第十三章　美国法上的商业信托

导　言

信托为英国人在法学领域所取得的最伟大、最杰出之成就。此乃英国法学大家梅特兰之名言。【188】商业信托（business trust）【189】则是美国信托法的最大贡献。

商业信托为商业组织法与信托法联姻之产儿，兼具商业组织与信托的特色及优势。

信托系一种与财产有关的忠信关系，产生于设立信托的意思表示，由受托人持有财产并负有为了受益人或特定目的而处分财产之义务。【190】信托由委托人设立，委托人将其财产移转于受托人，或者自己以受托人名义持有财产，信托财产构成一个独立的基金，信托财产的权属虽置于受托人名下，但不属于受托人自有财产，受托人的债权人无权追索信托财产。信托财产由受托人管理与处分，其利益则由受益人享有，受托人除取得报酬及补偿外，不得从信托关系中取得任何利益。受托人对受益人负有忠实义务、注意义务与其他忠信义务，包括应将信托财产与自有财产分开，应完全为受益人利益管理信托，应行使一个处于同等情形、负有同等职责之人应有的谨慎、勤勉与技能。受益人对受托人享有请求权，并且对受托人以及从受托人之手不当取得信托财产的第三人享有对世权利。

信托作为一种有效的财产管理与利用形式，传统上主要用于个人或家庭遗产规划。此种信托大多基于遗嘱或无偿处分而设立，以保护与保存信托财产为目的。此为信托的通常形态，称为普通信托（ordinary trust）。【191】信托亦被用于公益目的，即公益信托（charitable trust）。【192】

19世纪以降，信托在商业领域的运用日显重要。借助于信托的独特优势，商业信托得到广泛应用，并迅速成长为足以与公司、合伙分庭抗礼的一种商业组织。及至20世纪后半叶，商业信托的身影更活跃于社会经济诸领域，在共同基金、不动产投资信托以及资产证券化交易中，商业信托都是一种被优先采用的实体形态。【193】共同基金、不动产投资信托与资产证券化皆为美国法之创造，而被他国广泛借鉴。此外，美国商业信托亦广泛应用于不动产开发经营、石油天然气开发经营、制造业、服务业、商标或专利开发经营等领域。在当代美国，90％以上的信托为商信托（commercial trust）【194】，其中又以商业信托为主。

一般意义上的信托法，以普通信托为适用对象，另有若干专适于公益信托之规则。日常所称信托法，大多实指“普通信托法”（ordinary law of trusts）【195】，又称一般信托法、信托基本法（general trust law）。【196】英美法系各国信托法尽皆如此。商业信托集信托与商业组织之长，通常适用具有特殊目的的立法或判例法，此类立法或判例法在诸多方面取代普通信托法的一般规则。【197】仅在商业信托文件与商业信托法无规定的情形，始得适用一般信托法。而一般信托法通常将商业信托排除在适用范围之外。【198】商业信托不适用一般信托法的基本依据在于，商业信托是一种合意性、契约性的关系【199】，而一般信托法则以生前赠与信托与遗嘱信托为主要适用对象，因为普通信托通常是无偿转让。【200】在美国，信托法属于州法范畴【201】，其主流模式是制定适用于各种商业信托的商业信托基本法，而非就特定类型的商业信托分设规定。

美国为商业信托数量最多、创新最多之国，其商业信托制度向来领先全球，其中理念与内容，可资参考。本章探究美国商业信托的概念、应用、演进、基本原理与主要制度，权作引玉之砖。

一、商业信托的概念、应用与演进

（一）商业信托的传统定义：普通法商业信托

传统意义上的商业信托，是指一种依据信托文件设立，由受托人为了持有或将来持有证明信托财产受益权的可转让凭证之人的利益与营利，而持有并经营财产的非公司型商业组织。【202】此即“普通法商业信托”。商业信托依当事人意思而设立，纯以契约为设立依据，其有效性不取决于制定法【203】，其设立不依赖于制定法，无须依制定法办理注册登记之类手续。

商业信托与普通信托的区分，主要在于当事人设立信托的目的。【204】信托传统上被作为管理与保护财产的工具，普通信托的典型目的是保存信托财产。【205】商业信托则以营利为目的，营利性活动自然要求承担风险，不同于要求谨慎管理及保守投资的普通信托。

