二、商业信托的基本原理

（一）资产分隔

依信托法基本原理，信托财产移转于受托人之后，即成为一个独立的责任财产。信托财产不再属于委托人的财产，其债权人无权追索；信托财产名义上虽属受托人所有，但区别于受托人的固有财产，受托人的债权人无权追索。信托财产的受益权属于受益人，受益人有权请求受托人支付信托本金或收入，但信托财产不属于受益人，受益人的债权人亦无权追索，仅可追索受益权。此即信托财产的独立性。^【276】简言之，信托财产不对信托当事人的个人债务承担责任。在另一面，信托当事人亦不为信托的债务承担责任。^【277】所谓信托债务，即受托人因管理信托事务所生债务及信托财产本身应负担的债务（如财产税）；信托债务以信托财产承担。受托人先以自有财产清偿信托债务，而后可从信托财产中求偿。依新近学说，前者称为“正向资产分隔”（affirmative asset partitioning），即将组织财产（或其他特别财产）隔离于当事人之债权人的权利；后者称为反向资产分隔（defensive asset partitioning），即保护当事人的个人资产免受对组织财产（或其他特别财产）享有权利的债权人之追索。^【278】

资产分隔非信托独有，公司、有限合伙等商业组织亦有此效力。但信托兼具灵活性之优势，而为公司等所不及。资产分隔使信托区别于代理、委托、寄托等法律关系，具有保护特定资产之功能。

现代商业信托的资产分隔效果，比普通信托更为彻底。就正向资产分隔而言，商业信托为独立主体。就反向资产分隔而言，受益人无需对商业信托的债务承担个人责任，而仅负有限责任，无论受益人是否对商业信托有控制权。商业信托的正向资产分隔，尤值讨论。

商业信托的主体资格，为商业信托强式正向资产分隔的自然结果，资产分隔效力强于普通信托。

普通信托不是法律实体。信托财产以受托人名义持有，信托财产的交易以受托人名义为之^【279】，因信托管理发生的诉讼，由受托人起诉或应诉。^【280】信托本身并无享有财产权、缔结契约或进行交易、起诉或应诉的能力。英美法系与大陆法系信托法皆持此种立场。美国普通信托法新近发展过程中，普通信托虽已显现独立主体的某些迹象^【281】，但实体法多未明确认可普通信托为独立主体。例如，税法将遗嘱信托、生前赠与信托作为独立实体对待，但实体交易法不适用于此类信托，此类信托不得参与企业合并、改组、权益交换、本地化等实体交易。^【282】

相反，美国商业信托发展早期，即有认可商业信托主体资格的判例法。当代制定法更普遍认可商业信托为独立于受托人、受益人或其他人的法律主体。商业信托的主体资格，在美国各州商业信托法中有全面表述：其一，在定义中指明商业信托为“实体”。其二，明定商业信托为“独立于其受托人与受益人的实体”^【283】，或称之为“法人”。^【284】其三，详列实体法上的权利能力，包括以自己名义取得与持有财产^【285】、缔结契约、发行证券^【286】等，除商业信托文件另有规定外，商业信托财产的法律上产权（legal title）既可以商业信托名义持有，亦可以受托人名义持有，两种持有方式有同等效力。^【287】其四，明定诉讼法上的当事人能力：商业信托可以自己名义起诉^【288】、应诉^【289】，向受托人之一进行诉讼送达即为已足；商业信托可因受托人或其适当授权的代理人在依商业信托文件履行相关义务过程中引起的人身或财产损害而被诉。^【290】其五，实体交易法上明定商业信托与公司、有限合伙等同属实体。

商业信托有主体资格，意味着具有实体法及程序法上的权利能力，自不待言。从资产分隔角度而论，商业信托的主体资格有两层含义：第一，商业信托的债务，以商业信托财产清偿，商业信托债权人可直接申请执行商业信托财产；第二，商业信托仅对自己的债务承担责任，商业信托受益人、受托人、委托人的债权人无权申请执行商业信托财产。

1．商业信托债务以商业信托财产清偿

商业信托债务，以商业信托财产清偿。商业信托财产如同公司财产一般适用保全、强制执行等程序。^【291】此与普通信托法规则有所不同。由于普通信托法传统规则为受托人对处理信托事务所生债务负个人责任，债权人一般不能直接追索信托财产。受托人处理信托事务过程中所生债务，其债权人不得在针对受托人的普通法诉讼中追索信托财产；债权人可通过衡平法诉讼追索信托财产，但仅限于有限的情形，包括受托人对信托债务负个人责任但受托人财产不足清偿、信托文件允许债权人通过衡平法诉讼追索信托财产、受托人与债权人所订契约约定债权人只能对信托财产提出主张而受托人对该债务不负个人责任。^【292】此种责任承担方式，有助于抑制受托人从事高风险行为的动因，与普通信托“保全与保存信托财产”之特性相适应。^【293】

传统规则为普通信托而定，商业信托不以保存信托财产、避免债权人追索为主要目的，而以营业为主要目标，债权人的正常期待亦是可直接追索信托财产，又因商业信托法规定受托人不对商业信托债务负个人责任，限制债权人追索信托财产已无前提，因此商业信托财产应如同公司或其他商业组织财产一般直接承受债权人的追索，始符合经济效率与交易正义。

2．商业信托仅对信托债务承担责任

商业信托财产仅供清偿信托债务，其他人的债权人不得追索。此项规则，大体承自普通信托法，但又有区别。

（1）委托人的债权人。在普通信托法上，委托人设立信托，信托财产移转于受托人，不再属于委托人财产，委托人的债权人因此无权追索信托财产。委托人可成为受益人或不成为受益人。如委托人成为受益人，其受益权即为委托人的财产，债权人有权追索；如委托人不成为受益人，其债权人无可追索，但若委托人设立信托的行为构成诈害债权人之行为（例如无偿设立信托致自有财产不足偿债），债权人可主张信托无效，进而追索用于设立信托的财产。^【294】

商业信托法的规则与此相似^【295】，不同之处为，即使委托人转让信托财产的行为构成诈害行为，债权人不能主张商业信托无效，而可主张委托人转移财产的行为无效。

（2）受益人的债权人。普通信托中，信托财产所有权名义上属于受托人，受益人享有信托财产的受益权，不直接享有所有权，因此，受益人的债权人可追索受益权，但无权追索信托财产。信托法一项基本原则为，如果追索信托财产会妨害其他受益人的权利，则某一受益人的债权人无权直接追索信托财产。但在受益人仅有一人，或者委托人为唯一受益人时，能否同样得出这一结论，则并不明确。^【296】而且，在符合法定条件的若干情形，受益人有权终止信托并分割信托财产。对此，至少有两个特拉华判例判定：委托人为唯一受益人的，有权撤回（revoke）信托，即使信托文件规定该信托不可撤回。^【297】此外，某些法院判定受益人的债权人可承继受益人之法律地位（stand in the shoes of the beneficiary），从而行使受益人要求受托人交付信托财产的任何权利。^【298】上述判例的政策基础是，兼为受益人的委托人不得在享有信托财产之实质性利益的同时，使信托财产免受其债权人的追索。^【299】

对于商业信托，判例法早已阐明，个别受益人的债权人不得直接追索商业信托财产。^【300】虽有个别早期判例认为，如同普通信托法一般，受益人对商业信托财产享有衡平法权益^【301】，但其他判例多认为，受益人对特定的商业信托财产不享有权利，亦无任何分割商业信托财产的权利。^【302】此项规则表明，商业信托财产不是受益人的共有财产。《特拉华商业信托法》进一步明文澄清此类问题。本法首先规定商业信托为独立于受益人的实体。作为独立主体的一个逻辑结果，受益人的债权人无权就信托财产主张任何权利。本法进而规定：受益人的债权人无权取得对商业信托财产的占有，亦无权对商业信托财产行使普通法或衡平法上的救济权；除商业信托文件另有规定外，受益人对特定的商业信托财产不享有权益。^【303】商业信托不因受益人死亡、丧失行为能力、破产而终止或解散。由此避免了受益人丧失主体资格时，其继承人、遗产管理人、遗嘱执行人、监护人、清算人、破产管理人等接管商业信托财产，并将信托财产用于清偿受益人或委托人的债务，或用于其他用途。除此之外，商业信托法将商业信托解散事由限定于商业信托文件所定事由，默认排除受益人解散或终止商业信托之权利，更是商业信托法确保商业信托作为主体独立存续的独特构造。

经由上述一系列规定，商业信托法有效切断了受益人债权人对商业信托财产的直接追索权，有助于适应商业信托实际需求。因为任何相反的规则都将严重削弱商业信托为商业目的进行融资的能力。^【304】与普通信托不同的是，商业信托的生命在于营利，其营利的实现有赖于不断从外部的信贷市场与资本市场获取融资，独立的财产为融资能力之重要基础，且商业信托投资者众多，若商业信托财产的命运受制于任一受益人的负债状况，信托财产将陷于极度脆弱、不稳定之境。即使在委托人为唯一受益人的情形，亦不应允许受益人的债权人直索信托财产，致否定商业信托财产的独立地位。一是因为独资商业信托通常有特定商业目的，未必是委托人试图借此安享利益而逃避债务。典型例证为资产证券化信托。资产证券化信托由发起人（委托人）设立，发起人往往兼为初始受益人，在受益权凭证发行或转让之前，为唯一受益人。发行受益权凭证有一段相当时间的准备期，以进行向证券监管机构注册、信息披露等工作，若允许委托人／受益人的债权人追索信托财产，委托人如在此期间不能偿债，债权人即可追夺证券化资产受偿，交易将遭彻底破坏。证券投资信托的情形与此类似：基金份额发行之前，保留基金份额的委托人（通常兼任受托人）为唯一受益人，基金份额的发行同样需要一段准备期。二是因为即使发生委托人企图利用商业信托获利逃债的情形，适用《特拉华商业信托法》式的规则无碍债权人保护：债权人可请求法院强制执行委托人／受益人的受益权，债权人相应地成为受益人，债权人虽无权解散、终止信托且不得直接对信托财产主张权利，但可行使或处分受益权以实现债权。

受益人无权终止或解散商业信托之规则，为商业信托的债权人与其他利害关系人提供有力保护，使之免受商业信托财产被分割或商业信托因受益人死亡、破产等而提前终止的影响，其保护力度强于普通法信托。此种规则对于维护企业的营运价值、保障企业资产不受个别企业投资者信用状况影响尤为必要。

（3）受托人的债权人。根据普通信托法，信托财产不承受受托人的个人债务，即使受托人破产亦然。^【305】受托人破产尽管不常发生，但却是当事人最为担忧的事件，信托法的此种“破产保护”功能，能使信托财产免受受托人个人信用风险的影响，为信托法最关键的贡献之一^【306】；相比于大陆法上类似的财产管理机制，保护信托财产免受受托人个人债务的影响，为英美法系信托法最重要的特征。^【307】其理论基础为，受托人仅取得信托财产的名义所有权，不包括所有权的利益，受益人为信托财产的真正所有人^【308】，相应地，受托人的债权人不能取得信托财产的利益。然而，信托财产以受托人名义持有却不属于受托人自有财产，可能误导受托人的债权人，致债权人对受托人的财产状况产生不准确的信赖而受损。为补救债权人，信托法对受托人课以区分与标明信托财产的义务，使受托人可用一种简便的会计手段向债权人发出信号，债权人可依此识别受托人的自有财产，据而调整信贷条件以准确反映实际可得的担保价值，如受托人未发出信号，就可能误导债权人，此时，信托法仍会保护信托财产免受受托人的债权人追索，法律显然假定债权人处于比受益人更有利的地位以照顾自身利益，债权人是能够以较低的代价规避成本之人。^【309】

商业信托法沿袭上述规则。受托人的债权人无权取得对商业信托财产的占有，亦无权对商业信托财产行使普通法或衡平法上的救济权。^【310】但商业信托可以自己名义持有财产，无须以受托人名义持有，受托人的债权人不致遭受误导。受托人的债权人的信息收集成本亦可降低：以受托人名义持有信托财产，虽可借助受托人区分与标明信托财产的机制，警示债权人，但债权人仍需分辨受托人自有财产与信托财产。鉴于区分与标明方法复杂多样^【311】，债权人的辨明在实际操作上并非易事。当然，商业信托法仍允许商业信托财产以受托人名义持有，但终属例外。^【312】相比于一律要求信托财产以受托人名义持有的普通信托^【313】，债权人所受保护程度自然较高，保护成本则较低。

（二）意思自治

普通信托大多基于遗嘱或生前赠与而成立。英美法上，遗嘱及赠与均属于财产法范畴。财产权人有权自由处分其财产，此为财产权的应有之义，其中包括以遗嘱或赠与方式处分。财产所有人作出遗嘱或赠与时，在不违反强行法的前提下，可自由设定条件或负担等。在普通信托的情形，委托人有权自由设定信托条款，法律干预仅属例外。“委托人之意思即信托之法律。”（The intention of the settler is the law of trust）^【314】作为委托人意思之表达，信托文件居于信托法的中心地位，受托人有义务依照信托条款行事，受益人的权利取决于信托文件之规定，法院亦应尊重信托文件之效力。信托法的大多数规则均为任意性规范。^【315】《统一信托法典》的规定最为典型。除第105条集中列举的少量强行规则外，本法典的其余规定皆为任意规定。受托人的义务与权力、受托人之间的关系及受益人的权利与权益，优先适用信托条款；信托条款无规定者，始适用法典规定，但若干强行规定除外，强行规定包括设立信托的要件、受托人诚信行事并依照信托目的行事之义务、信托及其条款须为了受益人利益、信托目的合法、不违背公共政策且有实现之可能、法院变更或终止信托的权力、浪费者信托条款之效力及一定债权人与受让人追及信托之权利、法院调整信托条款所定不合理的受托人报酬之权力、免责条款的效力等。

商业信托基于契约而成立，并非委托人的遗嘱、赠与或其他无偿处分，而是受托人、受益人等当事人之间的交易行为。因此，决定性的因素不再是委托人的意思，而是表示于商业信托文件之中的各方当事人之合意。“创设信托之文件即为信托之法律。”^【316】但因适用契约自由原则，自治性并不因而稍减。尤为重要的是，由于各种原因，商业信托的自治力更强于普通信托。

其一，基于普通信托性质或目的而设的诸多强行法，不适用于商业信托。例如普通信托存续期限受制于“反永续规则”与“反累积规则”，如违反此类规则而设立永久存续的信托，即违反公共政策。商业信托作为商业组织，可永久存续，不适用此类规则。^【317】

其二，商业信托法特别规定“契约自由最大化”原则。《特拉华商业信托法》第3825条（b）款明文宣示，“本法的政策，是对契约自由原则及商业信托文件的强制执行力给予最大效力。”商业信托文件可规定不抵触法律及信托证书的任何事项。商业信托法绝大多数规定为非强行规定，举凡商业信托文件的订立、修改、内容，当事人的权利、权力、义务与责任，商业信托的存续与解散，商业信托的合并与改组，均可由商业信托文件自行规定。法律仅有极个别的强行规则，远少于普通信托法中的强行法，而信托证书的内容（除名称、地址等最低限度必要记载事项外）又由商业信托自决，因此商业信托享有比普通信托更广泛的自治。统一商业信托法将强行规则集中列于一条，除此之外，商业信托文件几乎可以排除本法的所有规定。^【318】

其三，商业信托文件可以排除普通信托法的强行规则。仅在商业信托文件与商业信托法无另有规定时，始得适用一般信托法。^【319】

（三）忠信义务

忠信关系（fiduciary relationship）为英美法上最重要的概念之一。在忠信关系中，一方称为忠信义务人（fiduciary），另一方称为受益人，忠信义务人应为受益人利益行事，不得利用忠信关系为自己或第三人牟利，即负有忠信义务（fiduciary duty）。^【320】由此区别于一般契约义务：在一般契约关系中，任何一方当事人有权追求自己利益，法律仅要求不为“损人利己”之行为，不要求积极为另一方利益行事。忠信义务起源于信托受托人的义务，并且以信托法原则与规则最为成熟，后扩张适用于诸多法律关系，诸如董事与公司、合伙人与合伙人、代理人与本人、监护人与被监护人。

在信托关系中，受托人对受益人负有忠信义务，包括忠实义务、注意义务与其他忠信义务。忠实义务要求受托人必须完全为受益人的利益而行事，不得利用受托人地位或属于信托的机会、信息、财产为自己或第三人谋利，受托人应将信托财产与自有财产分别保存与管理，并应公平地对待不同受益人。注意义务要求受托人应行使一个处于类似位置的一般谨慎之人在类似情形中会行使的勤勉、注意与技能，在涉及信托财产投资时，应遵守“谨慎投资者”规则。

忠信义务具有重要的经济与道德功能，具有控制利益冲突、防治义务人的机会主义行为、减少代理成本、缓解信息不对称问题等积极作用，尤其适合于现代社会财产所有权与控制权分离的普遍现实。在企业组织、代理、委托等私法关系乃至行政管理等公法关系中，均有广泛的适用余地。证券投资基金等现代金融工具，因涉及货币与证券托管等高风险行为，更有必要借助于忠信义务约束管理人的行为。大陆法上欠缺这一概念，仅于董事与公司、无因管理等个别法律关系中设有关于善良管理人的零星规定，其义务体系的严密性与法理基础的深度，均逊于英美法。忠信义务因此成为信托制度被大陆法系法域继受的重要原因之一。

商业信托自然承继普通信托法这一优良基因。唯基于商业组织的特性及与普通信托在目的及功能上的区别，有近似于公司法及其他企业法的变通，同时在契约自由最大化原则作用之下，比公司法更为灵活。普通信托法忠信义务的整体风貌为：忠实义务极度严格，原则上不分皂白禁止一切利益冲突交易；注意义务亦由法院详加监控，受托人负过失责任；限缩忠信义务或责任的条款受到法律的严格限制，且不允许特约排除忠信义务。公司法的整体风貌则为：忠实义务方面，经无利害关系股东或董事决议或在被告证明交易对公司公平时，利益冲突交易有效；注意义务方面，董事决策受商业判断规则保护，法院无权干预，董事仅就重大过失或故意不当行为承担责任；章程可免除违反注意义务之责任，但不得排除忠实义务。商业信托法的整体风貌为：忠实义务及注意义务方面近于公司法，但商业信托文件可限缩或排除忠信义务或其他义务，自由度最高。

信托的经济结构差异，可以为商业信托与普通信托的上述规则区别提供解释。在所有权与控制分离的法律关系中，以市场为基础的监控机制对代理成本的影响相当重要，市场监控与利益攸关者的直接监控在一定程度上可相互替代。^【321】一般情况下，普通信托为后代而设立，委托人在信托终止前早已去世。受制于未出生、无行为能力、不负责任等因素，受益人缺乏监控受托人的能力^【322】，不得不更加倚重于经由法院执行的、具有相当强行性的忠信义务，法院在信托运行与监督中常扮演家长主义角色。商业信托则主要依赖于市场监控机制与受益人自力治理，忠信义务是否动用、如何动用，按需而定，处于一种更灵活的地位。同时，市场机制与自力治理亦成为支撑契约自由最大化原则之基础。

商业信托处于多重市场之中。其一，资本市场。商业信托发行的受益权流通于资本市场，而普通信托环境中无此市场（普通信托受益权为保障受益人生活需要而设定，自由流通非委托人所愿），由此产生若干重要差异：信托运营或治理不当时，商业信托受益人可“用脚投票”，普通信托受益人缺乏退出机制，而只能以违反义务为由起诉受托人。^【323】此外，作为自愿投资者，商业信托受益人的风险承受能力强于普通信托受益人，其投资一般是可自由支配的资金，而非用于维持生活的基础资金，而且，与公开公司股东^【324】类似，商业信托受益人常通过多元化投资组合分散风险。由于流动性不足与缺乏资本市场，以及受益人因受制于委托人意图而难以将其受益权作为投资工具，普通信托受益人难以将其在信托中持有的权益多元化。^【325】

其二，企业控制权市场。投资权益的高度流通性以及投资权益中所含表决权，为企业控制权市场的必要条件。商业信托受益人一般享有对重大事项的表决权。商业信托可以实施合并、改组等实体交易，管理绩效低下的商业信托，其控制权可能被他人收购，新受益人入主后一般会撤换现有管理层，此种威慑力可对现任受托人形成约束。普通信托环境中并不存在并购市场以约束受托人^【326】，亦无事后的“信托控制权市场”^【327】，外部人无从通过敌意收购之类的手段驱走行为不当的现任受托人。

