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移除书签四、比较法上的分析与借鉴
（一）英美侵权法与大陆法系侵权法之比较——以英德纯粹经济损失为中心
本章前述对英美侵权法的介绍，仅以其普通法为内容，其目的在于彰显英美法系的特色，以表现其与以成文法为核心之大陆法系侵权法的不同。关于过失侵权，大陆法系的立法模式主要有法国模式和德国模式的不同。法国模式体现为一个大的一般条款，即《法国民法典》第1382条：“任何人因过错其行为给他人带来损害时，负有赔偿该损害之责任”；德国模式体现为三个小的一般条款，分别为《德国民法典》第823条第1项、第2项以及第826条，其中，第823条第1项为“因故意或过失，不法侵害他人之生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对所生之损害应负赔偿责任”，第823条第2项为“违反以保护他人为目的之法律者，亦负同一义务，依其法律内容无过失亦得违反者，仅于有过失时，始生赔偿责任”，第826条为“故意以背于善良风俗之方式加损害于他人者，应负赔偿责任”。对于过失侵权，上述法国模式和德国模式的不同在于：于前者，侵权损害赔偿责任之承担并不区分损害是否因为权利受侵害而引起，因此，是为大的一般条款；而后者则作此区分，因此，是为小的一般条款。在过失侵权之德国模式下，原告非因绝对权或生命、身体、健康与自由四大法益受侵害而遭受的损害不能适用第823条第1项规定之保护【555】，只能适用第823条第2项或第826条规定之保护，而第823条第2项规定适用的条件是有保护性之法律规定，第826条规定适用之条件是被告须为故意且背于善良风俗。由此，德国模式将无保护性法规时过失导致纯粹经济损失的案件通过立法排除在调整之外【556】，而所谓纯粹经济损失在德国法上就是指非因绝对权或生命、身体、健康与自由四大法益受侵害而遭受的经济损失。与法国模式相比，德国模式中的这一“过失引致纯粹经济损失不予救济”规则是其类型化的产物。法国模式用一个大的一般条款统一调整过失侵权，而德国模式下的三个小的一般条款意味着使过失侵权法划分为三个类型。在德国模式下，所谓类型化有两方面含义：首先，它是指原告若要使被告承担过失侵权责任，必须将其诉因归入到上述三个类型中，否则只能败诉。其次，它是指《德国民法典》第823条第1项对法律保护的利益类型做了限制，即仅限于绝对权和生命、身体、健康与自由四大法益。
在英国普通法的传统中也有类似的“过失引致纯粹经济损失不予救济”的规则，其所谓纯粹经济损失是指非因有形的人身或财产受侵害而遭受的经济损失，范围与德国法大致相同，一些重要的过失引致纯粹经济损失的类型有：“过失不实陈述”【557】、“提供专业服务有过失”【558】、“因他人财产受损而遭受的经济损失”【559】以及“产品因有瑕疵而价值减损”，等等。【560】当代英国普通法中的过失侵权中的几个重要案例都和如何应对传统的“过失引致纯粹经济损失不予救济”规则相关。在1972年审理的“斯巴达钢铁诉马丁”（Spartan Steel v. Martin）一案中，被告过失挖断（并非原告所有的）电缆造成电力中断，原告因此而停工的经济损失不能得到救济，因为原告的经济损失是因他人财产受损而遭受的纯粹经济损失。法官丹宁在其判决意见中表述的理由是：“如果就这种特别的危害允许经济损失的诉请，那么诉请就将没有止境。”【561】这样的理由是典型的实用主义的政策性理由，它从判决可能造成的不利后果——打开诉讼闸门（floodgates）——出发，否定了原告的诉请。将该案中纯粹经济损失得不到救济的理由归为政策考量，意味着纯粹经济损失并非因为其内在的性质而得不到救济。有学者探究“过失引致纯粹经济损失不予救济”规则在英美法上的来源时，认为纯粹经济损失由于不具有权利的属性，因而被普通法拒之门外。【562】不论这种来源考量是否正确，20世纪后半叶的英国普通法对此规则的态度并非如此具有“原则性”。虽然纯粹经济损失因为其内在的性质——不属于人身或财产权利——而具有统一的分类标签，但是“斯巴达钢铁诉马丁”一案中法院对其不予救济却并非因为此种标签所示的内在性质，相反，是基于诸如防止打开诉讼闸门等的政策考量。如此一来，当这种政策考量的案件背景不存在时，“过失引致纯粹经济损失不予救济”的规则就可能松动，而不至于成为僵硬的、无法变通的规则。“斯巴达钢铁诉马丁”案之后，英国上议院审理的“怀特诉琼斯”一案正是该规则松动的例子。【563】此案中，一位老人因家庭纠纷在其遗嘱中将两个女儿排除在遗嘱受益人之外。后来，因和解，老人指示律师起草一份新的遗嘱以指定两个女儿为受益人。律师拖了好几个月也未起草新遗嘱，而老人突然去世，老人的女儿因不能得到遗嘱受益人的利益而诉请被告律师要求赔偿。比较前述“斯巴达钢铁诉马丁”案和此案可以看出：在前案中，因电力中断而遭受经济损失的人范围广泛而不确定，如果在该案中使原告得到救济，则诉讼闸门就被打开，潜在的原告数量可能十分庞大，且可能不乏鱼目混珠者【564】；而在后案中，打开诉讼闸门的担心并无必要，因为只有老人意图让其得到受益人利益的两个女儿才是可能的受害人。最终，“怀特诉琼斯”一案中法官多数意见判决被告应承担赔偿责任。
德国和英国都有“过失引致纯粹经济损失不予救济”的规则，一为成文法规则，一为普通法规则，但都是某种程度的类型化的规则。在此规则下，可予救济的利益类型限定在绝对的人身或财产权上，而受限于事先确立的类型，即为类型化。【565】但是，由成文法确立的类型一旦封闭，如《德国民法典》第823条第1项将保护客体局限于绝对权和四大法益，则无法容许例外，否则就和法条相冲突了。而普通法确立的类型——如侵权法保护客体（利益）的类型——是否封闭则由后来的法官在审理手头案件时加以抉择，即使一个案子中采取封闭的态度，在另外的案子中并不必然有相同的态度，英国“斯巴达钢铁诉马丁”案和“怀特诉琼斯”案正是此种情况的反映。同样是确立类型，个案产生的束缚与抽象条文相比，力量要小得多。如果成文法的抽象条文对构成要件的规定仅采用一般化的措辞，如《法国民法典》第1382条中的“过错”与“损害”，则可避免封闭类型式的规定所产生的束缚力。【566】针对同属遭受纯粹经济损失的原告，英国“斯巴达钢铁诉马丁”案和“怀特诉琼斯”案可以有不同的态度，如前所述，很重要的原因在于英国法院并没有将纯粹经济损失的内在性质看得十分重要，并对其只能做划一的处理，而是依据政策考量容许不同的选择或例外。这是一种实用主义的态度。【567】
纯粹经济损失事关侵权法保护的客体，在我们看来，《德国民法典》第823条第1项一刀切的排除做法并不妥当。虽然立法者的意旨是在维护经济自由主义的精神，通过明确限定受保护利益的类型而有利于个人的行为自由【568】，但是立法将绝对权和四大法益之外的其他利益一律排除在保护的范围之外，不容法官根据社会发展和案件的具体情况做例外的处理，则意味着立法对受害人利益的保护在根基上设置了障碍，在行为人和受害人的关系上预先偏重于前者，不尽合理。虽然在经济损失领域，德国帝国最高法院在判例中通过“营业权”的创设在一定程度上弥补了《德国民法典》第823条第1项规定的缺陷【569】，但其规定所具有的封闭类型化的特点并未改变。总的来说，英国普通法对纯粹经济损失虽然也扎了个口袋，但毕竟有出气孔，而德国民法典则完全扎死，我们认为，还是应留有出气孔，不在侵权法保护客体如此重要的领域持守僵化的一刀切的态度，受害人的利益类型是否具有法律保护之必要的问题不应由立法一次性地作封闭的列举而解决。
（二）类型化但不封闭——总结与借鉴
本章的重点在于分析英美普通法中过失侵权的类型化与一般化的问题。由于普通法通过判例发展的特点，因此，尽管有像“多诺霍诉史蒂文森”案这样宣示一般原则的判例并因此而使英美过失侵权法具有一般化的方面，但是其一般原则，即使有，如“多诺霍诉史蒂文森”案中的“邻人原则”（neighbour principle）或“帕斯格拉夫诉长岛铁路公司”案中的“可预见的原告”原则，也不会像大陆法系一样形成抽象的法律条文，并仅以此法律条文作为有约束力的法律渊源，否则，现代英国侵权法只需要有“多诺霍诉史蒂文森”一个案子就够了，后续案件只要适用此案中的“邻人原则”即可。对于英美侵权法来说，只要遵循前例的规则依然有效，则一般化总是和无数前例积累的类型化相结合着的。但是，一般化在摆脱类型的束缚以推进侵权法的发展上发挥着重要作用。另外，由于政策考量的运用，英美侵权法具有相当程度的实用主义特征。由此，即使是类型化，也不至于成为封闭的刻板的类型化，英国“过失引致纯粹经济损失不予救济”规则在实践中的运用即是明证。
作为大陆法系中的一员，我国侵权法的法律渊源主要是成文的法条，因此，类型化与一般化的问题是在法条中反映的。对此，试举2010年7月实施的《侵权责任法》若干条文为例，观察我国侵权法中一般化与类型化的问题。我国《侵权责任法》第6条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”该条规定涉及我国侵权法立法时最为关注的问题之一，即究竟应借鉴德国模式还是法国模式。从现行条文的“权益”二字可以看出，最终借鉴的是法国模式，即法条并未使用“权利”而是“权益”的词语，因此，权利之外的合法利益——如纯粹经济损失——并未被排除在该条规定的保护客体之外。【570】如此规定避免了德国模式一刀切的弊端，但反对借鉴法国模式的学者认为，“法国法模式赋予法官自由裁量权过大，对法官要求过高”【571】，“在解释适用上较为不安定”【572】，此种反对意见并非毫无道理。虽然我们并不认为在侵权法保护客体上对法律安定性的考虑可以达到一刀切式地排除对“过失引致纯粹经济损失”的救济的程度，但是借鉴法国模式可能具有的不安定性的确须认真对待。要做到减少不安定性，类型化——即将保护客体限于法律（成文法或习惯法）规定的权利类型——似乎不可避免，如此，则德国法的一刀切的弊端又成为可能。在此两难选择中，英国普通法对待纯粹经济损失的实用主义态度或许值得借鉴，即既要类型化，又不是封闭的类型化，而是依据一定的政策考量可以容许例外的类型化。我们初步的设想是，在我国司法解释具有法律渊源效力的背景下，针对《侵权责任法》第6条第1款之规定，将来在司法解释中可作限制性的解释，即一般情况下过失引致纯粹经济损失不予赔偿，但同时提示例外情况下应予考虑的诸如防止诉讼闸门被打开等政策因素。与《侵权责任法》第6条第1款相对照，其第22条则是明确限定保护客体之类型的规定。依其规定——“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”，若采取反对解释【573】，则如果只有财产权益遭受侵害时，无论精神损害多么严重，受害人也不能得到赔偿。与2008年的《侵权责任法草案（二次审议稿）》第24条【574】相比，该条规定不再把保护客体仅局限于“他人人格权、身份权”，包含了权利之外的利益，是更为一般化的规定；但是该规定没有明示“财产权或财产权益”受侵害时是否可以要求精神损害赔偿，仍有限定类型之特点。不过，此规定只涉及精神损害赔偿问题，并非涉及整个过失侵权法的保护客体，因此，即使采反对解释，将财产权益受侵害情形排除在外，在价值判断上并非一定不妥。由此可见一般化与类型化的区别并非绝对，且封闭类型化也不是无条件地不具有合理性。
注释
【1】 如《德国民法典》第90条规定：“法律意义上的物，是有体的客体。”参见《德国民法典》（第2版），陈卫佐译注，法律出版社2006年版，第27页（若无特别说明，下文所引《德国民法典》的条文均出自本书）。《日本民法典》第85条（定义）规定：“本法所称‘物’为有体物。”参见渠涛编译：《最新日本民法》，法律出版社2006年版，第23页（若无特别说明，下文所引《日本民法典》的条文均出自本书）。从我国台湾地区“民法”第3章“物”之规定视之，其所谓之“物”亦为有体物。我国《物权法》虽然在第17章第2节“权利质权”中规定了以权利作为客体的物权，但对于这些作为质权客体的权利，《物权法》却无片言只语涉及它们的产生、内容、消灭等对于一个民事权利而言最为重要的内容。因此有体物才是大陆法系物权法所关注的焦点。
【2】 如《日本民法典》第86条（不动产及动产）第2款规定：“不动产以外的物均为动产。”《俄罗斯联邦民法典》第130条（不动产和动产）第2款规定：“不属于不动产的物，包括金钱和有价证券，是动产。”参见《俄罗斯联邦民法典》，黄道秀译，北京大学出版社2007年版（若无特别说明，下文所引《俄罗斯联邦民法典》的条文均出自本书）。我国台湾地区“民法”第67条规定：“称动产者，为前条所称不动产以外之物。”
【3】 事实上，这个问题并非只发生在英语和汉语之间，许多大陆法系国家的学者都为把英美法术语翻译成本国语言而头痛不已。比较法大家勒内·达维就指出，“英国所使用的法律概念和与此相关的术语与欧洲大陆国家区别很大。在许多情况下无法将法国、西班牙和德国法学家使用的术语译成英语；反过来，在欧洲大陆国家的语言中也找不到能够表达英国法最基本概念的词语。‘普通法’与‘衡平法’这两个词语便是这方面最好的实例；当我们谈到普通法和衡平法，必须使用英语，因为在法语或任何其他语种中都找不到确切的词语来表达这两个词的含义，显然这是英国法特殊历史的独家产品。与此相同的词语不乏其例，……虽然许多这样的词取源于法语，但成为英国和王室法院的语言已长达几个世纪，所以这些词不能恰当确切地译成任何外国语言。这种情况是如此显著，以致在许多场合我们在法语中不得不使用英国法中的英语词原型”。〔法〕勒内·达维：《英国法与法国法：一种实质性比较》，潘华仿等译，清华大学出版社2002年版，第50—51页。勒内·达维还曾打趣地说，“在某种程度上，英国法的用语，同另一气候地区的动植物名称一样，用我们的语言是无法翻译的”。转引自冉昊：《论英美财产法中的产权概念及其制度功能》，载《法律科学》2006年第5期。而这种术语无法对译的困境，在物权法领域显然更为突出。以前述勒内·达维所著《英国法与法国法：一种实质性比较》为例，该书就宪法、行政法、合同法、商法、侵权法、劳动法等实体法，各用一章的篇幅来对英法两国的制度进行比较，但对于同样重要的物权法或土地法，全书却压根没有完整的论述。关于语言差异给法律比较带来的障碍，也可参见张礼洪：《比较法学的目的和方法论》，载《现代法学》2005年第4期。
【4】 需要说明的是，据学者的考察，property这个概念可能直到18世纪初以后才开始在普通法中被频繁地使用，而此前更常用的可能是possessions和estate。See Sir F. Pollock & F. W. Maitland, The History of English Law before the Time of Edward Ⅰ, Cambridge University Press, 1968, p. 153，转引自Alfred G. Reeves, Treatise on The Law of Real Property, Vol. Ⅰ, Little, Brown, and Company, 1909, p. 2.
【5】 Alfred G. Reeves, Treatise on The Law of Real Property, Vol. Ⅰ, Boston: Little, Brown, and Company, 1909, p. 8.
【6】 参见〔英〕F. H. 劳森、B. 拉登：《财产法》（第2版），施天涛等译，中国大百科全书出版社1998年版，第256页；〔美〕贝哈安特：《不动产法》，董安生、查松注，汤树梅校，中国人民大学出版社2002年版，导读第1页；〔美〕B. 布瑞克：《动产法》，董安生、查松注，汤树梅校，中国人民大学出版社2003年版，导读第1页；李亚虹：《普通法中财产权的分类与性质——兼谈我国〈物权法〉中的相关问题》，载《洪范评论》第10辑，北京大学出版社2008年版，第47页。
【7】 此外，也有学者将这两个术语翻译为“实产”和“属人财产”。参见赵廉慧：《财产权的概念——从契约的视角分析》，知识产权出版社2005年版，第21—22页；〔英〕F. H. 劳森、B. 拉登：《财产法》（第2版），施天涛等译，中国大百科全书出版社1998年版，第253页等。这种翻译似乎与术语的字面含义甚洽，但其实，real与“实际、现实、实在”等含义毫不相干，personal在这里也没有“属人”或“私人”的含义。
【8】 这两个术语并不对应于“对物之诉”和“对人之诉”，在汉语中亦不存在对应术语，故此处用其原文，而不作翻译。
【9】 See W. S. Holdsworth, Historical Introduction to the Land Law, Clarendon Press, 1927, pp. 11—21. 但这并不意味着，在personal action中，原告绝无可能像在real action中那样回复对物的占有。在两种（但也仅限于这两种）personal action中，法院往往会判决被告向原告返还原物。这两种personal action分别是action of detinue和action of replevin。See Joshua Williams, Principles of the Law of Personal Property, T. & J. W. Johnson, Law Booksellers, Publishers and Importers, 1848, p. 26.
【10】 Alfred G. Reeves, Treatise on The Law of Real Property, Vol. Ⅰ, Little, Brown, and Company, 1909, p. 8.