商业信托的有偿性与契约性，为普通信托所无。普通信托大多数系无偿设立，受益人无偿取得受益权。商业信托财产源于受益人的出资，受益人取得受益权作为出资的对价。受益人没有提供任何出资的，不成立商业信托。【206】与有偿性相联系者，为商业信托的另一特性——契约性。商业信托是一种以信托为形式的契约关系。英美法上，契约及赠与分属不同范畴，各有其构成要件与法律效果：契约原则上为有偿允诺，有强制执行力（enforceability）；赠与（包括以赠与形式设立信托）属于财产法范畴（与遗嘱处分同列），赠与在赠与财产移转之前原则上无强制执行力。【207】两者的解释规则亦不相同。作为无偿处分的普通信托，除适用信托法外，补充适用财产法关于赠与、遗嘱等无偿处分之规范。【208】商业信托基于契约而设立，自不宜补充适用此类规范。

不过，商业信托以外的其他商信托，亦具有有偿性与契约性。【209】例如，在担保信托中，债务人或第三人设立以债权人为受益人的信托，将担保物作为信托财产，此时，债权人取得受益权一般是以提供信贷作为对价。较之其他各种信托，最能体现商业信托个性的特征，为营利性与组织性。

1．营利性

商业信托是一种用于从事一般商业活动并分享利润的商业机制。【210】设立普通信托，一般是作为一种实现赠与或财产转移、扶养受益人【211】，或者保存与保护特定信托财产【212】的手段。商业信托并非赠与或财产转让手段，而是一种集合多数投资者之资本用以营利的机制。【213】此为商业信托与普通信托最重要的区别。【214】商业信托之目的，不在于保存信托财产，而在于积极运用信托财产以获取盈利。

商业信托不同于仅以营业为信托财产的信托。通过遗嘱或转让契据（deed）方式，设立以某种营业、某种企业股份或其他投资权益作为信托财产的信托，并由受托人依信托文件授权从事该营业，此种信托并不当然属于商业信托。【215】企业家或投资者将其所有的企业作为信托财产设立信托，以扶养其亲属，此种信托属于普通信托，而非商业信托。

商业信托亦不同于受托人以经营信托为业的信托。商业信托是为信托的营利而设立，而不是为受托人营利而设立。换言之，信托以营利为目的者，属于商业信托；仅以受托人营利为目的者，不属于商业信托。信托目的不等于受托人的目的。在美国，绝大多数普通信托由信托公司、银行信托部门之类的大型金融机构管理。【216】同样地，商业信托可由自然人担任受托人，亦可由专门从事信托业务的机构担任受托人。法律并不限定商业信托必须由营业性受托人专营。受托人身份如何，与商业信托定性无关，亦非普通信托与商业信托的区分标准。商业信托更不能等同于营业受托人或信托公司。

2．组织性

根据判例法的概括，商业信托具有诸多有别于普通信托的组织性特征（associational characteristics），包括：集中化控制、受益权划分为等额份额、独立主体地位、责任限制、营利目的、受益人无论有无理由均可罢免受托人的权限。【217】商业信托的组织性，可概括为两大方面：其一，在外部关系上，商业信托为一个独立于受益人、受托人和其他人的组织体（法人），普通信托则非实体；其二，在内部关系上，商业信托存在多数当事人，需以组织化的机制运营及治理，普通信托通常无此机制。商业信托受益人基于投资者之地位，在不同程度上参与信托经营管理或监督；受益人实行多数决定制，以受益人会议形式行使权利。有共同受托人时，亦实行多数决定制。受益人、受托人经由集体决策所为行为，属于私法上的决议行为，性质不同于单方或双方意思表示。【218】普通信托不实行少数服从多数式的组织法原则。普通信托的运作有意偏离组织法原理。普通信托纵有数受益人，受益人之间亦不通过组织化机制形成意思表示。单个受益人一般无权对信托管理采取行动，而决定信托变更、终止等事项，须由全体受益人同意并经委托人或法院同意，不适用多数决定制，除非信托文件另有规定。此种模式实与普通信托的功能与目的相适应。由于普通信托实际上不存在受益权市场，异议受益人难以通过转让受益权补救损害，主要救济渠道为诉诸司法。但司法解决又可能抵触委托人的意愿：受益人常为委托人的亲友，受益人之间通常亦有亲友关系，制造诉讼动因、破坏亲友和睦，有违委托人设立信托的本意。因此，普通信托舍组织化机制而不用，授予受托人决定绝大部分信托事务的权限，仅将极少数涉及信托根本变化的决定权交由受益人与法院共同决定，以司法指导与监督机制维系利益平衡。

