三、法律教育改革

（一）英国：相对“滞后”的大学法律教育

很多美国人听说哈佛大学是模仿剑桥大学设立的（哈佛所在地至今仍叫“剑桥镇”），当他们在英国的牛津、剑桥观光时，想当然地以为与英国相较，美国的大学教育要年轻得多。可事实上，就现代意义的大学体制而言，美国要比英国领先了近百年，英国大学体制（包括管理、财政、组织等）的现代化是第二次世界大战之后的产物，英国大学的现代法律教育与美国相较，只是个后来者。^【657】

英国传统的大学体制的特色是小规模、精英化的自治联盟，而现代大学则组织严密，并具有相当的规模；无疑，英国传统的大学也产生了不少著名的法学家，但这只是他们个人的传奇，而非体制的成功。前述19世纪开大学法律教育风气之先的伦敦大学，其1839年第一届法学学士不过3人，直至1900年，它总共培养了135个法律毕业生。奥斯丁的名言——“从英国法转向罗马法研究，你将跳出那个混乱和黑暗的王国，进入一个截然不同的、秩序井然而光明的世界。”——乃是其失望地辞去了伦敦大学法学教席时所发的牢骚。1846年“法律教育特别委员会”（Select Committee on Legal Education）的报告认为英国的大学法律教育几乎是空白，整个英格兰和爱尔兰都没有真正名副其实的大学法律教育。19世纪下半叶，牛津和剑桥为推进大学法律教育作出一些实质努力；到20世纪初，在法律实务界与学术界互不信任的大气候之下，经过多方努力，英国法律教育中心得以在伦敦设立。当时的状况是：法学院缺乏声誉可言，而法学家在律师眼中也没什么地位，约翰·奥斯丁“内向而神经质”，甚至美国大名鼎鼎的哈佛法学院院长兰德尔也被人认为是个因执业失败而半退隐的律师。1909年，全英国有109个（专职或兼职）的法学教员，到1945年法学教员的数目为130，增长十分有限。^【658】究其原因，主要是学徒制的职业教育传统严重阻碍了学院制学术教育在法律教育领域的发展。

第二次世界大战之后，英国的大学法律教育有了长足的发展，但并非是法律教育受到特别的重视，而是源于战后英国整个高等教育体制的大发展。事实上，大学的法学学科受到实务界与学术界的双重歧视，它既没有取得美国式法学院（Professional School）在职业教育领域的地位，又没有获得德国法律系那样在学术研究领域的尊荣。法学作为大学的一个专业，其正当性居然长期受到英国自然科学、人文与社会科学各学科的普遍质疑。在高等教育的大蛋糕中，法学教育的份额非常有限，它只被当作人文社会学科中不起眼的一个小系，发不出什么声音。局内人关于大学法律教育改革的争论与呼吁在社会上没什么反响（invisibility），作用微乎其微。而第二次世界大战后英国大学法律系的大部分变化，如招生规模、师生比、资源、教学方法等等变革，无非是随了整个高等教育改革的大流。第二次世界大战后，英国政府高等教育发展计划优先发展的是理工科，但由于教育资源（如设备器材、师资等）的局限，事实上导致了人文社会科学领域教育规模的迅速扩大，法律教育也搭上了这班车。1938—1939年度，英国在校的法科大学生有1515人（其中62％就读于牛津、剑桥）；到1959—1960年度，在读学生增加到3000人（就读于牛津、剑桥的比例有所下降，为42％，这意味着其他大学的法律教育有了较大发展）。从1945到1960年，法学教员的人数也翻了一番（到1963年为272人）。尽管如此，大学法律教育仍未赢得学术界与实务界的尊重，大学法学院对于有志于成为执业律师与事务律师者都没什么吸引力，他们即使上大学，也往往选择别的专业就读，之后再上培训班补点法律速成课程（Cram Course）。^【659】

在20世纪60年代，在校法科大学生从3000人增加到近6000人，教员差不多也翻了一番，到1970年，全英国有近40个大学与理工学院设立了法律专业。当时的背景是：社会上对传统的法律职业教育、特别是学徒制越来越不满；法学作为大学通识教育（General Education）的一个专业已被公众肯定，在寻求学术界肯定的过程中，英国的法学院有意识地将自己与职业教育拉开了距离。

1964年，鼓吹法律教育改革的杰拉德·加德纳（Gerald Gardiner）就任司法大臣，1967年他设立了由奥姆罗德（Ormrod）任主席的委员会（奥姆罗德委员会）以推动改革。改革面临两大核心问题：其一，在律师的培训、准入与资格认证方面，如何兼顾强调学术自由与自治的大学法学院与历史悠久的两类律师职业团体（出庭律师的四大会馆与事务律师协会）的立场与利益；其二，国家对于律师职业培训的补助问题，这两个问题一直延续至今。由于大学、出庭律师协会（Bar）、事务律师协会（Law Society）无法就合作达成一致，奥姆罗德委员会转而建议将法律教育分为学术教育（Academic）、专业培训（Professional/Vocational）、实习（Apprenticeship）／继续教育（Continuing）三个阶段。学术阶段由大学在政府学术评审机构（CNAA）的监督下相对自主地进行。由于出庭律师与事务律师所属的协会坚持两种律师的专业资质有着根本区别，他们要求将二者的专业培训与资格认证（考试）完全分开，并且由独立于大学之外的（私立）专业教育机构负责，这导致专业培训阶段的教育很难得到政府的资助。尽管困难重重，奥姆罗德委员会的以下法律教育理念最终得以被各方所接受：（1）法律执业者应具备大学学历（当时英国只有40％的事务律师有大学学历）；（2）拥有大学法律学位应成为法律执业者的主流，并且大学的法律教育应当学术与实践并重；（3）学位法律教育的年限至少为3年，包括一些必修的核心课程；（4）大学非法律专业毕业生如欲成为律师，其在进入专业培训阶段之前必须学习法律基础课程（Conversion Course）并过关；（5）专业培训教育不是速成辅导班（Cramming），必须以法律技能培训为重；（6）应持续扩大大学法律教育的招生规模。^【660】

从20世纪70年代到90年代，英国大学法律教育在规模、多元化与声望等方面都有了很大的发展。1970—1971年度，英国大学法律专业在读脱产本科生为约6000人；10年后增加到12603人；到1991—1992年度增加到20000余人。大学法律教员人数到1993年为约2000人，与1945年相比增加了15倍。20年来，英国大学法律教育在学位授予、教学方法等方面都日趋多元。就学位而言，目前设有全职法律专业学位、英国法与外国法学位、交叉培养学位等等，同时大学也提供非学位法律教育；法律诊所教育也发展很快，在很多大学相关课程已被列入必修课，甚至要求将诊所教育贯穿三年大学教育的始终。到1993年，有约20所大学的法学院符合了事务律师协会的要求，成为提供专业培训也就是第二阶段法律教育的机构。与此同时，大学法律专业也成为热门的学科，法律专业学生占所有英国在校本科生的比例由1950—1951年度的2.6％增加到1980年代的5％。但是，在公立大学传统浓厚的英国，法律教育的政府资助却非常有限。法律专业教育经费在政府高等教育预算中几乎居于末位，从某种程度上说，法律专业是一种社会需求旺盛、公共成本却很低的大学教育。更严重的是，由于两大律师行业协会坚持对于学术教育阶段之后的法律教育的控制，专业培训阶段往往需要在独立的法律培训机构中完成，而私立的教育机构几乎无法获得政府资助，专业法律培训的费用被转嫁给学员个人，高昂的学费对穷人进入律师行业造成很大的障碍，该问题在四大（私立）律师会馆垄断专业培训的出庭律师行业尤为突出。^【661】

目前，英国的法律教育仍分为三阶段：学术教育（大学教育）、专业培训与实习阶段。负责学术教育的大学设有法学专业学士、硕士、博士学位；但获得法学学位并非成为律师的必要条件，非法律专业大学毕业生可以通过法学专业考试或者完成一年的法学课程并取得文凭，以弥补第一阶段的教育，这样的“快餐”课程将基础法学如法理学、法史学、比较法等“纯学术”课程通通排除在外^【662】；甚至未取得大学学位者通过严格的培训与考核也有可能成为律师，尽管这样的情况越来越少。完成第一阶段法律教育者需通过资格考试，方可进入第二阶段法律教育（专业培训）。出庭律师的专业培训机构为律师会馆，完成第一阶段法律教育、欲成为出庭律师者需在四大会馆中择一申请加入；其如被会馆录取，需全日制学习1年（不脱产为2年）职业课程（Bar Vocational Course，BVC），该课程由法律机构与四大律师会馆负责，合称出庭律师学校（Bar School）；学员经过学习通过考试，并且在律师会馆出席了一定次数的正式晚宴后，才被会馆授予出庭律师资格。获得出庭资格的学员需在出庭律师事务所实习一年，前半年是见习期，学员（Pupil）在师父（Pupilmaster）一旁见习；后半年学员有权从事法律业务、行使一般出庭之发言权。根据相关的改革计划，从1992年开始，实习出庭律师在实习期结束前还需参加一系列的继续教育课程，以提高其辩护技巧，方能“出师”，成为独当一面的出庭律师。事务律师的专业培训课程（Legal Practice Course，LPC）目前由36所大学法学院等学术机构负责，全日制课程为1年（不脱产学习为2年），其课程包括核心课、必修课与选修课三部分。未来的事务律师在完成培训课程后，需在事务律师事务所实习两年，跟随资深律师学习职业技能，在结束实习期前，也需通过短期的职业技巧（继续教育）课程。^【663】