其三，管理者市场。商业信托在资本市场中处于买方地位，资本市场通过对证券的定价，对商业信托管理层进行监控检查^【328】，因此同时具有发布管理者绩效信号之功能。劳动力市场的压力对商业信托高级职员与其他雇员的行为亦有相当的制约作用。相反，大多数普通信托管理均处于秘密状态，仅向受益人披露，又欠缺可快速披露劣质绩效的市场机制，受托人不端行为难以被作为整体的客户群获悉。^【329】

由此，作为替代机制，法院监督与严格的忠信义务成为主要治理手段。普通信托法强化受托人的义务，并且授予法院广泛的权限，目的之一即在于保护既不选择受托人、也不选择信托财产、又不控制受托人行为的受益人。^【330】

（四）集成优势

资产分隔涉及外部关系，忠信义务涉及内部关系，意思自治横跨内外关系。资产分隔、意思自治与忠信义务之结合，本为普通信托法之精髓，是信托相较于其他法律关系之优势所在。在外部关系上，信托财产具有独立性，委托人、受托人、受益人的债权人无权追索，反向而言，信托管理所生债务，以信托财产负担，委托人、受益人等不负责任。由此，信托优于委托、第三人受益契约等契约机制，信托法因而具有财产法（物权法）之性质。在内部关系上，信托当事人可自由设定权利义务，信托法仅有少量的强行规则。由此，信托又优于受强行法管制较深的公司。同时，信托法对受托人课以严格的忠信义务，使信托成为一种对受益人具有强大保护功能的关系。

商业信托法对此加以承继并发展，以资产分隔最大化处理债权人关系，使商业信托成为独立法人，不逊于任何其他企业；以契约自由最大化处理运营与治理问题，其自治空间更广于普通信托、公司及其他非公司企业，是为最具自治精神与自由气质的“契约式企业”。经由两大原则合体，商业信托在内外关系上均臻于巅峰状态，以致有学者称之为企业组织的终极形态。^【331】

三、商业信托的主要制度

（一）商业信托的设立与登记

1．设立

当代商业信托法奉行设立自由原则，法定要件已降至最低限度，比普通信托法更为自由。

以特拉华法为例。商业信托成立要件极为简单，设立程序极为便利，足以满足投资者从事对时间要求极为敏感之交易（例如结构融资或杠杆融资）的需求。任何非公司组织有三要件，即可设立为制定法商业信托：其一，依法登记一份信托证书，其中仅须载明最低限度的必要记载事项。其二，至少应有一名特拉华受托人（住所位于特拉华州的受托人，不必是信托成立后实际经营信托之人），以方便诉讼送达，并确保特拉华法院对商业信托的管辖权及特拉华商业信托法的适用。其三，有商业信托文件。

依普通信托法传统规则，信托成立，须信托财产确定、受益人确定、信托目的确定。商业信托法尽弃此三要件。

其一，不以信托财产为成立要件。普通信托为基于财产而发生的忠信关系，重在现有财产的保存。信托财产为信托成立要件之一。信托设立时须信托财产已存在并可确定，否则信托不成立。仅仅是在将来取得财产的期待或希望，或尚不存在的财产，不能成为信托财产。^【332】商业信托更重视信托资产的将来营利能力。将来财产能否成为信托财产，对资产证券化信托等尤为重要。证券化资产以应收款为主，尤其是将来应收款，大多尚无基础契约（例如发起人银行将未来的全部信用卡应收款作为证券化资产），依上述规则，难以作为信托财产。有鉴于此，美国商业信托法彻底抛弃信托财产要件。判例法认为，商业信托的设立，不以受托人在信托设立时取得信托财产为要件。^【333】制定法将商业信托定义为受托人为受益人等人利益管理现有或“将来”财产或从事专业性活动之组织^【334】，亦表明不以信托财产为商业信托成立要件。无信托财产要件，与其他非公司企业法无资本要件相通，亦为非公司企业优于公司的特征之一。

其二，无受益人要件。普通信托及其条款必须为了受益人的利益。^【335】普通信托设立时须有确定的或可确定的受益人，否则信托不成立。当代制定法不要求商业信托有受益人，更不以受益人确定或可确定为商业信托成立要件。商业信托是受托人为受益人的利益“或商业信托文件规定的其他目的”从事经营财产等活动的非公司组织。^【336】商业信托可以无受益人。此种灵活性胜于公司与合伙。合伙不可能脱离合伙人而存在，否则名不副实；公司法似亦不允许无股东的商业公司存在。

其三，无信托目的确定性要件。信托目的不能或不确定，为普通信托丧失强制执行力的事由之一；信托目的不可能实现时，信托终止。^【337】但信托目的可能或确定，不影响商业信托效力或存续。商业信托终止的事由限于解散或因合并、分立而终止，解散的唯一事由为商业信托文件所定解散事由。目的不能实现并非法定解散事由，当然更不影响商业信托有效性。

2．商业信托登记制度

普通信托设立、变更与消灭，无须登记。信托财产为不动产、知识产权等以登记为公示方式的财产时，委托人应将信托财产转让于受托人并完成登记，受托人对信托财产的权利始得对抗第三人；未登记的，从委托人手中取得信托财产的善意受让人不受信托关系影响，即受益人无权请求受让人返还信托财产。^【338】但财产转移登记并非信托本身的登记。

普通法商业信托的成立亦无须登记。马萨诸塞州法要求商业信托在州登记机关登记，但登记并非商业信托成立要件^【339】，至多仅发生行政处罚后果。制定法商业信托的成立，须在企业登记机关^【340】登记^【341】，否则不适用制定法，仅属普通法商业信托。登记要件具有“通知功能”（notice function），即警示利害关系人注意新的有限责任法人已成立与存在的事实。^【342】

此外，商业信托从事法定的特殊业务，须另行依法注册登记，但此种登记并非信托设立登记。典型者如美国《1940年投资企业法》规定，除享有法定豁免外，公开发行证券的基金应在证券与交易委员会注册登记^【343】，方可开展特定的业务活动，否则构成违法，须承担民事责任、遭受行政处罚乃至刑事处罚。

普通信托作为个人之间的财产安排，多发生于家事领域。信托设立与运作，无公示之必要。如要求信托公示，将使私人财产安排公之于世，任何第三人皆可发现信托的存在，甚至能查知信托条款的细节，有损当事人的隐私。不仅如此，受托人还负有保护信托信息的私密性、使之免受第三人知悉的义务。^【344】此外，普通信托以保存信托财产为目的，因信托财产管理所生交易关系较为有限，一般仅涉及范围较特定的第三人。法律仅要求委托人将信托财产移转于受托人并完成财产变动的一般公示手续，即足以保护第三人。办理此种公示，无须表明信托的名义（如信托财产为不动产时，不必采用“信托登记”的形式，仅办理一般的不动产转让登记即可），只要表明受托人对信托财产享有处分权，第三人即不致因信托的存在而遭受不测之害。至于信托当事人之间关系，自然受信托文件约束。信托文件登记与否，对信托关系内部效力并无影响，自无公示的必要，以免徒增公示成本。

商业信托纯属交易关系，与保护隐私无关。^【345】同时，商业信托广泛涉及陌生人之间交易。登记制度之目的是公示商业信托的主体资格，公示商业信托与其受益人之间的资产分隔状态，以保护第三人利益，维护交易安全。登记是减少资产分隔成本的途径。

最新一代商业信托法确立一套较完备的商业信托登记制度。登记要求最小化原则为其基本原则，体现为三个方面。其一，登记内容要求最小化。例如用于设立商业信托的“信托证书”，仅有两项强制登记信息：一是商业信托的名称；二是至少一个受托人的名称或姓名、地址。商业信托文件无须登记，通常也不登记。^【346】其二，登记程序要求最小化。其三，登记费用最小化。登记要求最小化原则反映现代企业法理念：企业登记的唯一功能为公示功能，企业登记机关的唯一职能是服务，而不是管理，更不是管制。企业登记机关更不得利用法律关于企业登记的强制性要求为己谋取利益或特权。

（二）商业信托文件当事人

1．当事人的范围

商业信托文件当事人，可分为法定当事人与意定当事人。法定当事人指商业信托、受益人、受托人。意定当事人指商业信托文件自行约定的其他当事人。商业信托法为商业信托、受益人、受托人定有权利义务，并明定商业信托文件对商业信托、受益人、受托人当然具有约束力。商业信托文件是一个存在于商业信托与受益人之间、商业信托与受托人之间、受益人与受托人之间、受益人之间、受托人之间的多方契约。

在普通信托法上，信托当事人指具有信托权利义务关系之人，包括受托人与受益人，而普通信托非独立主体，不可能成为当事人。普通信托委托人仅为设立信托之人，一般情况下，委托人以赠与、遗嘱或其他无偿处分方式设立信托，因此不负有设立信托的义务，受托人或受益人无权强制委托人设立信托。^【347】信托一经成立，委托人即脱离信托关系，但如信托文件或法律为委托人特别保留某些权利，则成为信托法律关系的当事人。只有受益人方可执行信托并就违反信托之行为主张救济。^【348】因此，普通信托当事人为受益人与受托人，属一般情形。^【349】但委托人的意思仍透过信托条款对信托管理发生决定性影响。商业信托法则根本未提及委托人。实务中，委托人或为受托人（例如共同基金常由受托人设立，然后向潜在受益人发行受益权凭证），或为受益人（例如发起人设立资产证券化信托并为自己保留受益权），此时自有受托人或受益人的权利义务。既非受托人又非受益人的委托人（例如发起人设立资产证券化信托并向信托转让资产，但不保留受益权而直接收取价款），与商业信托之间的关系依契约法即足以处理，商业信托法无特别规定之必要。

2．受益人

普通信托受益人指委托人表示给予其受益权之人。^【350】言下之意为，受益权的给予与受益人资格的确定，取决于委托人的意思表示。商业信托并非委托人单方意思表示的产物，受益权来源于商业信托文件各方当事人（包括受益人自己）的约定，因此上述定义不适合于商业信托。商业信托受益人是指商业信托受益权的所有人。^【351】商业信托受益人可为任何自然人、法人或非法人组织。受托人可成为受益人。^【352】

（1）受益人的权利

受益人权利取决于商业信托文件规定。^【353】除商业信托文件另有规定外，受益人对商业信托财产享有不可分的受益权。商业信托受益权性质更近似于公司股权与其他企业权益，有别于普通信托受益权。^【354】受益权是一种复合型的权利，既有债权性质的取得利润及剩余资产分配之权利，亦有包括表决权在内的“参与管理权”。受益权包括下列内容：

其一，利润分配权。受益人按其受益权比例分享商业信托利润、分担商业信托亏损。^【355】

其二，剩余资产分配权。商业信托清算后的剩余资产，除商业信托文件另有规定外，应分配于受益人。此项法律规则，无非经济现实的反映：受益人为商业信托出资人，剩余资产自然应复归于受益人。与此不同，普通信托受益人并不当然享有剩余财产分配请求权；只有信托文件规定的剩余受益人才可能取得剩余财产。^【356】

其三，表决权。商业信托法关于表决权的规定极为灵活，一是允许就任何事项授予或排除表决权，二是几乎完全不规定对何种事项有表决权。商业信托文件可对全体或部分受益人授予针对任何事项的表决权或撤销该表决权。^【357】受益人不享有任何强行性的或固有的表决权。受益人会议并非商业信托的法定内部机构（不同于公司应有股东会）。法律亦未对受益人会议的召集、会议最低人数、表决要求等设置强行规定，全由商业信托文件自定。商业信托文件可规定无须任一特定受益人表决或同意，即可修改商业信托文件、合并、改组、指定受托人、处分商业信托全部或部分资产、解散商业信托或实施其他行为。^【358】除极个别情形（合并、改组等实体交易须受益人与受托人全体同意）外，商业信托法未规定应由受益人表决或同意的任何事项。由此区别于强行规定股东表决权的公司法。

其四，获取信息权。除商业信托文件另有规定外，商业信托的每一受益人，依照可由受托人设定的合理标准（包括规定何种信息、何种文件在何时、何地提供以及由何人付费的标准），出于任何与该受益人作为受益人的利益有合理联系的目的，经合理要求，有权随时从商业信托取得商业文件副本、信托证书及其修订证书副本、受益人名册、关于商业信托营业与财务状况的信息或其他关于商业信托事务的公正合理的信息。受益人此项权利受制于受托人的保密权。除商业信托文件另有规定外，受托人有权在其认为合理的期间内，就下列信息对受益人保密：受托人合理地认为具有商业秘密性质的任何信息，受托人善意地认为披露该信息不符合商业信托最佳利益或有损于商业信托的信息，按照法律或与第三人的协议要求该商业信托保密的信息。^【359】商业信托法对受益人获取信息权设有相当限制，意在防止恶意受益人干扰商业信托经营或损害商业信托利益（例如竞争对手经由证券市场取得受益权、刺探商业信托财务秘密），类似于其他企业法。普通信托法则因其受益权不流通于市场，无须设此类限制。

其五，估价权。商业信托文件可赋予受益人估价权（appraisal right），即表决反对商业信托特定行为的受益人请求商业信托以公平价格回购其受益权的权利。所谓特定行为，通常指信托的根本性变化，如合并、改组、修改商业信托文件、出售全部资产等。估价权旨在保护异议受益人免受多数决定制之害。普通信托因不实行多数决定制，且受益人并非基于出资取得受益权，故无所谓回购。

商业信托受益权可自由转让。商业信托不适用浪费者信托制度。在商业信托文件中设定浪费者信托条款的，该条款无效。^【360】《统一商业信托法》则对限制转让条款特设债务负担令程序，限制此种条款的效力。^【361】浪费者信托的主要效力，即为受益权的不可转让性。所谓转让，包括意定转让与非意定转让。意定转让包括买卖、赠与等。非意定转让指受益人的债权人通过强制执行程序或破产程序取得受益权。浪费者信托条款仅在同时限制受益人权益的意定与非意定转让时，始为有效。^【362】美国各州普遍承认浪费者信托的效力^【363】；实务中，普通信托文本中通常含有浪费者信托条款。^【364】与此相应，纽约、蒙大拿、密歇根等州甚至将浪费者信托定为默认规则：除信托文件另有规定外，信托受益权不得转让。^【365】浪费者信托的功能在于为无行为能力人、限制行为能力人、挥霍成性者、酗酒者等无力照顾自己财产或事务者保留适当的财产（信托受益权），防止其任意处分自有财产或遭受他人之欺骗、掠夺，以保障其生计。浪费者信托赋予委托人限制受益权可转让性的极大自由。对浪费者信托的认可，是法律在平衡信托当事人利益与债权人利益时，对当事人所作的重大倾斜。浪费者信托条款仅为信托当事人的意思表示，信托法竟赋予直接约束第三人的效力，难免引发对其正当性的疑问；自经济学角度而言，当事人行为可能对第三人强加成本，发生负外部性，因而悖于效率原则。对于受让人而言，问题的严重性尚不显著，因为潜在受让人在决定受让之前，有充分机会了解关于受益权的情况（包括其可转让性），此亦为交易上通常应有的注意。如受让人已知信托文件设有浪费者信托条款，仍决意受让，属于自担风险，无特别保护的必要；如受让人因未尽交易上的必要注意而不知有浪费者信托条款，致不能取得受益权，属于咎由自取，更不在法律特别保护之列。对于与受益人发生契约之债的债权人而言，情形相似：债权人在订立契约前有机会了解受益人的责任财产状况，如知道受益权被限制转让仍与受益人缔约，属自担风险；如不知而缔约，则该债权人本未将受益权纳入预估的受益人责任财产，债务发生后不能执行受益权，难谓不公。然而，基于侵权行为、不当得利等对受益人享有债权的非意定债权人，不可能事先了解受益权可否转让，受益人如无其他财产可供清偿，仍可安享信托利益，债权人则求偿无门，显然不妥。^【366】

既然如此，法律何以坚持承认浪费者信托条款？究其正当性，在于普通信托的性质与浪费者信托的社会功能。普通信托系家庭遗产规划工具，旨在为亲友保存财产，浪费者信托则为实现该目的之重要手段。浪费者信托系以私人的力量，解决某类欠缺自我照顾能力者的生存需要与生活保障，有补充正式的、公共性的社会保障制度之效用。无论社会保障与商业保险体制何等发达，任何国家均难以完全凭借国家与社会的力量实现对社会成员的普遍保障，何况国家垄断社会保障实有严重弊端，故而浪费者信托实有其他制度无可替代的合理性。

浪费者信托的法理基础，在商业信托中并不存在。对于非意定转让而言，商业信托受益人作为为自己利益而行事的投资者，法律不允许其在享受投资收益的同时规避债务。公司、合伙等机构受益人固不待言，即使是个人受益人，也与普通信托中的受益人有本质区别，并不处于比商业信托的债权人更值得保护的地位。如允许信托文件限制受益权非意定转让，将为滥设损害债权人的自益信托（self-settled trust）大开方便之门。因此，即使商业信托文件设有限制受益权非意定转让之条款，受益人之债权人亦可申请执行受益人有权取得的信托利益。至于限制受益权意定转让的条款，具有保持监管要求或税负的豁免、便于将受益权作为担保或权益增级工具等积极功能，且不致对第三人造成不测之害（受让人可预知受益权的可转让性），法律自无不许之理。

（2）受益人的义务

商业信托受益人负有出资义务与其他义务。受益人的出资，是指某人为成为受益人而向商业信托提供的任何利益，以及某人以受益人身份向商业信托提供的任何利益。普通信托财产来源于委托人的赠与或其他处分，受益人无出资义务可言。商业信托存续与运营仰赖于受益人出资，例如证券投资信托与不动产投资信托的信托财产来源于受益人认购受益权所付对价，委托人可能提供出资或不提供出资；资产证券化信托的信托财产由委托人转让而来，但委托人转让目的是将该财产证券化，转换为具有高度流动性的资产，若无受益人认购受益证券并支付对价，证券化即无法完成。因此商业信托法明定受益人出资义务及责任。

美国法对商业信托的出资形式未作限制。现金、不动产、动产、其他财产权利乃至劳务，均可作为出资。^【367】受益人履行出资承诺之义务，即使因其死亡、丧失行为能力或任何其他原因不能履行，亦不得免除，商业信托文件另有规定除外。^【368】为保护企业资产，法律特别规定不履行非现金出资义务的责任：受益人未按要求提供财产或劳务出资的，受益人应依商业信托之选择，支付与其未出资部分的约定价值相等的现金。^【369】商业信托文件可规定，负有出资义务的受益人不履行出资义务的，其权益应承受特定处罚或特定后果。特定处罚或后果可采取下列形式：减少或排除不履行出资义务受益人在商业信托中的权益份额；将不履行出资义务受益人的受益权顺序置于已履行出资义务受益人的受益权顺序之后；强制出售其受益权；强制终止其受益权；向其他受益人借贷必要数额的金钱以实现该受益人的出资承诺；根据评估或根据一定的公式确定其受益权的价值并以该价值赎回或出售该受益权。^【370】

商业信托文件可自由规定受益人的其他义务。

（3）受益人诉讼

商业信托受益人诉讼有直接诉讼与派生诉讼之分。受益人直接诉讼，是受益人以自己名义、为自己利益而提起的诉讼，其诉讼利益归属于起诉的受益人，不属商业信托或其他受益人。他人损害商业信托利益，受托人怠于对之提起诉讼的，受益人可以为商业信托的利益、以商业信托的名义，对他人提起派生诉讼。此项诉权本属于商业信托，应由受托人代为行使，但因受托人怠于履职，故由受益人代为行使派生于商业信托的诉权。派生诉讼的诉讼利益归属于商业信托。此与公司股东派生诉讼及其他商业组织法上的派生诉讼制度类似。^【371】受益人应先行请求受托人对侵害商业信托权益者提起诉讼，受托人拒绝起诉的，受益人始得提起派生诉讼，但提出先诉请求徒劳无用的，无须提出请求即可起诉。在赋予受益人必要诉权以保护商业信托利益与防止受益人滥用诉权之间保持平衡，为派生诉讼制度的宗旨。尤其是因商业信托受益权具有较强流通性，商业信托的竞争对手或其他敌意第三人可能借由取得受益权而提起干扰商业信托经营的诉讼，故派生诉讼制度特设程序要件，以抑制滥诉，此为普通信托法所无的问题。