商业信托因其营利性与组织性，更近于公司及其他非公司商业组织。商业信托具有公司的某些特征，诸如投资者的有限责任、控制权的集中化、投资权益的自由转让、永久存续、经营者以企业名义承担债务的权限、起诉与被诉的资格。【219】在法律结构上，商业信托财产与公司资本相对应，受托人与公司董事相对应，受益人与公司股东相对应，受益权与公司股权相对应，商业信托文件与公司章程相对应。【220】商业信托的实践效用与公司亦有类似之处。【221】较不严格的罢免受托人程序、受益人表决权以及可转让或可赎回的受益权，使得商业信托在一定程度上可替代公司。【222】但通说认为，商业信托与公司之间存在显著的、重要的、根本的区别。【223】商业信托是一种具有公司的某些属性（而非全部属性）的商业组织。【224】商业信托的优势，一方面体现为商业信托具有公司的某些长处而不必承受公司法对公司的诸多管制；另一方面体现为商业信托具有高度的适应性、持续性与灵活性。【225】适应性，指商业信托可适应不同个案的特殊情形与特殊需求。【226】持续性指商业信托可由信托公司、其他金融机构或其他组织担任受托人，保持比公司更为持久、稳定的经营管理。【227】灵活性表现于商业信托在组织机构及运营机制方面比公司更具弹性与柔性。正如判例所言：商业信托是一种极为便利的机制，可用于累积巨额资产以构建从事经营所需的商业声望，并可成为一种比普通公司或有限合伙（limited partnership）更能适应创办人之商业项目与商业规划的组织。【228】商业信托的另一大优势为税收优势。如在美国联邦税法上，商业信托可成为仅有单层税负的“授予人信托”；商业信托亦可依“自由选项”条例选择合伙税收待遇或不被视为独立纳税实体的税收待遇，其灵活性远甚于公司。在州法上，公司一般须交纳州所得税或特许税，商业信托无此税负。【229】

商业信托与公司的传统区别还包括，受托人一般对商业信托从事经营活动具有完全的权限，不受个别受益人干预。【230】此种模式尤其适合于以专家经营为特色的杠杆融资交易、结构融资交易、投资基金业务等，对于实业经营企业而言，亦有助于防范公司法中常见的控制股东欺压中小股东或少数股东滥用权利干扰企业经营之类的弊病。

商业信托相对于公司的优势，在投资基金中最为显著。现今美国75％以上的共同基金以商业信托形式组建。商业信托具有若干特别适合投资基金的特征，因而胜于公司。例如，公司通常应设股东会、董事会等法定机构，股东会应召开年会，公司增减资本须经股东会授权，公司股东享有若干固有权。商业信托则无此类限制，机构设置不受法律限制，受益人无须召开年会，增减信托财产、增发受益权凭证等均可由受托人决定，因此尤为适合于基金份额（受益权）处于可赎回状态、随时需增发和注销基金份额、内部管理高度灵活的投资基金。

（二）商业信托的应用

用于实业经营用途的商业信托，与公司类似，此处不赘。较具特色的商业信托类型主要有以下几种：

1．证券投资信托

证券投资信托是以买卖股票、债券或其他金融资产为业的信托，即信托型证券投资基金。证券投资基金有封闭式基金与开放式基金之分。后者为基金份额可随时赎回的基金，在美国通常称为共同基金（mutual fund）。

投资基金的优势在于集合大众资金，经由专业理财机构，投资于多种证券，实现投资多元化，以分散投资风险，克服单个投资者投资能力之不足。投资基金已成为现今证券市场的主力投资者，并作为“机构投资者”而在上市公司治理中发挥重要作用。

在美国，信托制基金大多采用马萨诸塞商业信托或特拉华商业信托形式。【231】基金由投资顾问经营管理，另雇用少数高级职员负责签发基金份额凭证等事项。投资顾问以基金受托人之身份或以外部的独立缔约人之身份为基金工作。投资顾问为独立于基金的实体，一般同时充任基金发起人与初始受益人。【232】投资顾问非基金受托人的，基金另有受托人负责监督投资顾问。基金资产由托管人托管，以确保资产的安全性。

2．不动产投资信托

不动产投资信托（real estate investment trusts，简称REITs）是一种集合多数投资者之资本，持有并（在大多数情况下）运营收益型（income-producing）不动产（公寓、购物中心、办公楼、仓库等）的信托。【233】美国的不动产投资信托主要是一税法概念，不动产投资信托可享受税收优待。税法上的不动产投资信托须符合数项要件，其中最根本者有三：信托至少须将90％的应税所得分配给受益人；信托的大部分所得须来源于其持有的长期不动产；信托的受益权须为大众持有。【234】