如果说欧陆法律教育为学院制，传统英国法律教育为学徒制，美国法学院（Professional School）的教育则介于其间，是学术与职业教育并重的模式。现代英国法律教育与以上三种模式都不同，将法律教育分成三阶段分别由大学和律师协会负责，乃是在大学与律师行业协会就法律教育无法达成一致的情况下迁就现实的做法。第二次世界大战后英国大学法律教育的大发展并不能根本缓和学院与律师协会、学术与法律实务之间的紧张关系。与美国甚至欧陆相比，英国的大学法律教育明显受到实务界的轻视：律师行业协会甚至不打算让大学法律系垄断法律教育的第一阶段，获得法学学位并非进入律师行业的必要条件，这在西方世界可能是绝无仅有的；律师界不仅指责大学法律教育不够“实际”，还在抱怨大学法学毕业生“过剩”（Overproduction）了。面对律师界对其教育内容、方法的指责与所谓“过剩”的说法，大学的回应是：大学法律教育不仅旨在培养未来的律师，也是通识教育的一种，它包含了人类在文学、历史、哲学等方面的丰富遗产；它侧重于人类行为与关系的研究，有助于学生了解政治与社会，并培养其理论联系实际的能力与从事公共事务的技巧，对于有志于从事公职者法律专业是很理想的选择；大学法学院不仅传授法律知识，更注重“授人以渔”、培养学生的综合能力（Transferable Skills），包括读写与思考、调查、分析与论辩等等，套用一句现代口号，就是“学会如何学习”（Learn How to Learn）。而“法学院生产过剩”的说法以及相关的议会动议，在1994年上议院的一次听证会中被否定，当然这次听证的组织者与参加者都是法学教师协会的成员。参加这次听证的多恩·奥利弗教授提出有力的观点：大学法律专业教育不仅仅对于有志于从事法律职业的人开放，学生有权自由选择其攻读的专业，而不论其职业志向为何；既然英国仍需要大量具备综合能力的大学毕业生，就不应削减法学院的招生规模；所谓“过剩”的问题，不是大学的问题，而是职业界的问题，应由律师行业协会通过更严格的资格认证考试等方式去解决，而不是强迫大学缩小招生规模。总的来说，英国法律教育模式、教育方法与招生规模等等均未定型，未来的发展取决于法律教育市场需求的变化，取决于学生、家长以及雇主的愿望与实际需要。^【664】

（二）美国：法学教育的内在矛盾

1．“精神分裂”：学术殿堂还是职业学校？

美国法学院大概可分为三个等级，最低端的是那些未经认证的私立法学院，这其中有不少学院是只要付学费便可买学位，其招生条件只有两条：其一是“能喘气”，其二是交学费，其中第一条“可以豁免”；位于中游的上百所获得认证的法学院以培养学生通过律师资格考试、成为律师为单纯目标，传授法律知识是其教学的核心；而对于排名靠前，力争前十（Top Ten）的二三十所法学院而言，它们的教学内容与培养目标绝不拘泥于某个州的法律实践，也不限于美国，“甚至超越了我们居住的这个小星球”，“学生在那里学到的法律知识完全可以应用到另一个星系”。^【665】对于这数十所精英法学院而言，目之为“职业学校”实在是个“美丽的误会”，这些法学院自称“专业学院”（Professional School），但提供的却是可以媲美于其他任何学科的“无一不是学术性的教育”。^【666】精英法学院理直气壮地不提供律师“制成品”，它们不屑于培训学生的实务技能，也不会将课程仅仅限于法律知识的灌输；它们自信已为毕业生打下坚实的法律基础，并养成其“像律师一样思考”的能力；其目标不是培养出“小律师”，而是法律界、政界、商界的“巨子”。法学院也的确为社会输送了大量“精英”，例如2008年总统大选党内初选时，民主党候选人奥巴马与希拉里，以及他们各自的配偶，还有共和党候选人罗姆尼都来自哈佛或耶鲁法学院。

可是，“巨子”“名额有限”，绝大多数的法学院毕业生注定终生要在律所里与刑名钱谷、与乏味的细节打交道，更何况大法官也是从“小律师”一步一步熬出来的。空有治国平天下的理想与宰相之才，却不谙于实务，这无法让当事人满意，也不能填饱自己的肚子。在“追求卓越”的法学院里存在着一个基本矛盾：投资了高昂学费、因而也期待由职业成功带来丰厚物质回报的学生的利益，与以学者而非律师自许的教授的学术自由之间的冲突。

精英法学院的教授是一帮“古怪”的人，单凭他们放弃了做律师、挣大钱的机会，“赖在学校里不走”就可推知。终身职的教授们一般不兼职做律师，通常也未见得瞧得起律师，由他们来培养律师实在是个悖论，这有些令俗人“想不通”，尽管该问题早被神坛上的兰德尔想通了。教授们从不直截了当地告诉学生法律是什么，而是用神秘的哲学、社会学、虚无主义、相对论、宗教等等将真相隐藏在幕后，让学生猜谜。苏格拉底教学法的精髓便在于教授永不揭示答案，他们甚至充满禅意地强调：“本来便没有答案”（There is no answer）。有个笑话：面对教授的突击提问，学生张口结舌，教授扔给这个学生一个硬币，羞辱他说：“拿着硬币去打电话给你妈妈，告诉她你这辈子恐怕很难成为一个律师！”学生灰溜溜地准备逃离课堂，忽然他“灵光一现”，回头对教授反唇相讥：“这个硬币还是留给你比较合适，拿着它，给你所有的朋友（暗示教授孤僻，没几个朋友）打电话（说你大概永远没机会做律师了）。”^【667】

法律实务界对精英法学院象牙塔化的趋势深表不安，这意味着法学院的毕业生只是半成品，到律所后一切都得重新学起。律师界建议法学院开设重要的实务技巧课程，比如诉讼程序、法庭辩论与谈判技巧、文书起草等等，但法学院对实务界的要求不理不睬。法学院的冷漠引发实务界的不满与反弹，20世纪70年代起，有的州的律师委员会与法院开始要求法学院学生在参加律师资格考试之前需修习相关实务课程。改革并未被普遍推行，法律教育界对此表示抗议，认为律师界侵入了法学院的自治领域，并试图把法学院变为职业技术学院。^【668】法学院拒绝引入实务技巧课程与美国法学教育体制也有关系：与欧洲各国学士、硕士、博士多层次的法学教育不同，美国主流法律教育项目JD是研究生层次的教育，这也带来一定的问题：学生在进入法学院就读之前几乎没有修过什么法律课程，他们要在一两年的时间（尽管法学院学制为3年，但课程主要集中在前两年，又以一年级必修课程最为重要）系统掌握法律知识本来便不易，不应再为技术性的实务培训分散精力。^【669】

1992年，美国律师协公布了针对法律教育的研究报告（MacCrate Report），该报告认为一个律师应同时具备基本技能（the Fundamental Skills）与专业品质（the Professional Values）。基本技能包括了解决问题、法律分析与推理、研究法律、事实调查、交流、咨询、协商与谈判、诉讼与其他纠纷解决方式（ADR）、法律工作的组织与管理、对职业伦理难题的认识与解决等等。职业品质包括了确保代理法律实务的品质，致力于推进正义、公平与道德，致力于提高职业水平，坚持不懈地提高自身专业素质等等。^【670】这对律师、对法学院学生，也对法学院提出了更高的要求。与此同时，律师协会认识到提高律师的专业与道德水平需要律师资格授予（考试）机构、律师协会、法学院的共同努力：应该将律师基本技能与职业品质培训看作一个长期的、贯穿于律师职业生涯始终的过程；而要求法学院为技能和品质培训“依样画葫芦”地设计课程是不明智的；应改革律师资格考试内容，增加相应的考试科目以评估法学院毕业生的技能与专业品质。技能培训科目如不适合在法学院讲授，可以安排作为律师申请人或者新律师的继续教育科目（Continuing Legal Education，CLE）。在少数州（特拉华州与佛蒙特州），继续教育是通过类似传统学徒制的方式进行的，一定期间的实习是申请律师资格的必要条件。在大多数州，普遍采用一种将学院“书生”打造成职场律师（“bridge-the-gap”）的技能入门课程（Transition Education）为法学院毕业生“补课”，尽管这类课程内容与体系相当不完善。各个州对于这类入门课程有不同的规定，有的州将参与培训作为授予律师资格的前提条件，有的州安排给新律师选修，有的州则强制新进律师接受培训。新泽西、宾夕法尼亚与罗德岛等州曾经有学徒期的规定，但在大约30年前都废除了类似规定，改为对新人开设培训课程的方式；改革的理由是人们指责说这是在“复辟旧社会的学徒制”、“奴役”新人（“a form of near peonage”），并且加重了本来就因三年高额学费而负债累累的法学院毕业生的经济负担。但与很多州几乎是“走过场”的培训计划不同，新泽西州设计了长达3年、体系完整的培训方案，要求法学院毕业生在通过律师资格考试后的3年时间里分阶段每年参与相应科目的培训，并将技能培训与成绩评估结合在一起，以保证培训质量，这成为律师协会希望推广的方案。^【671】