普通信托并非独立主体，因此无所谓派生诉讼制度。受托人违反义务的，受益人可直接起诉。

3．受托人

普通信托的受托人指持有信托财产之人。^【372】商业信托是可以自己名义持有财产的法人，其受托人定义因而不同，是指依照商业信托文件被指定为受托人之人。^【373】

除商业信托文件另有规定外，商业信托营业与事务应由受托人经营管理或在受托人指示之下经营管理。^【374】受托人可以为有完全行为能力的自然人，亦可为法人或非法人组织。^【375】受托人的指定、辞职、免职等事项，依商业信托文件规定。受托人有数人时，以受托人会议方式行使权限，依多数决行事，不同于普通信托法传统上要求受托人应共同行事（一致同意）。商业信托文件可以指定独立受托人，发挥类似于独立董事的功能，防范利益冲突、促进企业治理。依美国1940年《投资企业法》之规定，管理型投资基金的受托人委员会中40％以上的受托人应为独立受托人。^【376】出于市场考虑，实务界极力推荐共同基金保持绝对多数的独立受托人，无论法律有无强行要求。^【377】2003年基金丑闻后，SEC又于2004年要求独立受托人应占75％以上，且受托人委员会主席须为独立受托人。^【378】

（1）受托人的权力与权利

受托人有商业信托文件与法律授予的权力（权限），以及为处理商业信托营业与事务所必需的权力或便于处理商业信托营业与事务的权力，但商业信托文件另有限制者除外。普通信托法传统上对受托人权力作较为狭窄的解释，与普通信托的谨慎管理特性相适应。商业信托法基于商业经营之特性，对受托人权力作宽泛解释。

受托人的权利主要包括获取报酬及取得补偿与预付。补偿（indemnification），指商业信托对受托人或其他人为管理信托所支付之费用的补偿。受托人或其他人因其与商业信托的关系而被他人起诉，在诉讼终结之前，商业信托可以预先支付受托人或其他人引起的诉讼开支，但受托人或其他人应向商业信托提交书面承诺，载明当受托人或其他人被最终认定无权依法律规定或商业信托文件约定取得补偿时，受托人或其他人应将预付款项返还于商业信托。关于商业信托受托人权利的规则，与普通信托法不同。

（2）受托人的义务

商业信托受托人义务的基本内容与普通信托受托人义务相似，但法律关系结构有所不同。普通信托不是独立主体，受托人直接对受益人承担义务。商业信托为独立主体，因此受托人对商业信托负有义务。^【379】受托人违反义务时，商业信托有权追究其责，商业信托的事务由受托人执行，故应由其他受托人代表商业信托追究违反义务受托人的责任。除非单独侵害受益人利益，受益人不得直接通过诉讼途径追究受托人责任；仅在商业信托不能追究或拒绝追究受托人责任时，方可提起受益人派生诉讼。在仅涉及受益人个体权益的事项上（例如个别受益人的接受利润分配权、表决权、获取信息权），受托人对受益人负有忠信义务。商业信托受托人与受益人的关系类似于公司董事与股东的关系，但具有信任度更高之特性（a more confidential character）。^【380】

忠实义务与注意义务，为忠信义务的两大基本面。除此之外，尚有若干次级义务（sub-duties），次级义务或从属于忠实义务，或从属于注意义务，或兼具两者性质。

忠实义务要求受托人仅为商业信托及其受益人利益行事，不得利用受托人职位谋取自己或他人利益，受托人有义务将商业信托的利益置于自身利益之上^【381】；注意义务要求受托人善尽注意、技能与勤勉。属于忠实义务范围之行为，法律约束较严格；属于注意义务范围之行为，法律约束较宽松。忠实义务与注意的基本分界线为利益冲突。在涉及利益冲突时，为认定受托人是否以商业信托的利益为代价而获利，法院可详细审查受托人所为交易。^【382】但受托人为受益人最大利益行事且不涉及利益冲突交易或类似动机的，其决策不受司法干预。^【383】

注意义务对忠信义务人施加一项要求：应避免不合理的风险。不过，在不同忠信关系中，风险程度不同，法律要求因之而异。^【384】普通信托受托人的注意义务又称谨慎义务，要求受托人行使合理的注意、技能与审慎。^【385】普通信托受托人未尽注意义务即构成过失，应就此过失承担责任。商业信托受托人违反注意义务之行为应负之责任，适用商业判断规则，即违反注意义务的行为，不当然发生责任，仅当受托人基于故意或重大过失违反义务时，始应承担责任。在注意义务上，商业信托法存在行为准则与责任准则的分离，有如公司法上注意义务与商业判断规则之关系、行为准则与司法审查标准之区分。^【386】《怀俄明商业信托法》规定：对受托人的行为，不得适用比公司董事更为严格的注意义务标准。^【387】《弗吉尼亚商业信托法》规定，受托人履行职责时，应遵守与弗吉尼亚公司董事相同的行为准则；商业信托受托人或高级职员不应承担比本州公司董事或高级职员更重的责任。^【388】上述规定意指，适用于董事的商业判断规则亦适用于受托人。统一法亦明文采纳示范商业公司法上的董事行为准则，作为受托人的行为准则。^【389】商业判断规则与普通信托受托人的谨慎投资者规则旨趣迥异。前者容许甚至鼓励承担风险。后者要求受托人遵守审慎义务所内在的保守主义行为要求。^【390】

对商业信托受托人的行为，应适用“商业判断规则／忠实义务”分析法：商业信托受托人善意行事、以符合商业信托最大利益之方式决策，法院不予审查或干预，此时受托人行为受商业判断规则保护，法院不得判定受托人违反注意义务；但如原告的初步证据能证明受托人在交易中存在利益冲突，即涉及忠实义务问题（“忠实义务胜过了注意义务”），举证责任转移至受托人一方，受托人不能证明其未违反忠实义务的，应承担责任。商业判断规则不保护违反忠实义务的行为。^【391】受托人如无故意不当行为等，不就其商业判断所致损失承担责任。

适用商业判断规则／忠实义务分析法的理由在于，商业信托受托人在功能上更近似于公司董事，而不是普通信托受托人。普通信托受托人的职责是保存信托财产并保守地将信托财产用于投资。商业信托受托人以获取营利为职责，这不可避免地要求受托人行使类似于公司董事的商业判断。商业信托与公司在功能上的相似性、在特征上的共通性久已得到承认。公司法与其他商业组织法上的商业判断规则（或功能相当的类似规则）的法理基础亦存在于商业信托环境：商业信托受制于市场约束机制，无论证券投资信托、不动产投资信托、资产证券化信托或实业经营信托，皆有不断从市场获取投资或融资之需，其经营绩效必须不断经受资本市场、企业管理者市场等各种市场的考验；法院的商业决策能力显著弱于商人，司法实施注意义务的成本甚高而收益甚低；商业信托的风险结构亦类似于其他商业组织，受益人以投资获利为目的，受托人则为深度投入专用资产的交易者，适当的风险激励正是商业信托生存之道。^【392】

忠实义务旨在规范利益冲突并禁止受托人从信托关系中获利。忠实义务的内容包括禁止夺取信托机会、竞业禁止（restraint of competition）、区分与标明信托财产义务、公允对待不同受益人义务等。商业信托受托人忠实义务相对宽松灵活，接近于公司法与其他非公司企业法，距极度严格的普通信托忠实义务较远，与后者之差异主要有：其一，采“商业判断规则／完全公平”分析法，承认公平的利益冲突交易有效^【393】，不沿用普通信托法不分皂白一概否定利益冲突交易的“无须深究”规则；其二，商业信托文件可极度自由地对涉及忠实义务的行为自定标准，包括实体标准与程序标准。

普通信托受托人忠实义务实行“无须深究”规则，受托人所为利益冲突交易，受益人有权撤销，无论受托人是否善意行事、受托人是否支付公平对价、交易对受益人是否公平，法院不必作进一步调查，即可认定受托人违反信托。^【394】其法理基础包括：在普通信托关系中，自相交易对受托人与受益人具有共同价值的情形极为少见^【395】；普通信托受益人监控受托人之行为手段较为薄弱，既不能自由转让受益权以退出信托关系，又不能轻易地选掉受托人^【396】，无须深究规则为无力自我保护的受益人提供了保护^【397】，市场机制的欠缺正是忠实义务趋于严格的原因之一。商业信托等商业组织法不维持信托法上的严格忠实义务，首要原因为，严格限制利益冲突交易在商业组织环境中往往并不可取，在商业活动中，某些利益冲突交易具有积极的价值。适当的利益冲突交易可产生交易成本节余和生产成本节余，增进商业组织的利益，例如在融资条件恶劣的情况下由内部人向本企业提供借款，又如允许企业管理者从事自相交易，有助于促进企业新商机之发现。^【398】相比于无须深究规则的事前禁止模式，公平标准的事后规范模式更适合企业之需。其次，市场约束机制与自力治理机制的存在，使商业信托的自治能力强于普通信托。商业信托受益权市场、企业控制权市场等机制，可使受托人持续地受制于市场压力，而不致任意妄为。例如，某些商业信托设有独立受托人（如美国证券投资基金），某些商业信托通过严格限定受托人权力以排除利益冲突之机会或使管理者行为受外部机构的严格监控（例如资产证券化信托中使服务商受制于发起人、信用评级机构等人监督）。

（三）商业信托的存续与变动

1．存续与终止

商业信托作为以经营为业的独立实体，一经成立、运行，即具有独立的营运价值。同时，商业信托在经营活动中将广泛地与第三人发生经济关系与法律关系。轻易动摇商业信托的存在，既有损商业信托自身的营运价值，亦可能损害第三人的合理期待。关于商业信托存续与终止的制度，即以维护商业信托营运价值为主要立法目的，除非商业信托文件另有选择。总体而言，美国商业信托法通过两大途径实现上述立法目的。

其一，规定商业信托永久存续，商业信托文件另有规定除外。^【399】永久存续规则，明确否定普通信托法的反永续规则与反累积规则，合乎企业法通则。普通信托作为实施私人遗产规划的工具，信托之设计通常贯彻委托人为数代子孙预作财产安排的意图，其中会涉及诸多未出生者的受益权安排。出生为不确定的法律事实，受益权可能属于或然权益（contingent interests）。若信托存续期限过长，将导致受益权过于遥远、不确定，有碍财产有效利用与流通。为避免此类弊端，英美法中有反永续规则（Rule Against Perpetuities）：任何或然权益在法定的永续期限内不能转为既定权益（vested interests）者，无效。^【400】此外，为防止当事人利用信托世代累积财产、形成财富垄断，以致影响资源利用与经济运行，英美法中有反累积规则（Rule Against Accumulations）：仅在法定期限内，信托的收入方可累积与加入本金，超额的累积一旦逾越法定永续期限或法定累积期限，即为无效。商业信托功能迥异于普通信托，作为投资与营利工具，其受益权自始即为既定权益，不存在设定或然权益之必要。因或然权益难以估价，缺乏流通性，不能适应投资权益自由流通的商业需要。既无或然权益，反永续规则自然失去适用对象。因受益人设立或参与商业信托之目的，在于通过商业经营获取投资回报，故约定数年、十余年、数十年乃至上百年不分配信托收益而累积信托财产之情形几无可能^【401】，反累积规则亦无适用余地。

其二，终止与解散事由最小化。终止事由，仅限于商业信托解散及因合并、分立后未存续而当然终止。^【402】解散事由，仅限于商业信托文件规定的事由。除商业信托文件另有规定外，受益人死亡、丧失行为能力、解散、终止或破产不导致商业信托终止或解散。^【403】商业信托亦不因受益人撤回出资^【404】、受托人死亡^【405】、商业信托全部受益权被其他商业信托取得等事由而解散或终止。^【406】同时，立法明文排除普通信托的若干终止事由，例如排除“可撤回信托”规则：除依商业信托文件规定外，受益人或其他人不得终止或撤回（revoke）商业信托。^【407】

商业信托法还特别规定商业信托的存续不受若干事由影响。此类事由为普通信托终止的常见事由。例如统一商业信托法明文否定普通信托法“混同规则”对商业信托的适用：商业信托不因唯一受托人与唯一受益人为同一人而终止。^【408】普通信托的基本结构为，信托财产的法律上产权与受益权分离，信托财产的法律上产权与全部受益权同归于一人时，信托终止。此即混同规则。^【409】混同规则与普通信托设立要件一脉相承：唯一受托人与唯一受益人在信托设立时为同一人的，信托不成立；唯一受托人与唯一受益人在信托成立后成为同一人的，信托终止。普通信托法不许唯一受托人成为唯一受益人，因一人不能对自己负有义务，义务至少存在于双方当事人之间^【410】；唯一受托人为唯一受益人，即受托人对自己负有信托义务，逻辑上不可能。商业信托为独立主体，自己持有信托财产，即使受托人取得全部受益权、唯一受托人成为唯一受益人，商业信托仍为独立于受托人的主体，不致陷入“自己对自己承担义务”的逻辑困境。

商业信托终止与解散事由极简化，不仅迥异于普通信托法，比其他任何组织法的相应规则也都更为简明。

普通信托终止事由包括：信托条款所定期限届满；信托条款所定终止事由发生；信托目的实现；委托人撤回信托；受益人、受托人或第三人依信托条款之授权终止信托；全体受益人同意终止信托；法院以情势变迁为由终止信托；因信托财产价值不足以支付信托管理成本而由受托人终止信托。^【411】法院终止信托的权限，信托文件不得排除或变更。公司解散事由包括自愿解散、行政解散与司法解散，行政解散主要是登记机关因公司未缴纳特许税或行政罚款、未依法提交年度报告等事由解散公司，司法解散包括因公司僵局而由股东诉请解散等。^【412】有限合伙解散事由包括全体普通合伙人退伙且在法定期间内无普通合伙人、因依有限合伙协议从事营业不具有合理的可行性而由法院依合伙人之申请判决解散。^【413】

商业信托法将终止与解散事由极度简化，尤其是排除司法解散，有重大实益。

其一，缓解法律解释与适用的不确定性。无论普通信托法或其他企业法中，司法解散事由均属不确定概念，目的已经完成或目的不能完成之类事由，理论上解说不难，实务判定却远非易事。当事人以此为由诉请终止信托或解散企业，法院释法时难免判断不一。将解散事由限定于当事人明确约定的事由，可在相当程度上排除法院误用权力或滥用权力的可能性，强化法律规则的确定性与可预测性。

其二，适应特定交易之需。将商业信托存续的威胁减至最低，正是某些类型交易极力追求的目标。例如，特殊目的实体须有超强的存续稳定性，为此采取一系列措施，诸如组织文件规定，特殊目的实体不得申请自愿破产；非经独立受托人同意或第三人同意不得解散；除交易文件另有许可外，信托不得全部或部分进行清算。^【414】但如法律上另有较宽泛的解散事由，此类措施的效果难免大打折扣，不足确保实现交易目的。限定于商业信托文件所定解散事由，则属治本之策。

2．商业信托的实体交易

商业信托可与另一商业信托或其他商业组织合并，可分立为两个以上商业信托或其他商业组织，可与另一商业信托或其他组织实施权益交换，可改组为其他商业组织（反之，其他商业组织亦可改组为商业信托），可迁移至成立地以外的另一法域（相对地，域外商业信托可迁入本法域，从本法域角度而言，称为“本地化”）。以上种种行为，皆为商业信托或其他商业组织在实体层面发生的行为、皆导致实体本身的法律状态发生一定变化，显然不同于实体与他人所为的、不影响实体法律地位的一般交易（如买卖货物、提供服务等），故称为“实体交易”（entity transaction）。关于实体交易的规则，与公司合并等实体交易规则相似。普通信托不是实体，故无此制度。普通信托法有归并与分割制度，形式上与商业信托合并、分立相似，但在功能、运作、制度构造等方面有实质差异。

3．商业信托清算

商业信托因解散而终止，应当清算；因合并、分立而终止，原商业信托的权利义务由新设实体概括承受，无须清算。普通信托纯依赠与、遗嘱等法律行为即可设立，相应地，其终止亦较简单。具备法定要件并经当事人表示或法院裁判，即可终止信托，无须清算。尽管受托人通常会作成清算报告、了结信托事务、分配剩余信托财产，但这并非信托终止的前置要件或必经程序，相反，只有在信托终止后，始发生清算与分配问题。^【415】相反，商业信托法规定清算为强制程序。商业信托解散后，非经清算，不得终止；清算人应以商业信托名义清算事务、进行诉讼、了结业务、处置财产、解除负债、分配盈余，足额清偿债务或为清偿债务制定合理的条款后，方可将剩余财产分配于受益人。^【416】清算完成后，应在登记机关登记注销证书^【417】，商业信托至此始告终止。

商业信托法设置强行性的清算制度，自有原因。普通信托法不设强行性的清算制度，首先是因普通信托以保存与保护信托财产为目的，具有谨慎管理的特性，一般不允许信托财产承受较高的债务风险，通常不可能出现债务过多甚至资不抵债的情形；其次是因普通信托法已有其他制度保护债权人，诸如受托人以自有财产对信托债权人承担责任，而后方可从信托财产中求偿，且受托人负有谨慎义务，难有大量举债的动机。商业信托的情形与此不同。首先，商业信托以营利为目的，利润与风险相随，债务风险乃属常态，债权人的角色更为突出，而与其他企业近似。其次，商业信托受托人不对商业信托债务承担责任，再沿用普通信托法、允许商业信托不经清算即可迳自终止，势必损害债权人利益。不将清算作为商业信托终止的前置程序，势必增大信托财产分散与流失的机会，致债权落空。

四、挑战及启示

（一）美国商业信托法的挑战

历经一个多世纪的发展，美国商业信托法渐臻完备，但仍面临不少挑战，此类挑战，多体现于与其周边制度之关系。

在与普通信托法的关系上，尽管现代商业信托法已有众多不同于普通信托法的规则，以适应商业信托的商业组织性质，但并未完全解决普通信托法对商业信托的不适应症。^【418】普通信托法上仍有不合商业组织特性或需求的诸多规则，在商业信托文件未另作规定的情形，即自动适用于商业信托，将导致商业信托交易当事人无意间受不适当的普通信托法拘束。而欲以特约逐一排除或调整散落各处的普通信托法规则^【419】，又不免增加交易成本。立法上似有必要对现行规则作一综合性的检讨。

在与其他商业组织法的关系方面，在市场化与自由主义法律思潮复兴的大潮中，公司法与其他商业组织法亦不断向更自由、更弹性化的方向发展，各种商业组织制度相互借鉴的成分日益增加，甚至似乎正处于某种趋同之势，以致美国已出现制定统一商业组织法典之议。^【420】例如，美国有限责任企业（limited liability company，LLC）制度因身兼公司与合伙之长，自20世纪90年代初以来勃然而兴，而今已超过封闭公司（close corporation）而成为封闭型持股企业的优选组织形式。LLC与商业信托之差异，正日渐缩小。此种立法主导下的趋同，是否会削弱企业组织市场的竞争性、抑制法律制度市场的自发进化？各种商业组织有无必要保持或进一步发掘各自特色，以便为交易者提供更为多样化的选择？此种特色，与商业组织的共通法则之间又如何兼容与平衡？

（二）对中国法的启示

1．中国问题概观

在英美法系以外法域，商业信托一直是信托的主流形态，欧陆及东北亚诸国，无论继受信托法前后^【421】，普通信托在实务中几乎难觅踪影，事实上，此类法域移植信托制度的主要目的即是为商业信托提供法律支持。然而，中、日、韩等国信托法，系以英美的普通信托法为蓝本，难免不适合商业信托，故又陆续制定关于证券投资信托、资产证券化信托等的特别法，但无商业信托基本法，且特别法对商业信托的特性关注不足，多有缺漏，难适应商业信托运行之需。特别法遗留的缺陷与漏洞，只能依靠信托基本法纠正填补，但信托基本法既以普通信托为对象，难免与商业信托多有抵触。类似地，旨在向非普通法法域推广信托制度和促进信托之国际利用的《关于信托承认与法律适用的海牙公约》与《欧洲信托法原则》，亦以普通信托法为参照系，对商业信托关注不足。

中国固有法上无信托法传统，但信托实务早在20世纪初即已出现。^【422】信托更在当代得到广泛应用。与英美信托发展轨迹相反，中国实务中，自始即由商业信托主导，普通信托与公益信托迄今未成信托实务主流。^【423】当前实务中又以证券投资信托、资产证券化特定目的信托及其他投资信托为典型。然而，我国《信托法》源于英美普通信托法，其适用范围虽涵盖“民事、营业、公益信托活动”（第3条），但仅就公益信托设有特别规定（第六章），对所谓民事信托与营业信托未作任何定义与区分，而民事、营业信托之称谓，又不合信托法理及中国私法体系。此种立法模式必然产生信托法对商业信托的不适应症。对此，另有《证券投资基金法》及其附属规章^【424】适用于证券投资信托，有《信贷资产证券化试点管理办法》等适用于资产证券化特定目的信托，有《信托公司集合资金信托计划管理办法》等适用于若干其他类型的信托。但此类特别法存在严重缺陷：