不动产投资信托在美国最为发达。不动产投资信托在20世纪六七十年代获得巨大发展，商业信托成为普遍的组织形式。

不动产投资信托的优势为传统的不动产投资所无：将大额的不动产直接投资转化为证券投资，一方面使投资者可随时将受益权凭证在证券市场上流通变现，缓解不动产变现较难的缺陷，另一方面使中小投资者亦可进入传统上仅能由大企业独占的不动产投资领域，既扩大了不动产开发与投资的资本来源，也丰富了资本市场。同时，不动产投资信托可投资于不同的不动产及股票、债券等以分散投资风险，并可借助于专家管理优势以及相对稳定的回报率，使投资者获取较高回报。

3．资产证券化信托

资产证券化信托即资产证券化交易中作为特殊目的实体的特殊目的信托（special purpose trust）。

资产证券化已成为当代最令人瞩目的金融创新。资产证券化创始于美国，现已被包括中国、韩国、日本在内的各国普遍采用。【235】在典型的资产证券化交易中，作为发起人的公司或其他企业，将其资产分离出来，转让于专为证券化交易而设立的特殊目的实体，作为发行资产支持证券的基础。证券化资产通常为应收款（receivables）。特殊目的实体是区别于发起人的独立主体，以达到“破产隔离”（bankrupt remoteness）之目的，详言之，特殊目的实体须隔断发起人的债权人对证券化资产的追索，为此，资产须归属于特殊目的实体，而不属于其他任何人。特殊目的实体可为信托、公司、有限合伙等形式，商业信托为常用者。

特殊目的实体以证券化资产为基础发行资产支持证券（asset-backed securities，ABS），以换取现金。资产支持证券可采用债券形式或权益（interest）形式。【236】持有权益形式资产支持证券之人，即为特殊目的信托的受益人。特殊目的信托的受托人一般仅负责简单的事务管理型事项，信托资产的经营管理由服务商（servicer）负责。服务商可由发起人或其关联机构担任，亦可为独立的第三方。服务商为特殊目的实体的利益行事，所收取的应收款收入归属于特殊目的实体。特殊目的实体所得清偿，用于向投资者（资产支持证券持有人）支付证券的本金或收益。

资产证券化是一个多赢的交易，企业将能够产生稳定现金流的资产从企业整体风险中隔离出来，然后以该资产为基础从发行证券，从资本市场上获取融资，此种融资的成本低于企业的直接债务融资或股权融资。【237】

4．其他特殊目的实体

资产证券化特殊目的实体是较受瞩目的一种特殊目的实体，但仅为特殊目的实体形态之一。特殊目的实体，是为了独立的目的而设立的实体，旨在实现特定的商业或经济目的，一般分为三类：（1）共同创业事业（joint venture），在共同创业事业中，两个以上当事人（通常为公司、合伙等商业实体）共同参与一项独立于各自实体的创业事业。此类创业事业的载体即为特殊目的实体。共同创业事业的典型例证是为从事海外石油开发而进行油气管道建设项目。（2）合成租赁（synthetic lease），是一种结构特殊的营运租赁，此种租赁不出现在资产负债表的负债项下，而被列为损益表的开支项。（3）资产证券化特殊目的实体。【238】设立特殊目的实体的根本考虑，是缩小置于特殊目的实体之中的资产与负债的风险；通过设立特殊目的实体，潜在投资者的收益与风险将完全依特殊目的实体本身产生的绩效与风险而定【239】，而不受特殊目的实体设立人与关联人资产与负债状况的影响。商业信托为常用形式。

（三）商业信托的演进

1．商业信托简史

普通信托已历经数百年沧桑，商业信托兴起，则是晚近一个多世纪之事。信托制度始于英国封建时代的用益（Use）制度。英国1535年制定《用益法》，旨在防止私人借用益或信托形式规避封建租税。以土地为信托财产设立的消极信托，为《用益法》主要打击对象。当年的用益，其结构与今日的消极信托类似，受托人均为信托财产的消极持有人，无积极管理功能。【240】积极信托不适用《用益法》，信托制度因而得以存活，并传入美国等其他法域。用益法对普通信托发展形成重大制约，却不适用于商业信托。【241】就此而言，商业信托继承了普通信托的先天的优势与后天的成熟，而未经历普通信托生长中的阵痛与磨难。