【11】 See E. H. Burn, Cheshire and Burn's Modern Law of Real Property, 16th ed., Butterworths, 2000, p. 34.
【12】 W. S. Holdsworth, Historical Introduction to the Land Law, Clarendon Press, 1927, p. 11.
【13】 William Blackstone, Commentaries on the Laws of England Ⅲ, Clarendon Press, 1768, pp. 117—118.
【14】 Law of Property Act 1925, s. 205 (1) (ix). 这样的定义其实非常类似于《法国民法典》第517—526条关于不动产的定义。具体条文，参见《法国民法典》，罗结珍译，法律出版社2005年版，第441—448页（若无特别说明，下文所引《法国民法典》的条文均出自本书）。
【15】 Real Property Law of New York, s. 2.1.
【16】 Restatement of Property (1936), § 8.
【17】 F. H. Lawson and Bernard Rudden, The Law of Property, 3rd ed., revised by Bernard Rudden, Oxford University Press, 2002, p. 13.
【18】 譬如《加利福尼亚州民法典》就以“Real or Immovable Property”作为其第2编第2部分的标题。关于用realty指称real property，参见同上。
【19】 California Civil Code, s. 658, notes of decisions, 8.
【20】 F. H. Lawson and Bernard Rudden, The Law of Property, 3rd ed., revised by Bernard Rudden, Oxford University Press, 2002, p. 23.
【21】 California Civil Code, s. 659, notes of decisions, 1.
【22】 Law of Property Act 1925, s. 1 (1).
【23】 California Civil Code, s. 658, notes of decisions, 8. 这句话原文中使用的是“real estate”，但由于同一条文的判例注释3已经明确real estate和real property是同义词，因此笔者将其原文改作real property，以助问题之说明。
【24】 James Schouler, A Treatise on the Law of Personal Property, 5th ed., Matthew Bender & Company Incorporated, 1918, pp. 7—8.
【25】 Ibid., p. 7. 此处所谓“消极地”，是指从“不是什么”、而非“是什么”的角度来理解chattel的含义。
【26】 Halsbury's Law of England, Vol. 39 (2), Butterworths, 1998, p. 6.
【27】 在英美法中，租赁地产权属于用益物权之一种，即在一定时间内对他人不动产进行占有性使用的权利，且通常为有偿。在英国，期限超过21年的租赁地产权可以设立独立编号的不动产登记簿。租赁地产权大致类似于大陆法中的地上权、永佃权、永租权等有期限地、占有性使用他人不动产的物权的总和。关于英美法租赁地产权的介绍，请参见高富平、吴一鸣：《英美不动产法：兼与大陆法比较》，清华大学出版社2007年版，第302—374页。
【28】 E. H. Burn, Cheshire and Burn's Modern Law of Real Property, 16th ed., Butterworths, 2000, p. 35.
【29】 直到1540年《遗嘱法》通过后，英国的土地持有人方始能够通过遗嘱处分所持有的土地。而在此之前，土地只能按照当地的继承习惯被继承。
【30】 随着时间的推移，real action后来也可以适用于与租赁地产权有关的诉讼。换言之，被逐出土地的租赁地产权人可以通过诉讼回复对租赁物的占有，而不仅仅是获得赔偿。但尽管如此，非自主持有地产权（non-freehold）这样一个标签，以及personal property这样一种属性却因为种种原因而未曾改变。时至今日，租赁地产权在理论上依然被归入personal property的行列。See David A. Thomas (ed.), Thompson on Real Property, Matthew Bender & Company Inc., 2009, § 13.02 (a) (2). 美国《财产法重述》在对real proprety进行定义的时候也明确指出，“此处所定义之‘real property’并不包括所有种类的财产。它不包括某些土地中的权益，例如定期的租赁地产权、周期性续展的租赁地产权、随意的租赁地产权和宽容的租赁地产权。同时它也不包括所有与土地无关的财产权益”。See Restatement of Property (1936), § 8, comment c.
【31】 Joseph J. Darlington, A Treatise on the Law of Personal Property, T. & J. W. Johnson & Co., 1891, p. 3.
【32】 Joshua Williams, Principles of the Law of Personal Property, T. & J. W. Johnson, Law Booksellers, Publishers and Importers, 1848, p. 26.
【33】 Ibid.
【34】 Joseph J. Darlington, A Treatise on the Law of Personal Property, Philadelphia: T. & J. W. Johnson & Co., 1891, p. 7. Incorporeal hereditaments主要是指未来权益（future interests）、地役权、定期给付（rent-charge）等权利。
【35】 国内也有著述将“thing”译作“物”，但笔者认为，由于thing包括了无形的权利，为避免概念的误解和文本的误读，还是将其译作“事物”为宜。
【36】 James Schouler, A Treatise on the Law of Personal Property, 5th ed., Matthew Bender & Company Incorporated, 1918, p. 10.
【37】 Joseph J. Darlington, A Treatise on the Law of Personal Property, T. & J. W. Johnson & Co., 1891, p. 7.
【38】 Ibid., pp. 7—8.
【39】 Ibid., p. 8.
【40】 Joseph J. Darlington, A Treatise on the Law of Personal Property, T. & J. W. Johnson & Co., 1891, pp. 8—11.
【41】 James Schouler, A Treatise on the Law of Personal Property, 5th ed., Matthew Bender & Company Incorporated, 1918, p. 7.
【42】 Bryan A. Garner (Editor in Chief), Black's Law Dictionary, 8th ed., West Publishing Co., 2004, p. 254.
【43】 James Schouler, A Treatise on the Law of Personal Property, 5th ed., Matthew Bender & Company Incorporated, 1918, pp. 10—11.
【44】 Incorporeal hereditaments又可以被分为两大类。其中一类有可能转化为corporeal hereditaments。譬如O授予A一个终生地产权，同时将剩余地产权授予B。B所获得的就是一个incorporeal hereditaments，但等到A去世以后，B就能取得土地所有权，incorporeal hereditaments也就转化为corporeal hereditaments。还有一类incorporeal hereditaments是永远不会转化的，比如定期给付权。See Robert E. Megarry & M. P. Thompson, A Manual of the Law of Real Property, 6th ed., Sweet & Maxwell, 1993, p. 361.
【45】 譬如1848年的出版物中还有以“Of Chose in Possession”为编的标题的学术专著（See Joshua Williams, Principles of the Law of Personal Property, Philadelphia: T. & J. W. Johnson, Law Booksellers, Publishers and Importers, 1848, p. v.），但在当代新出的财产法学术著作中已经很难再找到哪怕以类似表述作为章的标题的作品了，至多是在介绍财产分类历史的部分将其作为节的标题。
【46】 James Schouler, A Treatise on the Law of Personal Property, 5th ed., Matthew Bender & Company Incorporated, 1918, p. 11.
【47】 M. G. Bridge, Personal Property Law, 3rd ed., Oxford University Press, 2002, p. 10.
【48】 James Schouler, A Treatise on the Law of Personal Property, 5th ed., Matthew Bender & Company Incorporated, 1918, p. 5.
【49】 David M. Walker, The Oxford Companion to Law, Clarendon Press, 1980, p. 858.
【50】 David A. Thomas (ed.), Thompson on Real Property, Matthew Bender & Company Inc., 2009, § 106-107 (b)
【51】 John George Phillimore, Private Law among the Romans from the Pandects, MacMillan and Co., 1863, p. 91.
【52】 Louisiana Civil Code, art. 448.
【53】 Louisiana Civil Code, art. 471. 本条之所以出现“有体的动产”这一术语，因为在该法第473条规定有“无体的动产”（incorporeal movables），无体动产指的是债券、年金、股份等“存在于动产之上的权利、债及诉讼”。不过需要指出的是，这并不意味着动产分为“有体动产”和“无体动产”，或动产概念中包含着无形的权利。从法条对“无体动产”的定义“rights, obligations, and actions that apply to a movable thing are incorporeal movables”就可以发现，movable thing或者movables就是指有形的动产，否则将会陷入循环定义。至于incorporeal movables只不过是借用了movables这个术语而产生的一个新的术语，它和movables之间是发生关系，而非分类关系。
【54】 Civil Code of Québec, s. 899.
【55】 Civil Code of Québec, s. 905.
【56】 See Charities and Trustee Investment (Scotland) Act 2005, s. 79, Transport and Works (Scotland) Act 2007 (Access to Land on Application) Order 2008, s. 11, Bankruptcy and Diligence etc (Scotland) Act 2007, s. 208, Standards in Scotland's Schools etc Act 2000, s. 17. 尤其值得注意的是，在英国议会所立的法律中涉及苏格兰的动产时，所用的措辞即为corporeal moveables，参见Sale and Supply of Goods Act 1994, Schedule 1.
【57】 Bryan A. Garner (Editor in Chief), Black's Law Dictionary, 8th ed., St. Paul, West Publishing Co., 2004, p. 714.
【58】 许多大陆法系国家均将有价证券等证券化的财产作为特殊的动产对待。如《俄罗斯联邦民法典》第130条（不动产和动产）第2款规定：“不属于不动产的物，包括金钱和有价证券，是动产”；《日本民法典》第86条（不动产及动产）规定：“……③无记名债权，视为动产”；《法国民法典》第529条规定：“以已经到期、可以追索之款项或动产为标的的债权与诉权，在金融、商业、工业公司内的股份或利益，虽然附着于这些事业的不动产属于公司，仍依法律之规定而为动产；但此种股份或利益，在公司存在期间，仅对每一参股人而言为动产”等等。
【59】 UCC, s. 2-105 (1). 该定义的原文是“'Goods' means all things (including specially manufactured goods) which are movable at the time of identification to the contract for sale other than the money in which the price is to be paid, investment securities (Article 8) and things in action. 'Goods' also includes the unborn young of animals and growing crops and other identified things attached to realty as described in the section on goods to be severed from realty (Section 2-107)”。
【60】 UCC, s. 2-105, Official Comment, purposes of changes and new matters: 1.
【61】 Rossetti v. Busch Entertainment Corp., E. D. Pa. 2000, 87 F. Supp. 2d 415.
【62】 Lakeside Bridge & Steel Co. v. Mountain State Const. Co., Inc., E. D. Wis. 1975, 400 F. Supp. 273.
【63】 Helvey v. Wabash County REMC, Ind. App. 1972, 278 N. E. 2d 608, 151 Ind. App. 176.
【64】 UCC, s. 2-105, Official Comment, purposes of changes and new matters: 1.
【65】 UCC, s. 2-105, Official Comment, purposes of changes and new matters: 1.
【66】 UCC, s. 2-107, Official Comment, purposes: 1.
【67】 UCC, s. 2-105, Official Comment, purposes of changes and new matters: 1.
【68】 Sale of Goods Act 1979, s. 61 (1). 该法条的原文为“'goods' includes all personal chattels other than things in action and money, and in Scotland all corporeal moveables except money; and in particular 'goods' includes emblements, industrial growing crops, and things attached to or forming part of the land which are agreed to be severed before sale or under the contract of sale and includes an undivided share in goods”。
【69】 F. H. Lawson and Bernard Rudden, The Law of Property, 3rd ed., revised by Bernard Rudden, Oxford University Press, 2002, p. 44.
【70】 Ibid., p. 26.
【71】 Joseph J. Darlington, A Treatise on the Law of Personal Property, T. & J. W. Johnson & Co., 1891, pp. 1—2.
【72】 James Schouler, A Treatise on the Law of Personal Property, 5th ed., Matthew Bender & Company Incorporated, 1918, p. 17.
【73】 F. H. Lawson and Bernard Rudden, The Law of Property, 3rd ed., revised by Bernard Rudden, Oxford University Press, 2002, p. 26.
【74】 《德国民法典》第90a条（动物）规定：“动物不是物。动物受特别法律的保护。除另有规定外，关于物的规定准用于动物。”
【75】 Sale of Goods Ordinance of Hong Kong, s. 2 (1). 该法条的原文为“'goods'（貨、貨品）includes all chattels personal other than things in action and money. The term includes emblements, industrial growing crops, and things attached to or forming part of the land which are agreed to be severed before sale or under the contract of sale”。
【76】 加拿大不列颠哥伦比亚省的《货物销售法》（Sale of Goods Act）第1条规定，“'goods' includes (a) all chattels personal, other than things in action and money, and (b) growing crops, whether or not industrial, and things attached to or forming part of the land that are agreed to be severed before sale or under the contract of sale”；爱德华王子岛省的《货物销售法》（Sale of Goods Act）第1（h）规定，“'goods' includes all chattels personal, other than things in action and money and the term includes emblements, industrial growing crops, and things attached to or forming part of the land which are agreed to be severed before sale or under the contract of sale”。加拿大除魁北克外各省的《货物销售法》对goods的定义均大同小异，为免冗赘，兹不赘述。
【77】 James Schouler, A Treatise on the Law of Personal Property, 5th ed., Matthew Bender & Company Incorporated, 1918, p. 17.
【78】 如果按照这个方式分类的话，chattel real（即leasehold，租赁地产权）将被归入estate的行列，因为它属于典型的占有性不动产物权。
【79】 Law of Property Act 1925, s. 1.
【80】 尽管经过英国1925年财产法改革，租赁地产权已经实现了与real property之间的融合，但在性质上，它依然被归入personal property的行列。See E. H. Burn, Cheshire and Burn's Modern Law of Real Property, 16th ed., Butterworths, 2000, p. 382.
【81】 California Civil Code, s. 14.1, 657, 663.
【82】 California Civil Code, s. 14.2, 14.3, 658.
【83】 California Civil Code, s. 761, notes of decisions, 1.
【84】 General Construction Law of the State of New York, s. 38.
【85】 New York Real Property Law, s. 2.
【86】 See General Construction Law of the State of New York, s. 39.
【87】 New York Real Property Law, s. 2, case notes, 6.
【88】 California Civil Code, s. 14. 2
【89】 New York Real Property Law, s. 2.
【90】 譬如《德国民法典》第90条（物的概念）就明确规定：“法律意义上的物，仅为有体的标的。”在这种立法例下，物就只能是有体的，“在德国的法律上是根本不存在所谓‘无体物’的”。《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2006年第2版，第27页，注2。
【91】 James Schouler, A Treatise on the Law of Personal Property, 5th ed., Matthew Bender & Company Incorporated, 1918, p. 13.
【92】 〔美〕阿瑟·库恩：《英美法原理》，陈朝璧译，法律出版社2002年版，第159页。其实，不仅是英国，在欧洲大陆，直至近代，不动产和继承仍是旧制度（Ancien Régime）下社会的核心。参见〔德〕迪尔克·赫尔鲍特：《封建法：欧洲真正的财产共同法——我们应当重新引入双重所有权？》，张彤译，载王洪亮等主编：《中德私法研究》（总第4卷），北京大学出版社2008年版；〔法〕弗朗索瓦·泰雷、菲利普·森勒尔：《法国财产法》，罗结珍译，中国法制出版社2008年版。
【93】 Alfred G. Reeves, Treatise on The Law of Real Property, Vol. Ⅰ, Little, Brown, and Company, 1909, p. 6.
【94】 Law of Property Act 1925, s. 205 (1) (xx).
【95】 譬如在体现着罗马社会古典法精髓的《十二表法》中，尚未出现不动产与动产的明确划分，而仅仅用“土地（包括房屋）”和“土地之外其他物品”的表达来表明土地、房屋与其他物有着明显的性质不同。参见费安玲：《不动产与动产划分之罗马法与近代法分析》，载《比较法研究》2007年第4期。
【96】 〔法〕弗朗索瓦·泰雷、菲利普·森勒尔：《法国财产法》，罗结珍译，中国法制出版社2008年版，第53页。
【97】 盖尤斯称要式物为“具有较大价值的物”。参见〔意〕彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社2005年版，第146页。
【98】 黄风：《罗马私法导论》，中国政法大学出版社2003年版，第175页。
【99】 〔意〕彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社2005年版，第146页。
【100】 〔意〕彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社2005年版，第147页。
【101】 譬如《法国民法典》第526条规定：“以下所列，依其附着之客体为不动产：不动产物之用益权（sufruit）；役权或地役权（servitude）；旨在请求返还不动产的诉权（action）。”该法第529条规定：“以已经到期、可以追索之款项或动产为标的的债权与诉权，在金融、商业、工业公司内的股份或利益，虽然附属于这些事业的不动产属于公司，仍依法律之规定而为动产；但此种股份或利益，在公司存在期间，仅对每一参股人而言为动产。”《巴西新民法典》第81、83条、《魁北克民法典》第904条等均有相似规定。
【102】 尹田：《法国物权法》，法律出版社2009年版，第79—82页。
【103】 正如学者所言，movable chattels或者choses in possession是最古老、最简单的personal property的种类，但是它们为其余的personal property提供了许多处分的规则。See Joseph J. Darlington, A Treatise on the Law of Personal Property, T. & J. W. Johnson & Co., 1891, p. 12.
【104】 F. H. Lawson and Bernard Rudden, The Law of Property, 3rd ed., revised by Bernard Rudden, Oxford University Press, 2002, p. 19.