法学院拒绝了律师界曾试图强加的技能培训课程计划，却不能对学生的就业需要置之不理。在充分认识到阅读理解与写作是法律研究与实务的基本功后^【672】，法学院作出的一个让步是针对一年级学生开设了法律阅读与写作课程（First-Year Legal Research & Writing Program）。但法学院的专职教授们对这类“没有学术含量”的课程不屑一顾；起初法学院只好让高年级的学生担当写作课程，后改为聘用有一定执业经验的兼职教师讲授，精英法学院则可聘任那些有意于执教的其他精英法学院毕业的高材生讲授。^【673】面对经济不景气的局面，越来越多的法学院学生意识到必须在毕业前（而不是等到继续教育阶段）掌握更多的实务技能，方能提高在就业市场的竞争力，才不会“毕业就失业”。近二十年来，弥补学院制教育不足的法律诊所、暑期实习等项目已被法学院普遍接受。

事实上，法学作为一门应用科学，注定了法学教育必将面临着“学术殿堂（博雅教育，Liberal Arts Education）还是职业学校（技能培训）”的两难。对于实务界而言，法学院教育太学术、太脱离实践了；而在教授们眼中，法学院教育过于实用主义和职业化，太缺乏理论也太“没文化”了。^【674】正如卡尔·卢埃林所说：“只有技术而欠缺价值（判断）是罪恶，空有价值（判断）而没有技术是愚昧”。^【675】在以研究生层次专业教育为特色的美国法学院，矛盾表现得尤其突出，顾名思义，“法律博士”（JD）的学识要配得上博士称号，而一个专业学院（Professional School）首先要培养专业化人才，而非哲人、艺术家（PhD）。大学法学院在保持学术独立品性的同时也必须对实务界与学生的要求有所回应。长期以来，美国主流法学院在理论与实践、职业培训与学术教育之间维持着一个脆弱的平衡，平衡的支点或者说沟通理论与实践的桥梁便是案例教学法，它由教授（学者）灵活运用，旨在培养学生法律实务能力（“像律师一样思考”）。

2．“挥之不去”的案例教学法

兰德尔“发明”的案例教学法，是以典型案例为主要教学内容，以苏格拉底训练法（Socratic method）为教学方式的教育模式，以培养学生“像律师一样思考”为目的；单纯依靠讲授向学生单方面灌输法律知识并非法学院之理想教育模式，也培养不出有想象力的律师。案例教学法要求学生在课前阅读大量的案例与材料^【676】，课堂上由老师向学生发问以检查学生的预习成果，通过问答与进一步追问来纠正学生的错误并最终引导其发现正确答案。“在这种教学方法中，老师和学生在探讨案件过程中不断地对话，细致地拼合事实和作出分析，并通过不断地假设来验证具体法律规则的应用。这种教育方法的目的是“建立新的思维习惯，改造旧的思维模式’”。事实证明，案例教学法在培养学生法律思维、促使学生迅速“社会化”上做得“相当成功”，法学院好比军队的“新兵集训营”，“在这里，学生们过去的思维方式被剥离掉，而被灌输入一种新的更加严格的思维方式。”^【677】

一直以来，对于案例教学法有几大批评：其一，是要保证案例教学法的效果，必须要求教师与学生都具备非凡的智力，并在课前投入大量时间精力准备，这样的要求对普通师生而言太高了。第二个批评与第一个相关，这种类似于“拷问”的问答式教学方式引发了学生的普遍焦虑。其三，是法学院过分单一地运用案例教学法不利于学生的培养，特别是对于二、三年级的学生而言，案例教学法是枯燥而无效的。2007年卡内基研究中心关于法律教育的报告指出：案例教学法“将问题过度简单化，并去掉了很多现实场景，抑制了学生们思考公平正义的热情。它教育学生像学生一样思考，而非像律师一样思考”。^【678】

“考虑到教师和学生的智能都不太高，案例教学法肯定并不是进入律师界最理想的方法。它至少需要学生有中等水平的智力。”案例教学法的成功依赖于教师的教学有方：“案例教学法对一个真正掌握了苏格拉底问答法的学者无疑是一种最好的方法。而对一般人来说，它可能是所有教学方法中最坏的一种。”对于师资与生源都很一般的私立法律学校或夜校而言，案例教学法完全不适合。“学习案例似乎只会使我陷入把法律描述为各部分毫无关联、彼此孤立的粘贴碎片，而不是有连续性和稳定性之整体的危险之中。它无法表明一个案例和其他案例之间的相互影响和联系以及他们之间的相互依赖性，而且也缺少那种经过适当准备的演讲所具备的生动性和完整性等优点。”^【679】当发现案例教学法仅适合于那些分析能力强的学生后，“精英”法学院的反应不是抛弃案例教学法，而是通过严格的招生程序抛弃了资质一般的学生。对那些中下游的法学院（法律学校）而言，讲座法（讲授法）是它们采用的主要教学方法，对其学生来说，案例教学法不那么引人入胜，他们成功的标准是通过律师资格考试，而非“像律师一样思考”。^【680】

可是，剔除“不合格”的学生并不能够完全保证案例教学法的成功，它要求教师和学生必须全力以赴地准备课程。就教师而言，必须在课前精心准备问题并善于在课堂上引导学生，但并不是每个教授都有这样的能力，而教师评价机制中对于学术成果的强调更让他们的教学热情打了折扣。就学生而言，必须在每门课前阅读理解上百页的材料，否则上课时就会一问三不知；这令他们几乎天天熬夜苦读，还要忍受案例教学法带来的挫折感。

即使对最聪明最刻苦的学生而言，案例教学法也无异于精神上的炼狱，在教授的蓄意猛攻（Professorial Onslaught）之下，被提问的学生几乎无一幸免当众受辱（Public Humiliation）。典型的苏格拉底式案例教学法是这么进行的：首先，教授提问一个学生并且连续追问相关问题，学生在答第一个问题时一般能侃侃而谈，可在教授连珠炮一般的追问之下最终难免瞠目结舌；之后，另一个学生自愿或者被教授点名、进行补充回答，其回答往往是与第一个学生的意见针锋相对，甚至有点不怀好意地贬低对方以炫耀自己，但其自作聪明之举也难免在教授的追问甚至讥讽之下以难堪收场。教授受到了尊重，同时也令人恐惧：案例教学法要求学生“装模作样地参与”，“费尽心机”在一大堆学生面前揣摩那个一心为难自己的教授的心思。学生在法学院变得“成熟”，经由案例教学法，他们“转向某种预示着某些‘现实’的东西，即便它是一种冷酷、可怕的现实”。讽刺的是，“更严厉的教师往往更受欢迎”，“温和的人似乎更不容易把事情说清楚，他们总是让事情游移不定，这使人有理由担心，他们的友好可能会导致学生失去被称为严格的理论品质，而这种品格无论对于通过司法考试，还是在强调实践的成人世界获得成功，都是至关重要的。”^【681】那些通过了LSAT考试独木桥的“精英”信心满满地踏进法学院，经历第一堂课后便开始怀疑自己的智商，他们有的人选择在今后三年中躲在课堂的角落以逃脱教授的“智力追杀”；而那些最上进最不怕打击的好学生在经历了多次羞辱之后也大都败下阵来；极少数人成为了鹤立鸡群的明星学生（Top Ten），他们将有远大前程。

在意识到传统苏格拉底教学法“太伤人”了之后，20世纪80年代，哈佛法学院的一些教授组织起来，尝试采用“更温和”的方法教学；法学院也将新生分为传统班和实验班，对试验班的同学采用“改良”的教学法。在试验班教学中，教授在问答的过程中会更轻言细语、更照顾学生的感受，但事实上改进并不大，实验班同学的日子依然不好过，还要被贴上“弱者”的标签。当时哈佛法学院有一位特立独行的教师罗森博格，他看起来是真心爱护学生，在课堂提问时，如果被点名者准备不充分，罗森博格会宽大地放过他（她），转而提问那些自愿发言的学生；但如果那些自愿者太目中无人的话，罗森博格则用高难度的问题打消对方的气焰，他希望大家能够心平气和地学习。但罗森博格最终调到了纽约大学法学院，而不是留在哈佛或去耶鲁，并且有谣言说他不够优秀、发表不出论文。他注定是一个街头斗士而非体制改革者，但反精英的风格使其成为另类英雄。^【682】