（1）效力层次低，绝大多数为部门规章。

（2）内容大多属于行政管制范畴，极少涉及民事权利义务，更严重的是，管制过多过滥，重安全轻效益，不仅未能充分发挥商业信托的灵活性，反而压缩了商业信托原本依《信托法》或信托法一般原则或法理所享有的自治空间，以致出现《信托法》被规章架空的局面。“法无明文禁止即可为”的信托法或私法一般原则，事实上沦为“法有明文许可方可为”的行政许可主义。例如，实务界对不动产投资信托（REITs）需求迫切，但因专项规章迟迟未能出台而无法设立。

（3）未能准确把握商业信托的特殊性、未为商业信托量身定做适当的规范，效用有限。例如关于商业信托受托人义务的规定未注意商业经营之特性，过于严格僵化；欠缺商业信托合并、改组规则。

（4）仅针对现实中已有的商业信托进行事后规范，无法摆脱一事一法、临事定制的先天弊端，不具有前瞻性与开放性，不能适应实务发展需要，且浪费立法资源。

（5）规范体系不完整，缺乏系统性、协调性。各种规章对同类法律关系设置不同规定的情形，屡见不鲜，且此种不同并非缘于商业信托的法理基础、功能特性以及妥当处理商业信托法律关系的实质理由，而出于各种部门立法权限的分割与规章制定者的认识差异，甚至出于部门利益。^【425】各种特别信托法令之间、同一类法令新旧版本之间缺乏一以贯之的原则与法理，政策考虑与规则变化亦较少连贯性、可预测性，以致实务界“今日不知明日之法”。

依据法律适用原则，此类特别法无规定的事项，适用《信托法》^【426】；《信托法》本身却又并非为商业信托量身定做，由此遗留法律漏洞。不动产投资信托即为一例。

引进普通信托法以应对商业信托问题，乃法律移植不当的典型案例。人类生活于时间之流与空间之维，人类文明之形成与发展，有赖于时间上的积蓄与空间上的交流，法制文明亦不例外。法律移植系通过空间上的交流，汲取域外长久累积之经验，以求增益于本土，故为各国法制进化的必要途径之一，非独后发国家为然。美国信托制度得自英伦，其商业信托制度则又反哺于英，更为欧陆诸多法治大国继受。全球化时代更是如此：人员、资财与信息的流动，正促成一个全球“法律市场”的形成，万邦法制各显其能，以谋优胜。经由法律移植，超越法律移植，更是后发国家的必由之路。唯移植之时，必先究明移植对象，始可免遭误植之害、尽收攻玉之利。信托法之误植，起因源于概念不清、对象不明，终致体系混淆，规则错位。

2．概念与体系

美国信托法依信托目的之不同，划分普通信托、商业信托、公益信托，各有法理，体系甚明。中国《信托法》第3条规定，委托人、受托人、受益人进行民事、营业、公益信托活动，适用本法。论者由此引申出“营业信托”概念。何谓营业信托，理论界与实务界见解不一，但大体上可概括为由营业性信托机构（信托公司、兼营信托业务之银行等）作为受托人的信托，又称为商事信托。^【427】如依此见，则营业信托与民事信托、公益信托划分标准混乱。公益信托是以信托目的区别于其他信托而定性，营业信托却是以受托人身份区别于其他信托而定性，然则由信托公司担任受托人、以公益事业为目的的信托，是公益信托还是营业信托？此种标准显然不合逻辑，有悖于法律解释原则。普通信托、公益信托、商业信托为同位概念，而营业信托与前三者不属同一层次概念。既有自然人任受托人的普通信托，也有组织任受托人的普通信托；商业信托亦是如此。《信托法》第3条所谓营业信托，似可参照美国信托法理，解释为商业信托，即以营利为目的的信托，民事信托则为基于私人之间无偿处分而以保存信托财产为目的的信托，由此方可使本法所称的民事信托、营业信托、公益信托成为合乎逻辑、顺应法理的同位概念。尽管如此解释，仍有用词瑕疵——“民事”、“营业”、“公益”并列，无民商法法理及实证依据：公益性制度，属于民事范畴，公益与民事并非并列概念。诸如公益法人、公益捐赠行为，皆在民法中法人法、契约法等民事基本领域之内。至于民事与营业，文义上即非同位概念，两者并列不符合我国民商合一体制，更何况纵在民商分立法制下，营业行为亦非自立于“民事”之外。

再就实质上的理由而言，营业信托之概念亦缺少实益。英美法上并无营业信托这一类别。金融监管类法律对信托公司、银行信托部门等机构受托人特设监管规定，但普通信托法及商业信托法皆不实行信托必须由机构受托人专营的垄断体制，信托法不因受托人有无营业性而分别适用不同的实体规则。唯一与此有涉的规则似为：具有特殊技能或专门知识的受托人，或者因声称具有特殊技能或专门知识而被信赖并指定为受托人之人，有义务运用该特殊技能或专门知识。^【428】但此所谓有特殊技能的受托人，不以营业受托人为限，由律师等专家无偿担任受托人的，亦适用此规则。

有关营业信托之论说，建设性甚微而破坏性颇强。受托掌管公众资金财产的机构受托人，自应接受法律特别监管，但此为行政监管法之内容，行政监管法不得侵入民商法界限。谈论营业信托，往往得出下列结论：商业信托应由法定的信托公司或银行信托部门之类的机构专营；法律应强化对营业信托或商业信托的管制；等等。此类论断不仅毫无法理与实证依据，而且逾越法律对机构受托人特加监管之目的与必要性界限，违反比例原则，滥施干涉，伤及无辜——例如可能以此为由将自然人或合伙担任受托人的商业信托或传统商信托视作违法无效。

3．原理

信托制度以资产分隔、高度自治与忠信义务见长。中国《信托法》关于信托财产独立性之规定，与英美普通信托法的规定相当，堪称周全，但与商业信托法理与需求尚有距离。且未明确信托财产之归属，法律解释与适用上徒增疑义与混乱。^【429】美国法将商业信托定为独立主体，对于彻底解决信托财产归属及独立性问题，尤有意义。实则我国证券投资基金在实务中早已以独立主体身份行事，尚缺一个法律上的名分而已。

在自治性方面，特别法限制过多过滥，本章开篇已有述及。即使是《信托法》本身，不少规定亦未明示“信托文件另有规定除外”，以致被误解为强行规定。信托的内部关系仅涉及当事人利益，一般无害于第三人，理应由当事人自治，始能真正契合当事人之需求、实现当事人之利益。商业信托以商人与投资者为主要当事人，应有更大的自治空间。从组织市场角度而言，商业信托原有填补组织法之漏洞、提供创新型企业组织之功用。我国法上可供选用的企业组织形式仅有公司、合伙、合作社等寥寥数种，而公司法、合伙法等仍有较多管制色彩，保持一种深具灵活性的商业信托组织形式更有其重大意义。

在忠信义务方面，现行法规定过于原则，且不够全面，例如注意义务的判断标准、违反受托人义务之救济等未予明确，又未规定公允对待不同受益人之义务。就商业信托而论，《信托法》关于忠实义务的诸规定（第28、 29条等）过于刚性，适合普通信托而不适合商业信托。

4．制度

现行法关于信托成立要件、信托终止之规定，与英美普通信托法大体相当，在商业信托法上自有调适之余地。关于各类商业信托的规章，由各部委制定，对信托成立多采行政许可主义，管制思维浓厚，有碍交易创新。

在信托当事人方面，《信托法》仿日、韩模式，规定委托人享有诸多法定权利，包括获取信托管理信息、解任受托人、要求调整信托财产管理方法、变更受益人或处分受益人的受益权等，对于普通信托而言，具有配合受益人行使权利之实益，且符合普通信托的无偿让与性质，但对于由受益人主导的商业信托而言，则不如美国模式。关于受益人权利的内容，仍有充实完善的相当空间，并应放松管制，还原信托的灵活性（例如规章对受益人表决设有强行规定）；关于受益权的转让，《信托法》允许信托文件限制受益权转让与清偿债务（第47、48条），效果上类似于浪费者信托（spendthrift trust），对于商业信托债权人则未免保护不周。现行法未规定受益人的出资义务，显与商业信托的性质不符。关于受托人资格，现行法实采垄断模式，商业信托沦为信托公司、银行、基金公司等大型金融机构的专属品，显然不利于信托市场的充分竞争和投资者的自由选择。关于受托人义务之规定，对商业信托关注不足，美国法经验亦值参酌。

在商业信托变动方面，现行法未涉及商业信托的合并、改组等实体交易。关于信托终止事由过于宽泛（第53条），对于商业信托而言，不如简化终止事由为优。此外，未将清算定为信托终止的必经程序，尤不利于商业信托债权人保护。

总体而言，我国现行信托法对商业信托关注不足，对商业信托当事人及债权人的利益均有妨碍。较为彻底的改革方向，应是制定立足于商业信托法理、统一适用于各类商业信托的商业信托法。

注释

【1】　C. Brummer, "Post-American Securities Regulation", 98 Cal. L. Rev., 2010, p. 327.

【2】　See E. J. Pan, "Harmonization of U. S. -EU Securities Regulation: The Case for a Single European Securities Regulator", 34 Law & Pol'y Int'l Bus., 2003, p. 499; S. M. Grace, "Strengthening Investor Confidence in Europe: U. S. -Style Securities Class Actions and the AcquisCommunautaire", 15 J. Transnat'l L. & Pol'y., 2006, p. 281.

【3】　〔日〕河本一郎、大武泰南：《证券交易法概论》（第4版），侯水平译，法律出版社2001年版，第8页。有关日本证券交易法对于美国法上短线交易制度的借鉴，参见Shen-Shin Lu, "Securities Regulation in Japan: An Update", 22 Denv. J. Int'l L. & Pol'y., 1993, p. 130; S. R. Salbu, "Regulation of Insider Trading in a Global Marketplace: A Uniform Statutory Approach", 66 Tul. L. Rev., 1992, p. 851.

【4】　L. Loss & J. Seligman, Fundamentals of Securities Regulation, 5th ed., Wolters Kluwer, 2004, p. 677.

【5】　15 U. S. C. A. § 78p (b).

【6】　Hearings on S. Res. 84, S. Res. 97 Before The Senate Comm. on Banking and Currency, 73d Cong., 1st Sess. pt. 15 at 6557 (1934).

【7】　〔美〕伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，法律出版社2007年版，谢怀栻序，第3页；李巧宁、孙晓霞：《周正庆表示修订〈证券法〉要借鉴海外经验》，载《证券时报》2004年4月17日；A. Xuefeng Qian, "Why Does Not the Rising Water Lift the Boat? Internationalization of the Stock Markets and the Securities Regulatory Regime in China", 29 Int'l Law., 1995, p. 625; Ma Wenyan, "The Misappropriation Theory under the Chinese Securities Law—A Comparative Study with its U. S. Counterpart", 1 Rich. J. Global L. & Bus., 2000, pp. 33—42, 2000.

【8】　证券法学权威路易斯·罗斯教授称其为“‘美国本土激进主义’的极佳范例”（a nice example of "native American radicalism"），see L. Loss & J. Seligman, Fundamentals of Securities Regulation, 5th ed., Wolters Kluwer, 2004, p. 677.

【9】　S. M. Bainbridge, "An Overview of US Insider Trading Law: Lessons for the EU?", 2 European Company Law, 2005, p. 22.

【10】　See S. Rep. No. 1455, 73d Cong., 2d Sess. 55 (1934).

【11】　See SEC Ann. Rep. 50 (1944).

【12】　美国众议院在1934年《证券交易法》的立法报告中指出，建立短线交易归入权制度是为了使得可能的内幕交易行为回归不义的恶名，并鼓励大家自愿遵守恰当的诚信标准（bring these practices into disrepute and encourage the voluntary maintenance of proper fiduciary standards），see H. R. Rep. No. 1383, 73d Cong., 2d Sess. 13 (1934).

【13】　2 American L. Inst., Federal Securities Code 751 (1980).

【14】　L. Loss & J. Seligman, Securities Regulation, 3rd ed., 2001, § 6-E-2, Westlaw Database.

【15】　Committee on Federal Regulation of Securities, "Report of the Task Force on Regulation of Insider Trading—Part Ⅱ: Reform of Section 16", 42 Bus. Law. 1987, pp. 1088—1092.

【16】　28, 869, 48 SEC Dock. 216 (1991) (adoption).

【17】　包括披露义务人买卖了基于相关股权的互换协议（security-based swap agreement）。以下在计算披露义务人的持股变动时相同。

【18】　有评述认为，第16节（a）款规定的另一层功用，是披露露公司内部人对于本公司证券的交易动向，为市场普通投资者创造跟风交易的机会，以此提高市场效率。See J. D. Cox, et al., Securities Regulation: Cases and Materials, 6th ed., Aspen Law & Business, 2009, pp. 918—919.

【19】　L. Loss & J. Seligman, Securities Regulation, 3rd ed., 2001, § 6-E-2, Westlaw Database.

【20】　15 U. S. C. A. § 78p (a), (B), (C).

【21】　参考Clark法官在著名案例Smolowe v. Delendo Corp. 中的阐释，"the only remedy which its framers deemed effective for this reform was the imposition of a liability based upon an objective measure of proof". 136 F. 2d 231, 235 (2d Cir. 1943), cert. denied, 320 U. S. 751.

【22】　“无需证明实际上利用了内幕信息或者具有非法意图即可令其将所得收益归入公司”。事实上，第16节（b）款“只需机械适用而无需作出道义上的区分，可能惩罚了心地良善的技术违规者，同时宽纵了蓄意回避法律具体规定的败德的公司内部人……因此法律采用的是无过错责任……在其划定的狭窄范围内”。Magma Power Co. v. Dow Chem. Co., 136 F. 3d 316, 320-21 (2d Cir. 1998).

【23】　事实上第16节（b）款的行文本身也明确规定认定责任无需考虑短线交易行为人的主观意图（irrespective of any intention on the part of such beneficial owner, director, or officer in entering into such transaction of holding the security purchased or of not repurchasing the security sold for a period exceeding six months）。

【24】　有法院一方面表示不齿于原告律师的行为方式，一方面又明确指出，相对于律师执业的伦理水准而言，公司高管违反其对于公司的信托义务的现象比比皆是，后者才是对公众利益更为有害的行为。L. Loss & J. Seligman, Fundamentals of Securities Regulation, 5th ed., Wolters Kluwer, 2004, p. 679.

【25】　对于此种情形，1961年以后在美国法上转而适用第10节（b）款规则来追究行为人的内幕交易法律责任。

【26】　Reliance Elec. Co. v. Emerson Elec. Co., 404 U. S. 418, 422 (1972).

【27】　Kern County Land Co. v. Occidental Petroleum Corp., 411 U. S. 594—595.

【28】　411 U. S. 602.

【29】　原文为“Section 16 (b), because of the six-month limitation, allows some to escape who have abused their inside information. It should not be surprising, given the objective nature of the rule, if some are caught unwillingly.”Kern County Land Co. v. Occidental Petroleum Corp., 411 U. S. 613.

【30】　486 F. 2d 340 (4th Cir. 1973), cert. denied 419 U. S. 873, 95 S. Ct. 134, 42 L. Ed. 2d 112 (1974).

【31】　486 F. 2d 344.

【32】　486 F. 2d 351—52.

【33】　See. e. g., Note, Securities Exchange Act § 16 (b): Fourth Circuit Harvests Some Kernels of Gold, 42 Fordham L. Rev. 852 (1974)

【34】　T. L. Hazen, The Law of Securities Regulation, 6th ed., West, 2009, p. 550.

【35】　具体而言，在决定适用“实用主义”的解释方法之前应当首先确认以下问题：（1）系争案件中的交易形式是否非同寻常？（2）被告是否对于交易中关键决定的做成时间具有决定权？（3）被告是否可能知晓（即使未曾利用）相关的内幕信息？See W. Wang & M. Steinberg, Insider Trading, 2nd ed., Oxford University Press, 2005 (Supp.), at § 14.1 et seq.; T. Tomlinson, "Section 16 (b): A Single Analysis of Purchase and Sale-Merging the Objective and Pragmatic Analyses", Duke L. J., 1981, p. 947.

【36】　T. L. Hazen, The Law of Securities Regulation, West, 2011 (Updated), § 13.4, FN 53 and accompanying text.

【37】　"…This subsection shall not be construed to cover any transaction where such beneficial owner was not such both at the time of the purchase and sale, or the sale and purchase, of the security involved…"

【38】　L. Loss, Joel Seligman, Fundamentals of Securities Regulation, 5th ed., Wolters Kluwer, 2004, p. 697.

【39】　423 U. S. 232 (1976).

【40】　404 U. S. 418 (1972).

【41】　注意本案中被告计划的两项出售行为中间间隔两周，同时买家是两个不同的主体。在本案之后的司法实践中，至少一个地方法院的判决指出，本案中的“宽待”不能滥用（Reece Corp. v. Walco National Corp., 565 F. Supp. 158, SDNY 1981）。后一案例中的被告为了减轻在第16节（b）款项下的负担，精心将对于同一买家的14.48％股份的出售行为人为划分成间隔一天的两次出售，第一次出售的价格较低而第二次售价较高，借此达到减少归入额而增加收益的目的，法院判决本案被告的短线交易收益应当全部归入公司。

【42】　See, e. g. Gold v. Scurlock, 324 F. Supp. 1211, 1216 (E. D. Va. 1971), aff'd in part & rev'd in part on other grounds sub nom.

【43】　17 D. F. R. § 240. 16a-2.

【44】　Mayer v. Chesapeake Ins. Co., 877 F. 2d 1154, 1160 (2d Cir. 1989).

【45】　Rule 16a-1 (a) (2), 17 C. F. R. § 240. 16a-1 (a) (2).

【46】　163 F. 3d 763 (2d Cir. 1999).

【47】　有学者对此持有不同看法，原因是1934年《证券交易法》第16节中规定的义务和责任主体是“每个人”，有别于同样采取“团体”理论的第13节中所规定的“人或团体”，如果严格遵循法条语义解释的方法，则采纳“团体”理论可能不尽合理。但是，考虑到第16节（b）款规则的事前预防作用，从政策角度将其进行适当扩张解释，似乎又无可厚非。T. L. Hazen, The Law of Securities Regulation, West, 2011, (Updated), § 13.4, FN 69—72 and accompanying text.

【48】　Litzler v. CC Investments, L. D. C., 411 F. Supp. 2d 411 (S. D. N. Y. 2006).

【49】　Dreiling v. America Online Inc., 578 F. 3d 995 (9th Cir. 2009).

【50】　Rosenberg v. XM Ventures, 129 F. Supp. 2d 681 (D. Del. 2001).

【51】　523 F. 2d 680 (2d Cir. 1975).

【52】　Blau v. Lehman, 368 U. S. 403, 82 S. Ct. 451, 7 L. Ed. 2d 403 (1962).

【53】　Blau v. Lehman, 368 U. S. 403, p. 411, 82 S. Ct. 451, p. 455.

【54】　406 F. 2d 260 (2d Cir. 1969), cert. denied 396 U. S. 1036, 90 S. Ct. 678, 24 L. Ed. 2d 681 (1970).

【55】　L. Loss & J. Seligman, Fundamentals of Securities Regulation, 5th ed., Wolters Kluwer, 2004, pp. 696—697.

【56】　赖英照：《股市游戏规则——最新证券交易法解析》，台湾元照出版公司2009年版，第596页。

【57】　L. Loss & J. Seligman, Fundamentals of Securities Regulation, 5th ed., Wolters Kluwer, 2004, pp. 689—693。但仍有少数法院不认可此种判断，而认为取得看涨期权之日即为买入股票之日，如Seinfeld v. Hospital Corp. of America, 685 F. Supp. 1057 (N. D. Ill. 1988).

【58】　136 F. 2d 231, 238—239, cert. denied, 320 U. S. 751.

【59】　136 F. 2d 231, pp. 239—241.

【60】　136 F. 2d 231, p. 239.

【61】　Gratz v. Claughton, 187 F. 2d 46 (2d Cir. 1951), cert. denied, 341 U. S. 920.

