第十六章　英美证据法

——源流、内容与哲理基础

导　言

普遍的观点认为，使英美法系诉讼区别于大陆法系最主要的因素，就是二者在事实发现程序方面存在着本质的不同。【335】这种不同集中体现于证据规则方面的重大差异。众多学者认为，当代英美法系的证据规则比大陆法系的证据规则更为复杂、精致。【336】达马斯卡甚至指出，证据规则的区别就是大陆法系与英美法系刑事诉讼程序的主要区别：在英美法系的陪审团审判制度下，其证据法比大陆法系给被告人定罪设置了更多的证据障碍。【337】

在我国，关于证据规则的讨论已经如火如荼，关于如何建构我国证据规则体系的主张也是见仁见智。最近出版的《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿》【338】可以说是这方面一个杰出的代表，其他关于证据制度改革的著作亦可谓层出不穷。【339】但是，理论界对于英美法系证据规则的研究仍然远远不够，有些方面甚至给人以隔靴搔痒之感。如果不能全面了解英美法系证据规则的起源、内容、特征与功能，盲目地引进或拒斥这些规则哪怕其中的一个概念都是危险的。因此，有必要对证据法【340】的意义作一系统的梳理，对其内容及价值进行具体的分析，从而为建立我国证据规则体系提供制度的参照以及理论的指导。本章将从英美证据法的起源、证据法的体系与内容、英美证据法形成的内在机理、英美证据法的诉讼功能、英美证据法的发展趋势等方面，全面阐述英美证据法对英美法系诉讼制度的影响，从而揭示证据规则更深层次的价值及其对我国证据立法显然而又不待言说的启发意义。

一、英美证据法的起源

（一）证据规则的雏形

从公元700年到公元1200年之间，无论是欧洲大陆国家还是英格兰，都不具备产生证据规则的条件，因为当时并没有严格意义上的审判，一个人被指控犯罪以后只能通过水火考验、共誓涤罪、决斗的方式来证明自己的清白。【341】因此，诉讼本身不需要现代意义上的证人，也不存在现代意义上的“说服”。法庭的功能仅仅是证实它曾经观察过上述这些活动以适当的方式进行，而并不认为它拥有直接作出自己的推理的权力。但是，诚如威格摩尔所言，一些标志性事件的产生，的确具有证据规则之雏形的意味，这些事件包括传唤证人以证明某个文件、宣誓生效所必须具备的数量要件，以及印章在证明存在某一契约方面所具有的排他性证明力，等等。【342】

1215年以后，由于第四次拉特兰宗教会议禁止教士参加考验的审判，欧洲大陆与隔海相望的英格兰在诉讼程序方面走上了完全相反的道路。在欧洲大陆，非理性的审判方式逐渐被纠问式诉讼所取代，其目的在于获得完全的证明，这种完全的证明严格而明确地规定了证明的质量和数量方面的证据标准。这种证据制度被称为法定证据制度。【343】

在英国，非理性的审判方式为陪审团审判所取代。在陪审团审判实行之初的几个世纪，对于定罪的原则性标准或者关于证据的规则几乎都没有什么要求。实际上，从1200到1500年长达300年的时间里，陪审团的司法功能在逐渐发展，其中最显著的贡献也许就是使得现代意义上的“说服”成为一种必要的设置。大多数学者都认为，陪审团在17世纪以前都是凭借自身的知识就案件作出裁判；最新的研究也表明，直到15世纪的时候，陪审团才不再是一个在信息方面自给自足的团体，而是成为一个听取和评价证据的主体。【344】在这期间，英国法中没有任何证据规则得到发展。【345】

在陪审团转变为一种在法庭上听取证言的审判机制之后，证据规则也没有马上就产生。比较普遍的观点认为，普通法上证据规则的形成是在17世纪，尽管有些规则的存在可能稍早于这个时代。在1745年英国的一个案件中，大法官哈德维克指出，当时唯一通行的证据规则是“最佳证据规则”。【346】在最早的证据法著作中，吉尔伯特集中论述的也是这一规则。尽管威格摩尔声称1790—1830年间证据制度的丰满时期已经到来【347】，但直到1880年代，当斯蒂芬写作三卷本《英国刑法史》的时候，他还在说：据我所知，与刑事诉讼有关的证据规则，仅仅只有四条。【348】这四条规则可以视作证据规则的雏形。

其中第一条规则是，被告人和他的妻子无资格作证。这是传统证据法中最重要的内容。根据这一规则，被告人的妻子或者丈夫都不得被迫在法庭上作证反对其配偶。这一规则最初是在民事诉讼中得到确立，后来才影响到刑事诉讼。【349】

第二条规则的内容是供述必须出于自愿。这一规则是通过一系列的司法判例发展形成的。在吉尔伯特于1754年出版的《论证据》一书中，已经有关于这一规则的论述。1783年的一个案例也宣布了这一规则。曾经有一段时期，法官倾向于排除所有的供述证据，同时任何引诱被告人供述的行为都是被禁止的。被告人供述必须出于自愿的原则与英国普通法上一直强调拷打为非法的规则密切相关。虽然有一段时间拷打似乎已经合法化了，但严格说起来它从来也没有合法过。

第三条规则是，除被害人关于其死亡原因的临终遗言之外，传闻证据（hearsay）一律加以排除。这一规则大致确立于1780年代，因为史蒂芬在其1881年出版的《英国刑法史》一书中就宣称，这一规则已经实行至少一百多年了。【350】

第四条规则的内容是，品格证据通常都被认为与案件无关，但是实践中却放任其存在。从诺曼征服开始，被告人的品格即被用来作为决定是否允许其以共誓涤罪的方式洗刷自己的清白的标准。斯图亚特王朝时期，凡是关于被告人曾经犯有重罪或轻罪的证据都可以随意在法庭上出示。当然，关于被告人品行良好的证据也是具有可采性的。

（二）交叉询问规则的产生

在陪审团由证人向裁判者身份转化之后很长一段时间内，几乎都没有什么关于询问证人的规则；证人可以自由地陈述他知道的事实，而不是通过询问的方式陈述事实。由控辩双方通过询问让证人陈述事实的做法，最远可追溯到乔治三世的时候。【351】但是，当事人可以由律师代理向证人进行交叉询问的权利，却是在1700年代初期发展起来的。威格摩尔赋予这一权利十分重要的意义，声称交叉询问权获得承认的一个显著效果，就是通过法庭审判中对证人的多重询问发展出了证据规则，并使其中很多细节的方面自然地成为证据规则中的显著部分。【352】但是，尽管交叉询问的权利已经发展起来，在开始的时候，对证人进行询问的规则仍然十分稀少，其最基本的要求仅仅是必须平静和公正。按照普通法的诉讼程序，在检察官或私人起诉者作开庭陈述之后，就是对证人进行询问。询问首先由控诉方开始，其询问被称为主询问（chief examination），然后，如果被告方聘请了律师，则由其律师进行询问，其询问被称为交叉询问（cross-examination）；若被告人没有聘请律师，则由被告人自己进行交叉询问。王室的检察官在被告方交叉询问之后还可以再询问（re-examination）。法官和陪审团在认为必要的时候也可以进行询问。主询问的目的是让证人以连续而不间断的方式陈述相关的事实，并保证其陈述不至于偏离审判的主题。交叉询问的目的则在于：一方面，促使证人讲述其在主询问过程中没有讲述的、对被告人有利的事实；另一方面，验证证人在主询问过程中叙述之事实的正确性。再询问的目的在于澄清证人在交叉询问过程中暴露出来的疑点或问题。

询问过程中最主要的规则是，在主询问过程中不能对证人进行诱导性询问。所谓诱导性询问是指早已设定好答案的询问。再询问过程中也不能提出诱导性问题。但在交叉询问过程中则允许进行诱导性询问。但是，这一规则在使证人看起来可能对传唤他的一方不利的情况下，可由法官酌情决定不予适用。一个比较普遍的例子是，如果证人在接受治安法官询问时对某一事实有所陈述，而在法庭上却对此事实犹犹豫豫、支支吾吾，就可以对其提出诱导性问题。【353】

（三）当代英美证据规则的法典化

以上是早期英美法系刑事诉讼证据规则的主要内容。比起早期，现代英美法系的证据规则要复杂得多。这些规则都是通过判例形式逐渐确立的。但是引人注目的是，无论英国还是美国，都先后走上了成文化的道路，而在成文化的道路上，英国和美国又渐有分道扬镳之趋势。

在英国，证据规则很早就走上了成文化的道路，其最早的成文证据法可能是1843年适用于民事诉讼的《证据法》。【354】该法分别于1845年、1851年、1877年、1938年和1968年、1972年和1995年修订。【355】在刑事方面，英国也分别于1898年颁布了《刑事证据法》【356】，并于1965年、1979年、1984年、1989年和1999年进行了修订；1984年，英国又通过了《警察与刑事证据法》；1988年又通过了《刑事司法法》。【357】看上去，英国在刑事证据立法方面，似乎是要将证据制度与司法制度的内在目标有机地统一起来。

在美国，证据规则的立法在另一个方向上奋马疾行。1961年美国司法委员会批准建立一个证据规则咨询委员会，首席大法官沃伦任命了一个特别委员会，考虑一个统一的证据规则是否可行和适当。【358】托马斯·格林教授，这一特别委员会的报告人，准备了一份由该特别委员会批准的报告，声称这种统一适用于联邦法院的证据规则既是适当的也是可行的。爱德华·克利雷教授被提名为咨询委员会的报告人。1969年，《联邦证据规则》的第一个预备草案发表。【359】修改后的稿本于1970年经司法委员会同意后提交给最高法院。1971年，最高法院将该草案发表以供公众讨论。收到并考虑这些评论后，司法委员会对草案进行了再次修订并再次将其提交给最高法院。最高法院在审议并批准了其中一些小小的修订后，于1972年11月20日批准了该法案并予以公布。由于不满意该法案关于证人特免权的规定，议会当即通过了一个法令推迟该证据规则的生效时间，直至其有议会批准为止。议会对证据规则举行了听证会，在修改了众多方面后，于1975年1月2日颁布，并于1975年7月1日生效。【360】