现代商业信托起源于美国马萨诸塞州，故又得名“马萨诸塞信托”（Massachusetts trust）或“马萨诸塞商业信托”。商业信托至少在19世纪中期的马萨诸塞州判例中即已出现。【242】马萨诸塞于1909年制定商业信托法，为最早颁行商业信托制定法的州，甚至也是全球最早颁行商业信托制定法的法域。商业信托的创设，主要是为获取公司制的优势而又不必承受相应的繁重负担【243】，诸如规避公司税、规避对外州公司的限制性法律、无须注册为公司即可获得有限责任待遇等。19世纪公司法禁止公司从事不动产交易、设定公司的最低资本与最高资本限额、要求公司登记详细的年度报告，并对公司持有其他企业股份的行为设有诸多限制，而商业信托不必受制于此类法定要求，且不必如公司般承受双重税负，故诞生伊始即被作为公司的替代品而应用，尤其被广泛用于持有不动产及作为持股企业。商业信托在马萨诸塞州的应用不久扩展至制造业、控股企业、铁路建设、电力建设与石油天然气企业等领域，在公用事业领域尤其表现积极，并从马萨诸塞发展到全国（例如主要从事石油业的商业信托在西南地区被广泛应用）；尽管难对商业信托数量作一准确统计，但仅从若干引人注目的事实即可发现其重要性，例如许多当时赫赫有名的大企业采用商业信托形态（各自的经营领域横跨电气、媒体、城市建设、铁路等诸多行业，且多有资本达数千万美元的大企业）。【244】洛克菲勒的标准石油企业（Standard Oil Company）即是以信托形式（而非公司）组建，而管制企业持股行为以遏制垄断之法律，亦因商业信托在这一时期的强势地位，而被称为反托拉斯法（antitrust law），不称竞争法或反垄断法。【245】

马萨诸塞商业信托在法律上的发展，对其命运有重要影响者，可归结为三大方面：商业信托的主体资格、受托人与商业信托的关系、受益人与商业信托的关系。【246】其一，商业信托经历了一个从主体资格不被普遍认可到终获承认的过程，某些州法院早期判例曾认为商业信托系规避公司法之产物，以违法或违反公共政策为由不认可其主体资格；其二，早期法律认为受托人是商业信托关系中的本人，应以自有财产对商业信托债权人承担责任，当代法律则将受托人作为商业信托管理人对待，明定受托人不对商业信托债务承担责任；其三，早期法律认定受益人对商业信托债务负有限责任，但有时运用“控制准则”判定控制商业信托事务的受益人对商业信托债务负无限责任，当代商业信托法大多废弃控制准则。

法律的曲折态度无法扼杀实务界对灵活的企业组织形式之需求，商业信托由此在19世纪晚期至20世纪早期成为公司强有力的竞争对手。但1935年美国联邦最高法院判例认为，商业信托已不同于纯粹属于“过手形态”的普通信托，而是从事积极营业的商业组织，近似于公司，因此判决商业信托应如同公司一般缴纳双重所得税。【247】商业信托的税收优势由此削弱，在不动产业中尤甚。鉴于此种信托仍有诸多优势，1960年美国国会制定《不动产投资信托法》（编入《国内税法典》第856条以下），赋予其税收优待，不动产投资信托得以复兴。与此同时，20世纪以来，公司法逐渐向赋权型法律（enabling law）的方向发展，放松管制，强化自治，公司与商业信托的竞争呈现互有消长的态势。现今在实业领域，公司已取得优势地位，但商业信托的灵活性仍非公司所能企及，得以在投资基金、资产证券化等新兴领域保持主导地位。商业信托制度本身亦处于不断进化之中，1988年《特拉华商业信托法》更是现代商业信托制度的里程碑。

特拉华为商业信托法新锐，至1988年始制定商业信托法，开启商业信托法的新时代。本法大部分条文皆非强行法，极少数强行规定（除登记制度外）亦为对普通法规则的重述。得本法之助，特拉华商业信托至少有四大优势：第一，最大限度的灵活性；第二，特拉华商业信托为十足的破产隔离实体，可适应特殊目的实体及其他实体之需；第三，税收优势，商业信托能够获得多于合伙、公司、有限责任企业的税收优待；第四，受益人有限责任，受益人可通过指示受托人而参与管理或控制商业信托的经营，而不必为此付出无限责任的代价。借此优势，特拉华商业信托现已得到广泛应用，不仅大量取代普通法商业信托原先所占据的地位，并且在各类融资交易中取代了其他商业组织的位置。【248】本法的明确性与灵活性亦使特拉华商业信托成为共同基金偏爱的组织形式。【249】本法的优势使得在该州登记成立的商业信托大幅增长。统计资料显示，无论是新设商业信托数量还是商业信托总数，特拉华商业信托均居于统治地位。【250】

