第八章　英美刑法中的危害与犯意

——从权利保障到风险控制

导　言

在《古代法》中，梅因曾经指出，古代社会的刑法不是关于“犯罪”的法，而是关于“不法行为”的法，或者用英语的术语来说，是关于“侵权”的法。【753】应该说，这一断言大体也适用于12世纪以来普通法诞生之后的英国。侵权意义上的犯罪观在英国社会可谓根深蒂固。很多在现代社会理所当然被认为是犯罪的行为，英国传统上都将其纳入侵权法的领域进行处理，刑事程序也近似地摹仿处理私人争执的程序。之所以如此，主要是犯罪在英国法上一直被认为是对个人的侵害，而非对国家的侵害。所谓犯罪是孤立的个人对国家发动战争的观念，在很长的历史时期内对于英国的法律人是陌生的，也是难以想象的。正是受这种侵权犯罪观的影响，从历史上看，在英国，“对犯罪人提起诉追，乃属犯罪的被害人或其亲属、利害关系人之工作，而非属国家之工作”。【754】当然，确切地说，英国的私人检控者并没有限定于前述主体，而是包括所有英格兰的平民，被害人及其亲属与后者一起，构成平民检察官（citizen prosecutor）。学者的研究表明，在普通法诞生后，“受害人及其近亲属依旧是最基本的检控权主体，但是，普通法将刑事检控权力主体扩大到一切平民，即除了犯罪的直接受害人之外，每一位英格兰平民都有权以国王的名义、对自己知晓的犯罪事实提起检控”。【755】在以后的几个世纪中，尽管英国历次的法律改革也曾对这种检控体制做过一些重大的调整，但并没有从根本上改变私人追诉体制的本质。【756】直至19世纪近代警察制度在英国建立以后，由后者承担对大部分案件的刑事追诉，方在一定程度上淡化其私诉的色彩。即使如此，到19世纪后半期，这种传统仍没有从根本上被改变，以致英国著名刑法史学家斯蒂芬在1883年出版其《英国刑法史》时仍这样断言：“在英格兰，就我所知，只是在英格兰与某些英属殖民地，对犯罪的指控完全委诸私人，或者以私人资格行动而几乎不享有任何超越私人所拥有的法律权力的公共官员。”【757】甚至在进入20世纪之后，英国偶尔还出现由私人对犯罪发动指控的现象。

可以说，通过某种抽象的构建，而将犯罪与共同体乃至整个国家联系起来，是在近代民族国家形成之后才产生的现象。在刑法领域，民族国家形成的事实对于现代刑法理论与制度的构建产生怎样重大影响的问题，一直没有为刑法学者所充分重视。实际上，侵权意义上的犯罪观，之所以先后在欧洲大陆与英国走向没落，与启蒙以来的国家学说与边沁的功利主义理论有着莫大的关联。在以个人主义为基石的自由主义传统的熏陶之下，英国始终没有接受欧洲大陆那种绝对国家权力的思想。然而，这并不意味着，启蒙时代的国家学说对英国（包括其刑事法学）没有影响，国家刑罚权的正当根据问题同样为彼时的英国学者所关注。比如，按照密尔的说法，权力能够违背个人意志而正当地向文明共同体的任何成员行使的唯一目的，便是防止对他人造成损害。【758】因而，从总体来看，刑罚学经历了“由盲目报复的‘本能行为’到有意识的目的行为的认识发展”【759】的说法，不仅适用于欧洲大陆的刑法学，也适用于普通法国家的刑法学。功利主义则提供了一种新的、简单的惩罚原理，对社会为什么要惩罚犯罪者的问题予以重新审视，并对“适宜”或“不适宜”惩罚的情况进行重新分类，以确定什么行为或活动适合于政府调整。依照功利主义的逻辑，惩罚的正当性来自实现更大的快乐和幸福总量。换言之，惩罚只有在它许诺排除某种更大的恶的范围内才应当得到承认，如果惩罚的结果只是增加共同体的痛苦，惩罚就没有正当性。【760】据此，国家刑罚权的发动必须是有目的的，必须带来一定的利益，且这种利益应该超过刑罚所带来的恶。这意味着，自此以后，刑罚的正当性论证必需——至少部分地——由其所带来的利益来证成，即通过防止引起恶这一后果的那些行为来增进社会的总体幸福，而无法再基于惩罚的痛苦本身来证成。