尽管英国和美国的证据规则都已经成文化，但是制定法并不是证据规则的唯一渊源。相反，无论在英国还是美国，判例都是证据法最重要的渊源之一。另外，在英国，欧洲人权公约对国内证据规则也有很深远的影响。在美国，国际人权公约以及其他国际法渊源对于证据法的发展与使用也正在产生广泛的影响。

二、当代英美证据法的主要内容

威格摩尔认为，英美法系证据规则的内容可以分为以下四类：第一类是何种事实可以在法庭上用作证据加以出示的规则，即证据的可采性规则；第二类是何种事实必须由谁举出证据加以证明的规则，即证明责任分配的规则；第三类是证据必须向谁出示的规则；第四类是何种主张可以无须举证的规则。【361】

实际上，上述第三类规则虽然与证据规则有关，但多数学者并不将其视为证据规则。有些著作将证据规则分为两大类：一是关于何种证据以何种形式进入法庭使事实的审理者知晓的规则，即通常所谓的可采性规则；二是关于证据力评价以及如何认定一个证明已经足够的规则，即证明标准的规则。【362】笔者认为，其中第一种关于证据可采性的规则实际上可以分为两大类：一类是出于发现真实之精确性考虑而设置的证据排除规则，如传闻规则；一类是出于特定政策考虑而设置的证据排除规则，如特免权规则。由于这两类规则的特殊性，下文将分别介绍。另外，威格摩尔在对证据规则进行这种分类时，实际上将补强证据规则归入了第二类。考虑到这一类规则的特殊性，下文亦将单独介绍。因此，本章实际上将证据规则概括为以下四类：基于认定事实之精确性考虑而设置的排除规则、基于特殊政策设置的特免权规则、举证责任和证明标准规则以及包括补强证据规则在内的证明力规则。

（一）基于发现真实目的设置的规则：可采性规则

在英美法系，证据具有可采性的第一个条件是必须具有相关性。但是，法律对于相关性并没有给出一个标准。《美国联邦证据规则》倒是给证据的相关性下了一个定义：“相关证据指证据具有某种趋势，使某一待确认之争议事实的存在更有可能或更无可能。”【363】这样的定义实际上并不能说明什么样的事实具有相关性，什么样的事实不具有相关性，因为它并没有为某一事实使另一事实的存在更有可能或更无可能提供检验的标准。事实上，这个标准是不可能存在的，因为相关性本身更多地是一个经验性的判断。英美法系的证据法专家通常都承认，相关性问题更多地属于逻辑问题和经验问题，只有可采性问题才是一个法律问题。【364】

相关性并不是可采性的唯一要求。很多在逻辑上具有相关性的证据，在法律上仍然不具有可采性。这就是我们通常所谓排除规则的作用。【365】证据法的核心部分就是证据排除规则。英美传统证据法理论认为，排除规则主要有两种：一是为提高事实认定之准确性而设立的排除规则，二是出于与认定事实的准确性无关的考虑而设立的排除规则。前者包括品格证据的排除规则、传闻证据的排除规则、过去不良记录的排除规则、意见证据的排除规则以及相似事实的排除规则等；后者则主要是指特免权规则以及有关非法获得的证据的排除规则。本部分首先介绍出于提高认定事实之精确性而设置的排除规则。

1．传闻证据

《加利福尼亚证据法典》对传闻证据的界定是：“传闻就是企图使事实的裁判者相信一个非在其面前作出的陈述。”【366】例如，证人甲向法庭作证说，乙曾经告诉他（甲）他（乙）看见被告人丙爬过一个商店的窗户，如果该证言被用于证明乙的陈述中所包含的内容的真实性，那么，甲的证据就是传闻证据。

通常，传闻证据是不具有可采性的，因为它往往导致两方面的危险：第一，传闻是对别人陈述的重复，这种重复内在地包含着出现错误和歪曲原先之陈述的危险；第二，由于传闻的陈述人本身并未亲身经历案件或者说并不了解案件事实，因此对其无法进行有效的交叉询问。但是，传闻证据规则也会使一些有价值的证据被排除在法庭之外。考虑到这一点，传闻规则又确立了许多例外。当美国人准备设计一个统一证据法时，他们发现至少需要定义31种例外。【367】

在普通法上，其他法院的判决也不能用于现在正在进行的审判的证据。举例而言，一场车祸发生之后，被害人提起侵权的民事诉讼，在民事诉讼中，原告不能以刑事法院对被告的定罪为证据证明他确实应当承担责任。他仍然必须以证人或其他证据的方式证明被告人疏忽。这个一般原则是上诉法院在霍林顿诉修特本（Hollington v. Hewtborn）【368】一案中被确定为法律的。其理论基础在于：原先程序中法官的结论仅仅是该法官对在法庭出示之证据的效果的一种看法，而这种看法可以看做是一种传闻。这个规则是在陪审团审判在民事诉讼中仍占主导地位的时期发展起来的。其确立的原因在于陪审团可能不知道应该给予这样的证据多大分量，他们可能会将其视为绝对的证明而不顾其他相反的并意味着前一判决可能错误的证据。如今陪审团在英国民事案件中已经几乎销声匿迹了，所以现在的问题是法官能在多大程度上避免这样的危险。法律改革委员会得出的结论是，先前定罪的判决在接下来的诉讼中应当被许可为证据使用。这一建议已经在民事证据法案【369】通过后生效，其效果在于将推翻先前定罪判决的举证责任转移到被告身上：他必须证明他为何必须不被定罪。在有些案件中，这样的安排会使原告在谈判中获得更糟或者更有利的解决，而这有可能是该法律改革最本质的效果。

2．意见证据

根据《美国联邦证据规则》，所谓意见证据是“以推论或结论的形式，而不是以推论或结论所赖以形成的关于事实之陈述的形式（呈现的）证据；或者以想象或信仰，而不是以个人的知识为基础的证据”。【370】

普通法上的一般规则是，证人的意见、信仰和推断不能作为证明争议事实的证据采纳。换句话说，证人不能就某件事情发表意见，而只能就其感知到的事实作出陈述。这主要是因为，这种证据侵犯了陪审团自己从事实中得出结论的权力。【371】但是这一规则受到三种例外情况的束缚，这些例外情况分别是：第一，如果公众关注的问题很难得到证明，那么一般的名声作为意见证据可以采纳；第二，如果法庭在缺乏这种证据的帮助下将很难达成结论，则专家证人的意见可以采纳；第三，非专家证人的意见可以在一个普通外行人能力和经验的范围内得到采纳。【372】

3．品格证据

根据墨菲的论述，在证据法中，“品格”一词至少有三种不同的含义：第一，意味着一个人在他所生活的、人们都认识他的社区中享有的名声（reputation）；第二，意味着一个人以特定的方式行为的习性（habit）；第三，可以指称一个人过去的历史中发生的某种事件（event），比如被告人过去被定罪的记录（previous conviction record）等。【373】

品格证据通常要予以排除，其中第三种情况通常又被称为“前科的排除规则”。但是如果被告人首先提出他品行良好，他自己就将品行问题转变成一个争点，此时控诉方就可以对证明被告人品行良好的证人进行交叉询问，其目的当然是证明被告人的品行并不像他所希望法庭相信的那么好。这被认为是品格证据排除规则的一个例外。

4．相似事实

“相似事实”（similar facts）通常必须予以排除【374】，但是也有很多例外，其中最典型的案例莫过于“浴缸中的新娘”案：史密斯被指控造成他第一个妻子的死亡，控诉方被允许证明他的两个后继妻子以相同的方式在同样特殊的条件下死亡；这样的证明是为了指出被告人的第一任妻子的死亡高度地不可能事出偶然。【375】

在英国，相似事实作为证据具有可采性必须满足两个条件：第一，该证据必须与犯罪行为本身相关，如果该证据仅仅与犯罪的情况相关，而不是与犯罪行为本身直接相关，那么该与犯罪有关的情况条件必须具有显著的意义，必须直接指向犯罪的行为；第二，该证据必须与所指控的行为具有惊人的相似性，不能平平淡淡以至不具有证据上的重要性。【376】

在美国，相似事实被分成“性侵犯案件中的相似犯罪证据”、“猥亵儿童案件中的相似犯罪证据”以及“与性侵犯及猥亵儿童有关之民事案件中的相似事实证据”三大类，分别以联邦证据规则进行规定。【377】

必须说明的是，在英国，法官对于证据的可采性拥有比较大的自由裁量权。在刑事案件中，如果法官认为，允许一个证据进入审判程序的价值大于其可能在陪审员心中产生的不公正偏见所带来的弊端，他在一定的情况下可以决定该证据具有可采性。如果刚好相反，则某些本来可采的证据他也可以排除。

（二）基于特殊政策设置的规则：特免权规则

在英美法系，特免权规则是指对于某一特定事项（particular subject），证人有权选择不作证；或者别人有权阻止某一证人作证的规则。【378】特免权既包括基于公共利益的特免权，也包括基于私人关系的特免权。根据克罗斯的论述，对特免权规则的理解主要包括以下方面：第一，由于特免权仅由特定的个人或群体享有，与特免权相关的待证事项通常可以通过其他证人提供的证言得到证明；第二，特免权的个人性质意味着，若果援引特免权遭到错误拒绝，就必然导致他能够成功地上诉或者获得重开审判的命令；第三，根据英国法，不得因为证人主张特免权而对其作出不利的推论。【379】但在一定程度上，最后这一点显然已经被1994年的《刑事司法与公共秩序法》的新规定所否定。【380】