【105】 当然，不存在离开了客体的权利。但如果权利都消亡了，其实法律也就不存在了。所以，我们不能从这个角度来讨论权利与客体何者为重的问题。客体的存在是讨论这个问题的前提。而在这个前提下，有意义的无疑是权利。另一方面，假如没有权利，这样的世界“似乎跟世界的本来面目更加不同”，因为倘若没有财产权利的设置，那么需要巨大资本投入和合作的行为便不会发生，现有的许多物质条件，譬如高层建筑、高速交通工具等也就不会产生。参见〔美〕斯蒂芬·芒泽：《财产理论》，彭诚信译，北京大学出版社2006年版，第13页。
【106】 David A. Thomas (ed.), Thompson on Real Property, Matthew Bender & Company Inc., 2009, § 14.03 (c) (1). 鲍尔和施蒂尔纳两位学者在提到所有权限制问题的时候也指出，由于在动产所有权领域，与他人利益及公众利益发生冲突的可能性要远小于不动产领域，而且动产的可互换性高于不动产，因此有关所有权的公法限制在动产所有权领域并不像不动产所有权领域那样明显和突出。参见〔德〕鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（下册），申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第341—343页。
【107】 参见赵廉慧：《财产权的概念——从契约的视角分析》，知识产权出版社2005年版，第25页，注1。该注是作者对《布莱克法律词典》中“chose”词条的一个翻译，尽管根据该词条，thing与chose（其中包括抽象的权利）具有相同含义，但作者在这里仍将thing翻译为中文的“物”。
【108】 Carleton Kemp Allen, "Things", 28 Cal. L. Rev., 1939—1940, p. 421.
【109】 James Schouler, A Treatise on the Law of Personal Property, 5th ed., Matthew Bender & Company Incorporated, 1918, p. 19.
【110】 Bryan A. Garner (Editor in Chief), Black's Law Dictionary, 8th ed., St. Paul, West Publishing Co., 2004, p. 1518.
【111】 James Schouler, A Treatise on the Law of Personal Property, 5th ed., Matthew Bender & Company Incorporated, 1918, p. 19. 这与property形成鲜明对比。譬如对股份的拥有是一个property，股份本身也可以用property来指称；但在相同场合，thing只能用来指称股份，而不能用来指称对股份的拥有。也就是说，thing只能指“所拥有的对象”，而不能指“对这个对象的权利”，尽管这个对象本身也是一个权利。
【112】 F. H. Lawson and Bernard Rudden, The Law of Property, 3rd ed., revised by Bernard Rudden, Oxford University Press, 2002, p. 19.
【113】 Restatement of Property (1936), Chapter. 1, Introductory Note.
【114】 California Civil Code, s. 654.
【115】 California Civil Code, s. 655.
【116】 F. H. Lawson and Bernard Rudden, The Law of Property, 3rd ed., revised by Bernard Rudden, Oxford University Press, 2002, p. 19.
【117】 F. H. Lawson and Bernard Rudden, The Law of Property, 3rd ed., revised by Bernard Rudden, Oxford University Press, 2002, p. 20.
【118】 曹培教授在其译著《英国财产法导论》中也指出，“英文中的‘Thing’一词既可以指财产关系中的物（objects），也可以指不属于财产的物。普通法中的财产关系的标的物与中国《物权法》中的物的概念不同，它包含了有形物（tangible objects）与无形物（intangible objects）”。〔英〕F. H. 劳森、伯纳德·冉得：《英国财产法导论》，曹培译，法律出版社2009年版，第19页。
【119】 郑成思：《再谈应当制定财产法而不制定物权法》，载《要报：信息专版》第62期（2001年9月7日），转引自梁慧星：《是制定“物权法”还是制定“财产法”？——郑成思教授的建议引发的思考》，资料来源：http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=7696，最后访问时间：2010年12月5日。
【120】 〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第410—414页。
【121】 梁慧星：《是制定“物权法”还是制定“财产法”？——郑成思教授的建议引发的思考》，资料来源：http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=7696，访问日期为2010年12月5日。谢怀栻先生更是将“property”等同于“不动产”，他认为“英美中的property指的是什么？它指的仅是不动产，不包括动产”。谢怀栻：《物权立法的宏观思考》，载《人大法律评论》2001年卷第2辑，中国人民大学出版社2002年版，第5页。
【122】 这里的“共计条文”数量为该部分原始的条文数量。但LPA 1925自颁行后，经过了多次修改，其中许多条文还因与后来制定的立法相矛盾而被废除，譬如第16—18条即被1975年《金融法》（Finance Act 1975）所废除。但尽管这些条文已经被废除，条文的序号依然保留在法律文本之中，因此LPA 1925实际有效的条文数量要少于条文序号所反映出来的数量。
【123】 尽管就今天的英国法而言，将mortgage翻译为“抵押权”基本是正确的，但是在1925年的时候，这样的翻译其实并不完全准确。为表述上的方便，此处笔者暂将其译作“抵押权”。
【124】 这个被废除的规则就是著名的雪莱案规则（rule in Shelley's case）。See Law of Property Act, s. 131.
【125】 Law of Property Act 1925, s. 136. 该法第137条也涉及诉体物，但并不是以诉体物为主要规范对象，只不过是规定了适用于诉体物的某些特殊规则同样也适用于某些种类的财产。
【126】 关于禁久决规则的详细介绍，请参见高富平、吴一鸣：《英美不动产法：兼与大陆法比较》，清华大学出版社2007年版，第251—268页。
【127】 之所以LPA 1925只就遗嘱问题规定了3个相互毫无关联的条文，是因为英国早在1540年的时候就已经有了专门的《遗嘱法》（Statute of Wills 1540），而今天适用于遗嘱领域的最主要的法律是1837年《遗嘱法》（Wills Act 1837）。
【128】 譬如附录1的第一部分就规定了LPA 1925生效前的一些土地上的权利在LPA 1925生效后的性质转换，以及这种性质转换所带来的法律后果。See Law of Property 1925, First Schedule, part i.
【129】 E. H. Burn, Cheshire and Burn's Modern Law of Real Property, 16th ed., Butterworths, 2000. p. 4.
【130】 Law of Property 1922, preamble. 正如该序言所言，1922年《财产法》最为引人注目的是对不动产法和租赁地产权法的融合。这意味着租赁地产权作为与其他地产权相同的“地产权”的地位得到了立法的实质性肯定。尽管租赁地产权在理论上至今仍被归入personal property的行列，但是这种分类已无任何实际意义。
【131】 该条文的核心内容为“（1）债权或其他诉体物的出让人通过亲自书写的书面文件完整转让这些权利的，并且该事实通过书面方式明确告知债务人、受托人或出让人原本有权向其主张债权或诉体物之其他人，自通知到达时起该转让发生法律效力，下列权利随之发生移转——（a）对于该债权或诉体物的普通法权利；（b）就这些权利所发生的所有普通法性质和其他性质的救济；（c）无需出让人同意而放弃这些权利之权力（power）……”
【132】 LPA 1925第205条对整部法律所使用的重要术语进行了定义，但这些术语并不包括债权、知识产权这些重要的财产种类。
【133】 Bernard Rudden, "Things as Thing and Things as Wealth", 14 Oxford J. L. Stud., 1994, p. 81.
【134】 《加利福尼亚州民法典》的制定受到《纽约州民法典草案》（该草案未获议会通过）的重大影响，而后者在起草的时候吸收了一些大陆法的因素。参见〔美〕戴维·达德利·菲尔德：《纽约州民法典草案》，田甜译，中国大百科全书出版社2007年版，序言第43—47页。因此，在《加利福尼亚州民法典》中我们能够隐约看到大陆法系民法的身影。
【135】 Ownership通常被翻译成“所有权”。但是在大陆法系语境中，所有权是有特定含义的，其标的物只能是有体物。而根据《加利福尼亚州民法典》，ownership的对象是property，而property的范围不仅限于有体物，因此ownership其实所要表述的是一个归属的含义，故笔者按照这一术语的真实含义将其译为“归属”，以免产生术语使用和理解上的混淆。
【136】 该目中的所有条文均已废止。
【137】 本部分标题之所以未作翻译，因为本法中的personal property并不仅限于动产，还包括某些权利，即things in action。
【138】 该目中的所有条文均已废止。
【139】 其实就是建筑物区分所有中的共有部分的共有权。
【140】 该目中的所有条文均已废止。
【141】 该目中的所有条文均已废止。
【142】 该目中的所有条文均已废止。
【143】 CCC“财产法”编第1条（即CCC第654条）（财产之定义）规定：“事物（thing）之所有权即一人或多人排他地占有并利用该事物之权利，可为所有权对象之事物，谓之财产。”CCC第655条（财产权之所存）规定：“所有得被独占或实际交付的无生命之物、所有豢养的家畜、所有的债权、所有如作者之作品、商誉、商标和标记等劳动或技艺之产物，以及法律设定或授予之权利，皆可所有。”从这两个条文可见，CCC所规定的财产其实包括了财产的全部种类，而并未仅限于有体物。
【144】 亚利桑那州尽管没有民法典，但是其法律汇编第33目“财产法”从结构和内容上看更像是法典编纂。
【145】 这样的州有亚拉巴马州、阿肯色州、阿拉斯加州、特拉华州、佛罗里达州、爱达荷州、爱荷华州、佐治亚州、科罗拉多州、夏威夷州、伊利诺伊州、印第安纳州、堪萨斯州（堪萨斯州曾单独以real property为名进行汇编，现将real property和personal property汇编为第58章）、缅因州、马萨诸塞州、明尼苏达州、密歇根州、蒙大拿州、内华达州（该州第10目法律汇编以“财产权及其交易”（Property Rights and Transactions）为题）、新泽西州、新墨西哥哥州、俄克拉荷马州、俄勒冈州（该州第10目法律汇编以“财产权及其交易”（Property Rights and Transactions）为题）、罗德岛州、南达科他州、得克萨斯州、佛蒙特州、弗吉尼亚州（该州第55目法律汇编以“财产及其转让”（Property and Conveyances）为题）、密西西比州、北达科他州、田纳西州、威斯康星州、怀俄明州（该州第34目汇编以“财产、转让及担保交易”（Property, Conveyances and Security Transactions）为题）。
【146】 这样的州有纽约州、内布拉斯加州、华盛顿州、俄亥俄州、西弗吉尼亚州、马里兰州（该州与俄亥俄州、西弗吉尼亚州均只有以real property为名的汇编，没有以personal property为名的汇编）、犹他州（该州只有以real estates为名的汇编，没有以personal property为名的汇编）。
【147】 在康涅狄格州共计80目的法律汇编中，只有两目的标题中出现了property这个单词，一个是第4b目“州不动产”（State Real Property），另一个是第50目“遗失物和无人认领物”（Lost and Unclaimed Property）。
【148】 肯塔基州没有单独以property、real property或personal property为名的法律汇编，财产法相对比较集中的一个汇编是第XXXII目“财产的归属和转让（Ownership and Conveyance of Property）”。
【149】 密苏里州与肯塔基州相似，财产法相对比较集中的是第XXIX目“财产的归属和转让”（Ownership and Conveyance of Property）。
【150】 新罕布什尔州仅在第XLVI目汇编的标题（“遗失的财产；走失的动物”（Lost Property; Strays））中出现了property一词。
【151】 北卡罗来纳州和肯塔基州相似，共计7章汇编的标题中出现了property一词，但这些汇编的内容很分散、甚至有些琐碎，比如第116B章以“无主财产和被抛弃财产”（Escheats and Abandoned Property）为题。其第47B章汇编“可交易不动产产权法”（Real Property Marketable Title Act）算是主题相对宏观的汇编了。
【152】 南卡罗来纳州和宾夕法尼亚州甚至连标题中含有property一词的汇编都没有。
【153】 E. H. Burn, Cheshire and Burn's Modern Law of Real Property, 16th ed., Butterworths, 2000, p. 7.
【154】 20世纪末、21世纪初的重要立法就有1996年《土地信托和受托人选任法》（Trusts of Land and Appointment of Trustees Act 1996）、2000年《受托人法》（Trustee Act 2000）、2002年《土地登记法》（Land Registration Act 2002）等。
【155】 如英国的1980年《时效法》（Limitation Act 1980）、1964年《融资租赁法》（Hire Purchase Act 1964）等。
【156】 关于德国判例制度的详细介绍，请参见刘飞：《德国“法官造法”的功能解构》，载《华东政法大学学报》2009年第1期。
【157】 〔德〕鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第16—17页。
【158】 对于这些问题的详细阐述，请参见吴一鸣：《英美物权法——一个体系的发现》，上海人民出版社2011年版。
【159】 这一现象在学术著作中也普遍存在，大量以Property、Property law、Law of Property或Someone on Property为书名的论著均以不动产法为主要乃至全部内容。
【160】 Alfred G. Reeves, Treatise on The Law of Real Property, Vol. Ⅰ, Little, Brown, and Company, 1909, p. 11.
【161】 美国的商标法名称中甚至连”商标”（trademark）这个词都没有，它的官方名称就是《兰哈姆法》（Lanham Act）。在英国，也没有专门以“证券法”命名的法律，证券法分散在《金融服务法》（Financial Services Act）、《友谊会社法》（Friendly Societies Act）、《保险公司法》（Insurance Companies Act）、《银行业法》（Banking Act）等诸多法律之中。
【162】 《荷兰民法典》（第3、5、6编），王卫国等译，中国政法大学出版社2006年版，译序第5页。
【163】 一物一权原则也称为“物权标的物特定原则”（Spezialitätsrinzip），即“一个物权的客体（标的物），应以一物为原则，一个物权（尤其是所有权）不能存在于两个物之上”。参见王泽鉴：《民法物权1通则·所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第52—53页。
【164】 马俊驹、梅夏英：《财产权制度的历史评析和现实思考》，载《中国社会科学》1999年第1期。
【165】 参见孟勤国、张凇纶：《英美法物上负担制度及其借鉴价值》，载《环球法律评论》2009年第5期。
【166】 关于法学中“概念”和“类型”的区别，请参见〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第331—345页。
【167】 有些学者甚至从正面直接否定英美法中存在一物一权原则，认为，“一物一权原则仅为继受罗马法的大陆法系国家所实行，继受日耳曼法的英美法系国家并不实行一物一权原则。”彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社2002年第3版，第194—195页。
【168】 王利明：《一物一权原则探讨》，载《法律科学》2009年第1期。
【169】 马新彦：《罗马法所有权理论的当代发展》，载《法学研究》2006年第1期。
【170】 彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社2002年第3版，第194—195页。
【171】 李岸曰：《两大法系房地产概念之比较研究》，载《当代法学》2001年第6期。
【172】 保有制度起源于欧洲大陆。罗马帝国分裂后，欧洲陷入无序与混乱，佃农起义、政府勒索、部族冲突等时时威胁个人的人身和财产安全。在人们凭借自身力量不足以自保的情况下，唯一办法即为依附于善于征战的贵族以寻求保护，代价则是丧失人身的独立和土地的所有。随着土地“所有”逐渐被土地“保有”取代，土地成为联结人与人之间关系的唯一纽带。See E. H. Burn, Cheshire and Burn's Modern Law of Real Property, 16th ed., Butterworths, 2000, pp. 9—11.
【173】 此类义务种类繁多，如军事性质的、农役性质的、宗教性质的等等。但除农奴保有（Villeinage）外，持有人应履行的义务种类及数量在保有关系设定之时即被确定，领主不能事后随意改变。根据义务内容的不同，保有分为军役保有（Military Tenures）、农役保有（Socage）、教义保有（Frankalmoin）等几个主要类型，其种类和内容在13世纪后期逐渐成形。See W. S. Holdsworth, Historical Introduction to the Land Law, Clarendon Press, 1927, p. 23. 在英国，历经数百年发展，最终仅余一种保有，即农役保有。这种保有现今有一响亮的名号：自主持有（freehold）。
【174】 譬如附庸对领主不忠、对领主犯有重罪等均可导致土地被收回。
【175】 参见咸鸿昌：《论英国土地保有制的建立及结构特点》，载《山东师范大学学报（人文社会科学版）》2008年第4期。
【176】 Alfred G. Reeves, Treatise on The Law of Real Property, Vol. Ⅰ, Little, Brown, and Company, 1909, pp. 339—341.
【177】 E. H. Burn, Cheshire and Burn's Modern Law of Real Property, 16th ed., Butterworths, 2000, p. 12.
【178】 Ibid., p. 14.
【179】 在这一由层层分封所构建的保有系统中，领主与其附庸之间的权利义务关系具有相对性。譬如A将土地分封给B，B又将土地分封给C。如B未向A履行所承诺的封建义务，A可直接扣押现由C占有的土地。C不得以其一直依约向B履行封建义务为由对抗A，因为C与A之间并无直接的保有关系。同理，纵因C未向B履行封建义务而导致B向A履行义务能力减弱，A亦不得直接要求C向其缴付劳役。故有名言谓“我的附庸的附庸不是我的附庸”。
【180】 William Stubbs, Constitutional History of England in Its Origin and Development, Vol. Ⅰ, 3rd ed., Clarendon Press, 1880, pp. 259—260.
【181】 威廉通过武力建立远比欧陆强有力的中央政权，因而英国的分封制度堪称世界上最稳固的土地分封制度。
【182】 〔英〕约翰·哈德森：《英国普通法的形成——从诺曼征服到大宪章时期英格兰的法律与社会》，刘四新译，商务印书馆2006年版，第98页。
【183】 Robert Megarry and William Wade, The Law of Real Property, 7th ed., Sweet & Maxwell, 2008, p. 36.
【184】 Ibid., p. 36.
【185】 对此问题，保有制度本身未作回答。因为保有所反映的是领主和土地持有人之间关系，意在解决谁持有谁的土地、谁向谁负何种封建义务、谁得向谁行使领主特权之类问题。但以土地换取特权的领主对土地拥有何种性质的权利？作为土地的直接占有人，持有人对土地又拥有何种性质的权利？保有制度并不关心此类问题。
【186】 W. S. Holdsworth, Historical Introduction to the Land Law, Clarendon Press, 1927, pp. 29—36.
【187】 E. H. Burn, Cheshire and Burn's Modern Law of Real Property, 16th ed., Butterworths, 2000, p. 26.