功利观念的盛行与彼时民族国家及绝对国家权力的兴起的结合，直接导致对犯罪与刑罚的基本观念的全新定位：犯罪被视为对国家忠诚义务的违背，是针对国家的不法行为，在由犯罪所引起的冲突中，国家被认为在其间享有最重要的利益；相应地，施加于犯罪人身上的刑罚，也不再是对其所引起的恶的单纯报应，或者是为被害人讨回公道，而是基于国家的秩序利益杀鸡儆猴，以警告他人／犯罪人不要实施犯罪。由此，刑法成为只需要处理国家与犯罪人之间的二元关系的法律。可以肯定，犯罪的侵害对象是国家本身的观念，只有在近代民族国家产生之后才可能出现。现代意义上的这种犯罪观从根本上不同于先前的侵权犯罪观，它是去私人化的，国家将被害人（或被害人亲属）从原先的位置赶走，并接手了其作为私人检控者的位置。正如尼尔斯·克里斯蒂所言，现代刑事程序的关键之处就在于，它将冲突从具体的当事人处剥离而转换为其中一方与国家之间的冲突。作为一方当事人的被害人彻底被国家代表，以致其在程序的大多数阶段中完全被排斥在外，而沦落为整个事件的单纯的启动者。【761】不难发现，刑法的去私人化，在很大程度上与刑法的去被害人化的过程是重合的，它为国家垄断对犯罪的指控的做法提供了正当依据，使国家享有这项权力变得理所当然。在继欧洲大陆之后，这一幕先是在北美大陆成为现实，在进入20世纪以后，又最终迫使习惯于普通法私诉检控体制的英国改弦更张，而决定从私人检控者那里收回绝大部分权力。

侵权犯罪观向现代犯罪观的转变，无疑对20世纪后英国与美国的刑事实践与刑法理论的发展走向具有重大影响。正是这种转变，为此后刑法日益趋于政策化与功利化埋下了伏笔。没有现代犯罪观的有力支撑，相信当代很多扩张国家刑罚权的做法将会丧失基本的正当性。这也是本章之所以在导言部分对此作出交代的原因。凸显这一背景，有助于我们真正理解与把握英美刑法自20世纪中后期以来经历的变化。

众所周知，英国刑法与美国刑法源自共同的普通法传统。由于普通法是由法官一手缔造，职业习惯决定了法官必须务实，且必定习惯于运用归纳推理来进行规则的构建。对于每天直面具体个案的法官来说，抽象的思辨与纯概念的演绎显然没有多少用处，无论是规则、原则还是理论，实用才是其首当其冲需要考虑的因素。由于法官构成造法的主导先锋，此种理论自然带有浓重的经验色彩，迥异于大陆法国家讲究思辨与注重体系性的学者型理论。在刑法领域，这种特性也表现得很明显。自然，源于同样的传统并不意味着可以将英国刑法与美国刑法完全等同。从根源上看，美国刑法是继承与接纳英国普通法的结果。这个过程主要通过三种途径来实现：一是在特定的制定法中认可英国普通法的某些部分；二是通过法院判例引进普通法的某些部分；三是制定总则性法规或通过宪法性条款来接受英国法。在继受的过程中，英国的普通法被美国的法院重新加工过，以满足本土的需要，以致到20世纪之后，美国的普通法在很多重要的方面已然偏离其英国的先辈。【762】

尽管如此，英国刑法与美国刑法在刑法理论的发展上仍然表现出相当程度的同质性，尤其是在20世纪中后期两国采取相似的刑事政策之后。从20世纪60、70年代开始，面对高犯罪率，特别是累犯率增长的危机，美国采取了不同于欧洲大陆国家的应对态度：既然刑罚的矫正罪犯、预防犯罪的目的没有达到，就让刑罚发挥其能够起到的惩罚犯罪的作用。【763】面对危机，英国也紧随其后采取了相似的刑事政策。在相同的指导思想之下，英美刑事司法普遍出现了刑罚从重的趋势。尽管有些行为被非犯罪化，但两国刑法发展的主要倾向却是：严厉惩罚严重暴力犯罪，加重对累犯惯犯的处罚，严格限制假释与缓刑的适用，等等。进入20世纪90年代以后，这种共同倾向变得更为明显，以致有学者认为在这两个社会中已经出现一种新的犯罪控制文化。诸多的变化表征着这种犯罪控制文化：社会复归作为曾经的理想完全被抛弃；惩罚性制裁与表达公众的报复心理再度成为公然得到拥护的刑罚目的；犯罪政策的情绪基调从关注减少犯罪与改进刑事司法转变为专门用于降低犯罪恐惧；符号式的被害人重新在刑事政策中占据核心地位；保护公众成为刑事政策中首要的主题，以往要求防止国家侵害（protection from the state）的呼声逐渐被要求由国家进行保护（protection by the state）的呼声所取代，等等。【764】