在英国，基于公共政策而必须排除的证据包括以下三项内容：首先，证人不得被问及也不得被允许说出或提供有可能对公共服务机构产生偏见的陈述或书面文书；其次，在有关违反税收法的诈骗案件或者民事案件中，除非法官认为该证据的披露对于表明被告人的无辜是必要的，否则证人不得被问及也不得被允许披露其获得信息的渠道；最后，上级法院的法官不得被迫就发生在其面前的事件在其他审判程序中作证。【381】至于私人交流性特免权，英国普通法上长期以来获得承认的特免权主要有两项：一是反对自我归罪的特免权，二是法律职业特免权。1981年的《藐视法庭法》以制定法的名义增加了一种特免权：新闻记者保守其采访过程中知悉的信息的有限的特免权（limited privilege for journalists with respect to their sources of information）【382】；但1984年的《警察与刑事证据法》却完全废除了反对强制披露夫妻交流内容的特免权（privilege against compelled matrimonial communications）。【383】同时，也没有任何迹象表明英国准备确立像美国普通法所确立的那样广泛的特免权，其中包括夫妻交流特免权、医生或心理学家与其病人之间的交流特免权以及宗教咨询者与其成员之间的特免权等。【384】

在1972年联邦最高法院的《联邦证据法》中，美国的特免权规则曾经得到详尽的列举。根据该草案，一共有10种特免权得到正式承认：第一，制定法要求的报告；第二，律师与委托人之间的特免权；第三，心理医生与病人；第四，丈夫与妻子；第五，牧师与忏悔者；第六，政治性投票；第七，贸易秘密；第八，国家秘密；第九，官方信息；第十，线人的身份。【385】尽管该法案由于议会对该列举性规定的特别反对而暂时搁置，而且1975年议会正式颁布的《联邦证据规则》也没有列举特免权的内容，但是法官大多主张应当以当初草案中列举的内容为标准来解释《联邦证据规则》第501条的规定；联邦最高法院也持此观点。【386】

（三）关于证明责任与证明程度的规则

英美法系证据法关于证明责任（the burden of proof）的问题首先涉及两个基本概念：一是说服责任（the burden of persuasion），二是举证责任（the burden of producing evidence）。所谓说服责任是指在整个诉讼过程中，在全部证据的基础上，使主张事实的各个要素达到一定的可能性或者真相的程度，并在要求的标准上使事实的裁判者相信该事实存在的责任。所谓举证责任是指当事人在诉讼的不同阶段提出证据，证明所主张或所反驳的事实，使法庭相信该事实存在的责任。【387】在陪审团审判的案件中，证明责任规则以另外一种面貌出现，那就是法官在总结时对陪审团作出的指示。法官必须指示陪审团：哪一方必须证明在法庭上提出的争议事实；承担这一任务的一方要举出多少证据，可以算是完成了任务。

在刑事诉讼中，说服责任永远由控诉方承担，举证责任则可以在控诉方与被告人之间转移；说服责任对应的是整个案件事实，举证责任则可以是特定的案件事实，也可以是某个案件事实的某一方面（比如说，主体不适格）；说服责任相应的证明标准是排除合理怀疑，举证责任的证明标准则因不同的当事人而异：对控诉方而言，由于他在总体上必须将案件事实证明到排除合理怀疑的程度，所以对他的证明要求比较高；对被告人而言，则只需要对控诉方所主张的事实提出合理怀疑即可。在刑事诉讼中，被告方不承担说服责任，但是在诉讼的不同阶段，被告方承担一定的举证责任。被告方对阻却违法性事实（包括正当防卫、紧急避险、不可抗力、意外事件）、精神病等事实承担举证责任。被告方的举证仅限于提出合理解释，在被告方提出这一主张并举出相应证据后，控诉方有义务加以反驳，并且必须将与被告方提出的事实相反的结论证明到排除合理怀疑的程度。

关于英美法系刑事诉讼中证明责任的分担，在英国有一个十分著名的案例。该案中，被告人被指控开枪谋杀自己的妻子，被告人则辩解说是因为枪走火。在法庭辩论结束时，法官指示陪审团说：一旦检察官证明了被害人的死亡是由于被告人的行为所造成，被告人就必须证明其行为不是谋杀。这一指示被上议院认为是错误的指示，该案被发回重审。维斯康特·桑克为此案判决写的理由是：“在英国刑法之网中有一条可以经常看到的金线，那就是，控诉方有义务证明被告人有罪……不论指控的内容如何以及在何处审判，证明被告人有罪的责任都应当由控诉方承担，这是英国普通法的一部分，而且任何试图损害这一原则的努力都不会得逞！”【388】

在民事案件中，证明责任分配的一般原则是：说服责任由主张肯定性实体事实的当事人承担，无论该当事人是原告方还是被告方。【389】但在决定哪一方主张的是肯定性实体事实的时候，不能仅仅看该当事人对该主张事实之陈述的语法形式，而是必须考察争议事实的实质内容；因为这种语法形式可以随当事人的意愿任意改变，因此不能将实质上的肯定性主张混淆为形式上的否定性主张。【390】因此，该证明责任分配规则的实质乃是，一方当事人的主张无论其以肯定还是否定的形式表达，只要对该方当事人的全部肯定性主张构成实质性的组成部分，则该方当事人就要对该主张承担说服责任。

民事诉讼中的举证责任，也可以在原被告双方之间来回转换。任何一个案件，原告方都必须首先提供足够的证据以便达到“表面可信的证明”。在原告方建立了这样的证明之后，被告方必须在答辩中提出反驳，并举出相应证据证明自己的主张。当然，被告的举证责任也可以转换到原告身上，比如，在侵权案件中，一般情况下被告提出原告具有共同过错的主张，这一主张应当由被告负举证责任，但是如果在对原告的证人进行直接询问或交叉询问的过程中，被告的这一主张已经得到揭示，那么原告就负有举出证据证明其不存在共同过错的责任。【391】

无论是民事案件还是刑事案件，都有一些免证事实，一般包括推定（presumptions）和司法认知（judicial notice）。它是由已知事实（基础事实）推断未知事实（推定事实）的一种方式。推定事实又分为可反驳的推定和不可反驳的推定两种。在民事诉讼中，典型的推定包括：一般情况下，所有人都被推定为正常人；签订合同的主体在合同案件中均视为成年人等等。当然，这些推定也属于可反驳的推定。【392】对于司法认知（judicial notice），学者们基本上不认其为证据，而将其视为证据的一种替代品，因此在很多著作中对其少有阐述，只是在最后稍作介绍。【393】其内容主要包括陪审团认知事实（Jury notice）、司法认知事实（adjudicative facts）和立法事实（legislative facts），其中司法认知事实又包括众所周知的事实（common knowledge）和轻易确定的事实（verifiable certainty）。【394】

至于证明的程度，则可能因证明责任主体的不同而有所区别。在刑事案件中，构成犯罪行为的每一个要件的法定证明责任最终都将由控诉方承担，并且必须证明到“排除合理怀疑”的程度。在英国，“排除合理怀疑”已经成为一个约定俗成、为上议院所赞成的公式。但在最近的二十年来法官又经历了一些其他形式的表述，例如：陪审团必须“满意到感到确信”（satisfied so as to feel sure）、“完全满意”（completely satisfied）或对被告人的有罪“感到确信”（feel sure of the prisoner's guilty）。有些定罪被推翻，因为法官指示的语言显示控方的证明程度要求太低了，比如，有的法官使用的词汇是“十分肯定”（pretty certain）或者“合理确信”（reasonably sure）。【395】在美国，大多数州采用的仍然是“排除合理怀疑”这一经典表述。被告人如果提出精神病的辩护或者减轻责任的辩护，他必须举证加以证明，但只需要达到“优势盖然性”标准。在民事诉讼中，证明的责任会由于不同的争点而由不同的当事人承担，其程度上的要求也是达到“优势盖然性”（the preponderance of probability）。但是如果争议的问题属于准刑事问题（quasi-criminal），则证明的标准将介于刑事案件和民事案件的证明标准之间。例如，在移民案件诉讼程序中，证明的标准就要略高于其他民事案件。在诸如此类的案件中，证明的标准提升为“清晰的和令人信服的证据”（clear and convincing evidence）。【396】

（四）关于证据力的规则：补强规则

在英美法系，证据力的评价问题从来都不是证据法关注的重点，因为多数证据法专家都认为，如何评价证据是应当由法官和陪审团自由判断的问题。但是也有一些证据由于看上去如此可疑，因此人们自然地产生出要求一定的证据对其予以加强的愿望。这就是通常所说的补强证据规则，它在法律上是指为了获得特定的结果——比如定罪——而要求一些特定的证据必须有另外的独立于该证据的证据加以支持的规则。【397】

英国法并没有哪一条规则要求证明案件事实的证据一定要达到特定的数量，普通法上也没有任何一条规则要求对证据进行补强。但是在某些案件中，尤其是在特定的刑事案件中，轻率地接受一方当事人的证明也的确存在着危险。因此，在有些案件中，法官会指示陪审团除非有补强证据否则不要定罪。这类规则适用于刑事诉讼中小孩未经宣誓的证据，或者与某些特定的犯罪，比如伪证罪、超速行驶、容留妇女卖淫等有关的证据。