【188】 Ibid., p. 32.
【189】 Markby, Elements of English Law, s. 330，转引自Ibid., p. 29.
【190】 譬如不限嗣继承地产权终止于最后一代继承人死亡且无继承人的场合，限嗣继承地产权终止于最后一代继承人死亡且无直系卑亲属的场合，终生地产权终止于地产权人死亡时。
【191】 Restatement (Second) of Property: Landlord and Tenant § 1.4 comment a (1977). 如当事人设定的租赁地产权的终期不确定或难以计算，譬如以地产权人死亡或战争结束作为地产权终止期限，该地产权肯定不能依当事人之意思发生效力，一旦涉讼，可能被视为终生地产权、定期续展的地产权或不定期的租赁地产权。该现象也经常被英美法学者用于证明英美法中存在物权法定原则。See Thomas W. Merrill & Henry E. Smith, "Optimal Standardization in the Law of Property: The Numerus Clausus Principle", 110 Yale L. J. 1, October, 2000, pp. 11—12, 22.
【192】 E. H. Burn, Cheshire and Burn's Modern Law of Real Property, 16th ed., Butterworths, 2000, p. 410.
【193】 Robert Megarry & William Wade, The Law of Real Property, 7th ed., Sweet & Maxwell, 2008, p. 42.
【194】 这样的地产权在英国法中只有两种，即普通法性质的不限嗣继承地产权（legal fee simple）和普通法性质的租赁地产权（legal leasehold）。
【195】 在本章中，笔者将interest译作不动产物权，对于地产权之外的不动产物权，以“狭义的不动产物权”指称。特此说明。
【196】 Joseph William Singer, Property Law: Rules, Policies, and Practices, 3rd ed., Aspen Publishers, 2002, p. 562.
【197】 Richard R. Powell, Powell on Real Property, Matthew Bender & Company Inc., 2009, § 13.01 [2].
【198】 占有权交付（delivery of seisin）为一个非常正式的仪式，是英国封建社会中得到普通法承认的取得土地的正式程序。如当事人之间未进行该仪式，他们之间的土地产权变动不受普通法承认与保护。在一定程度上，这也是信托的前身——用益（use）——得到衡平大法官保护的部分原因。
【199】 Theodore F. T. Plucknett, A Concise History of the Common Law, 5th ed., Aspen Publishers, Inc., 1956, p. 524.
【200】 早在1135年，对于死亡持有人的较亲近的亲属而言，土地继承权已是一项相当牢固的权利。而至亨利二世时代，“没有迹象表明，在死亡佃户存在确定的继承人时领主能够真正重新控制死者生前占有的土地”。〔英〕约翰·哈德森：《英国普通法的形成——从诺曼征服到大宪章时期英格兰的法律与社会》，刘四新译，商务印书馆2006年版，第230页。
【201】 Richard R. Powell, Powell on Real Property, Matthew Bender & Company Inc., 2009, § 13.01 [2].
【202】 David A. Thomas (ed.), Thompson on Real Property, Matthew Bender & Company Inc., 2009, § 17.01 (a).
【203】 需特别指出的是，此时的继承仅限于法定继承，持有人不能通过遗嘱处分其土地权益。在英国，土地权益可遗嘱继承是1540年《遗嘱法》（Statute of Wills 1540）颁行后之事。See Theodore F. T. Plucknett, A Concise History of the Common Law, 5th ed., Aspen Publishers, Inc., 1956, p. 587.
【204】 在当时英国，与土地有关的案件由王室法院（king's courts）审理，与动产有关的案件由教会法院（ecclesiastical courts）审理。尽管教会法院承认遗嘱处分动产的有效性，并极力鼓吹禁止遗嘱处分自己的财产是罪恶的，但王室法院始终拒绝承认处分土地权益的遗嘱之效力。其主要原因在于，对土地权益进行遗嘱处分会影响到领主的利益。
【205】 Richard R. Powell, Powell on Real Property, Matthew Bender & Company Inc., 2009, § 13.01 [2].
【206】 由于封建社会中的保有涉及劳役缴付和人身依附关系，如任由持有人自由转让地产权，领主特权可能落空。因此，在诺曼征服后较长时期内，fee simple不可自由转让。但在种种因素作用下（主要是持有人所采用的变相转让fee simple的方式对于上层领主的利益损害更大），终致1290年《封地买卖法》通过。该法承认持有人有权转让fee simple，但同时禁止原先变相转让fee simple的做法。参见W. S. Holdsworth, Historical Introduction to the Land Law, Clarendon Press, 1927, pp. 102—106.
【207】 该法在今日英国与美国绝大多数州依然有效，因其确立土地自由交易的理念，被认为是现代英美不动产法的重要支柱之一。See Robert Megarry, William Wade: The Law of Real Property, 7th ed., Sweet & Maxwell, 2008, p. 29.
【208】 Bryan A. Garner (Editor in Chief), Black's Law Dictionary, 8th ed., St. Paul, Minn: West Publishing Co., 2004, p. 648. “Fee”源自“fief”，最初意指土地持有人所持有的土地，后演变为拉丁文“feudum”，继而又演变为拉丁文“feud”，最终演变为英文词“fee”。See E. H. Burn, Cheshire and Burn's Modern Law of Real Property, 16th ed., Butterworths, 2000, p. 12.
【209】 Bryan A. Garner (Editor in Chief), Black's Law Dictionary, 8th ed., West Publishing Co., 2004, p. 1417.
【210】 在今日英国，这一土地权利被称为限嗣继承土地权益（entailed interest），不再称地产权（estale）。
【211】 在今日英国，simple的含义略有变化。因为在地产权人死亡且无遗嘱的场合，并非由其第一顺序继承人直接取得普通法地产权，而是由遗产管理人以受托人身份取得普通法地产权，再依1925年《遗产管理法》（Administration of Estate Act 1925）及其修正法所定规则将土地权益在相关继承人之间进行分配。不过若从最终可得到实际利益的继承人之范围来看，simple的含义并未发生实质性变化。
【212】 Restatement (First) of Property § 15 (1936). 该条原文为“An estate in fee simple absolute is an estale in fee simple which is not subject to a special limitation or a condition subsequent or an executory limitation”。
【213】 对此类条件进行控制的途径主要有二。其一，直接规定条件的存续期限（如40年），期限届至时，如条件成就或未成就（视条件内容而定），可灭却的fee simple即转化为绝对的fee simple。其二，通过禁久决规则（Rule Against Perpetuities）对条件的有效性进行直接评价，如条件违反禁久决规则，条件无效，该fee simple即为绝对的fee simple。See Emanuel, Property, Aspen Publishers, Inc., 2001, pp. 54—58, 103—104. 关于禁久决规则，详见高富平、吴一鸣：《英美不动产法：兼与大陆法比较》，清华大学出版社2007年版，第251—268页。
【214】 Law of Property Act 1925, § § 205 (1) (xix), 95 (4).
【215】 E. H. Burn, Cheshire and Burn's Modern Law of Real Property, 16th ed., Butterworths, 2000, p. 69.
【216】 这里所谓的封建性不复存在，是指在现代的英国法中，当事人如果对不动产作出上述安排，通常会指定一个受托人，而该受托人有权处分土地。尽管该处分权在行使时尚需具备许多条件，但最初作出这种安排的地产权人想把不动产控制在家族内部的愿望肯定无法实现，该不动产随时都可能被转让。
【217】 See Kate Green & Joe Cursley, Land Law, 4th ed., Palgrave MacMillan Publishers Ltd., 2001, p. 50. 该原则源于罗马法格言“土地所有人之所有权上达天空，下达地心”（cujus est solum, ejus est usque ad coelum et ad inferos）。
【218】 E. H. Burn, Cheshire and Burn's Modern Law of Real Property, 16th ed., Butterworths, 2000, p. 182.
【219】 Kate Green & Joe Cursley, Land Law, 4th ed., Palgrave MacMillan Publishers Ltd., 2001, p. 50.
【220】 在英国，英王为国家之象征，收归英王即收归国有。
【221】 英美法存在一个清晰的他物权体系。用益物权以终生地产权（life estate）与租赁地产权（leasehold）为重心，前者主要解决家庭内部的不动产利用问题，后者主要解决不动产的商业利用问题，依不动产的用途，租赁地产权分为建设租赁、农业租赁和矿业租赁等。担保物权以抵押权（mortgage）为核心。在英国，尤其是在2002年《土地登记法》颁行后，抵押权作为不动产所有权上的物权负担之性质更为明显和彻底。参见Land Registration Act 2002, § 23.
【222】 纵有区别，亦仅存在于可灭却的fee simple部分，因为在大陆法系，所有权转让不得附加自动或主动收回条件。不过在英美法，即使当事人设定可灭却的fee simple，导致fee simple灭却的条件之存续期限亦受严格限制，且此种类型的fee simple在实践中并不常见。
【223】 早在1925年《财产法》颁行不久，英国学者即指出，“世袭地产（即fee simple，笔者注）之为租地式已名存实亡，却得训为完备永久的土地所有权了”。〔英〕勒克斯：《英国法》，张季忻译，中国政法大学出版社2007年版，第243页。
【224】 前文已述，劳役（service）不限于劳作，包括军事性质、农役性质、教义性质等不计其数的种类，甚至有许多今人看来荒诞不经的service（如定期到领主面前跳一跳），此类service的内容与其字面含义全然无关。
【225】 E. H. Burn, Cheshire and Burn's Modern Law of Real Property, 16th ed., Butterworths, 2000, p. 85.
【226】 Cyprian Williams, 75 S. J. 848 ("The Fundamental Principles of the Present Law of Ownership of Land", 1931），转引自Robert Megarry and William Wade, The Law of Real Property, 7th ed., Sweet & Maxwell, 2008, p. 35.
【227】 学者刘四新也指出，在当今英美法中，fee“已不再仅仅是土地使用权，而是绝对的土地所有权（absolute ownership）了”。〔英〕约翰·哈德森：《英国普通法的形成——从诺曼征服到大宪章时期英格兰的法律与社会》，刘四新译，商务印书馆2006年版，译者前言，第xx页。
【228】 Alfred G. Reeves, Treatise on The Law of Real Property, Vol. Ⅰ, Little, Brown, and Company, 1909, p. 7.
【229】 Robert Megarry & William Wade, The Law of Real Property, 7th ed., London: Sweet & Maxwell, 2008, p. 52. 在同页注124中，作者提及，威廉姆斯曾言道，“学生们要做的第一件事就是去除绝对所有权的观念”，而梅特兰又在后面加一句，“学生们要做的第二件事就是痛苦地再将这个观念收回来（reacquire）”。
【230】 依庞德之考证，美国在殖民地早期只是适用英国的司法审判制度，并未延用英国普通法。“直到18世纪中叶，随着法院体系的设立和学习英国法律的风行，才出现根据英国的法律进行的司法审判。”〔美〕罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2001年版，第80页。但即便如此，美国的法律家自始即未新造或选用其他英语词指称不动产持有人对不动产的最大权利，而沿用fee simple一词。
【231】 在封建保有制度中，领主对持有人享有许多特权，其中之一即收回权（escheat），即当持有人绝嗣、对领主犯有重罪、不忠或不履行封建义务时，领主有权收回土地。需说明的是，在现今英国，地产权人死亡时无继承人且无遗嘱，即使有人能够证明其是死者的领主（即中间领主），死者的土地仍收归国王。Administration of Estates Act 1925, § § 45, 46 (1) (vi).
【232】 如《荷兰民法典》第五编第24条：“没有其他所有权人的不动产归国家所有。”《荷兰民法典（第3、5、6编）》，王卫国主译，中国政法大学出版社2006年版，第113页。《越南社会主义共和国民法典》第239条第2款：“所有权人不明物……为不动产时，自公告之日起满5年仍不能确定所有权人的，则该不动产归国家所有，发现人依法可以获得一定数额的奖金。”《越南社会主义共和国民法典（2005年版）》，吴远富译，厦门大学出版社2007年版，第60—61页。
【233】 我国已有学者意识到，通常被译为所有权的ownership其实并不等同于所有权，其含义应为“享有”或“归属”。参见屈茂辉：《物权公示方式研究》，载《中国法学》2004年第5期；咸鸿昌：《英国土地自由继承地产的内涵及其法律规范》，载《南京大学法律评论》2009年秋季卷，第201页。
【234】 参见张驰：《民法性质论》，载《华东政法大学学报》2008年第1期。
【235】 就所有权而言，无论所有权的基础是神授、劳动、抽象的正义要求、德性抑或其他，其所含利益首先必须通过“所有权”这一概念进入法律体系，始能得到法律保护。
【236】 之所以如此，是因为在传统的普通法中，拥有地产权（estate）的人一定拥有土地的seisin（这是一个结合了占有的心素和体素的概念），而在动产之上不存在seisin，因此地产权制度不适用于动产。另外从实践功能的角度，地产权概念有助于将一个财产在不同世代的当事人之间进行相继利用的安排。而动产由于存在的时间有限，显然不适合这种安排。当然，在20世纪以来的一些判例中，对于大宗金钱、有价证券或者与其他种类财产“打包”在一起的动产，英美国家的法院承认可以按照地产权的观念对其进行享用上的安排。但是对于普通的、单独的动产而言，无论是理论还是实务中依然不存在适用地产权（estate）制度的问题，用ownership指称动产的所有权依然是正确的。
【237】 众所周知，衡平法是为了弥补普通法过于僵化的缺陷而在普通法之外形成的一套规则体系，它对于英美法最直接和最明显的贡献就是信托制度。衡平法的产生和发展是一段充分展示司法智慧、引人入胜的历史，但限于篇幅，此处主要介绍当代普通法地产权和衡平法地产权的关系。
【238】 E. H. Burn, Cheshire and Burn's Modern Law of Real Property, 16th ed., Butterworths, 2000, p. 45.
【239】 譬如在B成年之前由O的领主对土地进行管理并由领主取得因此而产生的所有收益、B的婚姻由领主指定、在B成年后要向领主缴纳一笔金钱才能从领主那里取回土地等等。
【240】 这一形式要件就是“占有权交付”（delivery of seisin）。对于这一形式要件的详细介绍，请参见吴一鸣：《英美财产法之契据交付制度研究》，载《环球法律评论》2009年第5期。
【241】 W. S. Holdsworth, Historical Introduction to the Land Law, Clarendon Press, 1927, p. 145.
【242】 Ibid.
【243】 E. H. Burn, Cheshire and Burn's Modern Law of Real Property, 16th ed., Butterworths, 2000, p. 45.
【244】 Maitland, The Collected Papers of Frederic William Maitland, H. A. L. Fisher ed., Vol. Ⅲ, University Press, 1911, p. 350.
【245】 张天民：《失去衡平法的信托：信托观念的扩张与中国〈信托法〉的机遇和挑战》，中信出版社2004年版，第10—11页。
【246】 Law of Property Act 1925, s. 2.
【247】 这一现象类似于罗马法中“市民法上的所有权”和“裁判官法上的所有权”这种双重所有权现象。但有学者指出，罗马法中这种“双重所有权”也并非真正的双重所有权。因为“所有权的意义在于确定物的最终归属。……但是，市民法上的所有权与裁判官法上的所有权并不导致这种双重归属关系。裁判官法上的所有权对市民法上的所有权是一个否定。要式转移物未经市民法规定的程序而转移，虽然市民法上所有人的权利似乎仍然存在，但在裁判官法上他的权利已经归于消灭。并且裁判官法以优于市民法的效力对后一个所有权予以有效的保护。在市民法方面，则对新的所有权的成立和原所有权的消灭一概予以默认。因此，在同一物上并不存在两个并存的所有权。相反，市民法上的所有权与裁判官法上的所有权是非此即彼、相互排斥的”。周威：《双重所有权是否“古已有之”？》，载《法律学习与研究》1986年第1期。
【248】 定期给付（rentcharge）是一种物上负担，基于此，地产权人应每年向定期给付的权利人支付一定数额的金钱。但如果这种定期给付金钱的义务不是针对不动产（所谓针对不动产是指，不管是谁，只要拥有了某一地产权即应承担这一义务），而是针对特定人的，则相应的权利不属于不动产物权（real property），而是属于personal property，相应地，它的名称也不叫定期给付，而叫年金受领权（annuity）。根据英国1977年《定期给付法》（Rentcharges Act 1977），1977年8月22日之后当事人不得再设定新的定期给付，绝大多数现存的定期给付也将于2037年7月22日终止。See Halsbury's Law of England, Vol. 39 (2), Butterworths, 1998, p. 405.
【249】 Robert Megarry and William Wade, The Law of Real Property, 7th ed., Sweet & Maxwell, 2008, p. 35.
【250】 在英语中，以色列的“物权法”被表述为“Law of Property”，但以色列并没有统一的物权法典，它的物权法法律部门由许多单行的法律构成，譬如《土地法》（Israel Lands Law）、《土地管理法》（Israel Land Administration Law）、《信托法》（Trust Law）、《承租人保护法》（Tenants' Protection Law）、《动产法》（Movable Property Law）、《不当得利法》（Unjust Enrichment Law）、《时效法》（Prescription Law）等一系列与物权有关的法律文件。
【251】 Joshua Weisman, "Some Fundamental Concepts of Property Law: A Critical Survey", 21 Isr. L. Rev., 1986, p. 535.
【252】 参见王泽鉴教授为杨桢的《英美契约法论》一书所做的序言。
【253】 参见〔英〕P. S. 阿蒂亚：《英国法中的实用主义与理论》，刘承韪、刘毅译，清华大学出版社2008年版。
【254】 A. N. Hatzis, "The Anti-Theoretical Nature of Civil Law Contract Scholarship and the Need for an Economic Theory", 2 Commentaries on Law & Economics, 2002.