【62】　美国在1934年首创内幕交易法规，全球范围内第二个跟进的国家是法国（1967年）。U. Bhattacharya & H. Daouk, "The World Price of Insider Trading", 57 Journal of Finance, 2002, p. 88.

【63】　截至2001年，在纳入统计范围内的103个国家中，有87个已经建立起内幕交易制度，包括所有的发达国家和80％的发展中国家。

【64】　参见高鸿钧：《美国法全球化：典型例证与法理反思》，载《中国法学》2011年第1期；E. Engle, "Global Norm Convergence: Capital Markets in U. S. and E. U. Law", 21/4 European Business Law Review, 2010, p. 465.

【65】　据德国学者考察，欧洲早期的内幕交易立法出现于1970／1975年的《欧洲公司法》（SocietasEuropaea, S. E.）草案中，该草案第82条的规定明显受到美国1934年《证券交易法》§16（b）规则的影响。但由于对内幕交易行为进行强制管制当时在欧洲受到强烈质疑，并且上述立法草案的规定过于狭隘，该项规定在1989年的立法草案中即已销声匿迹。K. J. Hopt, "The European Insider Dealing Directive", 27/1 Common Market Law Review, 1990, pp. 54—55.

【66】　E. Engle, "Global Norm Convergence: Capital Markets in U. S. and E. U. Law", 21/4 European Business Law Review, 2010, p. 490.

【67】　例如参见范健：《当代主要商法体系论纲》，载《法律科学》1992年第6期。

【68】　在美国，“商法”统摄包括商业、商务、消费者交易在内的广阔领域，其特别法在其他一些商事领域得到了发展，包括银行、破产、消费者信贷、合同、债权债务关系、房地产租赁、抵押担保、流通票据、不动产交易、买卖和担保交易等。See "Commercial Law: An Overview", Legal Information Institute, Cornell University Law School, http://www.law.cornell.edu/wex/commercial_law，最后访问时间：2012年12月28日。

【69】　Black's Law Dictionary, 9th ed., West, 2009.

【70】　J. A. Eddy & P. Winship, Commercial Transactions: Text, Cases, and Problems, Little, Brown & Co., 1985, p. 1.

【71】　参见《美国统一商法典》，潘琪译，中国对外经济贸易出版社1990年版，沈达明“序”。

【72】　同上。

【73】　Uniform Commercial Code, § 8—102, (1), (a), As amended in 1962, 1973 and 1977.

【74】　F. M. Wozencraft, "Investment Securities under the Uniform Commercial Code-Guidelines for Business Lawyers", 44 Tex. L. Rev., 1965, pp. 670—671.

【75】　此外，美国斯坦福大学法学院的商事法课程中，包含“资本市场与证券交易”（Capital Market and Securities Regulation）。参见王泽鉴主编：《英美法导论》，北京大学出版社2012年版，第113页。

【76】　高鸿钧：《美国法全球化：典型例证与法理反思》，载《中国法学》2011年第1期。

【77】　冯玉军：《当代美国法律思想的演进谱系》，载《法学家》2007年第6期。

【78】　See, e. g., E. C. Burch, "Securities Class Actions as Pragmatic Ex Post Regulation", 43 Ga. L. Rev., 2008, p. 63; also see W. T. Allen, "Ambiguity in CorporationLaw", 22 Del. J. Corp. L., 1997, p. 894

【79】　See S. Thel, "The Genius of Section 16: Regulating the Management of Publicly Held Companies", 42 Hastings L. J. 1991, p. 493; R. A. Wentz Ⅲ, "Refining a Crude Rule: The Pragmatic Approach to Section 16 (b) of the Securities Exchange Act of 1934", 70 Nw. U. L. Rev., 1975, p. 225; also see § 13.4. "The Definition of "Purchase" and "Sale" and the Pragmatic Approach Under Section 16 (b)", in T. L. Hazen, Treatise on the Law of Securities Regulation, 2012, Westlaw Database.

【80】　Form 3, see Rule 16a-3 (g)

【81】　Form 4, see Rule 16a-3 (g)

【82】　See Rule 16a-3 (k).

【83】　15 U. S. C. A. § 78p (b).

【84】　15 U. S. C. A. § 78p (c). 此外，法律还规定了短线交易所得归入权制度的其他适用细节，如适用豁免、对证券期货产品的适用、对SEC行政立法权的限制等。See, 15 U. S. C. A. § 78p (d), (e), (f), (g).

【85】　J. D. Cox, et al., Securities Regulation: Cases and Materials, 6th ed., Aspen Law & Business, 2009, p. 918.

【86】　有人认为，当专司内幕交易等证券违法行为打击的10b-5规则不断发展，尤其使得短线交易归入权的概念显得陈旧过时。See 2 American L. Inst., Federal Securities Code 751 (1980).

【87】　法院判决一再表明，承担第16节（b）款项下的归入义务无需证明被告不当使用内幕信息或具有不法意图。See e. g., Magma Power Co. v. Dow Chem. Co., 136 F. 3d 316, 320 (2d Cir. 1998)

【88】　Section 16 (b) "operates mechanically, and makes no moral distinctions, penalizing technical violators of pure heart, and bypassing corrupt insiders who skirt the letter of the prohibition." Id, pp. 320—321.

【89】　See e. g., M. C. Jensen & W. H. Meckling, "Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure", 3 J. Fin. Econ., 1976, p. 305; M. Stano, "Executive Ownership Interests and Corporate Performance", 42 S. Econ. J., 1975, p. 272.

【90】　See M. B. Fox, "Insider Trading Deterrence Versus Managerial Incentives: A Unified Theory of Section 16 (b)", 92 Mich. L. Rev., 1994, p. 2088.

【91】　L. Loss & J. Seligman, Securities Regulation, 3rd ed., 2001, § 6-E-2, Westlaw Database.

【92】　Committee on Federal Regulation of Securities, "Report of the Task Force on Regulation of Insider Trading—Part Ⅱ: Reform of Section 16", 42 Bus. Law., 1987, pp. 1088—1092.

【93】　J. D. Cox, et al., Securities Regulation: Cases and Materials, 6th ed., Aspen Law & Business, 2009, p. 931.

【94】　See e. g., M. A. O'Connor, "Toward a More Efficient Deterrence of Insider Trading: The Repeal of Section 16 (b)", 58 Fordham L. Rev., 1989, p. 309.

【95】　对于“fiduciary duties”的中文名称，国内文献有“诚信义务”、“信托义务”、“受托义务”乃至“忠信义务”等多种译法。考虑到“诚信义务”与大陆法系上的“诚实信用原则”（Treu und Glauben）相对应，后者已经形成相当完善的解释乃至学说体系，与公司法上当事人之间的关系和权利义务并无直接联系；而英美公司法上的该种义务虽来源于信托法上的规定，但（尤其是）公司董事、经理对公司及股东负有的义务实质上不同于传统信托法项下受托人对信托人的义务，使用“信托义务”或“受托义务”容易引起对公司法和信托法关系的误解。为显示这些区别，本文将“fiduciary duties”译为“受信义务”。有关主要源于罗马法及德国民法理论的诚实信用原则，参见〔德〕拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第58—59，308—309页；〔德〕迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第114—115页；徐国栋：《诚实信用原则研究》，中国人民大学出版社2002年版；郑强：《合同法诚实信用原则研究：帝王条款的法理阐释》，法律出版社2000年版。有关公司法上的受信义务与普通法上受托人义务（duties of trustees）的关系，参见J. D. Cox & T. L. Hazen, Corporations, 2nd ed., Aspen Publishers, 2003, p. 203; E. B. Rock & M. L. Wachter, "Dangerous Liaisons: Corporate Law, Trust Law, and Inter-doctrinal Legal Transplants", 96 Nw. U. L. Rev., 2002, p. 651; M. J. Whincop, An Economic and Jurisprudential Genealogy of Corporate Law, Dartmouth Publishing House, 2001。国内公司法著述中将英美公司法上的董事义务表述为受信义务者，参见陈东：《英国公司法上的董事“受信义务”——兼与王保树、孔祥俊、梅慎实等诸位先生商榷》，载《比较法研究》1998年第2期；李劲东：《公司反收购与董事受信义务研究》，载《现代法学》2003年第4期；施天涛：《商法学》，法律出版社2003年版，第247页以下。

【96】　参见本书第十三章。

【97】　See e. g., S. M. Bainbridge, "Insider Trading Regulation: The Path Dependent Choice Between Property Rights and Securities Fraud", 52 SMU L. Rev., 1999, p. 1616; R. S. Smith, "O'Hagan Revisited: Should A Fiduciary Duty Be Required Under The Misappropriation Theory?", 22 Ga. St. U. L. Rev., 2006, p. 1027.

【98】　See e. g., M. Fox, "Insider Trading Deterrence versus Managerial Incentives: A Unified Theory of Section 16 (b)", 92 Mich. L. Rev., 1994, p. 2124; K. S. Okamoto, "Rereading Secution 16 (B) of the Securities Exchange Act", 27 Ga. L. Rev., 1992, p. 190; D. S. Corgill, "Insider Trading, Price Signals, and Noisy Information", 71 Ind. L. J., 1996, p. 355, no 78; M. I. Steinberg & Jr. D. L. Landsdale, "The Judicial and Regulatory Constriction of Secution 16 (B) of the Securities Exchange Act of 1934", 68 Notre Dame L. Rev., 1992, p. 72; S. Thel, "The Genius of Section 16: Regulating the Management of Publicly Held Companies", 42 Hastings L. J., 1991, p. 492.

【99】　"Report of the Task Force on Regulation of Insider Trading, Part Ⅱ: Reform of Section 16", 42 Bus. Law, 1987, p. 1092; J. M. Fried, "Reducing the Profitability of Corporate Insider Trading Through Pretrading Disclosure", 71 Southern California Law Review, 1998, p. 303, no. 18.

【100】　Stock Exchange Regulation: Hearing on H. R. 7852 and H. R. 8720 Before the House Comm. on Interstate and Foreign Commerce, 73rd Cong. 122 (1934) (statement of Thomas G. Corcoran).

【101】　Stock Exchange Practices: Hearings Before the Senate Committee on Banking and Currency, United States Senate on S. Res. 84 (72d Congress) and S. Res. 56 and S. Res. 97 (73d Congress), 73d Cong., 1st Sess. 6557 (1934) (testimony of Thomas Corcoran), reprinted in 6 Legislative History of the Securities Act of 1933 and Securities Exchange Act of 1934 item 21 (J. S. Ellenberger & Ellen P. Mahar eds. 1973)

【102】　H. R. REP. NO. 1383, 73d Cong., 2d Sess. 13 (1934).

【103】　Smolowe v. Delendo Corp., 136 F. 2d 231 (2d Cir.), cert. denied, 320 U. S. 751 (1943).

【104】　See D. Moalem & J. Lau Hansen, "Insider Dealing and Parity of Information—Is Georgakis Still Valid?", 19/5 European Business Law Review, 2008, p. 960.

【105】　1934年《证券交易法》第16节（b）款授权SEC打击该法第9节及第10节（a）款覆盖范围之外的所有证券违法行为，为了填补法律适用上的空白，SEC于1942年仓促之间订立了《证券交易法》第10节（b）款规则，规定任何人从事下列与证券的买卖相关的行为均属违法：“（a）采用任何策略、计谋或技巧进行欺诈；（b）对实质性事实进行虚假记载或遗漏某项实质性事实；（c）参与任何行为、实践或商事行为而形成对任何人的欺诈或欺骗”。该规则的模糊内涵使得法院能够适应个案中的特别情形，秉持保护投资者的证券法基本原则作出适当的判决，并在常年的审判实践中逐渐总结出一套充满弹性而又有一定传承性的判例体系。目前该规则在美国证券法体系中已经成为主要的反欺诈规则，美国最高法院前首席法官伦奎斯特曾盛赞其为“合抱之木，生于毫末”（judicial oak which has grown from little more than a legislative acorn）。See Blue Chip Stamps v. Manor Drug Stores, 421 U. S. 723, 737 (1975).

【106】　依据美国《证券交易法》第10节（b）款规则发展起来的美国内幕交易判例法非常强调受信义务关系，直到1989年，被告只是负有某种受信义务的前提下，才需就内幕交易行为承担法律责任，See Chiarella v. United States, 445 U. S. 222 (1980); Dirks v. SEC, 463 U. S. 646 (1983)。有学者指出，在此种情形下，虽然以受信义务作为法理基础，但实践中原则上进行客观归责的第16节（b）款尚有存在的独立价值，但在SEC颁布14e-3规则，尤其在美国最高法院通过United States v. O'Hagan（521 U. S. 642 (1997)）一案判决大幅拓宽了美国《证券交易法》第10节（b）款规则的适用空间，其已经可以在很大程度上替代第16节（b）款的作用。C. f., Marlene A. O'Connor, "Toward a More Efficient Deterrence of Insider Trading: The Repeal of Section 16 (b)", 58 Fordham L. Rev., 1989, pp. 330—333.

【107】　L. Soderquist, Securities Regulation, Foundation Press, 1988, p. 462.

【108】　M. A. O'Connor, "Toward a More Efficient Deterrence of Insider Trading: The Repeal of Section 16 (b)", 58 Fordham L. Rev., 1989, pp. 380—381.

【109】　〔法〕勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第395页；王泽鉴主编：《英美法导论》，北京大学出版社2012年版，第118页。

【110】　王泽鉴主编：《英美法导论》，北京大学出版社2012年版，第118页。

【111】　何勤华主编：《美国法律发达史》，上海人民出版社1998年版，第198—199页。

【112】　参见〔法〕勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第395页。

【113】　See L. Loss & J. Seligman, Fundamental of Securities Regulation, 5th ed., Boston, Brown & Co., 2004, pp. 7—9.

【114】　“在许多方面，如果不研究这些委员会（包括SEC）的工作，就不能理解美国法。”〔法〕勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第417页。

【115】　See J. Seligman, The Transformation of Wall Street, Aspen Publishers, 1982, pp. 99—100.

【116】　以作为第16节（b）款先声的（a）款为例，SEC在法规下颁布了多项信息披露规则，要求公司内部人在取得相关职务或持股后需要进行报告和公告，Form 3, Form 4, See Rule 16a-3 (g), (k). 其中有关即时报告和披露的要求，在《萨班斯法》（Sarbanes-Oxley Act of 2002）中得到了进一步加强。再如，SEC在1991年公布Rule 16a-1，就第16节（b）款适用中的几个关键性概念，包括“权益所有人”（beneficial owner）、“高管”（officer）等进行了明确解释，See Ownership Reports and Trading by Officers, Directors and Principle Security Holders, Exchange Act Release No. 34—28869, 56 Fed. Reg. 7242 (Feb. 21, 1991).

【117】　Reliance Elec. Co. v. Emerson Elec. Co., 404 U. S. 418 (1972); Foremost-McKesson, Inc. v. Provident Sec. Co., 423 U. S. 232 (1976).

【118】　Blau v. Lehman, 368 U. S. 403, 82 S. Ct. 451, 7 L. Ed. 2d 403 (1962).

【119】　Kern County Land Co. v. Occidental Petroleum, 411 U. S. 582, 93 S. Ct. 1736, 36 L. Ed. 2d 503 (1973).

【120】　Smolowe v. Delendo Corp., 136 F. 2d 231, 238—239, cert. denied, 320 U. S. 751.

【121】　我国《股票条例》第38条规定：“股份有限公司的董事、监事、高级管理人员和持有公司5％以上有表决权股份的法人股东，将其所持有的公司股票在买入后6个月内卖出或者在卖出后6个月内买入，由此获得的利润归公司所有。前款规定适用于持有公司5％以上有表决权股份的法人股东的董事、监事和高级管理人员。”本条规定已经具备美国1934年《证券交易法》第16节（b）款规定的短线交易归入权制度雏形。

【122】　我国1999年《证券法》第41条规定：“持有一个股份有限公司已发行的股份5％的股东，应当在其持股数额达到该比例之日起3日内向该公司报告，公司必须在接到报告之日起3日内向国务院证券监督管理机构报告；属于上市公司的，应当同时向证券交易所报告”。其作用类似于美国1934年《证券交易法》第16节（a）款。而1999年《证券法》第42条规定：“前条规定的股东，将其所持有的该公司的股票在买入后6个月内卖出，或者在卖出后6个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回该股东所得收益。但是，证券公司因包销购入售后剩余股票而持有5％以上股份的，卖出该股票时不受6个月时间限制。公司董事会不按照前款规定执行的，其他股东有权要求董事会执行。公司董事会不按照第1款的规定执行，致使公司遭受损害的，负有责任的董事依法承担连带赔偿责任”。其作用则类似于美国1934年《证券交易法》第16节（b）款。

【123】　我国2006年《证券法》第47条规定：“上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份5％以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后6个月内卖出，或者在卖出后6个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。但是，证券公司因包销购入售后剩余股票而持有5％以上股份的，卖出该股票不受6个月时间限制。公司董事会不按照前款规定执行的，股东有权要求董事会在30日内执行。公司董事会未在上述期限内执行的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。公司董事会不按照第1款的规定执行的，负有责任的董事依法承担连带责任”。

【124】　我国2006年《证券法》第195条规定：“上市公司的董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份5％以上的股东，违反本法第47条的规定买卖本公司股票的，给予警告，可以并处3万元以上10万元以下的罚款”。

【125】　如上市公司董事、监事和高级管理人员除了任期内减持比例、短线交易和敏感时段交易窗口期的限制外，在以下情形中还不得转让其所持有股票：（1）公司股票上市交易之日起1年内；（2）董事、监事和高级管理人员离职后半年内；（3）董事、监事和高级管理人员承诺一定期限内不转让并在该期间内的；（4）法律、法规、中国证监会和证券交易所规定的其他情形。参见中国证监会《上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股票及其变动管理规则》中的相关条款。详见下文第四点（二）中第三部分“微观适应——短线交易的制度延伸”中的相关内容。

【126】　参见厉以宁：《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国证券法（草案）〉的意见的汇报——1993年12月20日在第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议上》。

【127】　因为立法规定的“行为”和“后果”相对清楚明了，不排除一些案例发生后，行为人迫于压力自动将交易所得归入了公司。

【128】　中国证监会行政处罚案例，如《中国证监会行政处罚决定书（夏世勇、李建军）》〔2009〕35号；交易所自律处分案例，如《关于对海口农工贸（罗牛山）股份有限公司独立董事徐俊峰给予处分的决定》（深证上〔2007〕127号）。尤其在后一案例中，深交所明确指出，短线交易认定应该坚持“无过错责任原则”和“客观认定标准”，不问内部人主观上有无过错，也不问其是否盈利，只要符合《证券法》第47条的构成要件，应认定为短线交易并视情况给予相关处分。

【129】　目前国内可以查询到的短线交易法院判决只有一例，即上海市卢湾区人民法院在2009年判决的华夏建通案（上海市卢湾区人民法院（2009）卢民二（商）初字第984号（2009年10月20日判决），一审判决后双方均未上诉。（资料来源：北大法律信息网：http://www.chinalawinfo.com；中国法律资源全互动数据库：http://www.lawyee.org）。该案中原被告双方的争议焦点在于，被告通过竞买方式获得原告限售流通股份3000万股，从持有0股成为持有7.89％原告股份的大股东，并在一个半月后出售全部持股所获得的收益，是否应该归入原告公司所有。本案判决从内幕信息的取得机会及可能性入手，对我国《证券法》第47条的解读明显持有“实事求是”的立场。同时，法院在判决中强调“通过中级法院委托的司法拍卖而竞买取得股票”的特殊性，在此与美国法院判决的Kern County案（Kern County Land Co. v. Occidental Petroleum Corp., 411 U. S.）也有相通之处。但由于本案事实的特殊之处（主体性质的特殊性、交易方式的特殊性），其尚不足以揭示我国法院对于普通形式短线交易的态度。

【130】　赖英照：《股市游戏规则——最新证券交易法解析》，台湾元照出版公司2009年版，第600页以下。

【131】　华夏建通案（上海市卢湾区人民法院（2009）卢民二（商）初字第984号（2009年10月20日判决））。

【132】　中国证券监督管理委员会（2008）52号行政处罚决定书（处罚新天地公司）及四川金顶（集团）股份有限公司“关于国家股股权转让进展情况的公告”（未予处罚）。参见邱永红：《我国规制证券短线交易的最新司法与监管实践》，载http://article.chinalawinfo.com/article_print.asp?articleid=55064，最后访问时间：2011年12月20日。

【133】　杭汽轮B（200771）副总经理张树潭案，参见邱永红：《我国规制证券短线交易的最新司法与监管实践》，载http://article.chinalawinfo.com/article_print.asp?articleid=55064，最后访问时间：2011年12月20日。

【134】　赵万一、刘小玲：《对完善我国短线交易归入制度的法律思考》，载《法学论坛》2006年第5期。

【135】　我国《证券法》第76条第2款、第86条、第88条第1款、第213条。参见桂敏杰主编：《条文对照简明解读》，中国民主法制出版社2005年版，第84、86页。

【136】　证监公司字［2007］56号（2007.04.05实施），第3条第1款。

【137】　中国证监会令第35号（自2006年9月1日起施行），第12条。

【138】　董事、监事、高级管理人员获得内幕消息的几率应当大于公司大股东，在立法政策上应当对于前者规定较为严格的法律适用。

【139】　参见中国证监会《关于对深圳宝安（集团）上海公司、宝安华阳保健用品公司、深圳龙岗宝灵电子灯饰公司违反证券法规行为的处罚决定》（1993年）；中国证监会行政处罚决定书（佘鑫麒）（中国证监会行政处罚决定书〔2010〕2号）, 2010年1月18日。另见邱永红：《我国规制证券短线交易的最新司法与监管实践》，载http://article.chinalawinfo.com/article_print.asp?articleid=55064，最后访问时间：2011年12月20日；郑昱：《南宁糖业告QFII短线交易案达成和解》，载《证券时报》2010年7月16日；蒋国艳：《从南宁糖业诉QFII案谈短线交易及归入权》，载《经济与社会发展》2008年第12期。

【140】　对此的论述参照Wellman v. Dickinson, 475 F. Supp. 783, 4 Fed. R. Evid. Serv. 1178 (S. D. N. Y. 1979). 作为与规定短线交易的美国《证券交易法》第16节（b）款相比较，在美国1934年《证券交易法》第13节（d）款和（g）款项下，持有公开发行公司5％以上证券的权益所有人应当履行报告、通知和公告等义务，此处的权益所有人是指通过合同、安排、互谅之关系或其他方式直接或间接地拥有或分享：（1）表决权，包括参加表决或者指示表决的权利；（2）投资权，包括处分证券或者指示处分的权利。由此，通过信托、代理或其他安排以规避证券交易法项下的报告义务者，应当视为证券的权益所有人，而通过行使期权、选择权、可转换证券的转换权可获取相关证券，且上述权利的行使期在6个月以内者，也应被视为权益所有人。但美国法并不进一步区分不同种类的权益所有，只规定某人权益所有的同一种类的全部证券应当加和计算。See 69 Am. Jur. 2d Securities Regulation—Federal § 301 (2011).

