ethical Theory and Moral Practice, 2000, pp. 14—16.

【678】　G. J. Postema, "Classical Common Law Jurisprudence (Ⅰ)", 2/2 Oxford University Commonwealth Law Journal, 2002, pp. 164—165.

【679】　Ibid.

【680】　R. Cotterrell, "Common Law Approaches to the Relationship between Law and Morality", 3 Ethical Theory and Moral Practice, 2000, p. 16.

【681】　此语借用弗罗姆一部心理学著作的书名，参见〔德〕埃里希·弗罗姆：《逃避自由》，陈学明译，工人出版社1987年版。

【682】　Salmond曾指出：“判例法的发展逐渐消除了法官起初所拥有的自由。在任何先例具有权威的制度中，法院是在为自己的手脚制造镣铐。”J. W. Salmond, "The Theory of Judicial Precedents", 16 Law Quarterly Review, 1900, p. 376.

【683】　A. L. Goodhart, "Precedent in English and Continental Law", 50 Law Quarterly Review, 1934, p. 61.

【684】　参见龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版，第334—335页。

【685】　梅因曾认为，“英国的‘判例法’和罗马的‘法律解答’（Responsa Prudentium）都是以拟制为基础的”，在这种“法律拟制”中，“其时法律的文字并没有被改变，但其运用则已经发生了变化”；这种“法律拟制”“能满足并不十分缺乏的改进愿望，而同时又可以不触犯当时始终存在的、对于变更的迷信般的嫌恶”。参见〔英〕梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1984年版，第16页。

【686】　〔美〕迈尔文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本质》，张曙光等译，法律出版社2004年版，第62—69页。

【687】　〔英〕丹宁：《法律的训诫》，杨百揆等译，法律出版社1999年版，第356页。

【688】　转引自〔英〕丹宁：《法律的训诫》，杨百揆等译，法律出版社1999年版，第329页。

【689】　E. Lewis, "The History of Judicial Precedent, Ⅳ", The Law Quarterly Review, No. CXC, 1932, p. 235.

【690】　〔美〕伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，法律出版社2008年版；〔美〕伯尔曼：《法律与革命——新教改革对西方法律传统的影响》，袁瑜琤、苗文龙译，法律出版社2008年版。

【691】　参见U. Mattei & G. Pes, "Civil Law and Common Law: Toward Convergence?", in E. Whittington, et al. (eds.), The Oxford Handbook of Law and Politics, Oxford University Press, 2008, pp. 267—278.

【692】　Sir F. Pollock & F. W. Maitland, The History of English Law before the Time of Edward Ⅰ, Cambridge University Press, 1968, p. 561.

【693】　F. H. Lawson, The Rational Strength of English Law, Stevens & Sons Limited, 1951, p. 7.

【694】　〔德〕尼可拉斯·鲁曼：《社会中的法》，台湾编译馆主译、李君韬译，台湾五南图书出版股份有限公司2009年版；〔德〕贡塔·托依布纳：《法律：一个自创生系统》，张骐译，北京大学出版社2004年版。关于“autopoiesis”一词，在卢曼著作的台湾中译本中，译作“自我再制”，在托依布纳著作的中译本中，译作“自创生”，本章采用后者；“Luhmann”在不同的中译本中，有“卢曼”与“鲁曼”两种译名，本章依照我国内地法学著作译法，采用前者。

【695】　〔德〕尼可拉斯·鲁曼：《社会中的法》，台湾编译馆主译、李君韬译，台湾五南图书出版股份有限公司2009年版，第275—319页。

【696】　参见同上书中第2、3章。

【697】　〔德〕尼可拉斯·鲁曼：《社会中的法》，台湾编译馆主译、李君韬译，台湾五南图书出版股份有限公司2009年版，第94页。

【698】　同上书，第2、3章。

【699】　〔英〕哈特：《法律的概念》张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第189—194页。

【700】　《丁尼生诗选》，黄杲炘译，上海译文出版社1995年版，第88页。丹宁在《法律的训诫》（中译本）第329页援引此诗，译者此处未采用黄译，但译者《法律的界碑》的译者前言中，则采用了黄译，参见刘庸安：《丹宁勋爵和他的法学思想——代中译本前言》，载〔英〕丹宁：《法律的界碑》，刘庸安、张弘译，法律出版社1999年版，第52页。丹宁更早引用此诗是在1959年的一篇讲演中，参见Lord Denning, From Precedent to Precedent, Oxford University Press, 1959, p. 1.