与案例教学法相关的还有期末考试与成绩排名制度。绝大多数的法学院课程都只安排一次期末考试，考试内容通常为主观题，教授的评分标准秘而不宣甚至有些随意，但通常认为平时课堂表现在评分中也至关重要。成绩排名（Class Standing）对于学生至关重要，尽管学生们的成绩与他们今后的执业能力并不完全相关，但却在很大程度上决定着学生的前途。尽管招生人数很少、排名最前的耶鲁法学院选择淡化了成绩与排名制度，但该制度对绝大多数法学院而言不可或缺，在残酷竞争、适者生存的气氛之下，学生自然更用功，法学院生活也因此充满了激情与活力。学生们一方面通过组成学习小组的方式更有效地学习，以应对案例教学法的拷问；另一方面在彼此合作的同时也“各怀鬼胎”，都“留一手”。毕竟，要你全心全意帮助一个在成绩排名进而是好的实习机会与好工作上与你竞争的“同志”，这未免强人所难，说不定对方也正“暗藏杀机”呢！^【683】或者，这样的残酷的“切喉战”气氛正是法学院蓄意制造的，律师不正需要在险恶的环境中求生存吗？

所谓“苏格拉底教学法”的一大特色在于由单个老师同时面对几十上百名学生授课，也就是大班教学。在很多情况下，这样的案例教学课程会蜕变为浪费时间的大讲堂：一堂50分钟的课由被提问的少数几个学生支离破碎的回答占据了40分钟，其他同学只是“呆呆”的旁观者；剩下10分钟由教授做归纳总结，而学生们奋笔疾书做笔记；50分钟的课程中真正有意义的只是教授讲授的那10分钟而已。20世纪上半叶，对哈佛“发明”的案例教学法（及背后的法律形式主义）最有力的抨击来自耶鲁法学院的法律现实主义运动，并非法学院科班出身的庞德也是借这一东风成为哈佛法学院院长。尽管如此，案例教学法的地位仍未被撼动。作为法学教育的“圣地麦加”，哈佛法学院的课程委员会尽管承认案例教学法有不足之处，却仍然维持了大班授课的传统。委员会并没有提及大班授课在经济成本上的优势，而是强调大班教学有利于让学生由“自学”进而“自立”（stand on your own feet），他们还可以通过自发组织团队进行课外讨论的方式来提高自己；而小班与此相较更像是由老师来“喂饭”，不利于学生能力的培养。毕竟，学生毕业后在法律实务中将遇到各种难以想象的难题，而只能靠他们自己来解决，不能让他们养成依赖他人（包括教授）的习惯，否则他们永远无法长大。^【684】

作为对案例教学法的补充，20世纪60年代以来，法学院普遍开设了选修课，采用大班讲座（Lecture）与小班研讨课（Seminar/Workshop）方式。法学院学生在经历了1年级“魔鬼式”的案例教学法训练之后，转而通过课堂讲授的途径，以获得法律知识、深入探讨问题。采大班讲座模式的讲座法（讲授法）的优势在于可以系统、完整地向学生传授知识；缺点是学生被动听讲，师生缺乏互动。与案例教学法仅注重教师与被提问的单个学生双方的沟通，其他学生扮演“沉默的大多数”不同，研讨课实现了教师与学生、学生与学生三方的互动，能更好地激发学生的学习热情与创造力。但研讨课的局限在于要求课堂规模必须很小，方能实现充分沟通。在学生人数固定的情况下，采用研讨方式教学需要成倍地增加教师的人数，这自然极大增加了教学成本，是“不经济”的做法，故而无法被法学院普遍应用于所有课程。

法律现实主义者推动的一项重要教学革新是法律诊所教育（Clinical Program），其设想源于医学教育中通过在医院实习培养医生的教育模式，如同医学院实习生通过接触实际病例丰富医疗经验，法学院学生也应在类似“诊所”的地方，在专家指导下面对前来“求医”的当事人，实际处理法律问题。20世纪中期，在法律现实主义学派代表人物弗兰克的推动与组织下，耶鲁法学院开设了法律诊所，为学生提供法律实践的机会。法律诊所提供免费法律服务，学生的知识与经验与律师相较毕竟有限，前来诊所求助者也往往是支付不起律师费的穷人。随着20世纪60年代民权运动的勃兴，法律诊所教育被赋予了回馈社会、为弱势群体提供免费法律支援（Pro Bono）、促进法律服务上之平等的意义。由于法律诊所教育结合了培养学生实务能力与促进公益两大要素，尽管其教育成本比案例教学法高，但在基金会（包括福特基金会）的资助与法学院自身的努力下，诊所教育得以推广和完善。在诊所指导学生提供法律服务的是所谓的诊所教授（Clinical Professor），由法学院从实务界选任，他们与法学院的专职教授属于不同序列。在一定程度上，诊所教授在法学院教师中“低人一等”，因为他们不够“学术”，只能从事专职教授们不愿“屈就”的诊所教育。今天，在哈佛法学院有近七十名诊所教师，在少年犯罪、死刑案件、环境、性暴力、移民等三十多个领域提供义务法律服务，还为学生提供在州和联邦的议会、法院与检察部门实习的机会，包括在非陪审团审判案件中承担起诉的工作。哈佛法学院要求每一个JD学生在毕业前必须提供40个小时以上的免费法律服务，其中大部分学生都选择在法律诊所为当事人提供义务法律援助，法学院希望由此养成学生终生热心公益、回馈社会的习惯，并锻炼他们的实务能力。^【685】但无论如何，法律诊所课程也如法律诊所教授一般，在法学院并非“主流”，甚至有些“边缘”。学生接触实践的另一个机会是暑期实习（Vocation），今天美国法学院毕业生大都有1—2个暑期在律所或其他实务部门实习的经验。

尽管案例教学法自诞生以来便伴随着质疑之声，但它至今仍被视为法学院的基本教学方法，其他方法如法律诊所教学、研讨课、讲座法（讲授法）等都只是案例教学法的补充而非替代。关于案例教学法还有一个批评是它过于重修辞而轻价值、重程序而轻实体，但或许正是这种怀疑主义的价值中立与程序法的传统，使得案例教学法在“翻天覆地”的社会与法制变动中立于不败之地。而法学院课程（“新酒”）的更新换代也确保了案例教学法这一“旧瓶”能够历久弥新。一百多年来，法学院课程内容与体系始终保持了“与时俱进”：兰德尔时期的哈佛法学院主要侧重于私法课程，之后公法课程慢慢进入法学院的课堂；罗斯福新政后法学院适应新形势，大量开设行政法与社会法的课程。2008年，哈佛法学院教授会议通过了据称是兰德尔以来又一次重大教学改革^【686】，一年级学生除了完成传统的课程（合同、侵权、民事诉讼、刑法、财产法等）之外，新增以下三类必选课程：

其一，立法与规制（Legislation and Regulation）。课程设置的背景是当代美国的法律体系中，立法（Legislation/Statute）早已取代了普通法的传统地位；而随着有为的政府（Positive State）替代了“守夜人”政府，政府规制（Regulation）也变得无处不在，法学院课程设置也必须回应这些变化。

其二，国际公法、国际经济法与比较法，三门课程任选其一。今天，面对世界经济全球化、国际组织的蓬勃发展，以及多极战略格局的形成，比较法（外国法）、国际法的课程受到空前的重视；与国外法学院交换学生、互相承认学分、联合培养的教学模式也颇受欢迎。

其三，问题解决讨论课（Problem Solving Workshop）。讨论课由专职教授主持，它源于20世纪以来在理论与教学实践中对“问题教学法”（Problem Method）的探索。它回应了法律实务的切实需要，不仅仅是课程体系的重大变革，也是教学方法的一大发展。作为案例教学法的补充与发展，问题教学法是针对一系列实务中的重要法律问题，由专职教授指导学生模拟律师讨论、解决具体案件，以培养学生独立思考、辩论、团队合作等实务能力，它兼具了案例教学法的“科学性”与法律诊所教育的“实务性”。律师本质上是当事人的“麻烦处理者”（Problem-solver），学生在学校除了学习抽象的、理论化的法律原则、规则与程序之外，也应培养实际处理法律问题的能力（Learn how to 'do' law）。在20世纪五六十年代，问题教学法被大多数法学院以正式或非正式的方式采纳，但通常作为二、三年级的选修课，且教学方法仍未摆脱苏格拉底训练法的套路，学生独立解决法律问题的能力没有得到充分发展。^【687】哈佛法学院新设作为一年级必修的“问题解决讨论课”则较好地解决了问题法之前存在的不足，课程安排在冬季小学期（Winter Term），由教授指导，时间为三周，从周一到周五全天上课，教学密集度如同律师上班。该课程没有标准教科书，教学材料由教授复印或通过网络发给学生，内容涉及医疗纠纷、劳动争议、跨国公司、房屋租赁、不动产交易等现实法律难题；该课程也没有期末考试，而是要求学生就法律问题撰写一系列的小文章（法律意见）；在课程学习中学生不能单打独斗，而必须像律师那样组成小组合作，并且作为团队完成作业；学生成绩只有“通过”（credit）与“不通过”（non-credit）之分，而没有分数之别。法律问题简报会在一早分发给学生，他们必须在当晚提交法律意见。每天上午有两小时课程，如同律所的例会。每天下午则安排两小时作为团队工作时间，小组协作解决问题，小组“会议”不必安排在教室，学生可以选择任何他们认为方便的地方。为了增进小组讨论与协作的效率，每个学生必须随身携带笔记本电脑，法学院甚至为课程配置了一些电脑供学生申请借用。在三周的时间里，学生像律师那样每天面对法律实务问题并进行讨论、找出解决问题的方法，从而将其学到的法律知识与实践相结合。^【688】