【141】　参见朱谦：《短线交易的几个法律问题研究——兼评〈中华人民共和国证券法〉第42条》，载《法商研究》2000年第5期；赵万一、刘小玲：《对完善我国短线交易归入制度的法律思考》，载《法学论坛》2006年第5期。

【142】　有关我国1999年《证券法》对于“证券”概念的立法思路，参见李飞：《关于如何确定证券法的调整范围问题》，载《中国法学》1999年第2期。他认为“应当从我国证券市场的实践基础和现实条件出发，对目前适合我国需要的、有条件规定的证券种类加以规定……我国证券法所调整的证券关系主要是股票、公司债券等基本证券的交易活动”。

【143】　中国证券业协会编：《证券业从业资格考试统编教材（2010）：证券市场基础知识》，中国财政经济出版社2010年版，第3页。

【144】　邱永红：《规制证券短线交易法律制度的现存问题与对策》，载《证券市场导报》2011年01期。

【145】　《上市公司收购管理办法》第86条第1款规定：“信息披露义务人涉及计算其持股比例的，应当将其所持有的上市公司已发行的可转换为公司股票的证券中有权转换部分与其所持有的同一上市公司的股份合并计算，并将其持股比例与合并计算非股权类证券转为股份后的比例相比，以二者中的较高者为准；行权期限届满未行权的，或者行权条件不再具备的，无需合并计算”。指出“可转换证券”原则上应视为股份／股票，为现行法规中所罕有。

【146】　《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（1988年1月26日最高人民法院审判委员会讨论通过）第198条第2款规定：“期间的最后一天是星期日或者其他法定休假日，而星期日或者其他法定休假日有变通的，以实际休假日的次日为期间的最后一天”。

【147】　参照我国《民法通则》第155条前段：“民法所称的‘以上’、‘以下’、‘以内’、‘届满’，包括本数。”

【148】　参见朱谦：《短线交易的几个法律问题研究——兼评〈中华人民共和国证券法〉第42条》，载《法商研究》2000年第5期；赵万一、刘小玲：《对完善我国短线交易归入制度的法律思考》，载《法学论坛》2006年第5期；冯建平：《短线交易及归入权的若干问题探讨》，载《法律适用》2004年第7期。

【149】　台北法院2001年度诉字第785号民事判决。

【150】　中国台湾地区财政主管部门1999年10月27日（1999）台财政（三）第04014号函。

【151】　中国证监会的执法态度，在早前较为严厉，如“修订后的《公司法》、《证券法》已明确禁止了上市公司高管从事短线交易和超比例售股等违规行为。……在这里，我们再次强调，对于上市公司高管买卖本公司股票的行为，凡是违反上述规定的，中国证监会将保持密切关注，严格依法办事，发现一起，查处一起，对涉嫌违法犯罪的，及时移交司法机关处理。通过始终保持高压态势，不断强化打击和惩治力度，有效遏制上市公司高管违规买卖本公司股票的频发势头”。参见《深化改革和监管，推动资本市场持续健康发展》，中国证监会新闻发言人接受记者采访，2008年2月25日，http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/bgt/xwdd/200802/t20080225_68558.htm，最后访问时间：2011年11月24日。近期则转而强调“有所为而有所不为”，如“考虑到短线交易个案的具体情节以及有限的监管资源，并非所有的短线交易均受到行政处罚。为明确监管标准，现要求如下：……三、对于金额较小、无主观故意或其他情节轻微的短线交易行为，由地方证监局、证券交易所按照辖区监管责任制的要求，实施相应的行政监管和自律监管措施；四、行政许可申请中出现短线交易的，证监会根据上述监管措施及危害后果消除情况等进行综合判断，依法作出行政许可决定”。参见《证监会对短线交易的处理措施是什么？》，载http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/ssb/ssgsywzx/ywzx/201008/t20100802_183205.htm，最后访问时间：2011年5月7日。

【152】　H. Kanda & C。J. Milhaupt, "Re-examining Legal Transplants: The Director's Fiduciary Duty in Japanese Corporate Law", 51 Am. J. Comp. L., 2003, p. 887. 该文的中文译本，参见〔日〕神田秀树、米约普：《重新审视法律移植：日本公司法中的董事诚信责任》，载《比较》2004年第11辑。

【153】　英美公司法中的“fiduciary duties”，主要指公司董事、经理对公司及股东负有忠实和勤勉的义务；同时美国一些州的判例法进一步认为，公司股东之间也负有类似的义务。参见汤欣：《控股股东的受信义务——从美国法上移植？》，载王保树主编：《转型中的公司法的现代化》，社会科学文献出版社2006年版，第535页。

【154】　D. C. Clarke, "The Independent Director in Chinese Corporate Governance", 31 Del. J. Corp. L., 2006, 125. 文章认为将独立董事制度引入中国上市公司事实上是误解了中国公司治理的根本问题所在，也高估了该种制度在发源地美国的现实作用，因此法律移植不会取得成功。

【155】　通过北大法宝数据库查询到的立法资料包括：《关于〈中华人民共和国证券法（草案）〉的说明》（1993年8月25日）；《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国证券法〉（草案）的汇报》（1993年12月20日）；《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国证券法（草案）〉修改情况的说明》（1994年6月28日）；《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国证券法（草案）》修改意见的汇报〉》（1998年10月27日）；《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国证券法（草案修改稿）》审议结果的报告〉（1998年12月23日）；《关于〈中华人民共和国证券法（草案二次审议稿）〉等修改意见的报告》（1998年12月28日）；《全国人大常委会〈中华人民共和国证券法〉执法检查方案》（2001年）；《成思危副委员长在全国人大常委会〈中华人民共和国证券法〉执法检查组第二次全体会议上的讲话》（2001年6月5日）；《全国人大常委会执法检查组关于检查〈中华人民共和国证券法〉实施情况的报告》（2001年6月28日）；《中国证监会关于落实全国人大常委会执法检查组对〈中华人民共和国证券法〉实施情况意见和建议的报告》（2002年1月14日）；《全国人大财经委关于〈中华人民共和国证券法（修订草案）〉的说明》（2005年4月24日）；《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国证券法（修订草案）〉修改情况的汇报》（2005年8月23日）；《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国证券法（修订草案）〉审议结果的报告》（2005年10月19日）；《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国证券法（修订草案三次审议稿）〉修改意见的报告》（2005年10月25日）。

【156】　参见厉以宁：《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国证券法（草案）〉的意见的汇报——1993年12月20日在第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议上》。上述汇报中有三项关键信息，一是短线交易制度的拟订系借鉴国际经验（实质上即是美国法）而来；二是制度的立法目的重在保护投资者民事权益；三是制度拥有与内幕交易责任制度类似的立法价值。

【157】　参见本章第一（一）2点。

【158】　我国1999年《证券法》第41条规定：“持有一个股份有限公司已发行的股份5％的股东，应当在其持股数额达到该比例之日起3日内向该公司报告，公司必须在接到报告之日起3日内向国务院证券监督管理机构报告；属于上市公司的，应当同时向证券交易所报告”。

【159】　有关董事、高管开始任职时的申报、备案义务及就其持股情况和持股变动进行声明、公告的义务，规定在中国证监会和相关证券交易所的规则中，而未在法律中进行规定。参见中国证监会发布的《上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及其变动管理规则》第10、11条，沪、深交易所《上市规则》第3.1.1、3.1.2条。

【160】　我国2006年《证券法》第86条第1款：“通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到5％时，应当在该事实发生之日起3日内，向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告，通知该上市公司，并予公告；在上述期限内，不得再行买卖该上市公司的股票”。本条应即为上文中所谓的“已有规定”。

【161】　我国2006年《证券法》第86条第1款的规定，沿袭自1999年《证券法》第79条第1款，有关后者的解释和适用，参见汤欣：《上市公司协议收购与〈证券法〉的适用》，载《证券法律评论》2001年第1卷。

【162】　早期法规上的规定如《股票条例》（1993年）第72条1款、第81条第（14）、（15）项，《禁止证券欺诈行为暂行办法》（1993年）第3—7、13、14条，《证券法》（1999年）第67—70、183条。一份立法档案说明在我国《证券法》上订立内幕交易制度的目的在于保护投资者，与短线交易制度具有类似的价值，参见厉以宁：《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国证券法（草案）〉的意见的汇报——1993年12月20日在第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议上》。在行政执法方面，截至2001年4月，中国证监会共处理并公布了9件内幕交易违法行为，参见郑顺炎：《证券内幕交易规制的本土化研究》，北京大学出版社2002年版，第58—65页。截至上述日期，民事和刑事司法案件还没有记录，同上书，第76页。

【163】　2010年5月19、21、25、26日几天内，《人民日报》连续发表5篇报道，剑指我国股市上的内幕交易行为，揭示内幕交易违法行为肆虐的现实。

【164】　参见中国证监会、公安部、监察部、国资委、预防腐败局：《关于依法打击和防控资本市场内幕交易的意见》，国务院办公厅2010年11月16日转发［国办发〔2010〕55号］。

【165】　比较我国2006年《证券法》第73—76、202条与1999年《证券法》第67—70、183条，1997年《刑法》与2009年《刑法》的第180条。

【166】　姜洁：《打击股市内幕交易成为反腐新热点》，载《人民日报》2011年12月28日。

【167】　参见如《中国证监会行政处罚决定书（岳远斌）》〔2011〕57号，张子学：《浅析“知悉”内幕信息的证明》，载《证券法苑》2011年第4卷。

【168】　参见最高人民法院《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》［（法〔2011〕225号）］第5条。

【169】　马婧妤、衡道庆：《公安部：打击重点锁定内幕交易等深层经济犯罪》，载《上海证券报》2011年12月28日。

【170】　以深圳证券交易所为例，首先，深交所通过建立强大的监控系统及时对交易异动情况进行预警，该系统是一个集交易、结算、发行、信息披露等业务信息分析为一体的综合监控分析平台。每一个投资者从开户的第一天起，其所有的开户、委托、成交、托管等记录均纳入监控系统。同时，深交所还建立了内幕信息知情人数据库，将上市公司上报的公司董事、监事、高管、主要股东、中介机构知情人员，以及上述人员的关联人等的资料纳入其中，并在此基础上设计了一系列分析模块，将上市公司披露的重大信息、内幕信息知情人数据等资料与各类账户的交易记录进行关联比较，一旦发现信息发布前股票交易异常，触及了监控系统内幕交易分析模块报警指标阀值，系统将自动进行报警，为深交所交易监控人员及时发现涉嫌内幕交易的行为提供线索。其次，深交所还配备了具有专业经验的交易监控人员对日常交易进行实时监控，借助监控系统的盘中实时报警和分析平台，不仅对报警事项逐条进行专业分析，还密切监控市场的动态，包括分析师的股评、研究报告、媒体有关评论和报道等信息，并结合交易监控的异常综合评判。另外，除了实时报警，监控人员还对一段时间内交易异常的事后报警事项进行监控。这些事后报警事项包括内幕信息知情人敏感期交易、重大信息披露前集中买入或卖出、股价提前上涨或下跌等异常情况。一旦上述异常情形出现，监控人员将立即启动调查分析程序。此外，深交所还建立了信息监控平台、投资者信箱和热线，及时对新闻媒体和投资者揭露的涉嫌内幕交易线索进行核查。资料来源：中国证监会官方网站，http://www.csrc.gov.cn/pub/guangdong/xxfw/tzzsyd/zgtz/201111/t20111122_202142.htm; http://www.csrc.gov.cn/pub/guangdong/xxfw/tzzsyd/zqtz/201111/t20111122_202143.htm，最后访问时间：2012年3月2日。

【171】　早年的《禁止证券欺诈行为暂行办法》（1993年8月15日国务院批准，1993年9月2日国务院证券管理委员会发布实施），详细规定内幕交易和操纵市场违法行为；中国证监会、公安部、监察部、国资委、预防腐败局《关于依法打击和防控资本市场内幕交易的意见》，则是近年以针对内幕交易所规定的重要政策，但两个文件中对于短线交易均未置一词。

【172】　以美国法为例，1934年《证券交易法》项下的第10节（b）款规则和第16节（b）款分别针对内幕交易和短线交易，但诚如学者所言，“然而，这两项条款在适用范围与方法上截然不同，第10节（b）款规则好比一管瞄准具体违法行为的精准武器，而第16节（b）款则如一架霰弹枪，在击中违法者的同时也容易误伤无辜”。See G. M. Brown, Soderquist on the Securities Laws, Practising Law Institute, 2011, § 13: 1 Introduction.

【173】　我国《公司法》第142条第2款。

【174】　参见深交所《主板上市公司规范运作指引》第3、8、15条的有关规定。

【175】　参见深交所《股改工作备忘录第16号——解除限售》第7条第（2）款的规定。

【176】　R. Kraakman, et al., The Anatomy of Corporate Law, 2nd ed., Oxford University Press, 2009, pp. 11—12.

【177】　参考张心悌：《公司内部人股权转让限制规定之研究——以证券交易法第二十二条之二为中心》，载台湾《政大法学评论》第79期，2004年。

【178】　我国《证券法》第179条第1款（1）、（2）项。

【179】　《上海证券交易所股票上市规则》（2008年10月1日起施行）附件一《董事声明及承诺书》中，“第二部分　承诺”第2、3条；《深圳证券交易所股票上市规则》（2008年10月1日起施行）附件一《董事声明及承诺书》中，“第二部分　承诺”第2、3条。

【180】　J. M. Fried, "Reducing the Profitability of Corporate Insider Trading Through Pretrading Disclosure", 71 Southern California Law Review, 1998, pp. 348—364.

【181】　张心悌：《公司内部人股权转让限制规定之研究——以证券交易法第二十二条之二为中心》，载台湾《政大法学评论》第79期，2004年。

【182】　如记入市场诚信档案、影响个人担任上市公司董事及高管的资格，甚至影响所在公司发行、重组、高管股权激励等行政许可事项的审批等。

【183】　See J. M. Fried, "Reducing the Profitability of Corporate Insider Trading Through Pretrading Disclosure", 71 Southern California Law Review, 1998, pp. 365—372；张心悌：《公司内部人股权转让限制规定之研究——以证券交易法第二十二条之二为中心》，载台湾《政大法学评论》第79期，2004年。

【184】　沪深交易所《上市规则》（2008年）第17.2、17.3条。

【185】　我国《证券法》第193条。

【186】　我国《证券法》第73、76、202条，《刑法》第180条。

【187】　我国《证券法》第77、203条，《刑法》第181条。

【188】　3 Frederic W. Maitland, Collected Papers, Cambridge University Press, 1911, p. 272.

【189】　单就字面意思而论，business trust译为“营业信托”、“商事信托”，未尝不可。中国法律与学理上有时将商业信托、营业信托、商事信托混用。《信托法》采营业信托一语，将其与民事信托、公益信托并列（第3条）。台湾地区信托法亦采营业信托一语（第60条）。本章不称business trust为营业信托或商事信托，理由在于：（1）营业信托一语，与business trust性质不符。Business trust属于business organization之一种，后者中文通称为商业组织或商事组织，而不称营业组织；商业组织最重要的形态——business corporation，通称为商业公司或商事公司，而不称营业公司。Business trust既与商业公司同属商业组织，其称谓自应与此吻合。（2）采商事信托一语，同样不妥。第一，就文义而言，商事信托一语不能准确反映概念的内涵与外延，且易滋歧义。大陆法系对“商事”的界定，有主体标准、行为标准和混合标准之争，并无定论。而信托法上，信托主体一方为商人的，不当然构成商业信托；信托行为具有商事性的，亦不当然构成商业信托。商业信托的界定，无法适用“商事”的界定标准。第二，就体系而言，商事信托一语，不符合立法体例。商事与民事并称；我国法采民商合一主义，民事一语已包含商事在内，法律法规皆不用商事一词。如信托法上特采商事信托称谓，难谓妥帖；而若立法不采用、仅在学理上采用，则又造成“概念的浪费”，徒增认识与解释的不一致，不利于法律理解及适用。第三，就习惯而言，现有中文文献中，商事信托多指由以从事信托为营业者担任受托人之信托，即营业信托之同义语，而不同于business trust。强行扭转商事信托一词之惯常用法，既无必要，亦不易行。第四，就目的而言，法律之生命力在于为实践服务，商业信托在我国系新兴事物，法律概念应有利于商业信托推广运用，而商事一词并非经济实务中的常用语，冠以商事信托之名，不便于非专业人士的认识与理解。

【190】　Restatement (Third) of Trusts § 2 (2003).

【191】　George Gleason Bogert & George Taylor Bogert, The Law of Trusts and Trustees, West Publishing Company, rev. 2nd ed., 1993, § 247; 12A C. J. S. Business Trusts § 4 (2007).

【192】　Restatement (Third) of Trusts § 28 (2003).

【193】　Senate Bill No. 355, 66 Del. Laws. Ch. 279 (1988).

【194】　John H. Langbein, "The Secret Life of the Trust: The Trust as an Instrument of Commerce", 107 Yale Law Journal, 1997, p. 166.

【195】　George Gleason Bogert & George Taylor Bogert, The Law of Trusts and Trustees, West Publishing Company, rev. 2nd ed., 1993, § 247.

【196】　Restatement (Third) of Trusts § 1 cmt. a (1) (2003).

【197】　Uniform Trust Code § 102 & cmt. (2005).

【198】　Ruby Mountain Trust v. Department of Revenue of State of Montana, 2000 MT 166, 300 Mont. 297, 3 P. 3d 654 (2000). 美国《信托法重述》未将商业信托纳入，理由即在于：“尽管适用于信托的许多规则也适用于商业信托，但仍然有许多规则不能适用于商业信托，而且另有其他规则只能适用于商业信托。商业信托是商业组织的一个特定类型，将商业信托与其他商业组织联系起来能最佳地处理（其问题）。”Restatement (Third) of Trusts § 1 cmt. b (2003).

【199】　Berry v. McCourt, 1 Ohio App. 2d 172, 30 Ohio Op. 2d 203, 204 N. E. 2d 235 (10th Dist. Franklin County 1965).