《特拉华商业信托法》的巨大成功，使之成为各州立法竞相效仿的对象，该法已成为追随者最多的商业信托法。迄今共有康涅狄格、怀俄明、马里兰、内华达、新罕什布尔、南达科他、弗吉尼亚七州以该法为蓝本新订或重订商业信托法，可同归于“特拉华家族”商业信托法，是为美国最新一代商业信托法。美国统一州法委员会起草的2009年《统一商业信托法》亦以此为范本。【251】

特拉华商业信托法（以及公司法与其他非公司企业法）不仅在美国独占鳌头，在环球各法域中亦首屈一指。【252】特拉华在企业法领域的成功可归结为诸多原因。其一为现代化的、灵活的企业法，尤其在非公司企业法领域，允许当事人自行设计几乎全部的企业经营管理事项。其二为富有经验的专业法院。其三为强大的企业法专业律师群体。其四为能够对企业法最新需求作出及时、准确反应的特拉华州立法机构。其五为高效率的企业登记机关，负责企业登记与行政管理的特拉华州务卿办事处尽可能地为各类企业提供便捷、高效的服务，例如企业登记、信息查询等均可在线完成，相关的行政手续以及登记机关对企业的行政管理被降至最低限度。【253】支撑此种企业法制的则是古典自由主义法哲学，特拉华州坚守契约自由原则，充分尊重当事人意思自治，不轻易动用立法权、司法权或行政权破坏自由交易。在商法领域，此种法哲学尤为重要，因为商人的自治能力显然应得到法律更多的尊重，且一般无害于公序良俗。

2．历史的启示

信托制度的优势之一，是能够在法律变革之前，率先用于规避过时的或存在技术性缺陷的法律规则，作为其他现有法律制度的替代选择而被运用。【254】由此，信托往往成为法律变革的先行者或推动者。这在普通信托与商业信托的发展史中随处可见。普通信托发展之始，即被用于规避普通法上所有权的不利后果；现代的普通信托，又被普遍用于规避遗嘱法关于遗嘱认证等繁琐程序，从而成为遗嘱法与继承法改革的急先锋。【255】商业信托发展之始，即被用作公司的替代物，以规避早期公司法对公司的严苛限制。

毋庸讳言，信托在法律变革方面的灵活性，亦可能引发某些不利后果。规避法律的行为虽可能有利于法律的长期发展，在短期内却可能导致法律目的落空。但是，如果仅仅因为信托可能被不法利用即彻底禁用信托，却是因噎废食的盲目做法，因为彻底禁止信托（或其他类似制度），同时即禁绝了促进法律变革与进步的可能性，且因模糊性乃法律的天性、漏洞乃法律的固有之物，此类做法并不能真正阻止规避法律。此种做法，还将扼杀市场内生型的法律变革机制。信托的运用，是当事人根据自身状况与特定情境作出的决策，为市场自然选择的结果，受市场机制之奖惩。此种市场驱动型的法律变革，借助于市场机制的灵敏性与市场激励的强大功能，在诸多方面比监管驱动型或国家主导型法律变革更有效率，后者受制于路径依赖效应、官僚主义行为、监管层的偏好与有限理性、利益集团斗争、变革动力不足、政府更迭导致短期决策、意识形态刚性、社会科学知识的局限性、对法律制度实际效果反应迟钝等各种原因【256】，无法担负充当法律变革唯一力量或主要力量之重任。

（四）商业信托的新发展：制定法商业信托之兴起

信托制共同基金、不动产投资信托等属于商业信托，固无疑义，但在某些场合，法律并未为区分普通信托与其他信托提供便利的标志。普通法商业信托，为典型的商业信托。“典型”的商业信托概念，已有诸多判例立法学说加以界定，但并不能完全克服商业信托概念的不确定性。任何概念皆有其界限。以抽象要素界定的概念，所涵盖的范围可划分为核心层、外围层与边缘层，处于核心层的事物，本概念的要素最为充分；处于外围层的事物，所含概念要素的强度渐次减弱；至边缘层，与其他概念的区分趋于模糊。在此意义上，核心层的事物为“概念的典型”，非核心层的事物可谓“概念的非典型”，对法律概念而言，即为所谓的边际案型。概念的要素越抽象，概念的不确定性越强。法律概念的局限性不仅导致认知上的困难，更导致法律解释与适用的不确定性。商业信托亦不例外。商业信托定义之争在美国破产法中最为密集，因商业信托如何定义，直接涉及破产法典适用与否。破产法院认定某种信托是否属于商业信托，会考虑多种标准，诸如该信托是否从事商业活动、信托是否以营利为目的、信托是否具有公司的某些特征、信托受益权是否可自由转让。商业信托定义中所谓“营利性”、“商业活动”之类属于确定性较弱的法律概念，理论上貌似清晰，一遇边际案型，常聚讼无已。例如，在In re Dolton Lodge Trust案中，仅有的信托财产是一栋商务办公楼，信托的活动是租赁和管理该办公楼，法院判定该信托不是为受益人之利益保存信托财产，因此属于商业信托。【257】但却有为航空器融资交易而设立并发行受益权凭证的信托，被判定为不属于商业信托。【258】商业信托与传统商信托的界限，尤为晦暗难明。“制定法商业信托”之兴起，则为问题的解决提供新思路。