起初，这一规则在实践中由法官视情况决定是否指示陪审团需要补强证据；逐渐地，它的运用越来越经常，并且英国上议院最终决定在某些案件中必须作出“补强证据警示”，否则定罪判决在上诉程序中就会被推翻。在案件不由陪审团审判而由一个单独的法官审判时，或者由治安法官审判时，关于补强证据的要求并不导致如此精心的戒备，因为并不需要将法律的规定以总结的形式向某个决定事实的法官讲述。在离婚案件中，衡量通奸这一事实是否已经得到证明时，如果没有补强证据，法官会拒绝相信有这样的事实，但是法律并不禁止他接受未经补强的证据，只要他认为该证据已经足够。所以，在法官或治安法官审判案件时，“指示”只是在评价证据分量的时候作为一般性指导原则起作用。即使没有按照这一指导原则做到，也不必然引起上诉。

最近，英国已经通过一些制定法取消了对定罪的补强证据规则的限制。换句话说，补强证据规则正在逐渐走向消亡。目前还存在着补强证据要求的案件已经仅限于叛国、伪证、超速行驶这三项罪名。【398】

（五）证据规则的复杂性

达马斯卡曾经将复杂性归结为英美证据法的三大特征之一。就证据规则

的外部特征而言，这无疑是正确的。例如，有些证据是否属于某一证据种类从而应当予以排除，在很多情况下是很难判断的。根据意见证据排除规则，证人只能就其感知的案件事实作证，不能发表意见。因此，意见与事实的区分，成为英美证据法的一个重要前提。但是恰恰是在这个问题上，法律有时候很难进行区分。例如，当一个证人在故意杀人案件中作证说他看到被告人当时已经“恼羞成怒”时，“恼羞成怒”这种状态究竟是意见还是事实就很难断定。法律很难要求证人详尽地描述被告人的脸是否发红，红到什么程度，眼睛是否在喷火（眼睛怎能喷火？），等等；同时，即使被告人当时确实发怒，证人又如何得知被告人是“恼羞成怒”而不是因为别的原因而发怒？证人如何了解被告人当时的心理状态？如果法律要求证人作证如此精确，法庭审判可能将不堪重负。因此，英国的实践在很多案件中似乎不去作这样的区分，而美国的法律虽然试图作出区分，但实际上是采取一种“逐案分析”（case-by-case）的方法。不管怎样，这一规则的存在主要是由于“陪审团可能会被引诱盲目地接受证人的意见”，并且有可能忽视有经验的法官能够感觉到的可能的缺陷。

另外，有很多规则规定，某一证据对于一特定争议事实具有可采性，对于其他事实则不具有可采性。这就是说，某些证据虽然能够出示给陪审团，但是陪审团只有在考虑特定事项的时候才能考虑这一特定证据，而在考虑其他事项时必须将该证据置诸脑后。【399】这样的规则在英美证据法中可谓司空见惯。

比如，在刑事案件中，前科一般都是予以排除的，但是，如果前科不是用来证明被告人有罪，而是用来证明被告人具有某方面的知识，则该前科证据也具有可采性。例如，一个被告人被指控非法持有大麻，控诉方出示了在被告人花园中存放的大量大麻。被告人辩解说他误以为那是植物的种子。这时候，检察官出示一个证明被告人在十五年前因非法持有大麻而被定罪的证据，该证据具有可采性，因为它所用于证明的事实不是直接证明被告人有罪，而是证明被告人拥有有关大麻的知识，不会将大麻误认为别的东西。

证据规则的复杂性是由很多因素决定的。首先，判例法和制定法的同时存在，使得证据规则的研习者经常感到无从着手。其次，几乎每一个规则都存在着例外，而且例外的数量远远多于规则的数量，这常常让初学者感到无所适从。传闻规则究竟有多少例外，就一直是一个纠缠不清的问题，其关键原因就在于，很多在普通法上视为例外的证据，在制定法上根本就不构成传闻；同时，很多在普通法上不视为传闻的证据，在制定法上却规定为传闻的例外。【400】另外，证据规则是随时而进的，其发展经历了几个世纪，可以说已经非常成熟了，所以复杂性同时也正是其成熟性的体现。

指出证据规则具有复杂性是有意义的，虽然这种属性仅仅是一个外部观察者所赋予的一种外部属性，但认识到这一点可以促使我们认真地学习这些规则，在此基础上作出科学的判断，才可能把握英美证据法当中沁人心脾的重要方面，把握其制度的精髓。蜻蜓点水、浮光掠影、浅尝辄止、轻率判断的做法，都是危险的。

三、英美证据法的形成机理

在叙述了证据规则产生的大致过程及其基本内容之后，我们可以考察一下证据法的形成机理。达马斯卡曾经将英美证据法的特征概括为三个方面：一是证据规则的复杂性，二是法律对错误运用证据的极大敏感性，三是法律对事实认定者的证据分析活动明显的控制意图。【401】笔者认为，这种概括虽有一定道理，但是无法揭示英美证据法更为内在的特征，更没有揭示其形成的内在机理。本章认为，促使英美证据法形成的首先一个因素乃是陪审团审判制度，该制度使英美证据法在诞生之初就打上了陪审团审判的烙印；其次，从举证责任的角度来看，英美证据法将举证责任赋予当事人承担，法官则扮演着消极无为的角色，因此，其举证责任弥漫着当事人主义的理念；再次，从证明标准的角度看，英美证据法的理论基础明显地充斥着实用主义的特征；最后，从总体上看，英美证据法反映着英美法律制度对人性的深刻体察，这种人性的体察同时渗透着经验主义哲学的特征。

（一）陪审团审判制度的烙印

众多学者认为，证据法的产生和陪审团有关。塞耶是这一观点最有力的鼓吹者。他声称，“以排除规则为其主要内容的英格兰证据法是陪审团最伟大也是最显著的成就。”【402】塞耶的理由主要在于，如果小陪审团还和它开始产生的时候那样，不是在公开的法庭上，在法官的眼皮底下听取证人证言，而是依赖自身的信息，或者私下里去访问证人，则可以说证据法永远也不会产生；正是由于司法对当事人向陪审团举证的监督和控制导致了证据制度的产生。塞耶说，“如果谁想要了解这一制度，就必须将它的这一来源牢记在心。”【403】为了让人们对此来源牢记在心，塞耶在其十二章的《论证据》一书中花了四章的篇幅来叙述陪审团的产生和成长过程。在当代，仍然有不少学者认为证据规则乃是为陪审团审判而设置，并以此来解释其与大陆法系证据规则的差异。

不过，塞耶宣称“证据法是陪审团的儿子”【404】这一论断本身也容易引起误解，使人误以为没有陪审团审判就没有英美法系的证据规则。事实上却绝非如此，因为：一方面，在欧洲大陆，尽管没有陪审团审判，但是他们在中世纪的时候就发展出很成熟的证据规则。这一事实说明，没有陪审团审判，同样可以产生证据规则，只不过不同的审判机制产生不同的证据规则。在法官审判的情况下，发展出了关于证据之证明力的精致规则，这些规则由法官来掌握；在陪审团审判的情况下，发展了关于证据之可采性的精致规则，这些规则也由法官来掌握，并且成为法官控制陪审团的一种工具。另一方面，即使有了陪审团审判，也不必然导致证据法的产生。因为，陪审团审判制度本身是一个保守的因素，自己不会积极地产生任何制度。如果证据法是陪审团的创造的话，那么为什么在陪审团审判产生的12世纪以及此后的将近五百年时间中，证据法都没有产生呢？根据英国最早的证据法著作，一直到1726年，英国的证据规则也主要仅涉及三个方面的内容：文书的证明（the proof of writings）；利害关系人无资格作证（the disqualification of witnesses for interest）；以及按照实体法标准是否存在充分的证据（the sufficiency of evidence according to the criteria of substantive law）。【405】正如郎本所指出的那样，在16至17世纪，英国的证据法尚未存在；法官对陪审团的指示中并没有关于现代证据法的内容，而律师依照现在的规则应当提出反对的现象也很少发生；直到18世纪至19世纪，证据法才首先在刑事诉讼中产生，然后才延伸至民事诉讼领域。【406】

因此，证据规则的产生与陪审团审判制度实际上并无必然联系。但是，陪审团由证人身份向事实裁断者身份的转变，为证据规则的产生提供了条件。在陪审团依赖自身信息判决案件的情况下，证据规则是不大可能产生的。所以，从大约16世纪以后，当陪审团基本上已经不再依赖自身信息作出判断，而是在法庭上听取证人证言和当事人举出的其他证据，作为其裁决的基础的时候，陪审团就不再垄断对事实的认定，因为法官与陪审团一样，也参与了对证据的听取过程。参与为法官对事实认定施加自己的影响提供了机会和借口，因为从这时候起，他开始有资格也有能力对证据进行评论，并就如何适用法律对陪审团作出指示。从证据规则产生的这一前提，我们也可以理解为什么在陪审团产生之初，法官没有将认定事实的权力留给自己。等到他们认识到这一权力的重要性的时候，陪审团行使这一权力的事实已经深入人心，想改也改不了了。但是，他们不会轻易放弃对这一权力的争取，对陪审团的指示正是他们分享这一权力的现成方式，而正是指示使证据法的产生成为可能。所以，威格摩尔认为，指导性审判的黎明正是证据法的分水岭。也正是在这个基础上，威格摩尔指出，尽管证据法的充分发展是1790年至1830年之间的事情，其产生则应当是在16—17世纪之间，因为正是从那时开始法官对陪审团就证据问题作出指示。【407】

