第二编　英美公法：宪法、行政法与刑法

第四章　英国宪政的成功之道——经验理性的结晶

第五章　美国宪政——起源与原理

第六章　英国法院对行政的规训——行政行为司法审查的标准

第七章　美国行政法中的独立规制机构

第八章　英美刑法中的危害与犯意——从权利保障到风险控制

编首语

“公法”与“私法”的划分是欧陆传统。但在当代英美的法律实践和著作中，这种表述常常出现。为了分类和理解的便利，本编沿用“公法”这个名称。英美宪法不仅在英美法中具有突出的重要性，而且产生了世界性影响。英美民富国强和长治久安，都得益于各自的宪政体制和理念。英国的内阁制和美国总统制，成为当代世界宪政的两大主要模式。在欧陆国家，现代的行政法形成较早且较发达，相比之下，英美强调自由主义政治和自由市场经济，行政法显得姗姗来迟。但是，英美却形成了自己的特色，其中英国对行政行为的司法审查制度，美国行政法中的独立规制机构，特色尤其突出，值得关注。英美刑法在概念和分类方面不同于欧陆国家的刑法，在价值选择和运作机制上也别具一格。考察危害与犯意这两个概念内涵的变化，可以透视出当代英美刑法发展的趋势及其面临的困境。基于上述考量，本编选用这五章来反映英美法公法的主要特征。

第四章讨论了英国宪政的演进历程、基本理念和主要制度。作者指出，英国宪政脱胎于11世纪前的原始民主遗风，发育于11—12世纪封建制度下王权与教俗贵族的均势架构，成形于13—16世纪普通法与议会制度的确立，巩固于17世纪议会同王权的斗争，法律职业共同体与议会的博弈，以及公民权利诉求的推动。议会制、责任内阁制、政党竞争以及司法独立，构成英国宪政的核心。英国宪政是实践经验与理性思考互动的结晶，在权力分立、议会民主、依法行政和保障个人权利与自由等制度与理念，为国家或政府权力与个人权利和自由之间、公域与私域之间，划出了明晰的界限。

第五章探讨了美国宪政的起源与原理。作者考察了美国宪法产生的背景，分析了制宪过程中在重大问题上的争论和妥协。这些重大问题涉及联邦政府权力与各州权力的划分，也涉及联邦政府权力机构的设置及其相互关系。在此基础上，该章深度研究了美国宪政的核心制度，包括总统制、分权制衡体制以及司法审查的缘起与发展。作者还考察了言论自由在美国的发展历程。作者在研究中，特别关注美国宪政演进历程的复杂性和渐进性，选取里程碑式的具体案例进行分析，努力展现美国宪政发展过程的内在张力，着力反映司法界和法学界对美国宪政中重大问题的争论。在许多问题上，作者都得出了与流行观点不同的结论。

第六章研究英国行政法的一个重要制度，即行政行为司法审查的标准问题。作者指出，在英国，司法审查不但是控制政府权力、实现良好行政的重要机制，也是英国行政法发展的主要基石。法官为行政机关树立起法律的界碑，确保行政机关在作出影响他人利益的决定时，能够公正地对待当事人。本章侧重分析各个审查标准的发展历程，特别是自然正义的复兴、越权原则的扩展和比例原则的引入。作者不是单纯从规范层面对司法审查标准做全面、详尽和静态的描述，而是结合社会发展的背景，阐述英国法院面对行政职能不断扩张所作出的回应。最后，作者也试图揭示英国法院在审查行政行为的过程中所作出的创造，所经历的彷徨，以及所面临的困扰。

第七章研究美国行政法中的独立规制机构，从一个侧面揭示美国行政法功能导向的特征。作者指出，美国的独立规制机构，有着独特的法律和政治地位。何为独立规制机构的独立性？独立规制机构对谁独立？独立性的范围何在？独立规制机构是否具有“准立法”和“准司法”的权力？如何看待独立规制机构和国会、法院的关系，独立规制机构究竟是国会的膀臂，还是行政权麾下的一部分，国会、法院以及总统是否可以对独立规制机构进行必要的干预或监督？作者带着上述问题，讨论了美国独立规制机构的历史演进，论述了独立规制机构成员的任免程序、机构法定职能、组织架构、内部运作程序、监督控制机制。在此基础上，作者探讨了对中国政府规制实践的借鉴意义。

第八章分析了英美刑法中危害与犯意内涵的变化，由此透视了英美刑法的当代趋势。作者指出，当代英美刑法的发展表现出两个鲜明的特点：一是刑法的政策化与功利化色彩日趋浓重；二是刑事责任范围急剧扩张。此种发展趋势与刑法由强调权利保障向注重风险控制的转型相关。随着刑法成为控制风险的工具，古典政治自由主义的语境中旨在守护个体权利的危害性原则与犯意原则，在风险社会的背景下遭遇隐秘的重构，最终导致其不仅无力遏制刑事责任范围的不断扩张，还反过来加剧与助长刑法的政策化与功利化的趋势。就危险性原则而言，现代风险的复杂特点与危害评价机制的演变，使刑法中的危害评价呈现主观化的趋势，并由此导致危害定义的规范维度的丧失与危害内涵的扩张与模糊化。危害性原则的崩溃与犯意原则的流变，揭示了当代英美刑法所面临的困境。