【255】 Andreas A. Gazes, "Reflections on the Heyday of Law and Legal Science", 2.1 Kritike Epitheorese 13, 1995, p. 20. ［in Greek］转引自上文。
【256】 从美国近二十年的法学杂志和法律评论中可以看出，关于纯粹合同法规则和教义的研究已经非常有限，而且即使有，也大多出现于排名非常靠后的法学杂志的“法律发展和法律概览”和法律评论的学生编辑的评论与注释中。See A. Hatzis, "The Anti-Theoretical Nature of Civil Law Contract Scholarship and the Need for an Economic Theory", 2 Commentaries on Law & Economics, 2002, p. 4.
【257】 参见杨良宜：《国际商务游戏规则：英国合约法》，中国政法大学出版社2000年版，第1页。
【258】 〔美〕卡尔文·伍达德：《威廉·布莱克斯通与英美法理学》，张志铭译，载《南京大学法律评论》1996年秋季号。
【259】 〔英〕R. C. 范·卡内冈：《英国普通法的诞生》，李红海译，中国政法大学出版社2003年版，第80页。
【260】 同上书，第2页。
【261】 〔美〕卡尔文·伍达德：《威廉·布莱克斯通与英美法理学》，张志铭译，载《南京大学法律评论》1996年秋季号。
【262】 李红海：《司法地解读普通法》（译者序），载〔英〕R. C. 范·卡内冈：《英国普通法的诞生》，李红海译，中国政法大学出版社2003年版，第18页。当然，也有论者将基于普通法生成要素上的特殊性描述为：它在很大程度上是律师会馆的成员，也即在范围有限的实际诉讼中作业的出庭律师和法官们的创造。因此，它所带有的独特标志，并不具备像法典那样由一批经合理制定的规则构成的属性，而是具有逐渐创造的“法律”属性，即，它是由审判庭中的律师和法官在受制于单个案件的事实和在场的无法预测的外行陪审团的情况下，零零碎碎地创造的。因此，它形成了自己的独特风格、法律拟制以及各种使那些不懂诉讼程序和令状制度奥妙的人极难理解的东西。〔美〕卡尔文·伍达德：《威廉·布莱克斯通与英美法理学》，张志铭译，载《南京大学法律评论》1996年秋季号。
【263】 J. Oldham, "Reinterpretations of 18th-Century English Contract Theory: The View from Lord Mansfield's trial Notes", 76 Georgetown Law Journal, 1988, p. 1950.
【264】 杨桢：《英美契约法论》（第3版），北京大学出版社2003年版，第275页。
【265】 F. W. Maitland, Forms of Action at Common Law, Cambridge University Press, 1948, Lecture Ⅰ, p. 2.
【266】 杨桢：《英美契约法论》（第3版），北京大学出版社2003年版，第275页。
【267】 〔美〕泰格、利维：《法律与资本主义的兴起》，纪琨译，学林出版社1996年版，第198页。
【268】 著名法史学家T. F. T. 普拉克内特简明地指出了令状诉讼的行政性质的起源，他写道：“普通法是从御前会议发展出来的行政程序的产物……它围绕诉讼程序得以具体化、系统化……这些取代旧的法律程序的行政措施不断增加，直至最后才意识到自己的本质是真正的法律性质。”See T. F. T. Plucknett, "The Relations Between Roman Law and English Common Law Down to the Sixteenth Century", 3 University of Toronto Law Journal, 1939—1940, p. 32.
【269】 杨桢：《英美契约法论》（第3版），北京大学出版社2003年版，第275页。
【270】 A. W. B. Simpson, The History of Common Law of Contract: The Rise of the Action of Assumpsit, Clarendon Press, 1975, p. 5.
【271】 〔美）泰格、利维：《法律与资本主义的兴起》，纪琨译，学林出版社1996年版，第198页。
【272】 J. Gordley, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, Clarendon Press, 1991, p. 2.
【273】 D. J. Ibbertson, A Historical Introduction to the Law of Obligations, Oxford University Press, 1999, p. 11.
【274】 E. A. Farnsworth, Farnsworth on Contracts, 3rd ed., Aspen Law & Business, 1999, p. 13.
【275】 有学者认为，清偿债务之诉的三个弊端为：对一定数目的要求、对相等补偿的要求和宣誓断讼法的运用，即"the requirements of a sum certain and quid pro quo and the availability of wager of law", See J. Oldham, "Reinterpretations of 18th-Century English Contract Theory: The View From Lord Mansfield's Trial Notes", 76 Georgetown Law Journal, 1988, p. 1950.
【276】 A. W. B. Simpson, The History of Common Law of Contract: The Rise of the Action of Assumpsit, Clarendon Press, 1975, p. 3.
【277】 E. A. Farnsworth, Farnsworth on Contracts, 3rd ed., Aspen Law & Business, 1999, p. 14.
【278】 P. H. Winfield, Pollock's Principle of Contract, 12th ed., Stevens & Sons Limited, 1946, p. 111.
【279】 杨桢：《英美契约法论》（第3版），北京大学出版社2003年版，第280页。
【280】 (1442) YB. 20 HVI Trin Ⅵ, pl.4.
【281】 A. G. Guest, Anson's Law of Contract, 26th ed., Clarendon Press, 1984, p. 12.
【282】 (1602) 4 Co. Rep. 92b.
【283】 在普通法发展的历史上，“斯莱德案”是人们讨论最多的一个法律诉讼案件。在过去的10年中人们在普通法的研究中发现了大量的新材料，不过如果从人们研究的角度来看，在这一方面所取得的小小的进步仍然无法回答有关这个案件本身的全部问题。J. H. Baker, "New Light on Slade's Case", 29 Cambridge Law Journal, 1971, p. 213
【284】 Coke's report, 4 Co. rep. 91a. 参见〔英〕S. F. C. 密尔松：《普通法的历史基础》，李显东等译，中国大百科全书出版社1999年版，第357—358页。
【285】 A. W. B. Simpson, The History of Common Law of Contract: The Rise of the Action of Assumpsit, Clarendon Press, 1975, p. 301.
【286】 杨桢：《英美契约法论》（第3版），北京大学出版社2003年版，第281页。
【287】 〔英〕S. F. C. 密尔松：《普通法的历史基础》，李显东等译，中国大百科全书出版社1999年版，第396页。
【288】 P. H. Winfield, Pollock's Principle of Contract, 12th ed., Stevens & Sons Limited, 1946, p. 111.
【289】 A. W. B. Simpson, The History of Common Law of Contract: The Rise of the Action of Assumpsit, Clarendon Press, 1975, p. 297.
【290】 〔英〕S. F. C. 密尔松：《普通法的历史基础》，李显东等译，中国大百科全书出版社1999年版，第397页。
【291】 3, 4 Will. Ⅳ, c. 42, st. 13.
【292】 A. W. B. Simpson, The History of Common Law of Contract: The Rise of the Action of Assumpsit, Clarendon Press, 1975, p. 298.
【293】 Ibid., p. 298。
【294】 《反欺诈法》现在在美国仍然十分重要，但英国早已将该法废除了。
【295】 但这里存在两个例外，一个是教会法院（Ecclesiastic Courts），一个是商人特别法院。非书面的待履行协议或合同在这两种法院中是可以执行的。See P. H. Winfield, Pollock's Principle of Contract, 12th ed., Stevens & Sons Limited, 1946, pp. 110—111.
【296】 早期提供证人的做法意在证明债务的存在，保证合同的执行，但证人誓言的性质决定了双方的待履行协议是得不到执行的：证人是仅能就其所见所听的事实发出誓言的。基于这种目的，如果案件中提出了证人，就必然要求所提供的证人在财产转手时是要在场的，这样，证人能在买卖双方当事人间提供服务的主要案件就是那些由于财产的交付而引起的债务诉讼，而不会包括双方的待履行（executory）的协议，因为在待履行协议中是不可能出现偷窃的问题的（最初之所以要提供证人就是要靠在场的他们发誓证明是否为偷窃）。Oliver Wendell Holmes, The Common Law, edited by Mark DeWolfe Howe, Cambridge, Mass, 1963, pp. 257—258.
【297】 M. J. Horwitz, The Transformation of American Law: 1780—1860, Harvard University Press, 1977, p. 163.
【298】 同样的思想存在于密尔松名著中：“几乎确定无疑的是，这种一般意义上的信任就是违约损害赔偿之诉的原始基础。”他指出了违诺赔偿之诉的信赖或信用基础，并且这种信赖也随着违诺赔偿之诉的发展而有了更大的扩展，这就为待履行合同的承认提供了前提。参见〔英〕S. F. C. 密尔松：《普通法的历史基础》，李显东等译，中国大百科全书出版社1999年版，第380页。
【299】 〔美〕泰格、利维：《法律与资本主义的兴起》，纪琨译，学林出版社1996年版，第198页。
【300】 A. W. B. Simpson, The History of Common Law of Contract: The Rise of the Action of Assumpsit, Clarendon Press, 1975, p. 301.
【301】 Sir W. Holdsworth, A History of English Law (Volume Ⅷ) [The Common Law and its rivals, Part Ⅱ], Methuen & Co. Ltd 1937, p. 2.
【302】 如1890年《合伙法》、1893年《货物买卖法》和1906年《海事保险法》等。
【303】 J. Gordley, Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, Clarendon Press, 1991, p. 4.
【304】 〔美〕哈罗德·伯尔曼：《契约法一般原则的宗教渊源：一个历史的视角》，郭锐译，载《清华法学》2005年第6辑。
【305】 〔英〕P. S. 阿蒂亚：《英国法中的实用主义与理论》，刘承韪、刘毅译，清华大学出版社2008年版，第141页。
【306】 A. W. B. Simpson, "Innovation in Nineteenth Century Contract Law", 91 Law Quarterly Review, pp. 247—278.
【307】 见J. H. C. Morris所著Chitty on Contract, 1961，第22版的前言。转引自〔英〕P. S. 阿蒂亚：《英国法中的实用主义与理论》，刘承韪、刘毅译，清华大学出版社2008年版，第142页。
【308】 〔美〕理查德·A. 波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第19页。
【309】 参见张芝梅：《法律中的逻辑与经验——对霍姆斯的一个命题的解读》，载《福建师范大学学报》2004年第1期。
【310】 R. G. Bone, "Normative Theory and Legal Doctrine in American Nuisance Law: 1850 to 1920", 59 Southern California Law Review, 1986, p. 1101—1113. （该文概述了19世纪的法律科学化的观点）；T. C. Grey, "Langdell's Orthodoxy", 45 University of Pittsburgh Law Review, 1983—1984, pp. 1—16. （该文描述了兰德尔的“法律科学”的概念）；M. H. Hoeflich, "Law and Geometry: Legal Science from Leibniz to Langdell", 30 The American Journal of Legal History, 1986, pp. 95—96. （该文描述了兰德尔的基于数学原理、作为推理模型的法律理论）
【311】 T. C. Grey, "Langdell's Orthodoxy", 45 University of Pittsburgh Law Review, 1983—1984, pp. 1—17.
【312】 D. J. Klau, "What Price Certainty? Corbin, Williston and the Restatement of Contract", 70 Boston Universify Law Review, 1990, p. 515.
【313】 傅静坤：《论美国契约理论的历史发展》，载《外国法译评》1995年第1期。
【314】 〔美〕格兰特·吉尔莫：《契约的死亡》，曹士兵等译，载梁慧星：《为权利而斗争》，中国法制出版社2000年版，第65页。
【315】 〔德〕K. 茨威格特、H. 克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第357页。
【316】 〔美〕格兰特·吉尔莫：《契约的死亡》，曹士兵等译，载梁慧星：《为权利而斗争》，中国法制出版社2000年版，第56页。
【317】 傅静坤：《论美国契约理论的历史发展》，载《外国法译评》1995年第1期。
【318】 〔美〕伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第156页。
【319】 D. J. Klau, "What Price Certainty? Corbin, Williston and the Restatement of Contract", 70 Boston University Law Review, 1990, p. 521.
【320】 Lewis, History of the American Law Institute and the First Restatement of the Law, Restatement in the Courts 1, 2 (perm. ed. 1945). Cited in J. Gordley, "European Codes and American Restatement: Some Difficulties", 81 Columbia Law Review, 1981, p. 145.
【321】 American Law Institute, "Report of the Committee on the Establishment of a Permanent Organization for the Improvement of the Law Proposing the Establishment of an American Law Institute", 1 A. L. I. PROC. pt. 1, 8 (1923).
【322】 J. Gordley, "European Codes and American Restatement: Some Difficulties", 81 Columbia Law Review, 1981, p. 145.
【323】 E. A. Farnsworth, Farnsworth on Contracts, 3rd ed., Aspen Law & Business, 1999, p. 27.
【324】 〔日〕大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第257页。
【325】 E. A. Farnsworth, Farnsworth on Contracts, 3rd ed., Aspen Law & Business, 1999, p. 27. 其实，美国法学会现在的重述已达到13种（即除了家庭和继承法，美国私法的全部重要领域都进行了重述），包括代理法重述（agency）、冲突法重述（conflict of laws）、合同法重述（contracts）、裁判法重述（judgments）、财产法重述（property）、返还法重述（restitution）、证券法重述（security）、侵权法重述（torts）、信托法重述（trusts）、对外关系法重述（foreign relations law of US）、律师管理法重述（The Law Governing Lawyers）、保证法重述（suretyship and guaranty）和不公平竞争法重述（unfair competition）。
【326】 D. J. Klau, "What Price Certainty? Corbin, Williston and the Restatement of Contract", 70 Boston University Law Review, 1990, p. 512.
【327】 E. A. Farnsworth, Farnsworth on Contracts, 3rd ed., New York: Aspen Law & Business, 1999, p. 27. 科宾和威灵斯顿虽然存在学术取向的严重分歧（对于对价交易理论和信赖保护的态度），但他们之间却有着良好的合作和深厚的友谊，在美国法学史上被传为佳话。他们两人一直相互尊重并相互影响。在威灵斯顿于101岁那年去世时，科宾在纪念他的文章中写道：“塞缪尔·威灵斯顿对我来说就像一位兄长……尽管从未在其班上听过课，但他却是我最主要的合同法老师。”See Arthur L. Corbin, "Samuel Williston", 76 Harvard Law Review, 1963, p. 1327.
【328】 J. Gordley, "European Codes and American Restatement: Some Difficulties", 81 Columbia Law Review, 1981, p. 142.
【329】 〔美〕A. L. 科宾：《科宾论合同》（上册），王卫国等译，中国大百科全书出版社1997年版，第214页。
【330】 B. Cardozo, The Nature of the Judicial Process, Yale University Press, 1921, p. 166.
【331】 〔日〕大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第241页。
【332】 D. J. Klau, "What Price Certainty? Corbin, Williston and the Restatement of Contract", 70 Boston University Law Review, 1990, p. 521.
【333】 杨桢：《英美契约法论》，北京大学出版社2003年版，第92页。
【334】 与合同密切相关的实现法典化的法律领域主要是指劳动法、反托拉斯法、保险法、商业规则和社会福利立法等。而“合同法抑制法典化”的判断也是由弗里德曼在其《美国合同法》（1965年）中提出的。参见〔美〕格兰特·吉尔莫：《契约的死亡》，曹士兵等译，载梁慧星：《为权利而斗争》，中国法制出版社2000年版，第58页。
【335】 J. Gordley, "European Codes and American Restatement: Some Difficulties", 81 Columbia Law Review, 1981, p. 145.
【336】 梁慧星：《从近代民法到现代民法——20世纪民法回顾》，载《中外法学》1997年第2期。
【337】 〔德〕罗伯特·霍恩、海因·科茨等：《德国民商法导论》，楚建泽，中国大百科全书出版社1996年版，第90页。
【338】 P. S. Atiyah, The Rise and Fall of Freedom of Contract, Oxford University Press, 1979.
【339】 李永军：《从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位》，载《比较法研究》2002年第4期。
【340】 〔英〕P. S. 阿蒂亚：《合同法导论》，赵旭东等译，法律出版社2002年版，第9页。
【341】 同上书，第12页。
【342】 M. Eisenberg, "The Responsive Model of Contract Law", 36 Stanford Law Review, 1984, p. 1107.
【343】 本案是英美契约法历史上经典案例之一。案情是：双方当事人签订一棉花买卖合同，一致同意由Peerless号船将棉花从印度孟买（Bombay）运到买方所在地英国利物浦（Liverpool）。但是有两艘均叫Peerless的船从孟买出发。买方认为是10月份离港的Peerless号，而卖方认为是12月份离港的Peerless号。在此场合，英国法院判决双方当事人意思表示不一致，合同不成立。
【344】 O. W. Holmes, The Common Law [EB/OL]. http://biotech.law.lsu.edu/Books/Holmes/claw09.htm，2004-10-6。转引自孙良国、董彪：《契约中的主观主义与客观主义研究》，载《法制与社会发展》2005年第4期。
【345】 M. Eisenberg, "The Responsive Model of Contract Law", 36 Stanford Law Review, 1984. pp. 1107—1108.
【346】 参见王洪亮：《缔约上过失制度研究》，中国政法大学2001年博士学位论文。
【347】 L. Friedman, Contract Law in America: A Social and Economic Case Study, University of Wisconsin Press, 1965, p. 20.
【348】 梁慧星：《从近代民法到现代民法——20世纪民法回顾》，载《中外法学》1997年第2期。
【349】 L. Friedman, Contract Law in America: A Social and Economic Case Study, University of Wisconsin Press, 1965, p. 20.