【200】　I Austin Wakeman Scott & William Franklin Fratcher, The Law of Trusts, Aspen Publishers, Inc., 1987, § 33.4.

【201】　基于联邦法对某些跨州事项的干预，商业信托法亦有少量联邦法规范，主要包括证券投资基金法、破产法与联邦税法。管制证券投资基金的联邦法主要为《1940年投资企业法》（Investment Company Act of 1940）与《1940年投资顾问法》（Investment Advisers Act of 1940）。美国《破产法典》将商业信托列为适格的破产主体之一，但未对商业信托作出定义。税法集中于商业信托的税收地位及税收优惠问题，特别是关于投资基金与不动产投资信托的税收优待。

【202】　13 Am. Jur. 2d Business Trusts § 1 (2007).

【203】　Goldwater v. Oltman, 210 Cal. 408, 292 p. 624, 71 A. L. R. 871 (1930); Morriss v. Finkelstein, 127 S. W. 2d 46 (Mo. Ct. App. 1939); 13 Am. Jur. 2d Business Trusts § 3 (2007).

【204】　Wendell Fenton & Eric A. Mazie, "Delaware Business Trusts", in R. Franklin BaLotti & Jesse A. Finkelstein (eds.), The Delaware Law of Corporations and Business Organizations, Aspen Law & Business, 1997, § 25.1.

【205】　Peter T. Wendel, "The Evolution of the Law of Trustee's Powers and Third Party Liability for Participating in A Breach of Trust: An Economic Analysis", 35 Seton Hall Law Review, 2005, p. 983.

【206】　Berry v. McCourt, 1 Ohio App. 2d 172, 30 Ohio Op. 2d 203, 204 N. E. 2d 235 (10th Dist. Franklin County 1965).

【207】　See generally Restatement (Second) of Property: Donative Transfers (1986); Restatement (Third) of Property: Wills and Other Donative Transfers (2003).

【208】　例如，美国《信托法重述》对普通信托条款的解释未设特别规则，由《财产法重述：遗嘱与其他无偿转让》处理此事项。

【209】　商信托（commercial trust）是与无偿信托相对的概念，指基于交易而成立的信托，有两种形态：一种为“用于商业目的之传统信托”，即“传统商信托”，包括养老金信托、担保信托、土地信托、表决权信托等；另一种即商业信托。Thomas E. Plank, "The Bankruptcy Trust as a Legal Person", 35 Wake Forest Law Review, 2000, p. 256. 传统商信托虽与商业相关，但并非旨在从事营利性商业活动，而大多属于服务于特定目的的交易工具，不以成立独立的营利性组织为目的，而以保存信托财产为目的，因此仍适用普通信托法。Uniform Trust Code § 102 cmt.

【210】　Morrissey v. Commissioner of Internal Revenue, 296 U. S. 344, 56 S. Ct. 289, 80 L. Ed. 263 (1935); Carey v. U. S. Industries, Inc., 414 F. Supp. 794 (N. D. Ill. 1976).

【211】　Matter of Walker, 79 B. R. 59 (Bankr. M. D. Fla. 1987).

【212】　Inside Scoop, Inc. v. Curry, 755 F. Supp. 426 (D. D. C. 1989), order aff'd, 923 F. 2d 201 (D. C. Cir. 1991); In re Treasure Island Land Trust, 2 B. R. 332 (Bankr. M. D. Fla. 1980).

【213】　In re Gurney's Inn Corp. Liquidating Trust, 215 B. R. 659 (Bankr. E. D. N. Y. 1997); Plymouth Securities Co. v. Johnson, 335 S. W. 2d 142 (Mo. 1960).

【214】　George Gleason Bogert & George Taylor Bogert, The Law of Trusts and Trustees, West Publishing Company, rev. 2nd ed., 1993, § 247; 12A C. J. S. Business Trusts § 4 (2007).

【215】　George Gleason Bogert & George Taylor Bogert, The Law of Trusts and Trustees, West Publishing Company, rev. 2nd ed., 1993, § § 571—78.

【216】　Gregory S. Alexander, "A Cognitive Theory of Fiduciary Relationships', 85 Cornell Law Review, 2000, p. 775.

【217】　Jim Walter Investors v. Empire-Madison, Inc., 401 F. Supp. 425 (N. D. Ga. 1975).

【218】　决议的特征在于，一旦决议以规定方式作出，对于未对决议表示同意者亦有约束力。

【219】　"State Regulation of Foreign Business Trusts", 41 Harvard Law Review, 1927, p. 88 & n. 13.

【220】　Schumann-Heink v. Folsom, 328 Ill. 321, 159 N. E. 250, 58 A. L. R. 485 (1927).

【221】　Swartz v. Sher, 344 Mass. 636, 184 N. E. 2d 51 (1962).

【222】　Steven L. Schwarcz, "Commercial Trusts as Business Organizations: Unraveling the Mystery", 58 Business Lawyer, 2003, p. 559.

【223】　State v. Cosgrove, 36 Idaho 278, 210 Pac. 393 (1923); Crocker v. Malley, 249 U. S. 223 (1919); State v. Lee, 288 Mo. 679, 233 S. W. 20 (1921); William C. Dunn, Business Trusts 250, 261 (1922).

【224】　Gilmer v. Kansas City West Land Co., Inc., 1 Kan. App. 2d. 509, 571 P. 2d 36, 40 (1977).

【225】　William Meade Fletcher et al., Fletcher Cyclopedia of Corporations, West Group, Perm. ed. 1983 Supp. 2007, § 8232.

【226】　William Meade Fletcher et al., Fletcher Cyclopedia of Corporations, West Group, Perm. ed. 1983 Supp. 2007, § 8232.

【227】　美国大多数州公司法规定董事应为自然人。受制于死亡、衰老、疾病等因素，自然人经营管理的稳定性难与机构管理者比拟。

【228】　Fitch v. United Royalty Co., 143 Kan. 486, 55 P. 2d 409 (1936).

【229】　Sheldon A. Jones et al., "The Massachusetts Business Trust and Registered Investment Companies", 13 Delaware Journal of Corporate Law, 1998, pp. 456—457.

【230】　Hauser v. Catlett, 1946 OK 262, 197 Okla. 668, 173 P. 2d 728 (1946).

【231】　Jeffrey J. Haas & Steven R. Howard, "The Heartland Funds' Receivership and its Implications for Independent Mutual Fund Directors", 51 Emory Law Journal, 2002, p. 200 n. 232.

【232】　Victoria E. Schonfeld & Thomas M. J. Kerwin, "Organization of a Mutual Fund", 49 Business Lawyer, 1993, p. 127.

【233】　Peter M. Fass, et al., Real Estate Investment Trusts Handbook, Clark Boardman Callaghan, 2006, § 1:1.

【234】　Peter M. Fass, et al., Real Estate Investment Trusts Handbook, Clark Boardman Callaghan, 2006, § 1:1.

【235】　〔美〕塔玛·弗兰科：《证券化：美国结构融资的法律制度》，潘攀译，法律出版社2009年版，第840—844页。欧洲的情况，见〔美〕弗兰克·J. 法博兹、莫德·休亨瑞：《欧洲结构金融产品手册》，王松奇等译，中国金融出版社2006年版。与中国情况的结合，见李富成：《从美国到全球的证券化市场观察——对中国大陆市场起飞的启示》，载《月旦民商法研究》第7期，清华大学出版社2006年版。

【236】　Neal Newman, "Enron and the Special Purpose Entities—Use or Abuse?—The Real Problem—The Real Focus", 13 Law and Business Review of the Americas, 2007, p. 108.

【237】　Steven L. Schwarcz, Structured Finance, A Guide to the Principles of Asset Securitization, Practising Law Institute, 3rd ed., 2002, § 1.1.

【238】　Neal Newman, "Enron and the Special Purpose Entities—Use or Abuse?—The Real Problem—The Real Focus", 13 Law and Business Review of the Americas, 2007, p. 99.

【239】　Ibid.

【240】　George Taylor Bogert, Trusts, West Group, 6th ed., 1987, § 46.

【241】　Reffon Realty Corp. v. Adams Land & Bldg. Co., 128 Md. 656, 98 A. 199 (1916).

【242】　Atty. Gen. v. Fed. Street Meetinghouse, 3 Gray 1 (Mass. 1854).

【243】　"State Regulation of Foreign Business Trusts", 41 Harvard Law Review, 1927, p. 86.

【244】　"Massachusetts Trusts", 37 Yale Law Journal, 1928, pp. 1107—1108.

【245】　Robert H. Sitkoff, "Trust as Uncorporation: A Research Agenda", 2005 University of Illinois Law Review, 2005, p. 32.

【246】　Sheldon A. Jones et al., "The Massachusetts Business Trust and Registered Investment Companies", 13 Delaware Journal of Corporate Law, 1998, p. 421.

【247】　Morrissey v. Commissioner of Internal Revenue, 296 U. S. 344, 56 S. Ct. 289, 80 L. Ed. 263 (1935).

【248】　Scott E. Waxman, "Delaware Statutory Trusts", http://www.potteranderson.com/news-publications-0-127.html，最后访问时间：2007年1月24日。

【249】　Tamar Frankel, "The Delaware Business Trust Act Failure as the New Corporate Law", 23 Cardozo Law Review, 2001, p. 326.

【250】　Uniform Statutory Trust Entity Act, Prefatory Note (2009).

【251】　本法最初名为《统一商业信托法》，后更名为《统一制定法信托实体法》。起草人认为，鉴于本法规定作为商业组织形式之一的制定法信托的设立与运营，“统一制定法信托法”、“统一制定法商业信托法”或“统一商业信托法”可能是更佳名称，但经咨询结构融资、破产法、共同基金、遗产规划等各界专家后，起草委员会更倾向于选用“统一制定法信托实体法”之名，而之所以加上“实体”一词，一是因为本法所创者确为一实体，不同于普通信托，二是因为加上“实体”可明确区别于《统一信托法典》。Uniform Statutory Trust Entity Act § 101 cmt.

【252】　关于特拉华竞争力的较近探讨，见Mark J. Roe, "Delaware's Politics", 118 Harvard Law Review, 2005, p. 2491.

【253】　特拉华州公司部纯粹作为服务型组织而存在，该机构聘有专家以答复问题并协助企业登记或提交税务文件，多数文件可在线登记并迅速完成，即所谓“一小时服务”。Secretary's Letter, "Delaware Department of State Division of Corporations", http://corp.delaware.gov/corpsosbio.shtml，最后访问时间：2008年7月4日。

【254】　Restatement (Third) of Trusts § 25 cmt. d (2003).

【255】　John H. Langbein, "The Nonprobate Revolution and the Future of the Law of Succession", 97 Harvard Law Review, 1984, p. 1108.

【256】　关于强制性制度变迁中的“政府失灵”，参见林毅夫：《关于制度变迁的经济学理论：诱致性变迁与强制性变迁》，胡庄君译，载〔美〕R. 科斯等：《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集》，上海人民出版社、上海三联书店1994年版。

【257】　In re Dolton Lodge Trust No. 35188, 22 B. R. 918, 923 (Bankr. N. D. Ill. 1982).

【258】　In re Secured Equipment Trust of Eastern Airlines, Inc., 38 F. 3d 86 (2d Cir. 1994).

【259】　Del. Code Ann. tit 12, § 3801 (g).

【260】　Robert H. Sitkoff, "Trust as Uncorporation: A Research Agenda", 2005 University of Illinois Law Review, 2005, p. 31.

【261】　Del. Code Ann. tit 12, § 3801.

【262】　Wendell Fenton & Eric A. Mazie, "Delaware Business Trusts", in R. Franklin BaLotti & Jesse A. Finkelstein (eds.), The Delaware Law of Corporations and Business Organizations, Aspen Law & Business, 1997, § 19.2.

【263】　Tamar Frankel, "The Delaware Business Trust Act Failure as the New Corporate Law", 23 Cardozo Law Review, 2001, p. 326.

【264】　Robert H. Sitkoff, "Trust as Uncorporation: A Research Agenda", 2005 University of Illinois Law Review, 2005, p. 33.

【265】　Ibid., p. 35.

【266】　本章将statutory trust译为制定法信托，而不译为法定信托，理由在于：在现代商业信托法语境下，statutory trust是与普通法信托（common law trust）相对应的概念，指当事人自愿设立并依制定法登记的信托；而中文“法定信托”一词一般用作与明示信托、默示信托相对应的概念，被用于指称依据法律规定强制成立而与委托人意愿无关的信托。见何宝玉：《信托法原理研究》，中国政法大学出版社2005年版，第29、34页（中文“法定信托”的含义）。且“法定”一词通常与“约定”或“意定”相对应，但制定法信托本质上仍是依约定而成立，并非依法律规定直接成立。

【267】　2002 Delaware Laws Ch. 329 (S. B. 412).

【268】　Uniform Statutory Trust Entity Act § 101 cmt.

【269】　11 U. S. C. § 101 (41).

【270】　11 U. S. C. § 101 (9) (A) (v).

【271】　Md. Code Ann., Corps. & Ass'ns § § 12-101 to-810.

【272】　S. D. Codified Laws § § 47-14A-1 to-96.

【273】　Nev. Rev. Stat. 88A. 010-. 930.

【274】　Va. Code Ann. § § 13.1-1210 to-1281.

【275】　例如美国易腐农业商品法上的制定法信托，该法规定经许可出售易腐农业商品的当事人须以信托形式为供应方之利益持有出售所得收益。Shepard v. K. B. Fruit & Vegetable, Inc., 868 F. Supp. 703 (E. D. Pa. 1994). 立法创设此类信托，旨在保护出售方与供应方获得足额清偿。Andrew M. Campbell, Annotation, Statutory Trust under Perishable Agricultural Commodities Act (7 U. S. C. A. § § 499a Et Seq.), 128 A. L. R. Fed. 303 (2005). 制定法信托有时被混称于间接信托、非自愿信托或默示信托之类直接因法律而成立的信托。76 Am. Jur. 2d Trusts § 128 (Updated July 2010).

【276】　《信托法》第15至17条规定信托财产独立性。

【277】　Henry Hansmann & Ugo Mattei, "The Functions of Trust Law: A Comparative Legal and Economic Analysis", 73 New York University Law Review, 1998, pp. 451—458.

【278】　Henry Hansmann & Reinier Kraakman, "The Essential Role of Organizational Law", 110 Yale Law Journal, 2000, p. 387.

【279】　Uniform Trust Code § 816.

【280】　Restatement (Second) of Trusts § § 177—78 (1959); Uniform Trust Code § § 811, 816.

【281】　例如《第三次信托法重述》认为，现代普通法与制定法上的概念与术语隐然承认（普通）信托是一法律“实体”，由信托财产与附随的受托人、受益人之间忠信关系组成；这一动向体现于语词与法则中，语词上的体现如受托人“对信托”负有义务或责任，法则上的体现如区分受托人的个人身份与作为忠信义务人或代表人之身份。Restatement (Third) of Trusts § 2 cmt. a (2003).

【282】　Model Entity Transactions Act § 102 cmt. (2007).

【283】　Conn. Gen. Stat. § 34-502 (1997); Del. Code Ann. tit. 12, § 3801.

【284】　Uniform Statutory Trust Entity Act § 102 cmt.

【285】　Columbia Realty Venture v. District of Columbia, 433 A. 2d 1075 (D. C. 1981).

【286】　Pacific Am. Realty Trust v. Lonctot, 381 P. 2d 123 (Wash. 1963).

【287】　Conn. Gen. Stat. § 34-523; Del. Code Ann. tit. 12, § 3805 (f). 信托文件亦常明文规定：信托财产由信托以自己名义持有，但当其他法域的准据法要求信托财产由受托人持有时，信托财产应被视为由受托人持有。See, GE Dealer Floorplan Master Noted Trust, Amended and Restated Trust Agreement § 2.8 (2004).

【288】　Ariz. Rev. Stat. Ann. § 10-1879 (West 2004); Conn. Gen. Stat. Ann. § 34-502b; N. C. Gen. Stat. § § 39-45 (2003); Ohio Rev. Code Ann. § 1746. 09 (A) (7) (Anderson 2004).

【289】　Ala. Code § 19-3-66 (1997); Ariz. Rev. Stat. Ann. § 10-1879; Conn. Gen. Stat. Ann. § 34-502b; Mass. Gen. Laws Ann. ch. 182, § 6 (West 2006); Minn. Stat. Ann. § 318.02.3 (2); N. C. Gen. Stat. § § 39—45; Ohio Rev. Code Ann. § 1746.09 (A) (7).

【290】　Del. Code Ann. tit. 12, § 3804 (a); Mass. Gen. Laws Ann. ch. 182, § 6.

【291】　制定法如Mass. Gen. Laws Ann. ch. 182, § 6; Del. Code Ann. tit. 12, § 3804 (a). 判例法如Tyler v. Boot & Shoe Workers' Union, 285 Mass. 54, 188 N. E. 509 (Mass. 1933); Mulloney v. United States, 79 F. 2d 566 (C. A. 1, 1935).

【292】　Restatement (Second) of Trusts § § 266—271 (1959).

【293】　《统一信托法典》对传统规则作出变通：除契约另有约定外，受托人在管理信托过程中以其忠信义务人身份适当订立契约并已在契约中披露其受托人身份的，不对该契约负个人责任；对于管理信托过程中发生的侵权行为，或因持有或控制信托财产所生义务，受托人仅在有过错时始负个人责任。Uniform Trust Code § 1010 (a); (b).

【294】　Restatement (Second) of Trusts § 29 cmt. d (2003).

【295】　参与设立商业信托之人的债权人不得追索商业信托财产。Guaranty Sec. Corporation v. Northway Motors Corporation, 260 Mass. 169, 156 N. E. 861 (1927).

【296】　Wendell Fenton & Eric A. Mazie, "Delaware Business Trusts", in R. Franklin BaLotti & Jesse A. Finkelstein (eds.), The Delaware Law of Corporations and Business Organizations, Aspen Law & Business, 1997, § 25.4.

【297】　Weymouth v. Delaware Trust Company, 45 A. 2d 427 (Del. Ch. 1946); Security Trust Co. v. Sharp, 77 A. 2d 543 (Del. Ch. 1950).

【298】　Vanderbilt Credit Corp. v. Chase Manhattan Bank, 473 N. Y. S. 2d 242 (1984).

【299】　Security Trust Co. v. Sharp, 77 A. 2d 543 (Del. Ch. 1950).

【300】　13 Am. Jur. 2d Business Trusts § 74 (2007).

【301】　R. F. C. v. Goldberg, 143 F. 2d 752 (C. C. A. 7th Cir. 1944), cert. denied, 323 U. S. 770, 65 S. Ct. 117, 89 L. Ed. 616 (1944), reh'g denied, 323 U. S. 817, 65 S. Ct. 266, 89 L. Ed. 649 (1944).

【302】　Commissioner of Corporations and Taxation v. City of Springfield, 321 Mass. 31, 71 N. E. 2d 593 (1947); Aronson v. Olsen, 348 Ill. 26, 180 N. E. 565 (1932).

【303】　Del. Code Ann. tit. 12, § 3805 (b), (c).

【304】　Wendell Fenton & Eric A. Mazie, "Delaware Business Trusts", in R. Franklin BaLotti & Jesse A. Finkelstein (eds.), The Delaware Law of Corporations and Business Organizations, Aspen Law & Business, 1997, § 25.4.

【305】　Uniform Trust Code § 507; Restatement (Second) of Trusts § § 307, 308 (1959).

【306】　John H. Langbein, "The Secret Life of the Trust: The Trust as an Instrument of Commerce", 107 Yale Law Journal, 1997, p. 179.

【307】　Uniform Trust Code § 507 cmt. 在欧陆法中，一般规则是：管理人是财产的正式所有人，受益者仅与其他债权人一般对管理人享有债权，因此当管理人破产时，管理财产即被纳入管理人的破产财产，由管理人的全体债权人分享，而非仅归受益者。Henry Hansmann & Ugo Mattei, "The Functions of Trust Law: A Comparative Legal and Economic Analysis", 73 New York University Law Review, 1998, p. 456. 如果没有信托法，在理论上，管理人可以在其与每个债权人所订契约中约定债权人不对管理财产主张权利，但此种机制由于交易成本过高而根本不可行；因此，在缺乏信托式制度的大陆法系国家，不是通过契约机制来达到与信托类似的效果，而是通过聘用银行之类破产可能性较小的大型稳健的机构担任管理人——尽管此种安排仍然劣于信托制度。Ibid., p. 458.