【701】　参见〔德〕尼可拉斯·鲁曼：《社会中的法》，台湾编译馆主译、李君韬译，台湾五南图书出版股份有限公司2009年版，第525页。

【702】　同上书，第521页。

【703】　同上书，第623页。

【704】　关于法律现代性的困境，参见高鸿钧：《现代法治的困境与出路》，载《法学研究》2003年第2期。

【705】　参见〔德〕尼可拉斯·鲁曼：《社会中的法》，台湾编译馆主译、李君韬译，台湾五南图书出版股份有限公司2009年版，第84、205页。

【706】　〔德〕贡塔·托依布纳：《法律：一个自创生系统》，张骐译，北京大学出版社2004年版，第49页。

【707】　参见〔德〕尼可拉斯·鲁曼：《社会中的法》，台湾编译馆主译、李君韬译，台湾五南图书出版股份有限公司2009年版，第7章。

【708】　同上书，第356页，对于本段译文，笔者参照英译本进行了改进，N. Luhmann, Law as a Social System, transl. by A. Ziegert, Oxford University Press, 2004, p. 282.

【709】　〔德〕尼可拉斯·鲁曼：《社会中的法》，台湾编译馆主译、李君韬译，台湾五南图书出版股份有限公司2009年版，第471页。

【710】　同上书，第531、471页。

【711】　同上书，第467页。

【712】　同上书，第468页。

【713】　〔德〕尼可拉斯·鲁曼：《社会中的法》，台湾编译馆主译、李君韬译，台湾五南图书出版股份有限公司2009年版，第470页。

【714】　同上书，第524页。

【715】　同上书，第515、516页。

【716】　〔德〕尼可拉斯·鲁曼：《社会中的法》，台湾编译馆主译、李君韬译，台湾五南图书出版股份有限公司2009年版，第492页。

【717】　〔德〕贡塔·托依布纳：《法律：一个自创生系统》，张骐译，北京大学出版社2004年版，第95页。

【718】　参见〔德〕韦伯：《法律社会学》，康乐、简惠美译，台湾远流出版事业股份有限公司2003年版，第5、8章。关于“铁笼”的论述参见〔德〕韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，于晓等译，生活·读书·新知三联书店2002年版，第142—142页。国内晚近关于韦伯的法治、科层制和理性概念的研究参见马剑银：《现代法治、科层官僚制与“理性铁笼”》，载《清华法学》2008年第2期。

【719】　〔德〕哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第517—518页。

【720】　具体论述参见〔德〕哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第9章。

【721】　〔德〕尼可拉斯·鲁曼：《社会中的法》，台湾编译馆主译、李君韬译，台湾五南图书出版股份有限公司2009年版，第70页。

【722】　〔德〕尼可拉斯·鲁曼：《社会中的法》，台湾编译馆主译、李君韬译，台湾五南图书出版股份有限公司2009年版，第414页。

【723】　参见Geog Kneer & Armin Nassehi：《卢曼社会系统理论导引》，鲁贵显译，台湾巨流图书公司2000年版，第184—186页。

【724】　〔德〕贡塔·托依布纳：《法律：一个自创生系统》，张骐译，北京大学出版社2004年版，第97页。

【725】　〔德〕哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第8—9章。

【726】　〔德〕贡塔·托依布纳：《法律：一个自创生系统》，张骐译，北京大学出版社2004年版，第119—123页。

【727】　〔德〕贡塔·托依布纳：《法律：一个自创生系统》，张骐译，北京大学出版社2004年版，第231页。

【728】　〔德〕韦伯：《法律社会学》，康乐、简惠美译，台湾远流出版事业股份有限公司2003年版，第357页。

【729】　〔德〕尼可拉斯·鲁曼：《社会中的法》，台湾编译馆主译、李君韬译，台湾五南图书出版股份有限公司2009年版，第80、117、609页。

【730】　〔德〕尼可拉斯·鲁曼：《社会中的法》，台湾编译馆主译、李君韬译，台湾五南图书出版股份有限公司2009年版，第66页。

【731】　同上书，第69页。

【732】　同上书，第79—80页。

【733】　同上书，第3页。

【734】　〔英〕赖特：《判例》（下），张志铭译，载《比较法研究》1992年第1期。