作为对法律与社会科学运动（法社会学、法经济学等）的回应，在当代法学院，政治学、经济学、社会学等非法学课程也普遍被列入了教学计划。近年来，一些单纯拥有PhD学位（而没有JD学位），研究法学与社会科学交叉领域的政治学家、经济学家、社会学家成为法学院的教授，打破了以往法学院教师由JD出身者完全垄断的局面，这些并未经历过案例教学法“规训”的“新鲜人”或许会逐渐改变法学院的教学模式。

我们可以说，相较于半个世纪前，今天美国法学院的教育模式已经改头换面，但在可以预见的未来，案例教学法仍将是法学院的基本训练方法，尽管不再是唯一的方法。

四、美国法学院的域外影响：以日、韩近期教育改革为例

应该说，最早受到美国法学教育影响的是加拿大。20世纪四五十年代以前，加拿大的法学教育与英国类似，重职业培训（学徒制）轻大学教育。1949年，曾留学哈佛法学院的怀特被任命为多伦多大学法学院院长，以此为标志，加拿大法学教育开始全面美国化。如今，加拿大法学院在招生、学制、教学方法等各方面都与美国法学院保持高度一致。在亚太区普通法传统国家和地区，香港和新加坡的法学院近期都仿照美国开设了JD项目。而澳大利亚法学教育仍比较接近英国模式，大学法学教育层次以本科为主，学生毕业后需参加实践性的法律培训项目（Practical Legal Training）方能执业。^【689】考虑到大部分澳大利亚法学院都要求攻读法学本科者须同时攻读另一门学位（如经济学、社会学、人文艺术等）^【690】，而且与普通大学学制为4年不同，这种双学位培养模式（Combined Law Program）学制一般为5年；在某种意义上，我们也可以说，这种以双学位为主的培养模式在教育层次上与美国研究生层次的法学教育有异曲同工之处。

在英美法系之外，更具颠覆性、更系统化地移植美国法学教育体制的则为传统上属于大陆法系的日本和韩国。

（一）司法考试推动的法律教育改革

日本与韩国的法学教育面临的一大问题均源于高难度的司法考试，日、韩两国的司法考试通过率都极低，仅为2％—3％；学生转而求助于司考补习班，甚至荒废了大学本身的课业，而学生们在补习班既没学到法学理论，也不可能学到实务知识，仅仅提高了考试技巧。有的法科毕业生屡试屡败、屡败屡试，沦为“司考浪人”。就教育模式而言，日、韩大学传统法科教育相对重理论轻实践，实务界对此也表示不满，而毕业生通过司法考试后也必须在司法研修所（司法研修院）培训2年方能正式执业。这形成大学法学院、官办职业培训机构、司考补习班三个法律学校并存的现象。进入21世纪，日、韩两国先后模仿美国法学院设立研究生层次的专业学院，称“法科大学院”，设置专业博士学位（JD）；延揽实务界人士参与教学，强调实务技术的传授；大大提高师生比中教师的比例，改传统的大班讲授为小班教学，并引入苏格拉底教学法。与教育改革并行的是司法考试改革，限制参加考试者资格，提高法科大学院毕业生的通过率，并限制其报考次数。与此同时，日本将法科大学院毕业生通过司法考试者的司法研修时间由2年减为1年，韩国则不再要求其进入司法研修所培训。在大陆法传统的国家引入美国式的法学教育，其中的成与败都值得我们深思。

日本法律教育改革的背景是，尽管大学法科招生规模不小，但司法考试通过率极低，律师在总人口中所占比例也非常低。既有法学教育存在诸多问题，政府、律师协会与大学对于解决问题的途径却无法达成一致。司法部对于律师的素质深表担心；律师协会指责大学法科教育重理论轻实践，部分律师认为应通过控制大学招生与资格授予的规模以控制律师数目、避免行业竞争的加剧；而大学则坚持学院教育的独立性与重要性，批评实务界在“腐蚀”大学法科教育。最终，各方均同意改革法学教育与律师资格考试制度，仿照美国法学院模式提高法学院教育水平与学生实务能力，同时大大提高司法考试的通过率，当时宣传的目标是让法科大学院毕业生司法考试由“千军万马过独木桥”的竞争性考试变为美国式的资格认证考试，通过率提高到70％—80％。^【691】

2004年，日本开始设立美国式的法科大学院，至今已有七十余所法科大学院；与此同时，保留了原有法学本科及硕士、博士教育体制，形成双轨制。已获得法学本科学位者在法科大学院需攻读2年，而其他专业本科毕业生则需攻读3年，方能获得JD学位。改革者希望仿照美国模式，吸引更多非法学专业的学生进入法科大学院就读，以形成其生源的多元化，但事实上，法学本科生仍占据了新法学院生源的过半数，其所占比例还有上升的趋势。随着2004年入学的第一届法科大学院JD的毕业，新司法考试也于2006年举行，但其平均通过率仅为48.3％，2007年第二次司法考试通过率降到40.18％，2008年第三次司法考试再降至33％；由于律师界与政府已开始声称司法考试录取名额过多，在录取名额无法大量增加甚至可能减少的情况下，随着历届司考落榜与再考者人数的增加，预计录取比例将很快下降到20％左右。^【692】随着司考通过率的下降，司考补习班死灰复燃，一些大学的法科大学院在教学模式上也开始向补习班看齐。司考通过率的下降打击了学生就读法科大学院的积极性，与过去本科毕业即可参加司考相较，现在需多消耗2—3年的青春与学费，却依然前途未卜。甚至在已就读法科大学院者中退学比例也大为增加，考虑到政府当初宣称的司考通过率与现实的极大差距，他们难免有“受骗”的感觉。对于法科大学院中非法学专业本科毕业生而言，司考通过率的下降带来的威胁更大，由于其专业基础上的劣势，非法学专业本科生的通过率远远低于法学本科毕业生；这也大大降低了非法学专业大学生，特别是理工科学生报考法科大学院的意愿，使改革者美国式多元化生源的设想很难实现。法科大学院对传统法学教育资源的挤占，导致了法学理论研究人才的流失与教授学术兴趣的减弱：法科大学院设立后，日本攻读传统硕士、博士的学生大为减少，以至于外国留学生在其中占据了多数；而教授们也忙于教学和编写案例教材，疏于理论研究，远离实务的基础法学、理论法学研究更是日趋边缘化。在双轨制下，法学本科教育何去何从也是一个大问题，如果未来由双轨走向单轨，依托于本科教育的法学硕、博士教育也难免遭遇灭顶之灾。当然，改革也并非一无是处，例如，法科大学院的学生往往比法学本科生更用功，教师也比以往更重视教学，从实务界引进的教师给法学院带来新的刺激与风气。但总的来说，“日本法科大学院制度在未作周密考虑的情况下，就匆忙启动了，导致其问题堆积如山。”^【693】

长期以来，韩国法学教育的一大弊端是，本科教育在实际上沦为一切围绕司法考试为中心，甚至法学院排名也由每年通过司考的人数决定。本科生从一入学，就全神贯注于“一考定终身”的司法考试，培养法学思维的课程不受学生欢迎，法学教育向讲授应试技巧倾斜。^【694】另外，由于司法考试不限大学专业，其他专业学生通过死记硬背和考试技巧训练也能通过司法考试，但入行之后却难以胜任职业需求。2007年7月，韩国国会通过了《法科大学院法》，该法案规定引进美国式的“法律研究生院”（称法科大学院）制度，经过一段过渡期之后，不论本科专业为何，学生必须在完成法科大学院教育后方能报考司法考试。与日本较普遍的设立法科大学院的做法不同，韩国仅有二十余所大学得以设立法科大学院，相对精英化，其各自的招生规模与总体招生规模均受政府严格限制。2009年3月，法科大学院正式开学，与日本“双轨并行”的模式也不同，设立法科大学院的大学不得继续招收法学本科生，其法学本科教育将仅维持至2012年，待法学本科生全部毕业即行废止；传统欧陆式的法学本科—硕士—博士系列教育模式经过一段“老人老办法、新人新办法”的过渡期后，将最终废除。但韩国也存在另一类型的“双轨制”，在那些未被政府批准设立法科大学院的大学，法学本科教育仍被保留，但由于其毕业生不能直接参加司法考试，所以这些大学会面临一定的生源问题，未来其法科教育也可能向通识教育而非专业教育倾斜。^【695】与日本相较，韩国法学院的美国化在法科大学院中更为彻底，标准也更高，甚至其要求比美国还高。^【696】但美国式的法学院是否真的能够提高韩国法学教育水平、消除学院教育与职业需求的鸿沟，这很值得怀疑。