【308】　John H. Langbein, "The Secret Life of the Trust: The Trust as an Instrument of Commerce", 107 Yale Law Journal, 1997, p. 180.

【309】　Henry Hansmann & Ugo Mattei, "The Functions of Trust Law: A Comparative Legal and Economic Analysis", 73 New York University Law Review, 1998, p. 455.

【310】　Del. Code Ann. tit. 12, § 3805 (g); Uniform Statutory Trust Entity Act § 305.

【311】　Restatement (Third) of Trusts § 84 cmt. d (2007).

【312】　商业信托法允许以受托人名义持有信托财产，主要是为了便于商业信托在不承认商业信托主体资格的法域开业。Uniform Statutory Trust Entity Act § 307 cmt. (2009).

【313】　信托财产以受托人名义持有，为普通信托本质特征之一，以此区别于代理、寄托、质押、遗产管理、破产管理等法律关系。Restatement (Third) of Trusts § 5 (2003); George Gleason Bogert & George Taylor Bogert, The Law of Trusts and Trustees, West Publishing Company, rev. 2nd ed. 1993, § § 11—16.

【314】　I Austin Wakeman Scott & William Franklin Fratcher, The Law of Trusts, Aspen Publishers, Inc., 1987, § 59.

【315】　Restatement (Third) of Trusts § 76 cmt. b (1) (2007).

【316】　Nathan Isaacs, Note, "Trusteeship in Modern Business", 42 Harv. L. Rev., 1929, p. 1052. 商业信托文件是指设立商业信托或规定商业信托事务治理与经营活动的任何文件，无论采用信托协议、信托宣言或其他称谓。

【317】　现代商业信托法允许商业信托可以有任何合法目的。为防止当事人利用商业信托形式实施遗产规划或其他无偿处分财产行为，规避普通信托法强行规则，统一法规定：商业信托可具有任何合法目的，但不得以无偿转移为主要目的。Uniform Statutory Trust Entity Act § 303 (b). 以无偿转移为主要目的之信托，即普通信托。

【318】　Uniform Statutory Trust Entity Act, Prefatory Note.

【319】　Del. Code Ann. tit. 12, § 3809.

【320】　Fiduciary duty一词，中文译法不一，如受信义务、信赖义务、信义义务、信托义务等。潘攀先生所译《证券化：美国结构融资的法律制度》（法律出版社2009年版）一书中译为忠信义务。本章认为，受信义务、信赖义务二词，文义上难以与契约法上的诚信义务区别，因契约法上亦可能发生信赖关系或信任／受信任关系。信义义务一词，似强调诚实守信、不背信弃义，但终究不如忠信义务一词更显著地表达出fiduciary duty的独特内容：“忠实”于受益人利益。至于信托义务之译法，显属不当，因fiduciary relationship不限于信托关系。

【321】　Robert H. Sitkoff, "Trust Law, Corporate Law, and Capital Market Efficiency", 28 Journal of Corporate Law, 2003, pp. 568—569, 599.

【322】　Robert H. Sitkoff, "An Agency Costs Theory of Trust Law", 89 Cornell Law Review, 2004, p. 680.

【323】　Melanie Leslie, "Trusting Trustees: Fiduciary Duties and the Limits of Default Rules", 94 Georgetown Law Journal, 2005, p. 82.

【324】　Robert Charles Clark, Corporate Law, Aspen Publishers, Inc., 1986, § 15.7.

【325】　Jeffrey N. Gordon, "The Puzzling Persistence of the Constrained Prudent Man Rule", 62 New York University Law Review, 1987, pp. 95—96.

【326】　Daniel Fischel & John H. Langbein, "ERISA's Fundamental Contradiction: The Exclusive Benefit Rule", 55 University of Chicago Law Review, 1988, p．1116.

【327】　Robert H. Sitkoff, "Trust Law, Corporate Law, and Capital Market Efficiency", 28 Journal of Corporate Law, 2003, p. 571 n. 25.

【328】　Eugene F. Fama, "Agency Problems and the Theory of the Firm", 88 Journal of Political Economy, 1980, p. 288.

【329】　Melanie B. Leslie, "In Defense of the No Further Inquiry Rule: A Response to Professor John Langbein", 47 William and Mary Law Review, 2005, pp. 550, 561—562.

【330】　Tamar Frankel, "The Delaware Business Trust Act Failure as the New Corporate Law", 23 Cardozo Law Review, 2001, p. 326, n. 5.

【331】　Henry Hansmann, et al., "Law and the Rise of the Firm", 119 Harvard Law Review, 2006, p. 1397.

【332】　Restatement (Third) of Trusts § 41 (2003).

【333】　13 Am. Jur. 2d Business Trusts § 12 (2007).

【334】　Del. Code Ann. tit 12, § 3801 (g).

【335】　Uniform Trust Code § 105 (b) (3).

【336】　2002 Delaware Laws Ch. 328, § 1 (S. B. 411).

【337】　Restatement (Third) of Trusts § 30 cmt. a (2003).

【338】　George Taylor Bogert, Trusts, West Group, 6th ed., 1987, § 23.

【339】　Gutelius v. Stanbon, 39 F. 2d 621, 623—24 (D. Mass. 1929).

【340】　一般为州务卿办事处（the office of the secretary of state），通常也是公司、合伙和其他商业组织的登记机关。

【341】　Conn. Gen. Stat. § 34-503; Del. Code Ann. tit. 12, § 3810.

【342】　Uniform Statutory Trust Entity Act § 201 cmt.

【343】　15 U. S. C. § 80a-8.

【344】　Restatement (Third) of Trusts § 78 cmt. i (2007); Frances H. Foster, "Privacy and the Elusive Quest for Uniformity in the Law of Trusts", 38 Arizona State Law Journal, 2006, p. 713.

【345】　当然，商业信托自有其商业秘密，但登记制度不要求事无巨细皆须登记，不影响商业秘密保护。

【346】　Uniform Statutory Trust Entity Act § 102 cmt. (2009).

【347】　委托人对受益人作出具有强制执行力的设立信托之承诺时，自当别论。此为例外情形，因大多数普通信托是无偿的，而有强制执行力的允诺须有对价支持或须为盖印契约。I Austin Wakeman Scott & William Franklin Fratcher, The Law of Trusts, Aspen Publishers, Inc., 1987, § 33.4.

【348】　Restatement (Second) of Trusts § 200 (1959).

【349】　此与中、日、韩信托法不同，在后者，委托人属于信托当事人。

【350】　Restatement (Third) of Trusts § 48 (2003).

【351】　Del. Code Ann. tit 12, § 3801 (a).

【352】　Henry G. Taussig Co. v. Poindexter, 224 Mo. App. 580, 30 S. W. 2d 635 (1930).

【353】　Todd v. Ford, 92 Colo. 392, 21 P. 2d 173 (1933); State Street Trust Co. v. Hall, 311 Mass. 299, 41 N. E. 2d 30, 156 A. L. R. 13 (1942).

【354】　In re John M. Cahill, M. D. Associates Pension Plan, 15 B. R. 639 (Bankr. E. D. Pa. 1981).

【355】　Del. Code Ann. tit 12, § 3805 (a).

【356】　Restatement (Second) of Trusts § § 345, 347 (1959).

【357】　Del. Code Ann. tit 12, § 3806 (b).

【358】　Del. Code Ann. tit 12, § 3806 (b).

【359】　Ibid., § 3819 (a), (c).

【360】　Papale-Keefe v. Altomare, 38 Mass. App. Ct. 308, 647 N. E. 2d 722 (1995); Baker v. Stern, 194 Wis. 233, 216 N. W. 147, 58 A. L. R. 462 (1927).

【361】　Uniform Statutory Trust Entity Act § 606 (2009).

【362】　Uniform Trust Code § 502 (a).

【363】　Jesse Dukeminier, et al., Wills, Trusts, and Estates, 7th ed., Aspen Publishers, Inc., 2005, p. 632.

【364】　Adam J. Hirsch, "Spendthrift Trusts and Public Policy: Economic and Cognitive Perspectives", 73 Washington University Law Quarterly, 1995, p. 3 & n. 7.

【365】　Jeffrey A. Schoenblum, 2009 Multistate Guide to Estate Planning Table 9.05, Part 1, Column 2.

【366】　有鉴于此，美国某些判例将侵权损害赔偿债权列为浪费者信托效力的例外之一，浪费者信托条款不得对抗侵权债权人。但尚难称为一般规则。Edward C. Halbach, Jr, "Uniform Acts, Restatements, and Trends in American Trust Law at Century's End", 88 California Law Review, 2000, p. 1881.

【367】　Del. Code Ann. tit 12, § 3802 (a).

【368】　Ibid., § 3802 (b).

【369】　Ibid.

【370】　Ibid., § 3802 (c).

【371】　派生诉讼制度系法人型商业组织法的通例，并非公司法独有。Daniel S. Kleinberger, "Direct Versus Derivative and the Law of Limited Liability Companies", 58 Baylor Law Review, 2006, p. 63.

【372】　Restatement (Third) of Trusts § 3 (3) (2003).

【373】　Del. Code Ann. tit 12, § 3801 (h).

【374】　Ibid., § 3806 (a). 商业信托文件可规定管理商业信托的营业与事务的高级职员、雇员、管理人或其他人员的指定或选任，此类人员可作为商业信托的代理人、独立缔约人或受托人的受转托人而被指定或选任，除商业信托文件另有规定外，受托人负有选择与监督其他管理人的义务。Ibid., § 3806 (b) (7).

【375】　美国共同基金受托人通常为自然人。

【376】　Role of Independent Directors of Investment Companies, Securities Act Release No. 7932, Exchange Act Release No. 43, 786, Investment Company Act Release No. 24, 816, 66 Fed. Reg. 3734 (Jan. 16, 2001) (codified at 17 C. F. R. pts. 239—40, 270, 274). SEC并非直接施加此项要求，而是将其与投资基金的几项重要豁免挂钩。

【377】　Victoria E. Schonfeld & Thomas M. J. Kerwin, "Organization of a Mutual Fund", 49 Business Lawyer, 1993, p. 107.

【378】　Investment Company Governance, Investment Company Act Release No. 26, 520, 83 SEC Docket 1384 (July 27, 2004).

【379】　In re Mortgage & Realty Trust, 195 B. R. 740 (Bankr. C. D. Cal. 1996).

【380】　Gordon Campbell Petroleum Co. v. Gordon Campbell-Kevin Syndicate, 75 Mont. 261, 242 p. 540 (1926).

【381】　Greer Inv. Co. v. Booth, 62 F. 2d 321 (C. C. A. 10th Cir. 1932).

【382】　Kotimsky v. Lubin, 62 F. Supp. 710 (E. D. Ill. 1945).

【383】　Beebe v. Pacific Realty Trust, 578 F. Supp. 1128 (D. Or. 1984).

【384】　Robert Cooter & Bradley J. Freedman, "The Fiduciary Relationship: Its Economic Character and Legal Consequences", 66 New York University Law Review, 1991, p. 1062.

【385】　Restatement (Third) of Trusts § 77 (2007).

【386】　Melvin Aron Eisenberg, "The Divergence of Standards of Conduct and Standards of Review in Corporate Law", 62 Fordham Law Review, 1993, p. 437.

【387】　Wyo. Stat. Ann. § 17-23-105 (b) (Michie 2003).

【388】　Va. Code Ann. § 13. 1-1229, A, C (Michie 1999 & Supp. 2004).

【389】　Uniform Statutory Trust Entity Act § 505 & cmt. (2009).

【390】　Restatement (Third) of Trusts § 90 cmt. e (1) (2007). 《第二次信托法重述》规定，除信托文件明文授权外，将信托财产用于从事贸易或商业活动构成“当然不谨慎”（per se imprudent）。Restatement (Second) of Trusts § 227 cmt. f (1959). 20世纪七八十年代以来，普通信托法受现代金融投资组合理论影响，改采谨慎投资者规则，但并未根本改变保守主义的投资要求。

【391】　Terrydale Liquidating Trust v. Barness, 611 F. Supp. 1006 (S. D. N. Y. 1984).

【392】　关于普通信托与公司在此方面的差异，参见Robert H. Sitkoff, "Trust Law, Corporate Law, and Capital Market Efficiency", 28 Journal of Corporate Law, 2003, p. 565; Melanie Leslie, "Trusting Trustees: Fiduciary Duties and the Limits of Default Rules", 94 Georgetown Law Journal, 2005, p. 67; Frank H. Easterbrook & Daniel R. Fischel, The Economic Structure of Corporate Law, Harvard: Harvard University Press, 1991.

【393】　商业信托有权撤销利益冲突交易，但相关当事人证明该交易对信托是公平的除外。Uniform Statutory Trust Entity Act § 507 (c).

【394】　Restatement (Second) of Trusts § 170 cmt. b (1959); Uniform Trust Code § 802 cmt.

【395】　Robert H. Sitkoff, "Trust Law, Corporate Law, and Capital Market Efficiency", 28 Journal of Corporate Law, 2003, p. 573.

【396】　Restatement (Third) of Trusts § 78 cmt. b (2007).

【397】　Melanie Leslie, "Trusting Trustees: Fiduciary Duties and the Limits of Default Rules", 94 Georgetown Law Journal, 2005, p. 113.

【398】　Frank H. Easterbrook & Daniel R. Fischel, "Contract and Fiduciary Duty", 36 Journal of Law & Economics, 1993, p. 437.

【399】　Minn. Stat. Ann. § 318.02; Del. Code Ann. tit 12, § 3808 (a).

【400】　Restatement (Second) of Property: Donative Transfers § 2.1 (1981). 美国某些州近年废除了反永续规则。但是，废除反永续规则，主要出于税收方面的考虑及吸引信托与银行业务以刺激经济的竞争压力，而忽视了反永续规则在信托法上的重要价值，学者大多持批评态度。Joel C. Dobris, "Undoing Repeal of the Rule Against Perpetuities: Federal and State Tools for Breaking Dynasty Trusts", 27 Cardozo Law Review, 2006, p. 2538 n. 3.

【401】　George Gleason Bogert & George Taylor Bogert, The Law of Trusts and Trustees, West Publishing Company, rev. 2nd ed., 1993, § 247.

【402】　早期法律上的终止事由五花八门，例如得克萨斯州有判例将商业信托作为合伙对待，并判定商业信托出售全部资产为商业信托终止事由。Cook v. Liberty Pipe Line Co., 281 S. W. 221 (Tex. Civ. App. Fort Worth 1925). 最新一代商业信托法及统一法排除此类事由。

【403】　Del. Code Ann. tit 12, § 3808 (b).

【404】　Wineinger v. Farmers' & Stockmen's Loan & Investment Ass'n, 287 S. W. 1091 (Tex. Comm'n App. 1926).

【405】　H. Kempner v. Welker, 36 Ariz. 128, 283 p. 284 (1929).

【406】　Greco v. Hubbard, 252 Mass. 37, 147 N. E. 272 (1925).

【407】　Del. Code Ann. tit 12, § 3808 (a). “其他人”包括委托人。普通信托法上有所谓“可撤回信托”，其委托人有权任意撤回信托。

【408】　Uniform Statutory Trust Entity Act § 306 (d) (2009).

【409】　Restatement (Third) of Trusts § 69 (2003).

【410】　George Taylor Bogert, Trusts, 6th ed., West Group, 1987, § 151.

【411】　Restatement (Third) of Trusts § § 61, 63—66 (2003).

【412】　Model Business Corporation Act § § 14.01, 14.02, 14.03, 14.30; Del. Code Ann. tit 8, § § 273, 275, 284.

【413】　Uniform Limited Partnership Act § § 801, 802 (2001); Del. Code Ann. tit 6, § § 17-801, 17-802.

【414】　See, e. g., "SWIFT Master Auto Receivables Trust", Prospectus (October 9, 2007).

【415】　Restatement (Second) of Trusts § 344 (1959); Uniform Trust Code § 817.

【416】　Del. Code Ann. tit. 12, § 3808 (d), (e).

【417】　Ibid., § 3810 (d).

【418】　Robert H. Sitkoff, "Trust as Uncorporation: A Research Agenda", 2005 University of Illinois Law Review, 2005, p. 38.

【419】　交易实例，如排除特拉华州法的下列规则：特拉华州法典第12编（遗产与信托）第3533、3540条与3583条（a）款；除特拉华商业信托法以外的本州其他信托法规范中关于下列事项的条款：将受托人费用与负担账户或列表报送法院或其他政府机构备案，对受托人、高级职员、代理人或雇员提供担保书（bond）的积极要求，关于取得、持有、处分不动产或动产时须向法院或其他政府机构批准的要求，支付给受托人、高级职员、代理人或雇员的报酬或其他费用，对信托的收入与支出按照本金／收益的模式进行配置，对信托投资可允许的性质、数额或集中度所设的限定或限制，对持有人名义、存管或持有信托资产的其他方式所设要求，对受托人或其他人之补偿、行为、权限所设的忠信义务人或其他标准、责任或限制而与本信托文件或细则对受托人及管管理人员责任、权限所设限制不一致者。Certificate of Amendment of Agreement and Declaration of Trust of Franklin Floating Rate Master Trust Article X, § 2 (October 21, 2008).

【420】　Thomas F. Blackwell, "The Revolution Is Here: The Promise of a Unified Business Entity Code", 24 Journal of Corporate Law, 1999, p. 333; Robert R. Keatinge, "Universal Business Organization Legislation: Will It Happen? Why and When", 23 Delaware Journal of Corporate Law, 1998, p. 29.

【421】　大陆法系国家一般不承认信托概念。Donovan W. M. Waters, "The Institution of the Trust in Civil and Common Law," 252 Recueil des Cours, 1995, p. 113. 但也有学者认为，信托是大陆法系的概念。Maurizio Lupoi, "The Civil Law Trust", 32 Vanderbilt Journal Transnational Law, 1999, pp. 968—69, 976—79. 德国法的Treuhand制度，与信托颇为相似。法国于2007年采纳具有本国特色的信托制度（fiducie），见《法国民法典》第2011—2030条。中、韩、日等国虽在民商法领域基本继受欧洲大陆法传统，但以单行法形式明确承认信托制度，有别于欧陆诸国。

【422】　夏扬：《洋商挂名道契与近代信托制度的实践》，载《比较法研究》2006年第6期。

【423】　普通信托的发达，与健全稳定的财产权保护体制及社会信用机制紧密相关。至于公益信托，需有适于公益事业发展的税收优惠、适度监管与信用环境。中国普通信托与公益信托不发达，与此不无关系。唯近来因重大自然灾害多发，公益信托或有峰回路转之势。官方亦有意给予政策优惠，见中国银监会办公厅《关于鼓励信托公司开展公益信托业务支持灾后重建工作的通知》。

【424】　主要包括《证券投资基金管理公司管理办法》、《证券投资基金运作管理办法》、《证券投资基金销售管理办法》等。

【425】　典型例证之一为，证监会制定的《证券公司客户资产管理业务试行办法》规定证券公司从事资产管理业务不得向客户作出保证其资产本金不受损失或取得最低收益的承诺（第41条）。银监会制定的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》（2005年）却明文允许商业银行在个人理财业务中作此承诺。此种差别待遇，虽可解释为源于监管层的观念偏差（认为银行理财比证券公司理财更为安全）或不当管制政策（银行垄断企业间借款业务，保底条款被视作变相借款），但基于部门利益格局的“监管偏袒”因素，恐亦难辞其咎。

【426】　实证法规定见《证券投资基金法》第2条、《信贷资产证券化试点管理办法》第1条。规章虽为《信托法》的下位法，但其具体规定如针对上位法未涉及之事项且不抵触上位法，实际效果上先于法律而适用。

【427】　朱小川：《营业信托法律制度比较研究——以受托人信用为中心》，法律出版社2007年版，第9页所引资料。台湾地区学者类似见解，参见王志诚：《论商事信托之功能与法制发展》，载《律师杂志》2002年第268期；谢哲胜：《信托法总论》，台湾元照出版公司2003年版，第62页。

【428】　Uniform Trust Code § 806.

【429】　学说分歧，如于海涌：《论信托财产的所有权归属》，载《中山大学学报（社会科学版）》2010年第2期（信托财产应归属于受托人）；张淳：《我国信托财产所有权归属的态度及其法理审视》，载《甘肃政法学院学报》2007年第5期（信托财产归属于委托人）；温世扬、冯兴俊：《论信托财产所有权——兼论我国相关立法的完善》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2005年第2期（信托财产应归属于受益人）。