【350】 如吉林大学青年学者孙良国就从“理性经济人”的角度来论述古典契约法的主体性征。参见孙良国：《关系契约理论导论》，吉林大学2006年博士学位论文，第7页。
【351】 M. A. Eisenberg, "Why There is No Law of Relational Contracts", 94 Northwestern University Law Review, 2000, p. 807.
【352】 参见〔美〕迈尔文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本质》，张曙光等译，法律出版社2004年版，第20页。
【353】 O. W. Holmes, "Law in Science and Science in Law", in Collected Legal Papers, Harcourt, Brace and Co., 1920, p. 210, p. 238.
【354】 M. A. Eisenberg, "Why There is No Law of Relational Contracts", 94 Northwestern University Law Review, 2000, p. 806.
【355】 Ibid., pp. 806—807.
【356】 〔美〕科斯等：《契约经济学》，李风圣等译，经济科学出版社1999年版，第8页。
【357】 E. Durkheim, The Division of Labor in Society, Free Press, 1964, pp. 102—103.
【358】 M. A. Eisenberg, "Why There is No Law of Relational Contracts", 94 Northwestern University Law Review, 2000, p. 807.
【359】 杨瑞龙、周业安：《企业的利益相关者理论及其应用》，经济科学出版社2000年版，第54—55页。
【360】 〔美〕科斯等：《契约经济学》，李风圣等译，经济科学出版社1999年版，第9页。
【361】 〔英〕P. S. 阿蒂亚：《合同法概论》，程正康译，法律出版社1982年版，第322页。
【362】 B. Leiter, "American Legal Realism", in M. Golding & W. A. Edmundson (eds.), The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory, Blackwell Publishing, 2004, p. 1.
【363】 Lon L. Fuller, "Williston on Contracts", 18 North Carolina Law Review, 1939. 转引自〔美〕斯图尔特·麦考利：《新老法律现实主义：“今非昔比”》，范愉译，载《政法论坛》2006年第4期。
【364】 季卫东：《社会变革的法律模式》（代译序），第2页，载〔美〕诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版。
【365】 〔美〕罗斯柯·庞德：《法律史解释》，曹玉堂、杨知译，华夏出版社1989年版，第1页。
【366】 〔美〕诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第20页。
【367】 M. Eisenberg, "The Responsive Model of Contract Law", 36 Stanford Law Review, 1984, pp. 1107—1108.
【368】 I. Macneil, "Relational Contract: What We Do and Do not Know?", 483 Wisconsin Law Review, 1985.
【369】 See J. M. Feinman, "Relational Contract Theory in Context", 94 Northwestern University Law Review, 1999, pp. 737—738.
【370】 《统一商法典》的全部十编的内容为：
第一编 总则
第二编 买卖
第二编之二 租赁
第三编 商业票据
第四编 银行存款和收款
第四编之二 基金转让
第五编 信用证
第六编 大宗转让
第七编 仓单、提单和其他所有权凭证
第八编 投资证券
第九编 担保交易；账债和动产契据的买卖
第十编 生效日期和废除效力
【371】 1981年颁布的《第二次合同法重述》共385条，包括如下十六章：
第一编 总则
第二编 买卖
第二编之二 租赁
第三编 商业票据
第四编 银行存款和收款
第四编之二 基金转让
第五编 信用证
第六编 大宗转让
第七编 仓单、提单和其他所有权凭证
第八编 投资证券
第九编 担保交易；账债和动产契据的买卖
第十编 生效日期和废除效力
【372】 Sir G. Treitel, Some Landmarks of Twentieth Century Contract Law, Oxford: Clarendon Press, 2002, p. 3.
【373】 Restatement of Contracts, Second, §90.
【374】 J. E. Murray Jr., "Contract Theories and The Rise of Neoformalism", 71 Fordham Law Review, 2002, p. 869.
【375】 Ibid.
【376】 J. E. Murray Jr., "Contract Theories and The Rise of Neoformalism", 71 Fordham Law Review, 2002, p. 869.
【377】 Ibid.
【378】 M. A. Eisenberg, "Why There is No Law of Relational Contracts", 94 Northwestern University Law Review, 2000, p. 807.
【379】 M. Eisenberg, "The Responsive Model of Contract Law", 36 Stanford Law Review, 1984, pp. 1107—1108.
【380】 J. M. Feinman, "Relational Contract Theory in Context", 94 Northwestern University Law Review, 1999, pp. 737—738.
【381】 〔美〕迈尔文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本质》，张曙光等译，法律出版社2004年版，第20页。
【382】 〔德〕拉德布鲁赫：《法学导论》，米健等译，中国大百科全书出版社1997年版，第77页。
【383】 朱晓东：《庞德法理学提纲初论——评〈法律的社会控制〉和〈法律史解释〉（上）》，http://www.gongfa.com/zhuxdpangde.htm，最后访问时间：2012年1月5日。
【384】 李建国：《庞德〈法理学〉（卷一）导读》，http://www.fatianxia.com/review_list.asp?id=272，最后访问时间：2012年1月5日。
【385】 季卫东：《从边缘到中心：二十世纪美国的“法与社会”研究运动》，载《北大法律评论》1999年第2卷第2辑，北京大学出版社1999年版。
【386】 See Duncan Kennedy, "Form and Substance in Private Law Adjudication", 88 Harvard Law Review, 1976, p. 1685.
【387】 F. Kessler, "Contracts of Adhesion—Some Thoughts about Freedom of Contract", 43 Columbia Law Review, 1943, pp. 640—641.
【388】 梁慧星：《从近代民法到现代民法——20世纪民法回顾》，载《中外法学》1997年第2期。
【389】 季卫东：《界定法社会学领域的三个标尺以及理论研究的新路径》，载《法律评论报》2005年第10期。
【390】 〔美〕麦克尼尔：《新社会契约论：关于现代契约关系的探讨》，雷喜宁、潘勤译，中国政法大学出版社1994年版，第66页。
【391】 〔美〕格兰特·吉尔莫：《契约的死亡》，曹士兵等译，载《民商法论丛》第3卷，法律出版社1995年版，第199页。
【392】 J. E. Murray Jr., "Contract Theories and The Rise of Neoformalism", 71 Fordham Law Review, 2002, p. 869.
【393】 S. Macaulay, "Nan-Contractual Relations in Business: A Preliminary Study", 28 American Sociological Review, 1963, p. 55.
【394】 See I. R MacNeil & D. Campbell, The Relational Theory of Contract: Selected Works of Ian Macneil, Sweet & Maxwell, 2001, Chapter 1.
【395】 〔美〕麦克尼尔：《新社会契约论：关于现代契约关系的探讨》，雷喜宁、潘勤译，中国政法大学出版社1994年版，第1页。
【396】 资琳：《契约的死亡与再生》，载《检察日报》2005年9月17日。
【397】 资琳：《契约的死亡与再生》，载《检察日报》2005年9月17日。
【398】 〔美〕麦克尼尔：《新社会契约论：关于现代契约关系的探讨》，雷喜宁、潘勤译，中国政法大学出版社1994年版，第83页。
【399】 资琳：《契约的死亡与再生》，载《检察日报》2005年9月17日。
【400】 See I. R MacNeil & D. Campbell, The Relational Theory of Contract: Selected Works of Ian Macneil, Sweet & Maxwell, 2001, Chapter 1.
【401】 E. Mckendrick, Contract Law, 4th ed., Basingstoke: Palgrave, 2000, p. 106。
【402】 即1943年丹宁审理的“高树案”。
【403】 C. D. Rohwer & G. D. Schaber, Contracts，法律出版社1999年影印版，第120页。
【404】 G. H. Treitel, The Law of Contract, 9th ed., Sweet & Maxwell, 1995, p. 67, note 42.
【405】 〔美〕罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2001年版，第128页。
【406】 当然，中国的民法法典化与其说是大陆法系法典化浪潮的延续，还不如说是法学或法律的重建，甚或补课。
【407】 易继明：《私法精神与制度选择——大陆法私法古典模式的历史含义》，中国政法大学出版社2003年版，第268页。
【408】 由徐国栋教授主持编写的《绿色民法典》，主要特色在于其强调人与自然关系的和谐，提出了“可持续的生存”观念，强调尊重下一代的权利、动物的权利。但将体现环境保护的零星物权规则扩张为整部民法典的宗旨，似乎勉为其难。其实，“绿色”是环境法典要做的事，至少不是民法典所关注的重心。
【409】 参见季卫东：《旁观民法典编纂的得与失——兼论宪政与私法秩序的关系》，http://www.lawtime.cn/info/lunwen/xianfa/2006102644461.html，最后访问时间：2011年10月1日。
【410】 易继明：《私法精神与制度选择——大陆法私法古典模式的历史含义》，中国政法大学出版社2003年版，第255页。
【411】 许章润：《法意阑珊，不得不然》，载《读书》2001年第10期。
【412】 P. J. Gudel, "Relational Contract Theory and the Concept of Exchange", 46 Buffalo Law Review, 1998, pp. 763—764.
【413】 I. Macneil, "Relational Contract: What We Do and Do not Know?", 483 Wisconsin Law Review, 1985, pp. 485—491.
【414】 I. Macneil, "Economic Analysis of Contractual Relations: Its Shortfalls and the Need for a Rich Classificatory Apparatus", 75 Northwestern University Law Review, 1981, pp. 1025—1026.
【415】 孙良国：《关系契约理论导论》，吉林大学2006年博士学位论文，第42页。
【416】 I. Macneil, "Relational Contract: What We Do and Do not Know?", 483 Wisconsin Law Review, 1985, p. 483.
【417】 J. M. Feinman, "Relational Contract Theory in Context", 94 Northwestern University Law Review, 1999, pp. 737—748.
【418】 Ian Macneil, "Whither Contracts?", 21 Journal of Legal Education, 1969, p. 403.
【419】 张谷：《商法，这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点》，载《清华法治论衡》第6辑，清华大学出版社2005年版。
【420】 薛军：《“民法—宪法”关系的演变与民法的转型》，载《中国法学》2010年第1期。
【421】 H. Collins, The Law of Contract, LexisNexis, 2003, p. 38.
【422】 P. J. Gudel, "Relational Contract Theory and the Concept of Exchange", 46 Buffalo Law Review, 1998, pp. 763—791.
【423】 参见孙良国：《关系契约理论导论》，吉林大学2006年博士学位论文，第40页。
【424】 Peter Cane, "A Law of Torts or a Law of Tort", The Anatomy of Tort Law, Hart Publishing, 1997, p. 21.
【425】 今天我们理解的秩序是普遍的、抽象的，而在当时“秩序”一词是与具体的个人——通常是国王或领主联系在一起的，当时的王室法院认为，那些未被指控为破坏了国王秩序的案件主要应该由郡长的法庭来审理。参见〔英〕S. F. C. 密尔松：《普通法的历史基础》，李显冬等译，中国大百科全书出版社1999年版，第320页。
【426】 〔英〕梅特兰：《普通法的诉讼形式》，王云霞等译，商务印书馆2009年版，第119—120页。“Trespass on the case”直译应当是“建立在案情基础上的侵害之诉”，为和“Trespass”（直接侵害之诉）相区别，常被译为“间接侵害之诉”。所谓“on the case”可以应用在许多令状中，但它的意思总是指“让他有一个适合他案情事实的令状”（"let him have a writ suitable to the facts of his case"）。See Elizabeth Jean Dix, "The Origins of the Action of Trespass on the Case", 46 Yale Law Journal, 1937, p. 1168.
【427】 美国纽约州1848年《菲尔德法典》（Field Code）最早全面废止了普通法的“诉讼形式”（Forms of Action），随后，美国其他州和联邦也群起效仿。英国1873年至1875年间颁布的《司法法》（Judicature Acts）完成了同样的使命。
【428】 John Henry Wigmore, "Responsibility for Tortious Act: Its History", in Association of American Law Schools (eds.), Select Essays In Anglo-American Legal History, Volume Ⅲ, Boston: Little Brown and Company, 1909, pp. 505—506.
【429】 〔美〕理查德·A. 爱波斯坦：《侵权法》（法律概论影印系列），中信出版社2003年版，第75页。
【430】 Edward Jenks, A Short History of English Law: from the Earliest Times to the End of the Year 1911, Methuen & Co. Ltd., 1912, p. 137.
【431】 〔美〕理查德·A. 爱波斯坦：《侵权法：案例与资料》（案例教程影印系列），中信出版社2003年版，第96页。
【432】 〔美〕腓特烈·G. 坎平：《盎格鲁—美利坚法律史》（美国法精要影印本）（第3版），法律出版社2001年版，第187—188页。就此而言，将Trespass和Trespass on the case分别翻译成“直接侵害之诉”和“间接侵害之诉”是后来者对前人做法的理论化。
【433】 Peter Cane, The Anatomy of Tort Law, Hart Publishing, 1997, pp. 4—5.
【434】 英美侵权法中侵权行为的类型不仅限于上述六大类型，正文所述只是在20世纪初定型的侵权行为类型。例如，产品责任作为侵权责任在其发展之初都是和过失侵权（negligence）联系在一起，并不是独立的侵权类型，在20世纪后半叶随着产品责任的严格化，其逐渐成为一种独立的侵权责任类型。参阅：David G. Owen, Products Liability Law, second edition, Thomson/West, 2008, pp. 11, 23—25.
【435】 其中，侵害人身主要包括殴打（battery）、威胁（assault）和非法拘禁（false imprisonment）三种情形，来源于trespass vi et armis令状诉讼形式；侵害土地来源于trespass quare clausum fregit令状诉讼形式；侵害动产则来源于trespass de bonis asportatis令状诉讼形式。参见〔美〕爱德华·J. 柯恩卡：《侵权法》（美国法精要影印本）（第2版），法律出版社1999年版，第14页。
【436】 W. Page Keeton et al. (eds.), Prosser and Keeton on Torts, 5th ed., West Group, 2004, pp. 36—37.
【437】 将故意作为侵害人身、土地或财产的侵权行为的共通构成要件，这种看法实源于霍姆斯，是其在19世纪末对既存的关乎英美侵权普通法进行理论化分析和重新描述归类的成果之一。其成果被同时代人接受，达成共识，即认为此前许多“直接侵害之诉”中的严格责任（经过分析后）实际上是故意侵权的责任。参见Kenneth J. Vandevelde, "A History of Prima Facie Tort: the Origins of a General Theory", 19 Hofstra Law Review, 1990, p. 494.
【438】 〔美〕爱德华·J. 柯恩卡：《侵权法》（美国法精要影印本）（第2版），法律出版社1999年版，第127页；〔英〕阿拉斯泰尔·马里斯，肯·奥里芬特：《侵权法》（麦克米伦法学精要丛书影印本）（第2版），法律出版社1997年版，第195页。
【439】 W. Page Keeton et al. (eds.), Prosser and Keeton on Torts, 5th ed., West Group, 2004, p. 30.
【440】 Lord Mackay of Clashfern, Halsbury's Laws of England, Volume 45 (2), 4th ed., Butterworths, 1999, p. 332.
【441】 P. H. Winfield, "Nuisance as a Tort", 4 Cambridge Law Journal, 1930—1932, p. 203.
【442】 Page Keeton, "Trespass, nuisance, and Strict Liability", 59 Columbia Law Review, 1959, pp. 460, 466—467.
【443】 〔美〕文森特·R. 约翰逊：《美国侵权法》，赵秀文等译，中国人民大学出版社2004年版，第288页。
【444】 Edward Jenks, A Short History of English Law: From the Earliest Times to the End of the Year 1911, Methuen & Co. Ltd., 1912, pp. 145—146.
【445】 Van Vechten Veeder, "The History of the Law of Defamation", in Association of American Law Schools (eds.), Select Essays In Anglo-American Legal History, Volume Ⅲ, Little, Brown and Company, 1909, pp. 466—473.
【446】 〔英〕S. F. C. 密尔松：《普通法的历史基础》，李显冬等译，中国大百科全书出版社1999年版，第409—411页。
【447】 Samuel Williston, "Liability for Honest Misrepresentation", 24 Harvard Law Review, 1911, p. 416.
【448】 Jeremiah Smith, "Liability for Negligent Language", 14 Harvard Law Review, 1900, p. 185.
【449】 Page Keeton et al. (eds.), Prosser and Keeton on Torts, 5th ed., West Group, 2004, p. 740.
【450】 Frederick Pollock, "Derry v. Peek in the House of Lords", 5 Law Quarterly Review, 1889, p. 410.
【451】 〔美〕理查德·A. 爱波斯坦：《侵权法》（法律概论影印系列），中信出版社2003年版，第568—574页。
【452】 Page Keeton et al. (eds.), Prosser and Keeton on Torts, 5th ed., West Group, 2004, p. 726.
【453】 Frederick Pollock, The Law of Torts: A Treatise on the Principles of Obligations Arising from Civil Wrongs in the Common Law, 2nd ed., Stevens and Sons, Limited, 1890, pp. 433, 435.
【454】 之所以认为该案件开创了实行严格责任的一般化原则，是因为虽然类似这样的针对诸如动物逃逸等实行严格责任的案件之前已经出现，但是该案判决顺应时机，宣布了一个宽泛的原则，作出了更清晰的说明。，参阅John H. Wigmore, "Responsibility for Tortious Acts: Its History", 7 Harvard Law Review, 1894, p. 455.
【455】 不过，也有学者对“瑞兰兹诉弗莱彻案”的解释并不侧重于危险物的起因，而是侧重于土地占有人之知道或应当知道危险物之散布逃逸，参阅A. L. Goodhart, "Liability for Things Naturally on the Land", 4 Cambridge Law Journal, 1930, p. 31. 相关争论另参阅Donal Nolan, "The Distinctiveness of Rylands v. Fletcher", 121 Law Quarterly Review, 2005, pp. 421—451.