（二）“美国化”（Americanization）及其批评^【697】

当前的全球化在一定程度上其实是“美国化”，对于日、韩等国而言，似乎这种美国化的趋势尤为明显，如日本近年引进陪审团制度就是典型的例子。对于改革者而言，“国际化”与“向美国学习”是如此紧迫，“否则就落后了”。法科大学院的设立也是日、韩主动寻求法律全球化（美国化）的反映。可是，美国实在是一个“无法复制”的特例，基于其独特的宪政架构与法治传统，美国纷繁复杂的政治社会问题往往转化为法律问题予以解决，而律师也因此无处不在，其群体也由此成为美国唯一的“贵族阶层”。^【698】其他国家则并非如此，就东亚国家如日本而言，所谓社会需要更多职业律师以适应市场与法治的需求，只是理论假设，并没有实际根据，也得不到握有实权的政府与律师协会的支持。因此，将制造“更多更好”的职业律师作为法学教育与司法考试改革的理由，本身便存在问题，还会引发一系列的社会经济问题。而作为“消费者”法学院学生，他们在法律教育市场中居于弱势地位，发不出自己的声音，还有可能沦为“被改革耽误的一代”。

日本政府并不希望显著扩大律师规模，其所谓提高司法考试通过率，是建立在大规模缩小法学院数目与招生规模的意图之上，是通过法学专业（法科大学院）的精英化来减少报考司考总人数这一分母，并非大幅增加录取名额这一分子。^【699】可事实上，由于日本最终设立的法科大学院数目众多，远未达到预期的精英化效果，所以司考通过率也不尽如人意。居于垄断地位的律师阶层对于律师的大规模增加更是坚决反对，而律师在总人口中的低比例也并未引发严重的社会问题。

传统上日本法学院的培养目标绝不仅限于律师、法官、检察官（所谓“法曹三家”），其大部分毕业生是在政府与公司工作，这些非职业的法律家在很大程度上替代了职业律师的功能，甚至做得更好。与美国职业专业化与相应的专业学院（如法学院、商学院）教育传统不同，日本可以说是一个“人人皆可为法律家”、“人人皆可为经济学家”的社会。一方面，大多数法学院的本科、硕士毕业生都不做律师，他们进入政府与公司，将所学法律知识应用于工作，并结合自己的工作整合了法律与本行业的知识。另一方面，非法学科班出身的人也常常自学法律，法律读物的读者面非常广，在庭审中不请律师而自行辩护的比例相当高，这与美国的情况大相径庭。这有两大好处：其一，由于法学院毕业生遍布各个行业、法律知识相当普及，很多法律纠纷在恶化为诉讼之前就得以解决；甚至“防患于未然”，事先就避免了纠纷。这大大降低了社会交易的成本，正如在医疗领域事前预防优于事后治疗。由此可见，低诉讼率与较少的律师并不意味着法治上的落后，反而可能说明社会上法律意识的普及与法治精神的提高。第二个好处与第一个相关，法学毕业生遍布各行各业，同时法律知识成为公民教育的一部分，职业律师因而无法垄断法律知识，这实际上是在公民社会实现了真正的民主——普通民众因为知情（知晓法律）而能够真正自主。^【700】

当前日本的法律教育改革如同20世纪上半叶的美国，是在向更加“专业化”、“精英化”的医学界看齐，把职业律师当作医治社会疾病的“救世主”。这可能会提高律师的服务质量，同时却也造成行业垄断与低端法律服务的稀缺。事实上，专业化与精英化对于日本法律服务质量的负面影响也不容低估：其一，法律服务的专业化将导致当事人沦为“客体”，正如同现代医院大大限制了病人了解病情、参与医疗方案拟定的可能；其二，“如人饮水，冷暖自知”，与掌握一定法律知识的当事人相较，职业律师存在职业偏见与盲点，这导致其可能无法作出最有利于当事人的决策；其三，如前所述，完全依靠职业律师代理诉讼这一事后补救方式，如同放弃了疾病的预防措施，并且把处方药和非处方药都划归医生管辖，将极大增加纠纷解决成本，最终得到好处的只有垄断了法律知识的律师界。^【701】

就教育方法改革而言，且不说司考压力带来的补习班盛行这一老问题，法科大学院的建立与苏格拉底教学法的引进并不必然意味着教学质量的提高，甚至会引发深层次的问题。新教学法给教授带来额外的教学负担，却并未配套引进相关辅助制度，比如说研究助理、专职秘书、专业的图书管理员、学术休假等等为教授“减负”，让其能兼顾教学与学术研究，并不断自我提高。现有的教育改革是对传统象牙塔式法学院的矫枉过正，忽略了好的大学教师同时须是优秀的学者这一定律，沦为“讲课机器”的教授最终无法成功传道授业解惑。^【702】另外，案例教学法与日本大陆法系的法典架构也不太“配套”。尽管传统的讲授式教学法侧重于“六法全书”式的法典教育，而不是培养学生“像律师一样思考”的能力或实务技巧；但正是系统的法典学习令学生领会了大陆法系法律的内在逻辑，并将这一逻辑体系应用于实务。一旦打乱这种体系化的教学，将会严重影响学生在既有法制背景下进行法律分析与研判的能力。至于法科大学院对于实务培训的过分强调，则是对于美国法学教育的一大误会，有邯郸学步之嫌，如前所述，美国法学院在理论与实践之间始终保持着良性的张力，它绝非职业学校，事实上也不是学习职业技巧的最佳场所。^【703】

结　语

尽管英、美两国的当代法律教育“天差地别”，将“英美法律教育模式”相提并论本身便是一个“严重的误解”^【704】，但毕竟英美法律教育在历史上同源，双方在19世纪之后的确选择了截然不同的路径，但这反而增加了将二者放在同一主题下进行研究的意义，我们可以更清楚地了解在面对类似的法律教育问题时不同的选择及其前因后果，也为中国自身的法律教育改革展现了更多的可能。法学作为一门应用科学，与实践联系密切，在律师地位相对较高、经历过学徒制阶段的英美两国，法学院与实务界、学术与技术的矛盾尤为突出，体现在法学院定位、教学模式、培养目标等方方面面。当日本、韩国引进美国法学院教育模式之后，同样的问题也如影随形。

（一）学术殿堂还是职业学校

定位问题其实是各国法学院所面临的共同困境，法学院必须在学术界与职业界截然相反的压力之下寻找平衡。现代英国大学法学教育更多地被定位为通识教育而非职业教育，其培养目标也绝不限于职业法律人。美国则不同，曾任耶鲁法学院院长的斯旺认为，法学院“在道义上”有同时实现学术探索与职业培训两种功能的责任。^【705】美国法学院由于是研究生层次的教育，大学本科在很大程度上分担了法学院博雅教育（通识教育）的责任。另外，大学法学院也是分层次的，重理论研究还是重法律实践，不同的法学院有不同的选择。

一流法学院提供的教育往往也更加学术化，这样才与法学院及其所属“名牌”大学的声望相称，而绝大多数的大法官、大律师、大政客、大教授都来自于这个很小的圈子。有趣的是，出自象牙塔的毕业生在实务界也能独占鳌头，或许是因为他们本身便很优秀，而不管法学院教什么。更重要的是，法学院的学生本来便很“实际”，他们念法律的动机大都不那么“单纯”，绝不会“为学术而学术”，不需要学校告诉他们实务有多重要。所谓“取法其上，得乎其中”，绝大多数学生不会成为学者，但他们至少可以在学术熏陶中提高一点自己的境界，这反过来也有助于他们在职业生涯中超越极限、追求卓越。对一流法学院来说，法学本来便是科学，学者完全可以用科学的法律教育方法（如案例教学法）培养出优秀、而不仅仅是合格的法律人。

至于位于中游的绝大多数“中规中矩”的法学院，其目标很简单，便是培养出合格的法律人。它们没有一流法学院那样大师与大楼，但它们或许也不需要过于学院派的气氛与太奢侈的教学科研环境。教师们的首要职责是教学，而学院也为他们提供了一定的科研支持，因为教学与科研是正相关的。学生在这里“的确学到了法律”，他们毕业后能通过司法考试，执业后也能为当事人提供合格的法律服务。事实上，绝大多数的法律人均出自这样的法学院，这些人可能很少有机会呼风唤雨，但正是他们维持了基层法律机器的运转。