在这个意义上，本章认为陪审团审判为证据规则的发展提供了条件和契机。在英美法系，逻辑上具有相关性的证据仍然由于证据法的规定而不具有法律上的可采性，这些规则的存在很大程度上是由于人们相信，采纳这样的证据可能会给事实裁判者造成超过它本身应当具有的证据力的评价。在所有关于陪审团容易被不适当的证据误导的理论中，最典型的例子是传闻证据规则。传闻证据排除规则有很多合理的基础，但其中最重要的一条就是，提供传闻的人不能在法庭上接受交叉询问以检验其证言的可靠性：交叉询问由反对他的一方进行，法庭会观察他的一般表现，以及他说话强调的重点，以及他声调的高低等等。这一理论背后的东西则是：人们不相信陪审团能够考虑到这种证据的缺陷。【408】

品格证据的排除规则也是由于陪审团审判的影响。无论在英国还是美国，均不许控诉方将被告人的不良品行以及以前的定罪记录或者其他违法行为作为证据在法庭上出示。这一原则的主旨在于防止被告人因为偏见而被定罪，其基础显然是担心陪审团和其他事实审法官对这样的证据给予不应有的分量。换句话说，品格证据规则是为了防止陪审团对这些证据赋予过高的证明力而设置的规则。与大陆法系不一样，关于以前的定罪这种证据不能在法庭上采纳，英美的法学家提供的解释完全不是因为不具有相关性，而是因为这样的证据容易导致陪审团对被告人产生偏见。对此，美国1947年的一个案件表述得十分明确：“州（政府）不得出示被告人先前被定罪的证据……这不是因为他的品格与案件无关，相反，而是因为它可能导致陪审团过分看重这样的证据以致形成对被告人的偏见，从而拒绝给予其公正的针对特定指控进行辩护的机会。排除这一证据的至高无上的政策，就是基于这种实际的经验：拒绝这样的证据将会防止对争议问题的混淆，防止产生不公正的惊讶以及不适当的偏见。因此，尽管它有一定的证明力，也必须予以排除。”【409】

在其他没有受到英国普通法影响的国家，对证据的出示和对待通常都采取了更为宽松的态度。在大陆法系，并没有基于事实裁判者可能会错误地评价这样的证据从而影响事实认定的精确性而将其予以排除的规则。事实是，大陆法系受过训练的法律家几乎全体一致地认为，这样的排除规则是不能接受的。【410】比起英美法系的法律家，他们更相信外行法官在作出决定时具有不给予某些证据不适当考虑的能力。但是，在通过立法预见将来方面，他们比英美法系的法律家又更加悲观，因为他们不相信在预见到特定种类的证据对认定事实的影响的基础上，可以成功地制定一套关于证据的法律规则。郎本曾经指出：在我们的审判法庭上，无论是民事诉讼还是刑事诉讼，你都可以听到律师们不断地打断（对方律师对证人的询问）并提出基于证据规则的反对；人们对这些咒语是如此熟悉，以致它们已经进入公共文化领域；闭上你的眼睛，你就可听到佩雷·马森或相似的电视中传出严厉而掷地有声的反对：“不具有实质性！”、“传闻！”、“意见！”、“诱导性问题！”，而当我们切换频道，来到法国或意大利或瑞典的法庭，你便再也听不到这些声音了。【411】郎本还指出：“在过去的二十年间，我曾经经常参观德国的民事和刑事诉讼程序。我听到过很多传闻证言，但是从未听到过反对此类证言的声音；我也听到意见证据在法庭上如潮水一般汹涌而至，却没有遭受任何抵抗。”【412】

所以，恰如塞耶等证据法学者所声称的那样，正是排除那些可能导致陪审团作出错误判断的需要，以及指示他们如何对待被容许的证据的愿望，共同构成了今天英美法系发展出如此精致和正式的证据法的首要原因。【413】

（二）实用主义的证明哲学

虽然在大多数证据规则方面，英美的制度显示出乐观主义的倾向，但是在证明标准规则方面，英美的制度则更多地体现着实用主义理念。对于认识的程度，西方主流的认识论理论都认为，客观世界虽然可以认识，但是这种认识却无法达到绝对真实的程度。因此，英美法系的证据法学家一方面都承认，获得关于过去事实的特定知识是完全可能的【414】；另一方面他们又认为，在审判过程中对于过去事实获得绝对确定的知识是不可能的，所能获得的是关于过去发生之事实的一种可能性（probability），而不是确定性（certainty）。【415】正是在这样的思想原则下，英美的证据规则将民事诉讼的证明标准定为“优势盖然性标准”，而刑事诉讼中定罪的标准也只是“排除合理怀疑”，而不是排除一切怀疑。这无疑体现着实用主义的哲学理念。

实用主义哲学起源于亚里士多德的实践理性论。亚里士多德的实践哲学开始于他的这一判断：任何人都可以在特定情境下决定何为正确，而不需要一个关于何为正确的普遍的理论。亚里士多德哲学激发了现代很多哲学，其中包括两大主要派别：一是现代解释学，二是美国的实用主义哲学。无论是解释学还是实用主义均强调亚里士多德的实践理性这一主题。【416】它主张的是具体情境化的解释工作，反对的是包罗万象的宏大理论，强调的是对复杂问题的有效解决。

排除合理怀疑证明标准的确立就是实用主义精神的典型体现，它反映了英美国家在追求事实真相与保障人权、树立司法裁决终局性等价值间的妥协。他们正确地认识到，在诉讼中要完全做到既不冤枉一个好人又不放纵一个坏人是不可能的；他们还正确地认识到，在诉讼中追求真相是必须要付出代价的，而且很多时候即使付出代价也不一定能够获得圆满的答案。如果对于一切案件的定罪标准，都要达到排除任何其他可能性，包括不合理的可能性，既是不可能的，也是不必要的。在诉讼中追求完美的结果既是不必要的，也是危险的。因为，“正是那些期望将祖国变成天堂的努力总是把她变成了人间地狱。”【417】

（三）经验主义的人性基础

英美证据法是建立在人性经验的基础之上的。正如威格摩尔所言：它与专利法不一样，不是一道法令就得到确立的制度；它与德国民法典一样，是法学家们共同努力的结晶。【418】它的形成是一个逐步发展的过程，这个过程中凝结了法学家、法官、律师的经验以及普通人的人性，律师、证人、陪审员的人性都包含在其中。人类可能的缺陷，证人不值得信赖的方面，当事人过于偏执的热情，偷偷摸摸的狡辩；陪审员不加修饰的推理，强烈的非理性情感等等，均深深地刻印在英美证据法的规则当中。成千上万的审判形成了这些证据规则，法官和律师对审判的观察和体验使他们加深了对人性缺陷的认识。陪审团对证据法的形成也不是毫无贡献，至少它使人们认识到人类的这些缺陷。陪审员完全由未受过专业训练的外行人组成这一事实，一方面体现了英美国家对人类普遍认识能力的认同，从而将发现真实和伸张正义的责任放在了普通人的肩上；另一方面，正因为他们都是普通人，所以人们也不会对他们提出断案如神的期望，因而设置规则进行约束也就顺理成章。证据规则就是这样一种机制，它使律师的诡计常常处于对方当事人及其律师和法官的监督之下，使法官的偏私在证据规则面前有可能束手无策，也可能使陪审员的无知在证据规则的约束下得到适当的弥补。

证据法既是人类弱点的体现和反映，同时也是人类经验的总结。恰如英美证据法学者所总结的那样：“证据规则建立在以下基础之上：宗教的慈善、自然的哲学、历史的真理以及日常生活的一般经验。”【419】众多的证据规则都是建立在经验的基础之上，它们在一定程度上可以说是人类共同智慧的结晶，并且证据法的发展过程也是人类认识能力日益增强的过程，证据法的发展同步体现着人类智慧的增长。对陪审团的不信任从而设置了众多的排除规则，这本身也是一种经验的总结；同样，将认定事实的职责交给陪审团这样一个未受过法律训练的团体，又是对人性中乐观的一面的肯定。有些证据规则虽然显得有些刻板，但是其中却充斥着经验的智慧。例如，传闻证据一般都予以排除，但是临终遗言却可以采纳，因为人们的一般经验告诉我们，一个人在临终时所作的陈述更具有打动人心的力量。另外，当事人所作的不利于己的陈述，也作为传闻证据排除规则的一个例外而具有可采性【420】，就是因为人们的经验告诉我们，一个正常的、理智的人一般不会编造对己不利的谎言。同样，相似事实必须排除的例外规则也体现着经验的理性，正如墨菲在评价史密斯诉英国一案时所指出：一个人头一次在刚刚举行婚礼后就失去其亲爱的妻子也许被视为不幸，第二次在同样的环境下失去其妻子也许被视为不慎，第三次还在同样的条件下失去其妻子则太像是谋杀了。【421】相似事实能够被采纳为证据，在这个案件中实际上就是因为人类经验表明，同样的不幸不可能如此惊人相似地发生在同一个人身上。

四、英美证据法的诉讼功能

从英美证据法所服务的诉讼程序来看，我们认为，总体上，英美法系证据规则具有三大主要功能：第一，绝大多数证据规则均在一定程度上有利于保障诉讼中真实的发现；第二，以提高认定事实之精确性为目标的排除规则加强了裁判事实的可接受性；第三，以当事人举证为基础的举证责任规则加强了英美法系法庭审判的对抗式特征。兹分述如下：