【456】 John Salmond, The Law of Torts: A Treatise on the English Law of Liability for Civil Injuries, 5th ed., Sweet & Maxwell, 1920, pp. 401—420. 英美普通法中，对于那些无须同意即有权（privilege）进入他人土地的人——如警察，也有学者主张土地占有人的责任应再细分其为单独的一类，参阅Francis H. Bohlen, "The Duty of a Landowner Towards Those Entering His Premises of Their Own Right", 69 University of Pennsylvania Law Review, 1921, pp. 142—147, 237—252, 340—356.
【457】 P. H. Winfield, "The History of Negligence", 42 Law Quarterly Review, 1926, p. 184.
【458】 Francis Hilliard, Law of Torts or Private Wrongs, Vol. 1, 2, Little, Brown and Company, 1859, p. iii. 此书的特点在于第一次不是从救济和诉讼形式的角度，而是从侵权行为的角度去论述那些既不属于合同领域、也不属于犯罪领域的法律事项，反映了诉讼形式在19世纪中期后的没落。该书第三章的标题是“一项侵权的一般性特征和要素”（General Nature and Elements of a Tort），在此章中，作者分别分析了故意、合法性和违法性、过失、不当作为和不作为这些由此类或彼类侵权所共享的构成要素。在后续章节中再分析由这些要素组成的各类侵权，如侵占、书面诽谤等，但各类侵权中不包括独立的过失侵权类型。
【459】 Frederick Pollock, The Law of Torts: A Treatise on the Principles of Obligations Arising from Civil Wrongs in the Common Law, 2nd ed., Stevens and Sons, Limited, 1890, pp. 373—419.
【460】 虽然在1926年温菲尔德撰写“过失侵权的历史”一文时，争论依然存在。参阅P. H. Winfield, "The History of Negligence", 42 Law Quarterly Review, 1926, pp. 196—197.
【461】 P. H. Winfield, "Duty in Tortious Negligence", 34 Columbia Law Review, 1934, p. 41. 过失逐渐成为一项独立的侵权类型，这一发展在美国法和英国法上平行的。参阅〔美〕伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年，第67页。
【462】 温菲尔德采用的是主观过失的界定方法，并且也未将义务和因果关系单列出来作为独立的侵权类型的构成要件。参见P. H. Winfield, "The History of Negligence", 42 Law Quarterly Review, 1926, p. 184. 目前英美侵权法学者关于过失采取的是客观过失的界定方法，并且义务和因果关系也是单列出来的构成要件。之所以用温菲尔德之见解，是为了表明现今英美侵权法学者关于过失侵权之构成要件的认识实际上也有一个发展的过程，并非自始如此。另外，在20世纪初期，过失的主观界定有一个重要原因，那就是为了将其和Trespass等故意侵权区别开来。比如，按照当时新西兰最高法院法官萨洛蒙的观点，如果认为过失仅指行为人的行为不符合一个理性和谨慎的人（a reasonable and prudent man）的行为标准，那么这种客观的过失界定方法则不能区分其和故意侵权等的区别，因为一个故意侵入他人土地的人其行为也不符合一个理性和谨慎的人的行为标准。参见John Salmond, The Law of Torts: A Treatise on the English Law of Liability for Civil Injuries, 5th ed., Sweet & Maxwell, 1920, pp. 23—24.
【463】 一类积极作为的不法行为逐渐发展成为一类有名的（nominate）侵权行为，如直接侵害土地、人身等；而后来的关于过失的间接侵害之诉处理的正是这些有名的侵权行为之外的当初不予处理的行为，因此是无名的（innominate）。有学者称之为杂项的行为（sundry acts），参阅John H. Wigmore, "Responsibility for Tortious Acts: Its History", 7 Harvard Law Review, 1894, p. 452.
【464】 简称“简约之诉”（action of assumpsit），该诉讼形式是英美合同法得以生长的起点，同时也表明英美的侵权法和合同法在起源处是不分的。
【465】 参阅〔美〕腓特烈·G. 坎平：《盎格鲁—美利坚法律史》（美国法精要影印本）（第3版），法律出版社2001年版，第226页。
【466】 例如，1920年牛津大学教授波洛克教授的《侵权法》一书第六章“过失”即从“未做某事”（omission），以阐明何谓过失。
【467】 P. H. Winfield, "The History of Negligence", 42 Law Quarterly Review, 1926, p. 187.
【468】 Brown v. Kendall, 60 Mass. (6 Cush.) 292.
【469】 Brown v. Kendall, 60 Mass. (6 Cush.) 292., at p. 296.
【470】 O. W. Holmes, The Common Law, Little, Brown and Company, 1881, P. 106.
【471】 "Inevitable Accident: A Defence to Action of Trespass", 5 Harvard Law Review, 1891, p. 36.
【472】 James Barr Ames, "Law and Morals", 22 Harvard Law Review, 1908, p. 99. 原美国联邦最高法院首席大法官霍姆斯于其著名的“法律的道路”演讲（时任马萨诸塞州最高法院法官）中就描述过一个英国法官和他自己之间在探求侵权法或非合同性民事责任一般理论问题上的对立观点，英国法官倾向认为那是立法论——法律应当如何——层次上的问题，现实的侵权法并不接受一般化的理论，而霍姆斯则倾向为解释侵权法找寻一个一般化的理论根据，即当一个人的行为制造了在通常经验或行为人的更丰富的经验看来是明显的危险时，该人即应当承担责任。参阅Oliver Wendell Holmes, "The Path of the Law", 10 Harvard Law Review, 1897, p. 471.
【473】 〔英〕阿拉斯泰尔·马里斯，肯·奥里芬特：《侵权法》（麦克米伦法学精要丛书影印本）（第2版），法律出版社1997年版，第195页。Page Keeton et al. (eds.), Prosser and Keeton on Torts, 5th ed., West Group, 2004, p. 163, note 17.
【474】 John H. Wigmore, "Responsibility for Tortious Acts: Its History", 7 Harvard Law Review, 1894, p. 454.
【475】 在1920年出版的萨洛蒙的侵权法著作中，这些行为被置入“侵害的剩余形式”一章中，由此也表明作者并不承认一种独立类型的过失侵权之存在。只有过失侵权的例子，并无过失侵权。John Salmond, "Chapter ⅩⅧ: Residuary Forms of Injury", The Law of Torts: A Treatise on the English Law of Liability for Civil Injuries, London: Sweet & Maxwell, 5th ed., 1920, pp. 560—568.
【476】 英国1842年的“温特博特姆诉赖特”一案判决是持守此传统的典型。此案中，邮局购买马车，原告受雇于邮局为其送信，马车因质量瑕疵在送信过程中散了架，原告起诉向邮局出售马车的被告，被驳回。阿宾格勋爵认为：除了针对从事旅馆业者和其他少量的人员类型，英国法的实践中，一个人并不对和其没有合同关系的他人承担责任。奥尔德逊男爵附和并认为：“安全的规则仅是将要求赔偿的权利限定在给予那些进入了合同关系的人；如果我们越出此处一步，那么就没有理由为什么不应该再越出五十步。”Winterbottom v. Wright (1842) 10 Meeson & Welsby 109, pp. 114, 115.
【477】 Donoghue v. Stevenson, [1932] AC 562, p. 580.
【478】 Donoghue v. Stevenson, [1932] AC 562, p. 599.
【479】 Richard Castle, "Lord Atkin and the Neighbour Test: Origins of the Principles of Negligence in Donoghue v. Stevenson", 7 (33) Ecclesiastical Law Journal, 2003, p. 213.
【480】 狭窄的运用意味着“不要伤害你的邻人”只是附带意见（obiter dictum），有约束力的判决理由（ratio decidendi）则是：产品生产者对与其没有合同关系的最终消费者负有合理的注意义务。狭窄的运用如：Farr v. Butters Brothers and Company, (1932) 2 K. B. 606。
【481】 Hope of Craighead, "James McGhee—a second Mrs. Donoghue?", 62/3 Cambridge Law Journal, 2003, p. 587.
【482】 该案的基本内容是：原告从零售商处购买的由被告别克公司生产的汽车因为一个轮子是由有缺陷的木头做的，所以在行驶过程中该车轮辐条断裂，导致车子散架，坐在车中的原告被抛出而受伤。车轮并非被告生产，但被告有合理的机会检查却疏于检查。判决认为：被告虽然和原告没有合同关系，但仍然对其负有注意义务，其应就其行为承担过失侵权之责任。
【483】 Donoghue v. Stevenson, [1932] AC 562, per Lord Atkin, at p. 598; per Lord Macmillan, at p. 617. 关于卡多佐的判决意见对两位法官事实上的影响过程，另请参见Alan Rodger, "Lord Macmillan's Speech in Donoghue v. Stevenson", 108 Law Quarterly Review, 1992, pp. 236—259.
【484】 MacPherson v. Buick Motor Co., 217 NY 382, at p. 391.
【485】 Ibid.
【486】 美国现实主义法学的重要代表人物卢埃林评价卡多佐的判决意见为“一篇杰作”，并评价该案认为：“一个原则或原则的种子从其中（权威先例意见）提炼出来，适合于并且用于当前所需的含义中。那个原则随后重新塑造成形，以适应现代需要，用来解决手头的案件，并用来指导将来”。从卢埃林对此案及卡多佐判决意见的赞扬中可以看出卡多佐判决意见或多或少具有的现实主义法学的色彩。〔美〕卡尔·N·卢埃林：《普通法传统》，陈绪纲等译，中国政法大学出版社2002年版，第497—498页。另外，波斯纳也认为，该案判决是卡多佐“恰当运用实用主义观点的能力”的最明显体现，参阅〔美〕理查德·A. 波斯纳：《卡多佐：声望的研究》，张海峰、胡建锋译，中国检察出版社2010年版，第150页。
【487】 Palsgraf v. Long Island R. R., Co., 248 N. Y. 339 (1928).
【488】 Ibid., pp. 341, 344, 345 (1928).
【489】 Palsgraf v. Long Island R. R., Co., 248 N. Y. 349, (1928).
【490】 按照艾伦·比弗的看法，安德鲁斯的说法的确是常识的语言，但常识并未区分公法和私法，从公法上看，错误行为的确是针对整个社会而言的。Allan Beever, Rediscovering the Law of Negligence, Hart Publishing, 2007, p. 129.
【491】 美国法律研究会撰写的以描述和总结普通法为任务的《侵权法第二次重述》第281节的评论即明显反映了此种过失相对性的观念：“如果行为人的行为只对特定一类人产生可认识到的风险，那么，当事实上该行为造成了另一不同类的人不可预见的损害时，这一点并不能使行为人对该类实际受害的人应负责。”另外该节例证1也参考了“帕斯格拉夫诉长岛铁路公司案”。参见Restatement (Second) of Torts § 281 (1965), Comment c, Illustration 1.
【492】 该案应该是“美国所有侵权法的案例教科书都会重印的唯一一起案件”。参见〔美〕理查德·A. 波斯纳：《卡多佐：声望的研究》，张海峰、胡建锋译，中国检察出版社2010年版，第51页。
【493】 他认为因果关系的问题，无论远近与否，是与此案不相关的。其意思实际上是：一旦确定被告无过失，自然就无须讨论因果关系的问题了。参见Palsgraf v. Long Island R. R., Co., 248 N. Y. 346 (1928).
【494】 卡多佐由该案“借题发挥”，和其当时正参加的第一次《侵权法重述》的讨论工作有关，因为美国法学会的工作并非就个案论个案，而是企图为整个过失侵权法厘定准则。另，按考夫曼的说法，“古怪的案情；卡多佐对法律争点的执著；该案的时机与侵权法重述计划相关；适宜于法学院的教学；安德鲁斯政策导向的异议；卡多佐的文采及名望——所有这些因素共同使Palsgraf案成为法律里程碑”。参阅〔美〕A. L. 考夫曼：《卡多佐》，张守东译，法律出版社2001年版，第300、308页。
【495】 所谓“飘在空中的过失”一词，是卡多佐引用波洛克的说法，参见Palsgraf v. Long Island R. R., Co., 248 N. Y. 339, p. 341 (1928).
【496】 O. W. Holmes, The Common Law, Little, Brown and Company, 1881, pp. 92, 94, 96.
【497】 在1898年出版的一本对普通法案例进行总结的关于过失侵权的著作中，就可以见到如此清晰的对过失具有关系性质的描述：“如果没有义务，就没有过失；如果被告负有义务，但义务不是针对原告的，则原告不具有诉因。”Thomas G. Shearman & Amasa A. Redfield, A Treatise on the Law of Negligence, Volume 1, 5th ed., Baker, Voorhis & Company, 1898, p. 6.
【498】 Bourhill v. Young, [1943] AC 92,
【499】 过失侵权的第一个构成要件涉及的是注意义务之有无，此处第二个构成要件涉及的是注意义务的标准或内容。现代英美侵权法确立的标准是客观的标准，即以理性人而非被告的注意能力为标准，被告不得以自己的注意能力低于常人为抗辩事由。但虚拟出的理性人也需要考虑相关情况以做决定，因此，情况紧急时，理性人也可能会考虑不周全。
【500】 Nettleship v. Weston, [1971] 2 QB 691.
【501】 法律上的原因又称近因（proximate cause），英美侵权法中的近因判断标准有一个从直接（directness）向可预见性（foreseeability）转变的过程。适用直接性标准的著名案件，参阅In re Arbitration between Polemis and Furness, Withy & Co., [1921] 3 KB 560 (AC)，也可简称为Re Polemis case。
【502】 Hughes v. Lord Advocate, [1963] AC 837. 另需说明的是：注意义务中的可预见性是对（可能遭受损害的）原告的可预见性，法律因果关系中的可预见性是对损害类型的可预见性。两者之不同可用一例说明。例如被告超速驾驶，正巧赶上路边一棵大树倒下，砸中该车，导致车中乘客即原告受伤。理性人应预见到超速驾驶可能给乘客带来伤害，因此被告对乘客有注意义务之违反；且如果不超速驾驶，则不会赶上大树倒下砸伤原告，因此，超速行为和原告受伤之间有事实上的因果关系；但是，理性人不会预见到大树何时倒下，因此大树砸伤原告的结果不是超速驾驶的可预见的损害类型，两者之间不具有法律上的因果关系。类似案例，参阅Berry v. Borough of Sugar Notch, 191 Pa. 345, 43 A. 240 (1899).
【503】 这时，法官仅局限于形式化的思考就无法应对社会生活的发展，必须探究书面诽谤和口头诽谤分别处理的法律的目的。例如，在1894年英国王座分庭审理的一个案件中，法官洛佩斯（Lopes）就认为书面与口头诽谤区分的原因在于前者具有恒久性（permanent），因此将别人蜡像固定放置在不该放置的地方以引起错误想象的行为也可以构成书面诽谤（暗讽式的诽谤：Libel by innuendo），参阅Moson v. Tussauds Ltd. [1894] 1 QB 671；至于电视、电影中出现对他人的诽谤性内容如何处理，可参阅Youssoupoff v. MGM Pictures Ltd. (1934) 50 TLR 581。
【504】 Donoghue v. Stevenson, (1932) A. C. 562, p. 619.
【505】 不过，针对不同于有形人身或财产损害的纯粹经济损失——如投资一家资产或信用不良的公司而遭受的经济损失，即使在上述更宽泛看待先例的态度中也被排除在外。后文将会在关于英美侵权法中的纯粹经济损失部分详述此问题。
【506】 Samuel D. Warren & Louis D. Brandeis, "The Right to Privacy", 4 Harvard Law Review, 1890—1891, pp. 193—220.
【507】 例如在1880年密歇根的一起案件中，一位医生未采取正当手段经原告——一分娩病人——之同意让一个未婚男人作为其助手进入原告房间观看了接生过程，法院判决其承担责任。其依据可以是“直接侵害（他人不动产）”，因为直接侵害（不动产）之诉可以制止他人进入自己的住所，从而间接保护了隐私。此案判决意见中虽然出现了“原告对她的住所的私密享有法律上的权利（The plaintiff had a legal right to the privacy of her apartment）”词句，但这只是解释未受原告邀请不得侵入他人住所，实际上是对侵害不动产（Trespass to land）的说明，参阅De May v. Roberts, 9 N. W. 146, p. 149, (1881).
【508】 观察先例，探寻是否有这样的原则也是两位作者文中设定的主要目标，参阅Samuel D. Warren & Louis D. Brandeis, "The Right to Privacy", 4 Harvard Law Review, 1890—1891, pp. 197, 206.
【509】 关于信件涉及的财产权（property）问题，可参阅"Property Rights in Letters", Journal of the Patent Office Society, 1937, pp. 474—488. 不过，这篇文章并未涉及隐私权问题，与布兰代斯的思路显有不同，可资对照。
【510】 Samuel D. Warren & Louis D. Brandeis, "The Right to Privacy", 4 Harvard Law Review, 1890—1891, pp. 200—206.
【511】 Roberson v. Rochester Folding Box Co., 171 N. Y. 538, pp. 542—545. (1902).
【512】 Denis O'Brien, "The Right of Privacy", 2 Columbia Law Review, 1902, p. 440.
【513】 Roberson v. Rochester Folding Box Co., 171 N. Y. 538, pp. 561, 564. (1902).
【514】 William L. Prosser, "Privacy", 48 California Law Review, 1960, pp. 386—389.
【515】 P. H. Winfield, "Privacy", 47 Law Quarterly Review, 1931, p. 42.