至于那些居于法律教育体系末端的，未被认证的私立法学院，他们中有不少是唯利是图、毫无原则，这样的学校哪个国家都有。但其中也有一些私立法学院并非如此，只因为它们起步太晚，缺乏声望与资助，只能以有限的学费收入“量体裁衣”，以变通的教育方式与兼职教员迁就现实。网络时代的远程教育模式与图书资料的电子化也为私立法学院的发展带来一些便利。它们是纯粹的职业学校，资源匮乏，也没什么“学术追求”，或者说没有条件“追求学术”。它们受到“高标准、严要求”的认证评估体制的歧视与排挤；它们的毕业生没有参加司法考试的资格，学校因此也很难吸引生源，更不用说提高招生标准。但其实，时光倒流一个世纪，哥伦比亚大学校长韦林喜欢称其法学院为“比较法理学学院”，实际上该院却只是一所能成功帮助政府职员通过律师资格考试的夜校；乔治城法学院曾宣称要提供“精英式、理论式”的法学教育，号称自己“只对法律伦理学、法哲学和法律史等‘非法律’类的课程感兴趣”，却成功发展了美国规模最大、最有利可图的，学生人数达千人的夜校项目。^【706】“学术”本是奢侈的追求，私立法学院在“富起来”之前须安于职业学校的本分。

（二）思维训练、知识传授还是技能培训

关于法学院的教学目标、模式与内容，一直也存在争议。一般来说，一流法学院重思维训练，中下游的法学院重知识传授，而实务界则呼吁所有法学院加强学生的职业技能培训。思维训练是美国案例教学法的基本目标，它与普通法的传统相适应；知识传授与讲授法相关，被广泛适用于大陆法系的法学教育，比较适合于体系化的制定法学习；而技能培训颇有学徒制的影子，也是法学院毕业生跨越学院与职业的鸿沟时的“必修课程”。

普通法“可以学却无法教”，单纯传授法律知识无法培养合格的法律人，最重要的是培养学生的思维能力，令其“学会如何学习”。在普通法“法官造法”传统与“遵循先例”的规则之下，“律师必须具备寻找、阅读和分析相关案例的技能。学生们需要学习如何推导出法律规则，并将其应用到新的事实环境中。”为了培养这种技能，学生们要学习从多个角度分析、辩论以及形成案件结论的技术，需要学会对不同背景下的类似案件进行区分，“需要学习如何去评判案件——不管一个案例的判决是否正确”。^【707】案例教学法绝非教师“偷懒”，而是“授人以渔”，培养学生独立的“像律师一样思考”的能力，这样他们才能在日后法律实践中游刃有余。当然，即使在美国的法制背景下，案例教学法也并非完美无缺，讲授法与小班研讨课都是有益的补充，最新的发展还有问题教学法。而在制定法日益膨胀的当代，法律知识的学习与更新也变得日趋重要。

几乎全世界的法律实务界都在抱怨大学法律教育“不实用”、学生缺乏技能培训。可问题是：技能培训是否是大学法学院应该做且适合做的事情？英国的大学法学教育与职业培训阶段截然分开，原因是大学与职业团体无法达成妥协，只好各自划分势力范围。大陆法系则普遍由政府设立职业培训机构，为通过司法考试的法学毕业生提供职业培训。以专业学院为名，在学术与职业间寻求平衡的美国法学院设置了法律写作课程，并开展法律诊所教育，在暑期还安排学生实习。这些改良在一定程度上令学生在学期间挤出少量时间，做了兼职的学徒。可是，承担这类培训的并非法学院的专职教授，大多是外聘的职业法律人，他们在法学院与他们讲授（指导）的课程一样边缘。法律职业团体不应把提高律师职业技能与服务质量的责任推给法学院，也没有资格要求法学院控制招生规模以避免律师“过剩”。控制司法考试通过率、改革考试内容、完善律师上岗培训与继续教育体系，这些才是实务界本分的事情。

在很多问题上我们只好选择“中庸”与“平衡”，但可以断言的是：法学院不是考试辅导班，不能以提高学生司法考试技巧为教学目的，否则学生将在理论与实践（学术与职业）两头都一无所获。而且老实说，法学院在这方面恐怕很难比营利性培训机构做得更好。美国也有这样的短期培训班，法学院与它们“老死不相往来”。

（三）专家（精英）培养还是公民（大众）教育

在英美法系，特别是美国，法律人构成了一个“特权阶层”，“不管属于那个社会阶层，很少有父母会非常不赞成他们的孩子上法学院”，“不管学生如何极力否认，走上这条道路都具有一种社会意义，这种社会意义就是成功。”实务界精心构筑了看似“公平”的行业准入门槛，并“通过晃动诱饵”、“言明游戏规则”，让每个人在其中都患得患失：成功者对体制心存感激、兢兢业业，并日趋体制化；失败者在嫉妒的同时只能自怨自艾。由于美国的律师资格考试通过率极高，法学院事实上成为最主要的行业门槛，通过高难度入学考试与高额学费，法学院成功地将弱势群体拒之门外；通过独特的教学方法与内部环境，法学院让学生接受了残酷的现实，拥抱了等级制。在法学院内部，等级制无处不在：教授的地位好比律所的合伙人，教辅人员（Staff）围着他们转，专任秘书则更是教授的“附属品”，学生的前途与尊严也操于教授之手；更何况法学院本身也分三六九等，学生也通过成绩排名划分等级，而这些等级在很大程度上决定了学生今后的命运。被法学院“规训”了的学生“接受了这个制度对自己的描绘：大体持中立立场，具有非政治性，由贤人（精英）统治，具有工具性，靠技能吃饭。他们也接受了这个制度的许诺：如果他们好好工作，‘肯花时间慢慢熬’并且‘投入其中’，他们就能想、做或者感受任何‘私生活’中他们想要的东西”。^【708】与此同时，律师也成为民众嫉妒与憎恨的对象，律师笑话满天飞，当事人普遍抱怨律师是“乘火打劫”、是衣冠楚楚的“小偷”。但律师垄断了法律知识，而“知识即权力”，他们是唯一能合法合格提供法律服务的人。况且，只要你付了钱，律师就是你的“知心人”，会为你说话，替你保守秘密，哪怕你罪恶滔天。

在世界上很多地方，特别是在大陆法系国家，律师只是所谓的“法律工作者”，而非特权阶层；其法学院也没有美国法学院那样的尊荣，法学专业只是大学本科通识教育的一个分支，并不以培养职业法律人为唯一目标；社会上有大量学法、懂法的非职业人士，法律知识并不为律师所垄断。可是，在全球化过程中，美国式的大型律师事务所（其中不少是美国化的英国所）席卷全球，甚至德国的很多律所也被其兼并；而美国法学院制度也被移植到大陆法传统的日本、韩国。对于法律职业界而言，美国化意味着法律职业阶层精英化、特权化，有利于其垄断法律服务市场；对于法学院特别是精英法学院而言，美国化意味着法学院及其教授地位的提高，更有助于其排挤中下游法学院、垄断法律教育市场。可是，对于弱势的求学者而言，法学院美国化与法律职业精英化意味着法学院与法律行业大门的关闭；他们不再有机会学法律做律师，只因为他们不够聪明或者没有钱。通过法学院的标准化与法律职业精英化，社会上法律服务的质量可能提高了，不过服务价格提高得更快。对于穷人而言，他们不再能够享受廉价的法律服务，准确地说是不再有机会享受法律服务。这不仅是一个经济问题，也是重大的政治、社会问题。在美国早期，所谓“杰克逊式民主”的时代，法律并非排外的职业；当时大学法学教育更多的是公民教育^【709】，而非职业教育。同属英美法系的英国大学法律教育至今仍坚持公民教育的传统。1777年耶鲁大学校长在为大学本科法律教育“正名”时说道：“一个国家，如果其公民普遍接受了法律教育，了解自己的权利并珍视所拥有的自由，这样的国家是不会被奴役的。”^【710】同一两个世纪前相比，今天美国的法律教育与法律职业更专业、更先进，却也更脱离大众，这或许也是现代化的悖论。我们不可能回到“中世纪”，但我们的确应思考如何兼顾法律职业专业化（精英培养）与普法（公民教育）。只有掌握了法律知识，公民才永远不会被异化的职业特权阶层所蒙蔽。须知法治国家的基础并非律师，而是知法守法用法的人民。

注释

【1】　〔英〕M. J. C. 维尔：《宪政与分权》，苏力译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第90页。

【2】　李鹏等：《司法权异化解读》，载《四川警官高等专科学校学报》2005年第4期。

【3】　〔美〕德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第10页。

【4】　〔法〕托克维尔：《论美国的民主》（上卷），董果良译，商务印书馆1997年版，第110页。

【5】　同上。

【6】　叶国文：《权力合法性：一种权力起源模式的思考》，载《理论与改革》2003年第5期。

【7】　〔美〕汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第391页。

【8】　T. R. Powell, Vagaries and Varieries in Constitutional Interpretation, Columbia University Press, 1956, p. 8.