（一）加强认定事实的精确性

毋庸置疑，任何一个诉讼制度要想正常运转，至少都必须在一定程度上声称自己发现了真实，而且能够最大限度地发现真实。如本章一再强调的那样，裁判事实的可接受性可以通过多种渠道获得，而且在通常情况下，一个符合客观真实的裁判往往会比明显看上去不符合客观真实的裁判更具有说服力，从而也就更具有可接受性。英美法系的诉讼程序并不将发现真实视为诉讼的唯一目标，也不将其视为最高目标。但是这并不是说英美法系诉讼程序不需要发现真实。实际上，根据传统的证据理论，大多数的排除规则都是为了保障陪审团不受误导而设置的，这样，它们也就是为了保障发现真实而设置的。英美的制度一方面通过表示对陪审团的不信任，将很多表面上看起来容易引起误导的证据排除出审判法庭；另一方面还通过对抗制的举证方式，尽量避免在认定事实的过程中出现遗漏的信息并避免出现错误的裁决。

当然，认定事实的精确性可以作为裁判可接受性的来源，从而也就不具有终极的价值。但是，一方面，很多英美的学者都习惯于将诉讼中的发现真实作为一项重要的价值、甚至作为一项终极目标加以强调，因此发现真实总是给人一种很深的印象；另一方面，加强认定事实的精确性、加强法庭审判的对抗性、加强人权保障的力度等内容，实际上都是相互影响、彼此依存的关系。可以说，英美证据制度的各个方面，都在长期的历史发展过程中形成了这种相互依存、相互影响、互为表里的关系。

另外，无论是加强认定事实的精确性，还是保障无辜的人不被定罪，还是保障法庭审判的纯洁性，在理论上都存在着争议。也是在这个意义上，很多学者认为，英美证据法的优势，其实也正是其劣势。一方面，不断地有学者论证对抗制对发现真实的积极意义【422】；另一方面，不断地有学者主张对抗制妨碍了真实的发现。【423】一方面，不断地有判例声称证据排除规则有利于保障法庭审判的纯洁性；另一方面，又不断地有学者质疑非法证据排除规则的这一功能。【424】一方面，多数人认为对质权、反对自我归罪的特权以及非法证据排除规则是宪法上保障人权的重要措施；另一方面，当受害人在遭受这些规则蹂躏的时候，人们又对这样惨无人道的规则表示了由衷的怀疑。【425】不过，无论从哪个角度出发，对英美证据制度与其他证据制度的比较都将说明，这一制度的确在加强裁判事实的可接受性、保障无辜的人不被错误定罪、加强法庭审判的纯洁性、加强法庭审判的对抗性方面，都远远超出大陆法系国家以及其他非英美法系国家；而在强调发现真相方面，则英美的制度又明显地显示出其对这一价值的漠不关心，只有证据规则是这一现象的例外。

（二）加强裁判事实的可接受性

本章认为，绝大多数基于认定事实的精确性而设置的证据排除规则，根本目的都是为了获得或者加强裁判事实的可接受性亦即裁判事实的正当性、合法性（legitimacy）。虽然我们并不赞成将裁判事实的可接受性作为证据规则唯一的价值目标，但它至少是其中最重要的目标。发现真实实际上是服务于这一目标的，因为任何诉讼最终都必须解决其裁判事实的可接受性问题，却不一定要解决发现真实的问题，尽管真实的发现在多数场合可能会更有助于解决裁判事实的可接受性。

对于裁判事实的可接受性，查尔斯·尼桑曾精辟地指出：裁决的可接受性是法律能够道德化和具有教育功能的关键；因此，审判尽管表面上看起来是一个发现真实的过程，而实际上则是一个剧场，是一场戏剧，公众通过参与而从中吸收应当如何行为的信息；尽管促进裁判事实精确性的措施通常也会促进裁判事实的可接受性，但是事情却并不总是这样；不仅如此，有些证据原则只能这样来理解：它们的目的不是为了获得裁判事实的精确性，而是为了获得裁判事实的可接受性。【426】例如，历来被视为为保障发现真实而设置的传闻排除法则，就是一个典型的例证。传统上一直认为，传闻规则是为保障发现真实而设置的规则。但实际上，如果传闻法则是为了保障真实的发现，那么，这一规则排除的就应当是不可靠的证据，而将比较可靠的证据作为例外赋予其可采性。实际上并非如此，往往是那些较有可靠性的证据被排除，而作为例外被赋予可采性的证据则不一定可靠。【427】但是，他们仍然在坚持这一规则，原因即在于，这一规则虽然在一定程度上阻碍了真实的发现，但是它有助于实现裁判事实的可接受性。对此，尼桑作了精辟的分析，认为传闻规则不能起到促使公众立即接受裁决的作用，因为可接受性可能会使公众要求法官考虑一切与案件有关的材料，而传闻证据通常也被认为具有相关性。但是，传闻证据规则可以使裁判认定的事实具有持续的可接受性。因为，未经交叉询问的传闻，可能会在裁判作出后受到改变，从而使裁判事实的可接受性打折扣。而经过交叉询问的证言则可以降低证人改变证言的危险；而且，即使证人日后改变说法，由于经过交叉询问，他先前在法庭上所作证言的可信性也会高于其改变后的证言。【428】由此可见，以裁判事实的可接受性来解释证据规则的理论更加具有可接受性。

关于司法审判的目的在于实现裁判的可接受性，从而证据规则的主要目的也就在于实现裁判事实的可接受性这一点，理论上并不是不存在争论。有论者甚至指出，重建考验或决斗的审判方式在今天会被认为野蛮，但它们曾经被社会相信是最具有使人屈服之能力的争端解决方式。【429】这一论断无疑是正确的，但是裁判事实的可接受性却并不等于一种司法制度执行其裁决的能力。毫无疑问，在专制的政府体制下，法院可能会最有能力执行其生效裁判，但是这种裁判的执行力不是来自其裁判的合法性，而是来自公开的恐怖和暴力。马克斯·韦伯在论及权力与暴力之关系时曾经强调，对于政治团体来说，暴力既不是唯一的，也不是通常的管理手段，它们的领导人经常使用各种手段来贯彻其目的，其中也包括暴力，但是暴力始终都是特殊的、而且到处都是最后的手段，只有在其他手段失灵的情况下才会使用。【430】在现代社会中，诉讼的终极目的一是要解决纠纷，二是要将一些基本的价值推行于整个社会。诉讼的过程实际上始终离不开这两个基本目标，而一切诉讼规则和证据规则也都必须服务于这两个基本目标。如果暴力始终是作为最后的手段而不是作为经常性手段，这样的目标就需要通过加强裁判的可接受性而获得实现。正是在这个意义上，我们说裁判事实的可接受性乃是证据规则的终极目标，是所有证据规则都必须服从的价值取向。也正是在这个意义上，中世纪的考验审判以及决斗审判，虽然具有使人服从的力量，但是这种力量显示的不是其裁判的可接受性，而是该制度所具有的强迫服从性。

尽管仍然有不同的声音，司法审判目的在于实现裁判事实的可接受性这一观念，在英美法系证据法学理论中已经日益成为共识。墨菲的《论证据》一书，开篇就是关于司法审判性质的界定：“审判是对过去发生事实的调查，其主要目的在于建立一个关于过去事实的可接受的可能性，这种可能性赋予法官赋予或拒绝当事人某种救济请求的权力。”【431】“司法审判并不是追求过去发生之事实的最终真相的探索过程，而是建立一种关于发生过什么事情的版本，这个版本对于过去发生之事实的正确性必须达到可以接受的可能性。”【432】还有一些作者虽然不赞成将“可接受性”作为证据规则服务的目标，认为如果一套规则公开宣称它仅仅是服务于一个制度所呈现的表象，将无法成功地实现这一目标；但同时亦表示，社会必须对审判制度的结果怀有信心的需要，至少是证据规则呈现当前这种状况的重要原因之一，而这种需要在刑法领域又被最大限度地戏剧化了：当我们观察剥夺自由、财产乃至生命的惩罚时，公平的感觉对于我们集体良心获得安宁而言显然是至关重要的。

那么，为什么直到18世纪末期，才出现了为获得裁判事实之正当性而产生的证据规则，为什么这些规则在陪审团审判的早期付之阙如呢？难道12世纪、13世纪的裁判就不需要正当性吗？如果需要的话，此时裁判的正当性又来自何方？为了说明这一点，有必要简略回顾一下陪审团审判的历史。在证据规则产生大约二百年以前，陪审团在一定程度上具有证人的特征。【433】这一点至少可以从两个方面得到证明。首先，陪审团的成员必须是来自争议发生地点的邻人。福蒂斯丘告诉我们，至少有4名成员必须是来自主张的事实发生地的百户邑。【434】从陪审团的组成人员的地域限制我们可以看出，早期陪审团的成员至少有一部分是了解案件事实的人，或者是对于了解案件事实具有便利条件的人。其次，陪审团的裁决如果被推翻，则作出该裁决的陪审团成员要受到处罚，原来的裁决被认为是作伪证。这一点可以从当时大小陪审团的组成得到论证。刚开始的时候，大陪审团的成员也是小陪审团的成员。有时候，当大陪审团决定被告人是否有罪时，为了更具有代表性，更多的人被加进来；有时候，只有部分大陪审团的成员参加决定嫌疑人是否有罪的程序。【435】也就是说，在小陪审团决定案件时，至少其中的一部分并且是大部分成员曾经参加过大陪审团的调查和起诉工作。这样，如果小陪审团的裁决与大陪审团认定的事实不一致，就表示陪审员的裁决前后矛盾。同样的陪审团在不同的场合作出不同裁决，这与证人在不同的场合作出不同的陈述没有本质上的区别。所以，他们必须以伪证罪论处。