【516】 Tolley v. Fry [1930] 1 KB 467, [1931] AC 333.
【517】 James K. Weeks, "Comparative Law of Privacy", 12 Cleveland-Marshall Law Review, 1963, pp. 490, 492.
【518】 William L. Prosser, "Privacy", 48 California Law Review, 1960, p. 389.
【519】 英国虽然没有独立的直接对隐私权的保护，但通过诽谤、直接侵害、滋扰和过失侵权等传统的诉因实现对隐私的间接保护，如何间接保护，正文中已有所述，可供参考。另请参阅〔英〕阿拉斯泰尔·马里斯，肯·奥里芬特：《侵权法》（麦克米伦法学精要丛书影印本）（第2版），法律出版社1997年版，第251—253页。
【520】 只有寄生于直接侵害人身之诉中的精神痛苦可以造成赔偿，此种刻板类型化的结果之一就是：如果被告用一个手势（gesture）威胁原告，由于构成直接侵害人身的一种类型——威胁（assault），因此，哪怕是使得原告害怕了一会儿，原告也可以要求赔偿；而如果被告用恐吓性的言辞（menacing words）使得原告担心了一个月，原告也不能要求赔偿，理由就是被告行为未落入既有类型之中。参阅W. Page Keeton et al. (eds.), Prosser and Keeton on Torts, 5th ed., West Group, 2004, p. 57.
【521】 Wilkinson v. Downton, [1897] 2 QB 57.
【522】 这一点类似于前文提到的1868年英国上议院审理的“瑞兰兹诉弗莱彻”一案，该案虽然确立了严格责任之适用的一般化条件，但由于对该案的适用范围等仍有争论，因此叙述该案所确立的规则时一般不说严格责任，而是径直表述为“瑞兰兹诉弗莱彻案中的规则”（the Rule in Rylands v. Fletcher）。
【523】 在该案中，作为私人侦探的被告为了让原告提供有关其雇主的信息，恐吓原告，宣称其和德国间谍正在交往。原告因此受有惊吓，并导致心理疾病。
【524】 参阅F. A. Trindade, "Intentional Infliction of Purely Mental Distress", 6 Oxford Journal of Legal Studies, 1986, p. 227.
【525】 神经冲击（nervous shock）在英国普通法上有其特定含义，丹宁勋爵给出的定义是“任何可以辨识出的心理疾患”（any recognizable psychiatric illness），Hinz v. Berry (1970) 2 QB 40, per Lord Denning, at p. 42；所谓“可以辨识”是指心理疾患在外部的表现，主要是指原告的能力（capacity）。
【526】 从心理疾患也是对身体健康的影响这一视角看，广义的身体伤害（physical injury）也可以将心理疾患包含在内。因此，英国普通法上符合“威尔金森诉唐顿案”的侵权类型中，对精神痛苦救济的限制条件有时直接简化称之为须原告受有身体伤害。
【527】 Restatement (Second) of Torts §46 comment k. (1965).
【528】 和直接侵害人身行为比较，故意引起精神痛苦的侵权行为也是造成身体伤害（physical harm）的行为，但是前者属于直接造成身体伤害，而后者则属于直接引起惊恐（fright）等精神痛苦，间接造成身体伤害（包括心理疾患）。在故意引起精神痛苦的侵权类型中，被告赔偿的对象实际上不是精神痛苦，而是由精神痛苦造成的身体伤害（包括心理疾患）。
【529】 关于美国法的详细介绍，请参阅William L. Prosser, "Intentional Infliction of Mental Suffering: A New Tort", 37 Michigan Law Review, 1939, p. 889; P. R. Handford, "Intentional Infliction of Mental Suffering: Analysis of the Growth of a Tort", 8 Anglo-American Law Review, 1979, pp. 3—21.
【530】 参阅〔英〕阿拉斯泰尔·马里斯、肯·奥里芬特：《侵权法》（麦克米伦法学精要丛书影印本）（第2版），法律出版社1997年版，第206页。
【531】 英国法院1888年审理的Victorian Railway Commissioners v. Coultas一案中，被告（上诉人）铁路公司的员工在有火车开近时疏忽大意让原告开车通过道口，虽然最终并未发生相撞事故，但原告在与火车擦肩而过（near miss）中严重受惊吓，并因此而流产。英国枢密院判决认为：原告的损害结果是因为突然受惊吓而引起的，但该惊吓并未同时伴随身体的受伤，因此，其损害结果和被告的疏忽行为之间关系遥远，不能得到赔偿，13 App Cas. 222. (1888)。审理该案的法官理查德·库奇还特别指出：“博学的被上诉方律师并不能提供任何在有相似于本案事实的情况下支持赔偿请求的英国法院的判例”（at p. 226）。美国纽约上诉法院1896年审理的Mitchell v. Rochester R. Co.一案中，原告站在街面上，被告的马车失控，差点撞到原告，并导致其因受惊吓而流产。法院判决认为：因为被告的马车并未接触到原告的身体，而原告精神上受侵扰（mental disturbance）不能作为独立的诉因，因此，原告不能得到救济，151 N. Y. 107, 45 N. E. 354 (1896)。英国和美国的这两个著名案件对精神痛苦的救济设置了同样的条件，那就是：被告的行为须对原告产生直接的身体上的影响。
【532】 Dulieu v. White [1901] 2 KB 669, per Kennedy J., pp. 673—674, 677.
【533】 Ibid., p. 675.
【534】 Dulieu v. White [1901] 2 KB 669, per Phillimore J., p. 684.
【535】 “迪利厄诉怀特”案之后不久，美国著名侵权法学者鲍伦即在文章中发表评论认为：“受惊吓并不是诉因的基础”，Francis H. Bohlen, "Right to Recover for Injury Resulting from Negligence Without Impact", 41 American Law Registration, 1902, p. 172.
【536】 在过失引起精神痛苦领域，美国法的发展道路与英国法有非常相似之处。与“迪利厄诉怀特”案类似的限制在美国法上称之为“危险区域规则”（The Zone-of-Danger Rule），即一个因被告过失行为而使自己处于身体受伤害之危险区域的原告，可以因合理地担心自身的人身安全而享有合格的诉因。该“危险区域规则”也是对旧有的“与身体接触规则”（The Physical Impact Rule）的突破。参阅Jeffrey Hoskins, "Negligent Infliction of Emotional Distress: Recovery is Foreseeable", 39 John Marshall Law Review, 2006, pp. 1024—1025.
【537】 其中最著名的是“汉姆布鲁克诉斯托克斯兄弟”（Hambrook v. Stokes Bros）一案，因为正是该案中的多数法官首次推翻了“迪利厄诉怀特”一案中的判决意见，转而认为原告诉因若要得到支持，须其亲身感受了事故（by her own unaided senses），而不只是从他人处听闻。Hambrook v. Stokes Bros [1925] 1 KB 141, p. 152.
【538】 McLoughlin v. O'Brian and Others, [1983] 1 AC 410, per Lord Scarman, p. 431.
【539】 McLoughlin v. O'Brian and Others, [1983] 1 AC 410, per Lord Scarman, p. 430.
【540】 McLoughlin v. O'Brian and Others, [1983] 1 AC 410, per Lord Edmund-Davies, p. 428.
【541】 McLoughlin v. O'Brian and Others, [1983] 1 AC 410, per Lord Wilberforce, p. 419.
【542】 此处对威尔伯福斯勋爵判决意见的阐述更多是总结概括其推理过程，而非原话的记述。参阅McLoughlin v. O'Brian and Others, [1983] 1 AC 410, per Lord Wilberforce, pp. 419, 422.
【543】 例如，在澳大利亚最高法院审理的“简许诉科菲”案中，布伦南法官即认为，原告是救援者还是仅仅出于好奇，是否在事故现场附近和事发后立刻赶到现场等等，这些因素都和事实认定相关，但不是限制责任的准则。事实认定可参照当今认可的原则（principles），即“关于神经受冲击的损害赔偿责任应就个案的所有情况通过司法恰当地运用关于损害类型的合理可预见性的一般测试标准（the general test）来解决”。参阅Jaensch v. Coffey, 155 CLR 549, per Brennan J. p. 572.
【544】 McLoughlin v. O'Brian and Others, [1983] 1 AC 410, per Lord Wilberforce, p. 420. 在澳大利亚最高法院审理的“简许诉科菲”案中，迪恩法官（Deane J.）即赞成威尔伯福斯勋爵的见解，认为：“给他人带来伤害的风险具有合理的可预见性即自动意味着对此风险存在一个注意义务，这一点不是且从来也不是普通法”。参阅Ibid., p. 583.
【545】 经济分析方法在普通法中的首次明确应用当属1947年的“联邦诉卡罗尔拖船公司”一案中美国著名法官勒尼德·汉德的判决意见：“并无一般规则（general rule）来决定，在船员或其他工作人员不在场的情况下，何时该船船主应对其船只脱离泊位给其他船舶带来的损害承担责任。……就和其他情况下一样，船主防止损害的义务，是以下三个变量的函数：（1）其船脱离泊位的可能性；（2）如果脱离泊位，所致损害的严重性；（3）充分预防措施的负担。或许用代数术语来表述有助于使这个概念（义务）明晰起来：如果用P表示可能性，L表示损害，B表示负担，那么责任取决于B是否小于L与P的乘积，即，是否B＜PL”，参阅United States v. Carroll Towing Co., 159 F. 2d 169, p. 173. 从汉德法官的上述判决意见可以看出，其不认为诸如“如果负担小于损害和概率的乘积，那么就有责任”（if B＜PL, then liability）这样的命题属于一般规则（general rule）。不过，汉德法官主张的实际上就是这一命题，而该命题的确具有非类型化的特征。按照这一命题作出决定时，先例所确定的类型几乎不发生任何作用，一切都按照手头案件中和成本收益相关的因素来决定。另外，附加说明的是，上述汉德公式（即B＜PL）从微观经济学的角度看还不够精致，“若要成为正确的经济学测试标准，汉德公式必须从边际角度加以运用：法院必须考查在安全措施上花费的渐进的变化在避免事故的收益上（所能导致）的渐进的变化”。参阅Richard A. Posner, Tort Law: Cases and Economic Analysis, Little, Brown and Company, 1982, pp. 2—3.
【546】 Richard A. Posner, "A Theory of Negligence", 1 Journal of Legal Studies, 1972, p. 73.
【547】 Jules L. Coleman, "The Structure of Tort Law", 97 Yale Law Journal, 1988, p. 1241.
【548】 对于经济分析理论来说，损害具有相互性，即如果原告为避免被告遭受损害而采取预防措施，那么虽然被告的损害避免了，但原告的损害（预防措施的成本）却产生了。从经济效率的角度看，只关注事故可能或已经造成的被告的损害，而不考虑预防事故给原告带来的损害，是缺乏效率的。法经济学之鼻祖——科斯的“社会成本问题”一文对侵权法理论最重要的贡献之一就是引入此种损害具有相互性的观念，参阅R. H. Coase, "The Problem of Social Cost", 3 Journal of Law and Economics, 1960, pp. 1—69.
【549】 科尔曼的反对意见代表了侵权法之矫正正义理论支持者的普遍观点，另请参阅温里布结合卡多佐在“帕斯格拉夫诉长岛铁路公司”一案中过失相对性的思想对上述观点的阐述，Ernest J. Weinrib, "Duty and the Structure of Negligence", 54 Vanderbilt Law Review, 2001, pp. 803—812.
【550】 Steven Shavell, "Liability for Harm versus Regulation of Safety", 13 Journal of Legal Studies, 1984, pp. 357—374.
【551】 Ernest J. Weinrib, "Corrective Justice in a Nutshell", 52 University of Toronto Law Journal, 2002, p. 349.
【552】 参阅Jules L. Coleman, "The Structure of Tort Law", 97 Yale Law Journal, 1988, pp. 1233—1253.
【553】 总之，对侵权法的经济分析总是关注向前看的激励、预防等问题，参阅〔美〕斯蒂文·萨维尔：《事故法的经济分析》，翟继光译，北京大学出版社2004年版，第2章；〔美〕罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》（第5版），史晋川等译，格致出版社·上海人民出版社2010年版，第8章。
【554】 〔加拿大〕欧内斯特·J. 温里布：《私法的理念》，徐爱国译，北京大学出版社2007年版，第225页。
【555】 第823条第1项条文中的表述是“所有权或其他权利”，此处之“其他权利”应指和所有权一样类型的“绝对权”，即“任何第三人应对其尊重且不得侵犯”的权利。
【556】 关于针对纯粹经济损失的保护性法规，试举下例说明：依据德国《有限责任公司法》第64条第1款之规定，在丧失支付能力和资不抵债的情况下，公司（由其业务执行人以及在一定条件下由其清算人代表）负有一个及时的、但最迟三周之内申请开启破产程序的强制性义务，该规定就是《德国民法典》第823条第2项意义上的保护性法规的规定，其目的在于保护债权人不受破产迟延带来的经济损失。尽管债权人的经济损失是债权（相对权）不能得到完全受偿而遭受的损失，属于非绝对权受侵害而遭受的损失，为纯粹经济损失，但由于德国《有限责任公司法》第64条第1款是对债权人有利的保护性法律，债权人因清算义务人未及时申请破产而带来的纯粹经济损失可以通过《德国民法典》第823条第2项之规定引介德国《有限责任公司法》第64条第1款而得到救济。参阅〔德〕格茨·怀克、克里斯蒂娜·温德比西勒：《德国公司法》，殷盛译，法律出版社2010年版，第376—378页。
【557】 例如，因信赖公司的过失不实财务报表而作出亏本的投资。
【558】 例如，律师因过失而起草了一份有问题的遗嘱致使遗嘱中的受益人不能得到收益。
【559】 例如，当铁路桥被船损坏时，依赖该铁路桥经营的非铁路桥之财产权人所遭受的经济损失。
【560】 参阅Bruce Feldthusen, "What the United States Tought the Commonwealth about Pure Economic Loss: Time to Repay the Favor", 38 Pepperdine Law Review, 2011, p. 309.
【561】 Spartan Steel and Alloys Ltd. v. Martin & Co. Ltd. [1973] QB 27, per Denning, p. 38.
【562】 Peter Benson, "The Problem with Pure Economic Loss", 60 South Carolina Law Review, 2009, pp. 838—865.
【563】 White v. Jones, [1995] 2 AC 207.
【564】 按丹宁法官的说法，“一些（诉请）或许会是真的（因为遭受了经济损失），但是许多可能是夸张甚至完全不实的”。Spartan Steel and Alloys Ltd. v. Martin & Co. Ltd., [1973] QB 27, per Denning, p. 38.
【565】 英国和美国的普通法在纯粹经济损失上的态度不同，英国以“纯粹经济损失”的统一标签将诸如“不实陈述”、“产品瑕疵”等统括在内，因而形成关于纯粹经济损失“不予救济”的一般规则，而美国普通法中并无此统一的分类标签，事实上的纯粹经济损失在不同类型的过失侵权中单独考量，在某些领域——如产品瑕疵造成经济损失，美国法院也适用（侵权法中）“不予救济”的规则，但法官和学者都很少在“纯粹经济损失”这一名目下思考问题。从上述阐述中，在纯粹经济损失领域，英国普通法更接近一般化的处理，而美国普通法则是类型化的思考。不过，此处所言的一般化和类型化是指是否将纯粹经济损失作为一个可适用的统一概念来处理，与正文中所言的类型化指向有所不同。关于英国和美国的不同，请参阅Bruce Feldthusen, "What the United States Tought the Commonwealth about Pure Economic Loss: Time to Repay the Favor", 38 Pepperdine Law Review, 2011, p. 313.
【566】 须注意的是，尽管针对侵权法的保护客体来说，本章不赞成封闭类型式的规定，但此处泛泛而言的关于封闭类型式规定具有较大束缚力的主张并非否定评价，因为束缚力的另一面就是法律的确定性。
【567】 源于这种实用主义的态度，英国法才不会像德国法那样，在拓展过失侵权法保护范围时面临如何正当化的难题。参阅John G. Fleming, "Property Damage-Economic Loss: A Comparative View", 105 Law Quarterly Review, 1989, p. 511.
【568】 〔德〕马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第3页。
【569】 所谓“营业权”（Recht am Unternehmen），全称为“已设立且运作的营业的权利”（das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb）。有关营业权创设和《德国民法典》第823条第1项的关系，请参阅Gert Brüggemeier, Deliktsrecht, Ein Hand-und Lehrbuch, Nomos Verlagsgesellschaft, 1986, S. 216.
【570】 2001年最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条分两款分别规定“权利”和“利益”，并借鉴《德国民法典》第826条将对利益的保护限定为侵害行为“违反社会公共利益、社会公德”之情形。我国《侵权责任法》第6条第1款之规定意味着上述德国法立法模式被抛弃。
【571】 梅夏英：《侵权法一般条款与纯粹经济损失的责任限制》，载《中州学刊》2009年第4期。
【572】 王冠玺：《〈侵权责任法〉第二条（一般条款）的立法模式检讨——从比较法的观点出发》，载《浙江社会科学》2010年第8期。
【573】 不采反对解释，认为该条规定“只对侵害人身权益的情况，规定了可以提起精神损害赔偿。至于财产权益是否成立精神损害赔偿，并无涉及”，此种见解请参阅奚晓明主编、最高人民法院侵权责任法研究小组编著：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第168页。
【574】 2008年12月第十一届全国人大常委会第六次会议审议的《侵权责任法草案（二次审议稿）》第24条规定：“故意侵害他人人格权、身份权，造成他人严重精神损害的，受害人可以请求精神损害赔偿”。