《特拉华商业信托法》（本节以下简称“本法”）对商业信托作出新定义。商业信托，指符合下列两项要件的非公司组织：（1）由商业信托文件设立，依据商业信托文件规定，由受托人或商业信托文件规定的其他人为已成为或将成为受益人之人的利益或商业信托文件规定的其他目的，现在或将来持有、经营、管理、控制、运营财产、对财产进行投资、再投资，或者从事营利性经营活动或专业活动。此类组织包括但不限于：在普通法上称为“商业信托”或“马萨诸塞信托”的信托；符合《国内税法典》第856条以下各条对“不动产投资信托”所设条件的信托；符合《国内税法典》第860D条对“不动产抵押投资管道”所设条件的信托。（2）根据本法第3810条规定登记一项信托证书。【259】

据此，商业信托由两项要件构成：一为实体要件，二为程序要件。程序要件要求商业信托在企业登记机构登记，否则不属本法所称的商业信托，而仅为普通法商业信托。此种商业信托因此染上“制定法产物”的色彩，被称为“制定法商业信托”（statutory business trust）【260】，以区别于普通法商业信托。

制定法商业信托是对普通法商业信托的扩张而非取代，更不是管制普通法商业信托的产物。此种扩张体现于：

（1）营利性经营活动不再是商业信托之要件。单纯持有信托财产或从事专业性活动，亦可成立商业信托。信托目的可以为营利目的或非营利目的。【261】甚至普通信托、公益信托亦可登记成为商业信托，而适用本法。与本法的灵活性政策一致，本法允许取得“商业信托”资格的范围，比普通法上的更为广泛——本法允许几乎任何种类的信托安排取得商业信托资格，无论该安排具有公司、合伙、生前赠与信托或商业信托的特性。【262】

（2）受益人、信托财产不属于商业信托成立要件。商业信托财产可以现在由受托人持有、经营、投资，亦可在将来由受托人持有、经营、投资。依此规定，商业信托财产不必于设立商业信托时即已存在，信托财产并非商业信托成立要件，更非生效要件。商业信托成立时亦不必有现有受益人，且受益人不是商业信托要件；商业信托可为其他人之利益或其他目的而设立。这比普通信托与普通法商业信托更为灵活，因普通信托至少应有一个可确定的受益人（目的信托除外），而普通法商业信托是指为受益人利益而设立之组织。

（3）商业信托不以受托人经营管理为要件。商业信托一般被定义为由受托人经营管理之组织，并且某些州实行所谓“控制准则”，受托人管理信托之全权不得受受益人干预，否则即可能丧失商业信托地位而被定性为合伙；某些州沿用普通信托法中的“禁止转托”规则，受托人不得将裁量性权限转托于他人。制定法商业信托则不必由受托人管理。

（4）取消受益权凭证要件，商业信托受益权无须采取凭证形式。在无纸化证券盛行的当代，凭证要件已不合时宜。

制定法商业信托的新定义，实体要件极宽泛，程序要件极明确，乃是以至简驭至繁，实体要件易于满足，几乎相当于无要件，登记要件满足与否，易于判定，因此足以涵盖实务中千变万化的信托形态，由此克服普通法商业信托以不确定性较强的要素界定概念之弱点。事实上，上述条文所称之组织，足可包括任何类型的商业交易或非商业交易。各种处于商业信托与传统商信托、普通信托边缘的信托，仅需依商业信托法登记，即可避免在商业信托定性问题上的不确定性。特拉华商业信托登记程序极为简便，仅需向登记机构提交一份载明商业信托名称、受托人名称及地址等必要信息的信托证书并交纳法定费用，即可完成登记；登记机关不得对提交的信托证书作实质审查，审查权仅限于最低限度的必要事项（信托证书是否载有名称、地址等事项），至于信托属于何种类型、信托当事人权利义务如何，更非登记机关的审查对象。任何种类的信托均可快速设立以适用商业信托制定法，且登记费用相当低廉（设立登记费为300美元），不致妨碍其他信托选择登记。制定法商业信托概念的极度灵活性，使商业信托可吸纳普通法商业信托、普通信托、公司、合伙等组织形式或交易形式的特征及优点，当事人可选择自己所期望的安排。【263】这为当事人及其律师提供了极大创新空间。制定法商业信托同时不再受困于有限责任问题以及长期悬而未决的判例法分歧。【264】商业信托制定法取代尚存重要争议的若干普通法规则，因此具有较强的确定性。美国实务中，制定法商业信托已有超越普通法商业信托之势。【265】