至于陪审团的证人身份何时才正式转化为法官身份，史学界并无定论。可以肯定的是，这是一个逐步发展的过程。首先，陪审团成员的地域限制在逐步放松，必须来源于案件发生地的陪审团成员数目在逐渐减少。在民事案件中，这一数字在1543至1544年间是6，但在1584至1585年间，私人争讼案件中的这一数字减少到2。到1705年，法案的规定是只要是来自本郡就足够了。但是，直到1826年，在刑事案件中必须有陪审员来自百户邑的规定才被最后废除。【436】

既然陪审团是以了解案件事实真相的证人身份对案件进行裁判，不需要证据规则是很自然的。同时，他们也无须为裁判理由提供正当性说明——试想一下，有哪个证人会为自己所了解的案件事实进行推理性论证呢？了解这一点，对于我们理解当今英美法系陪审团至今无须为其裁判提供理由具有至关重要的意义。毫无疑问：证人是无须为自己了解的案件事实提供理由的，只有当陪审团不再是证人，而是成为听取证人证言、审查当事人出示的其他证据的事实裁判者的时候，陪审团才需要为其认定的裁判事实提供推理性论证。

即使在陪审团逐渐脱离了证人的特征以后，也没有人想到要求陪审团为自己认定的案件事实提供一个正当性说明。这种社会需要发展成为一种通过证据规则体现出来的制度，经历了一个逐步发展的过程。这主要是因为，第一，法官仍然掌握着控制陪审团的工具，那就是，直至18世纪晚期，英美法系的法庭审判仍然保持着一元化法庭的运转模式，法官对事实认定过程的控制远远超过了我们现在所看到的程度。法官可以与陪审员进行非正式的交谈，并且可以对陪审团进行详尽的指示。最后，如果陪审团提供的裁决不能令他满意，他可以行使自由裁量权指令重审，甚至一些有个性的法官还要求陪审团退出法庭重新评议。【437】因此，通过证据规则控制陪审团的需要尚未产生。第二，陪审团裁决从一开始就被视为是“上帝的裁决”，在陪审团审判实行的最初几百年时间里，陪审团的声音一直被视为上帝的声音。当人们的思想意识还没有从蒙昧中完全解放出来的时候，要求为法院判决提供推理的想法也是不现实的。在这一方面，英美法系的发展一直落后于大陆法系；甚至可以说，二者的发展方向简直是背道而驰的。在大陆法系，古罗马法中就存在着“法律理由停止之处，法律本身也停止”【438】的法谚。而直到今天，英美法系的法官在作出裁判时也不会就事实问题进行推理性论证。可以说，英美法系的诉讼制度从一开始就更加强调裁判结果的神圣性（无论实际上裁判结果是否具有这种性质）。证据规则本身的变化也反映了这一点。在现代证据规则产生以前，最主要的证据排除规则就是利害关系人不得作证的规则，这一规则是通过证人宣誓制度运转的：凡是与案件结果有利害关系的人均不得提供宣誓证言。因此，这一制度实际上将证人证言的可靠性建立在对上帝的信任的基础上。相反，当证据规则发展起来的时候，证人证言的可靠性是通过律师对证人的交叉询问来保证的。【439】因此，我们有理由相信，启蒙思想的逐步传播使人们不再将陪审团裁判视为上帝的声音。陪审团审判在刚刚确立的时候，仅仅是蒙昧的、具有迷信色彩的古老的弹劾式诉讼的替代物。从某种意义上说，陪审团审判之所以能够取代古老的考验的审判方式，是因为它在很多方面与这些审判方式一样，均诉诸非理性的价值。【440】因此，人们将陪审团的裁决视为上帝的声音是很自然的。这种做法一方面起到了替换古老的证明方式的作用，另一方面可以加强裁判的正当性及可接受性。然而，到了近现代社会以后，人们日益不能满足于这种非理性权威的裁判，因此必须寻求新的加强裁判事实可接受性的手段。换句话说，在新的历史条件下，要维持陪审团审判的正常运转，就必须为这一制度寻求新的正当性根据。正是在这种情况下，证据规则应运而生。

大陆法系证据规则的稀缺也说明了其法官为何对事实的认定给出详尽理由。在大陆法系法院的判决中，法官不仅有义务明确法庭认定的事实，而且有义务为每一个结论提供证据支持以及由证据导向事实认定的推理环节。【441】大陆法系甚至认为，没有解释的判决是可怕的。【442】我们只能认为，由于大陆法系不存在对证据资格进行预先审查的规则，所以只能以事后补救的方式，通过对判决进行充分的说理来获得裁判事实的可接受性。然而心理学研究表明，“在证据与结论之间似乎存在着宛如跳跃一般的中断。直觉的低语、冲动的意志乃至本能的情感，它们联合起来作出一项判决。”【443】因此，通过这种方式获得裁判事实可接受性的做法实际上意味着一种冒险。曼斯菲尔德勋爵曾经给一个新任命的殖民地法官提出过一个脍炙人口的建议：“给出你的决定，因为它可能是正确的；但是不要给出你的理由，因为它们可能是错误的。”【444】从这个角度来看，英美法系在这一问题上采取了比大陆法系更为明智的做法，因为人们对证据作出反应的因素实际上很难以命题的方式来表达。【445】正是在这个意义上，英美法系的诉讼制度被设计为对证据资格进行严格的预先审查的制度，并且在陪审团作出裁决以前，很多司法辖区都允许法官就案件中的证据对陪审团作出指示。对此，达马斯卡正确地指出：“英美（证据）法的生命力不仅源自防止出现实体错误的愿望，而且源自对不可预测之陪审团裁决的合法性的事先支持的愿望。”【446】

（三）加强法庭审判的对抗性

兰斯曼认为：“对抗式诉讼不能简单地视为一个单个的或一些共同的技巧；它是一个统一的观念，这一观念通过对一系列相互作用的程序起作用，而每一个程序对于整个程序而言都有真正重要的价值。对抗式诉讼的核心原则就是，激烈冲突的争议双方在一个精心设计的法庭辩论程序中举出证据，这样的举证最有可能为法官提供充分的信息，通过这些信息，中立、消极的法官能够以既能让当事人接受也能让社会接受的方式，作出解决纠纷的决定。”【447】

不幸的是，在证据规则与对抗式诉讼的关系问题上，英美法系的学者更多地关注对抗式诉讼在形成和发挥作用方面对证据规则的影响。郎本指出：证据法的产生是对抗式的刑事诉讼迅速发展的结果；正是刑事诉讼中双方激烈的对抗，导致了大量证据规则的产生，这些规则后来又延伸到民事诉讼。【448】克罗斯也将对抗式诉讼作为证据规则产生的原因之一。【449】达马斯卡甚至更进一步，认为，英美法系当事人控制模式的举证制度，也是证据规则存在的一大支柱；由于这一支柱正在受到侵蚀，因此证据规则亦将被迫发生改变。【450】

本章认为，说对抗式诉讼造就了证据规则固然也存在着片面的真理，但是更为重要的是，证据规则也在一定程度上造就了对抗式诉讼。证据规则彻底割断了侦查、起诉与审判之间的联系，使得审判法官能够彻底摆脱审前程序中事实调查者对案件形成的预见及其影响，使无罪推定的原则能够得到真正的贯彻，因为侦查、起诉与审判的分离乃是这一原则发挥效用的前提条件。因此可以说，英美诉讼的对抗性质实际上由证据规则得到加强。这主要是由证据规则的适用性所决定的。《美国联邦证据规则》第101条规定：“本规则根据第1101条规定的范围和例外，适用于在联邦法院、联邦破产法院和联邦治安法院进行的诉讼。”该规则第1101条（D）项规定：“本规则不适用于下列场合：（1）对事实的预先讯问。（2）大陪审团调查程序。（3）根据条约或法令对逃犯等的引渡和引渡逃犯的程序；刑事案件中预先询问程序；量刑程序、给予或申请缓刑的程序；签发逮捕令、刑事拘传令和搜查令的程序；以及与决定是否取保释放的程序。”【451】从这些规定来看，美国诉讼实行的是审判中心制。在这种制度下，审判成为诉讼的中心，而证据规则恰恰是切断审前程序与审判程序的重要工具。在为实现证据规则所设定之目标而举行的审前听证会上，一些容易对审判法官之中立性产生影响的证据被彻底剥离出审判程序。

刑事诉讼证明的阶段性特征也表明了英美证据法为了防止法官预断所作的努力，以及这种努力的必要性。在英美刑事诉讼程序中，诉讼各阶段对证据的要求是不一样的。在法庭审判阶段，对于定罪的要求是“排除合理怀疑”，这一规则的目的是旨在保证只有事实上真正有罪的被告人才被定罪。而在审前阶段，大陪审团决定是否起诉的证据要求是“表面的证明”。这样两种不同的要求，目的就是防止起诉程序和审判程序合二为一。换句话说，就是防止使审判程序变成起诉程序的简单重复。【452】为了实现这一目标，一方面需要在证明的标准上对二者作出区分，另一方面也需要防止起诉程序作出的结论容易带给审判法官的不适当影响。这种区分还不断地暗示人们：由于起诉的标准低于审判的标准，所以在审判中实行无罪推定是无比重要的，因为被起诉的人并不一定都是罪犯，单从起诉的标准就可以看出来。从逻辑上说，由这一前提还可以推出相应的结论：既然被起诉的人不一定都是罪犯，有必要防止负责起诉的官员以及大陪审团影响审判法官和负责审判的陪审团。这样，通过证据规则以及由此决定的相关程序对一些案件信息进行筛选也就顺理成章了。

所以，达马斯卡认为集中型审判决定了证据规则的有效性【453】，实际上是一种倒因为果的说法。事实上，不是由于集中型的审判使证据规则的适用成为可能，而是因为证据规则的存在才使审判成为诉讼的中心。【454】因此，从一定意义上说，不是对抗制造就了证据法，而是证据法造就了对抗制。