新型犯罪控制文化在英美社会的形成，无疑与风险社会时代的来临存在重大的关联。从社会学的观点来看，所谓的风险社会（risk society），并非仅限于环境与健康风险，而且包括当代社会生活中一系列相互交织的变革：职业模式的转换、工作危险度的提高、传统与习俗对自我认同影响的不断减弱、传统家庭模式的衰落和个人关系的民主化。【765】风险社会中，与风险的无所不在相伴随的，是人们对诸多影响自身生活际遇的事件的无力控制感的蔓延。风险意识加剧了公众的焦虑感与不安全感，如何为个人存在提供制度上的安全保障开始支配公共政策的走向。面对周遭世界如此多的挑战与不确定性，不仅个人需要不断地进行风险管理，现代国家的政策也必须更多地以“管理”不安全性为目标。【766】控制风险以安抚公众于是成为现代社会压倒性的政治需要。对于具有晚期现代性特征的英美社会而言，似乎尤其有必要通过有目的地系统使用包括刑法在内的法律制度来达到控制风险的政治目标：作为老牌的工业发达国家，英美社会在进入风险社会时代之后，便面临紧迫的需求来应对各种类型的人为风险（包括技术性风险与制度性风险），从电子病毒、核辐射到交通事故，从转基因食品、环境污染到艾滋病、犯罪率的攀升，从恐怖主义活动到金融危机，等等。

对于风险控制的关注与强调，使得当代英美刑法的发展表现出两个鲜明的特点。

其一，刑法的政策化与功利化色彩日趋浓重。在风险构成当代英美社会的基本特征之后，作为秩序之利器的刑法便成为其对付风险的重要工具，刑法因而变得越来越具有政治性，并最终蜕变成一项规制性的管理工具。卡迪什在审视美国刑法20世纪后50年的发展历史时所观察到的现象，即“用刑法制裁道德过错的做法已经衰微，将刑法用作规制性工具的做法则大为增多”【767】也佐证了这一点。作为风险控制机制中的重要组成部分，刑法不再为报应与谴责而惩罚，而主要是为控制风险进行威慑。当代英美刑事司法体系从惩罚向预防导向的转换【768】，无疑揭示了此种发展态势。事实上，在这样的社会中，威慑已经成为施加刑事制裁的首要理由【769】，并且，也正是威慑促成行为主义进路对现代刑法的掌控，最终使精神状态在刑法中的作用日渐减少。【770】

其二，刑事责任范围急剧扩张。进入风险社会时代以来，各国都普遍出现犯罪圈及相应的刑事责任范围不断扩张的现象。然而，在德、法等大陆法国家，这种扩张明显是渐进的、节制的与犹疑的。相反，英美国家在威慑型刑事政策的指导之下，犯罪圈被快速地、果断地、决绝地放大，由此使刑事责任范围呈急剧膨胀的态势。刑事责任范围的扩张不仅意味着越来越多的行为被犯罪化，也意味着有越来越多的行为人为刑法之网所攫获。以美国纽约州为例，到晚近该州的持有类犯罪不少于153种，1998年5个犯罪人之中便有1人基于持有而被判刑，同年因持有而遭逮捕的超过10万人；而持有毒品在全美导致120万人被逮捕。【771】

当代英美刑法发展中表现出来的这两个特点之间，无疑具有密切的相关性。一方面，正是刑法的日益政策化与功利化，构成刑事责任范围不断扩张的原动力；另一方面，刑事责任范围的急剧扩张，是刑法日益政策化与功利化的必然结果。值得注意的是，英美国家刑事责任范围的扩张不是另起炉灶依赖一种全新的刑法理论，而是仍以正统的刑法理论为基础，且从未声称将放弃任何英美传统上的刑事责任基本原则。【772】这就难免让人心生困惑。一直以来，正统刑法理论中的诸多刑事责任基本原则被认为对于犯罪化具有实质性的限制功能，其对于个体权利的维护可谓至关重要。正如胡萨克所言，刑事责任基本原则反映了正义的要求；违反这些原则属于对个人自由的侵犯，而这种个人权利不仅是法律上的权利，也是一种道德权利。【773】然而，现实的情况却是，刑事责任范围近乎肆意的扩张，不仅从未遭遇正统刑法理论的抵制，甚至还从中获得莫大的支持。

这意味着，有必要认真审视与反思英美正统的刑法理论，尤其是作为其基础的刑事责任基本原则。鉴于危害性原则与犯意原则在英美传统的刑事责任基本原则之中占据举足轻重的地位，前者从行为客观上是否导致有害结果的角度去限缩刑事责任的成立范围，而后者则从行为人主观上是否具有过错的角度来制约刑法的处罚范围，本章将着重考察这两个原则，讨论危害以及危害性原则与犯意以及犯意原则之间的关系。相应地，论述会分别沿这两条主线展开。论述的重心则放在，英美刑法理论如何通过对危害性原则与犯意原则进行隐秘的改造，而使其一改限制刑罚权的初衷并转而服务于扩张刑事处罚范围的目的。换言之，本章着力探讨的主题乃是，古典政治自由主义的语境中服务于去罪化而旨在守护个体权利的危害性原则与犯意原则，如何在风险社会的背景下发生重大蜕变而一举成为有利于风险控制的制度性工具，最终导致其不仅无力遏制刑事责任范围的不断扩张，还反过来进一步加剧与助长刑法的政策化与功利化的趋势。