单就文义而言，制定法商业信托，未必尽是普通法商业信托，可能是在普通法上与商业信托相去甚远的普通信托，因此，在当代商业信托制定法之下再提“商业信托”一词，或有名不副实之嫌。然而，商业信托制定法的大部分规则，依然以营利性信托（即普通法商业信托）为“默认适用对象”，例如关于受益人分享利润的规定。制定法扩展商业信托的定义，不过是为非典型商业信托提供一条适用商业信托法的通道，借以克服边际案型法律适用的不确定性，无意将非典型商业信托列为主要适用对象。现实中商业信托的主要形态，仍为从事营利性经营活动的组织。

（五）称谓之变：商业信托与“制定法信托”

自2002年12月1日起，《特拉华商业信托法》更名为《特拉华制定法信托法》（Delaware Statutory Trust Act），本法所称“商业信托”更名为“制定法信托”。【266】第3801条规定，“制定法信托”被视为包括2002年12月1日之前依本法设立的“商业信托”，并且，无论“商业信托”机制的使用，还是在2002年12月1日前签署的信托证书或信托文件中声明据此设立的信托属于或构成本法所称的特拉华商业信托，均不得依此推定或推断据此设立的信托属于美国法典第11编意义上的“商业信托”。【267】但该法的实质性内容并未变化。

以特拉华法为范本制定的康涅狄格与怀俄明州法以《康涅狄格制定法信托法》、《怀俄明制定法信托法》为名。《统一商业信托法》亦在起草过程中改名为《统一制定法信托法》，后又更名为《统一制定法信托实体法》。起草委员会避免使用“商业信托”一词的理由有三：其一，本法项下的制定法信托无须具有商业或商用目的；其二，避免引发制定法信托是否构成联邦破产法所称“商业信托”之暗示；其三，受特拉华法影响，与特拉华制定法信托法的通用语保持一致。【268】

将商业信托改称为制定法信托，主旨在于规避美国破产法典（美国法典第11编）对商业信托的适用。依破产法典规定，可成为破产债务人的“人”包括个人、合伙、公司等，不包括普通信托【269】；“公司”包括商业信托。【270】破产风险为资产证券化信托着重避免的风险。商业信托改称制定法信托，在字面上即不再属于破产法典所称的商业信托，不具备破产能力。但单纯改变称谓是否即足以达此目的，不无疑问。制定法信托既然仍具有商业信托的实质、仍具有主体地位，则仍可构成破产法典中的“人”，从而成为破产法典的适用对象。依功能主义或实质主义原则，亦应如此适用法律，而不得拘泥于形式或名义。欲避免破产法典之适用，根本出路仍在于强化商业信托的独立地位，限定可能引发破产的事由，并从资产转移、治理结构等方面切断与资产证券化发起人的关联关系。就此而言，称谓的改变并非必要条件，更非充分条件。况且，州法规定并不必然对联邦法有拘束力。以实证法为证，老牌的马萨诸塞州法仍然继续使用商业信托一词，新秀之中，同样仿照特拉华法而制定的《马里兰商业信托法》【271】、《南达科他商业信托法》【272】、《内华达商业信托法》【273】与最新的《弗吉尼亚商业信托法》【274】亦未步特拉华与康涅狄格之后尘，仍称商业信托。而且，制定法信托一词，原本即有其他含义，在某些法律中，亦有所谓制定法信托。【275】以制定法信托一词指代商业信托，有混淆之虞。

在脱离美国破产法典特殊背景的语境和法域中，更无必要改用制定法信托一语。制定法信托一语，在英美以外法域颇为陌生，不利于商业信托的推广应用。基于上述考虑，并为行文流畅起见，本章原则上不用制定法信托一词，提及特拉华、康涅狄格等州法及《统一制定法信托实体法》时，仍以商业信托称之；在有必要使用制定法信托一词的场合，除特别指明者外，与商业信托同义。