五、英美证据法的未来

1938—1939年间，威格摩尔曾经声称“证据法在整体上安然无恙”。【455】如今，六十余年过去了，英美证据法还像威格摩尔所声称的那样基础牢固、纹丝不动吗？我们认为，只要威格摩尔作出此断言的客观环境及证据法本身的优势仍然存在，证据法将仍然牢固地存在于英美法律体系中。那么，支撑英美证据法的基础究竟是什么呢？我们认为，主要有以下方面：第一，证据法的人性基础，只要人性不变，证据法的优势不会改变；第二，很多证据可采性规则是为了防止陪审员被误导而设置，因此，只要陪审团不被取消，只要裁判事实的可接受性仍然作为诉讼的首要价值，则证据法仍将存在；第三，即使陪审团取消，法官审判也存在着对证据规则的需求。因此，从总体上看，证据法仍将“安然无恙”。

（一）证据法的人性基础

如前所述，英美证据法体现了英美国家对人性的经验体察，实际上是人类经验智慧的结晶，而且这种经验聚集在证据法的具体规则之中并非一日之功。正因为这种人性基础不是在一夜之间融合到证据法当中的，因此也不可能在一夜之间就消失。虽然经验可能有所变化，但这也只能意味着证据规则的改进或者更加具有弹性，而不会导致证据法随着经验的变化而消亡。律师、证人、陪审员在不断的审判程序中不断地继续显示出他们的人类缺陷，而人性弱点的不断暴露一遍又一遍地加深人们的这样一种信念：必须有一套规则来对人类的缺陷进行一定的补救，至少必须使这些弱点尽可能地受到约束，而不是天马行空地任其驰骋。因此，人们可以对这一机制进行改进，但却不能忽视人类自身的弱点。

（二）陪审团审判的生命力

证据法的产生虽然并非陪审团的创造，但是很多证据规则尤其是证据的可采性规则都是为了防止陪审团被误导而设置的，因此，只要陪审团不被取消，这些证据规则就仍将存在。但在美国，陪审团审判的使用虽然日渐减少，却仍然是被告人一项宪法上的权利。宪法的权利是不可剥夺的，通过宪法废除这一制度的可能性则微乎其微。而且，尽管陪审团审判制度在当今面临着众多的批评，但很多学者都指出，陪审团的缺陷并非内在的、不可克服的缺陷，能够而且应当做的最多也就是对陪审团审判制度进行改革，而不是彻底废除。基于此一理念，早在六十年前，威格摩尔就指出，取消陪审团是不可能的，陪审团将一直陪伴我们至少好几代人的时间。【456】科尼希亦认为：“推论出陪审团是一个正在消亡的制度的结论是错误的，在英格兰和威尔士，每年都有175000人被征召为陪审员，其中有111000人真正担任陪审员。事实上，与其说陪审团审判制度在消亡，不如说其运用正在日益进入这样一个法律领域：主要刑事案件的审判。正是在这一领域，一个公正无偏的、具有代表性的且对国家的自由承担责任的法庭，显得尤为重要。”【457】

今天，明确主张废除陪审团的意见仍然罕见。【458】总的来说，虽然有关陪审团审判的所有制度或原则都曾经或正在受到挑战，但同时，所有的原则也都有相应的学者站出来表示拥护。这些原则包括无因回避制度、一致裁决原则、陪审团取消法律原则、全部外行组成原则等等；另一种趋势则是要废除这些原则，代之以新的制度，比如，允许多数裁决、允许法官评价证据、允许陪审团作记录、甚至引进混合庭等等。从这些批评来看，有关陪审团审判的每一个制度都受到了质疑，有的学者赞成废除某一个制度，同时又主张保留另一些制度。不过，陪审团审判制度的功能迄今为止仍然找不到合适的替代方式。即使是最激烈的批评家，也没有提出要废除陪审团审判。科塞尔在其文章中对大陆法系的混合庭审判制度赞美有加，但到最后提出对美国制度的改革建议时，并没有提出要废除陪审团审判；美国的一位传记作家在其最近出版的著作中记录了一些陪审团审判的案例，这些案例足以使人对陪审团审判制度丧失信心，但即便这样，该作家在其著作的末尾还是说，美国陪审团是值得保留的制度。【459】因此，由于陪审团审判制度本身存在着缺陷，对陪审团审判制度的批评会一如既往；但是，这些批评不会导致陪审团的废除，反而有利于陪审团的改革，从而克服其明显的缺陷，加强其生命的力量。

（三）法官审判对证据法的需求

在没有陪审团的情况下，原来用于保护被告人的许多证据排除规则的运用将大大减少，其有效性也会大大降低，因此被告人会受到弹劾式因素减少的负面影响，但是这并不意味着在无陪审团审判的程序中就不需要证据规则。恰恰相反，即使不考虑裁判事实的可接受性，法官审判也比陪审团审判更需要证据规则的约束。这主要是因为，在法官审判中存在着更多的非对抗制因素，从而更需要通过证据规则的适用加强法庭审判的对抗性。

乍一看，当法官取代陪审团作为事实的裁判者的时候，他与陪审团的角色似乎没有什么不同——本质上都是来决定控诉方是否证明了被告人犯有被指控的罪行。但实际上，这种罪行并不是需要决定的全部事实。在刑事诉讼中，审判是以社区的名义进行的，所以决定必须是要么由社区来达成，要么由他们的代表来达成。当外行被吸收到程序当中的时候，决定的制作是社区活动的结果；并且他们能够对于程序的优点以及以该优点为基础对被告人的定罪提供更为广泛的考虑。他们首先对法律制度负责，但最终要通过其决定对社区负责。这就要求他们在证据的基础上严格执行刑法。如果由职业法官单独审判，那么诉讼程序就更像是决定被告人是否有罪，而不像是解决国家和被告人之间的纠纷。尽管诉讼程序仍然保持弹劾式的形式，本质上却更倾向于政策执行模式，弹劾式的保护将被吸收到政策执行的程序中。但是，人们越是将诉讼程序视为一个纠纷解决程序，当事人就越能控制争议的轨迹和范围。

当陪审团审判被法官审判所取代时，审判的特征也就发生了变化。在外行法官审判的对抗制程序中，法官是消极的，这可以保证控诉方和被告方均有机会向陪审团陈述自己的事实和主张。当然也存在着法官可能会过分干预的情况，但是由于种种原因，这种可能性在法官独任审判的时候更可能发生。因为第一，在法官审判的程序中，法官被赋予了达成最后决定的更多责任（在陪审团审判中法官当然也有责任，但是比较而言明显要轻一些）；第二，即使法官在有陪审团的情况下也这样做，陪审团的存在本身也会对法官的行为进行约束。

理想的对抗制中，诉讼证明以当事人双方的争议由双方控制争点并负责举证证明为前提；法官的角色就是裁判，保证竞争的公平性；法官的首要任务就是就任何一方提出的反对作出裁决。然而实际上，英美法系上诉法院已经授予了法官比一场运动比赛中的裁判更多的干预权，无论在陪审团审判程序中还是法官审判程序中均是如此。这部分是由于法官被认为负有发现事实真相的责任，在刑事案件中尤其如此。例如，从历史上看，英国的法官就扮演着比裁判更多的角色。郎本就曾指出，在16、17世纪的时候，法官有时候就必须扮演被告人的顾问的角色。【460】尽管后来律师终于控制了证明程序，促使裁判理念实现的努力依然很少。结果是，在普通法中，法官总是能够自由地讯问证人，传唤新的证人，并寻求使他们自己获得信息的证据。

在没有陪审团的程序中，法官不可避免地会寻求看上去与案件有关的事实；而在有陪审团的程序中，法官通常都会显得更加消极一些。例如，在美国诉柯丁一案中，法院指出，在陪审团审判程序中，法官必须保证他的询问不能给陪审员以有偏见的印象。【461】在另一个案件中，法院指出，在陪审团眼里，法官占据着十分重要而且也特别有说服力的位置，所以他必须控制法庭并使之不受激情左右，并且公平、没有偏私。【462】

经验性研究也表明，在无陪审团审判的案件中，法官就是干预主义者。费城审判的研究表明，法官在询问证人和律师的总结陈述时都喜欢积极行动。【463】在北爱尔兰的迪普洛克法庭，法官的干预也比有陪审团参与的案件要多。【464】重要的是，如果法官保持消极姿态，危险反而可能会更大。单个的事实裁判者常常在所有的证据都出示完毕之前就已经形成了对案件的看法。如果他的看法没有与任何当事人进行过交流，则败诉者实际上丧失了在法官面前陈述自己的证据和理由，并说服他接受自己观点的机会。在法官咄咄逼人的情况下，他们的偏见至少还可以让当事人看到，律师从而有机会进行反抗。消极的法官则将手藏在背后，这样律师在判决作出之前就没有机会抗议其观点。陪审团审判对这种现象提供了一个保护机制，因为，虽然在陪审团审判的情况下，律师也不能知晓陪审团对案件的看法，但是，陪审团没有观点需要隐瞒，在审判结束以前他们不能进行评议，在评议之前陪审团作为一个整体不可能形成顽固的看法，即使其中个别陪审员已经形成预断。所以，当事人不会受到最危险的消极法官的损害。

综上所述，由于法官审判中存在着更多的积极干预的因素，在这样的程序中更需要加强证据规则对法官权力之约束。正是基于以上认识，很多学者指出，当没有陪审团时，被告人在对抗式的竞争中实际上是处于不利地位的；减少这种缺陷的一个办法就是保证证据规则在法官审判程序中得到严格的执行。【465】