【9】　〔意〕莫诺·卡佩莱蒂：《福利国家与接近正义》，刘俊祥等译，法律出版社2000年版，第13页。

【10】　〔英〕洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1996年版，第92页。

【11】　〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第160页。

【12】　程春明：《司法权及其配置——理论语境、中英法式样及国际趋势》，中国法制出版社2009年版，第19—21页。

【13】　〔英〕施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文选译，中国大百科全书出版社1993年版，第598页。

【14】　〔美〕查尔斯·比尔德等：《伟大的篡权美国：19、20世纪之交关于司法审查的讨论》，李松锋译，上海三联书店2009年版，第110页。

【15】　〔法〕托克维尔：《论美国的民主》（上卷），董果良译，商务印书馆1997年版，第168页。

【16】　C. E. Hughes, Addresses and Papers of Charles Evans Hughes, G. P. Putnam's Sons, 1988, p. 139.

【17】　〔法〕托克维尔：《论美国的民主》（上卷），董果良译，商务印书馆1997年版，第169页。

【18】　〔美〕克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁？》（修订版），黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第50页。

【19】　L. B. Boudin, Government by Judiciary, W. Godwin, 1932, p. 1.

【20】　W. Blackstone, Commentaries on the Laws of England, Vol. Ⅰ, The University of Chicago Press, 1979, p. 69.

【21】　〔美〕罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2001年版，第45页。

【22】　关于法制与法治的联系与区别，学界多有论述。参见程汉大主编：《英国法制史》，齐鲁书社2001年版，前言第4页。

【23】　J. E. A. Jolliffe, The Constitutional History of Medieval England, A. & C. Black, 1937, p. 28.

【24】　Ibid., p. 27.

【25】　程春明：《司法权及其配置——理论语境、中英法式样及国际趋势》，中国法制出版社2009年版，第143页。

【26】　〔法〕卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1997年版，第73页。

【27】　亚里士多德说：“法治应该包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是制定得良好的法律。”〔古希腊〕亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1981年版，第129页。

【28】　〔法〕托克维尔：《论美国的民主》（上卷），董果良译，商务印书馆1997年版，第30—31页。

【29】　F. W. Maitland, The Constitutional History of England, Cambridge University Press, 1908, p. 7.

【30】　〔美〕伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第373—374页。

【31】　程汉大：《英国政治制度史》，中国社会科学出版社1995年版，第36—72页。

【32】　G. O. Sayles, "Select Cases in the Court of King's Bench", 74 Selden Society, 1955, p. 31. 也参见Radcliffe & Cross, The English Legal System, Butterworths, 1977, p. 56.

【33】　R. V. Turner, The English Judiciary in The Age of Glanvill and Bracton, Cambridge University Press, 1979, pp. 196—199.

【34】　〔比〕R. C. 范·卡内冈：《英国普通法的诞生》，李红海译，中国政法大学出版社2003年版，译前序，第4页。

【35】　W. S. Holdsworth, A History of English Law, Methuen & Co. Ltd., 1923, vol. Ⅱ, p. 226.

【36】　〔英〕S. F. C. 密尔松：《普通法的历史基础》，李显冬等译，中国大百科全书出版社1999年版，第22页。

【37】　T. F. T. Plucknett, A Concise History of Common Law, Butterworth & Co. Ltd., 1940, p. 194.

【38】　〔美〕朱迪丝·N. 施克莱：《守法主义：法、道德和政治审判》，彭亚楠译，中国政法大学出版社2005年版，第8页。

【39】　〔比〕R. C. 范·卡内冈：《英国普通法的诞生》，李红海译，中国政法大学出版社2003年版，第80页。

【40】　〔英〕梅特兰：《普通法的诉讼形式》，王云霞等译，商务印书馆2009年版，第60页。

【41】　〔美〕C. H. 麦基文：《宪政古今》，翟小波译，贵州人民出版社2004年版，第58页。

【42】　J. K. Lieberman, The Enduring Constitution: An Exploration of the First Two Hundred Years, Harpper & Row, 1987, p. 275.

【43】　Sir F. Pollock & F. W. Maitland, The History of English Law before the Time of Edward Ⅰ, Cambridge University Press, 1968, p. 224.

【44】　〔英〕哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第56页。

【45】　〔英〕哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第184页。

【46】　同上书，第57页。

【47】　同上书，第197—198页。

【48】　同上书，第187页。

【49】　〔美〕肯尼思·w. 汤普森编：《宪法的政治理论》，张志铭译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第78页。

【50】　〔美〕沃尔特·莫菲：《法律制度与宪政民主》，信春鹰译，载《外国法译评》1996年第4期。

【51】　〔英〕T. R. S. 艾伦：《法律、自由与正义——英国宪政的法律基础》，成协中、江菁译，法律出版社2006年版，第5页。

【52】　程汉大：《英国政治制度史》，中国社会科学出版社1995年版，第138页。

【53】　〔英〕哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第131页。

【54】　〔美〕罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2001年版，第50页。

【55】　W. R. Prest, The Rise of the Barristers, Clarendon Press, 1986, p. 1.

【56】　2009年10月1日，英国成立联合王国最高法院（Supreme Court of the United Kingdom），取代了上议院的终审司法机构的地位，其主要职权是审理来自英格兰、威尔士及北爱尔兰3个司法管辖地区的上诉案件。最高法院的设立进一步削弱了议会上院的权力，标志着英国向着明晰的三权分立制度迈出了重要一步，同时也增加了英国司法的透明度。

【57】　〔英〕梅特兰：《普通法的诉讼形式》，王云霞等译，商务印书馆2009年版，第45页。

【58】　参见程汉大、李培锋：《英国司法制度史》，清华大学出版社2007年版，第332—344页。

【59】　〔法〕勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第311页。

【60】　胡伟：《司法政治》，三联书店（香港）有限公司1994年版，第229页。

【61】　〔美〕伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版，第54页。

【62】　将“王权”和“国王”区别开来的思想在13世纪中叶已经形成，当时的著名法学家布拉克顿认为，临时性王室领地属于“国王”本人的财产，而不属于“王权”，可以不受限制地转让。见Sir F. Pollock & F. W. Maitland, The History of English Law before the Time of Edward Ⅰ, Cambridge University Press, 1968, p. 514.

【63】　J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, Butterworths, 1979, p. 83.

【64】　John Fortescue, On the Laws and Governance of England，中国政法大学出版社2003年影印版，第16页。

【65】　布拉克顿曾说：英国法官视自己为“不断添加薪料让正义之火长燃不熄的圣坛的主人”。参见Select Essays In Anglo-Mercian Legal History, ed. by A Committee of the Association of American Law Schools, Little, Brown, and Company, 1907, Vol. Ⅰ, p. 645.

【66】　C. R. Lovell, English Constitutional and Legal History, Oxford University Press, 1962, p. 328.

【67】　〔美〕斯科特·戈登：《控制国家——西方宪政的历史》，应奇等译，江苏人民出版社2001年版，第244页。

【68】　高新华：《试论现代司法权的功能体系》，载《学习与探索》2006年第2期。

【69】　A. Scalia, A Matter of Interpretation: Federal Courts and the Law, Princeton University Press, 1997, p. 6.

【70】　〔美〕本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第88页。

【71】　〔比〕R. C. 范·卡内冈：《英国普通法的诞生》，李红海译，中国政法大学出版社2003年版，译者序，第21页。

【72】　〔英〕哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第131—132页。

【73】　〔英〕M. C. 维尔：《宪政与分权》，苏力译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第23页。

【74】　〔美〕罗伯特·F. 密立根：《英国宪章的普通法特色：〈克莱伦敦宪法〉（1164）中的自生秩序》，李晓静译，载《研究生法学》2010年第2期。

【75】　〔英〕哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第131页。

【76】　〔英〕戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第239、240、245页。

【77】　〔英〕W·詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第53页。

【78】　T. R. S. Allan, Law, Liberty, and Justice: The Legal Foundations of British Constitutionalism, Clarendon Press, 1993, p. 4.

【79】　高全喜：《法律秩序与自由主义——哈耶克的法律思想与宪政思想》，北京大学出版社2003年版，第364页。

【80】　已有学者使用“司法治理模式”来概括英国的治国方式的特点。见周威：《英格兰的早期治理——11—13世纪英格兰治理模式的竞争性选择》，北京大学出版社2008年版，第129页。

【81】　〔英〕约翰·哈德森：《英国普通法的形成——从诺曼征服到大宪章时期英格兰的法律与社会》，刘四新译，商务印书馆2006年版，第38页。

【82】　〔英〕S. F. C. 密尔松：《普通法的历史基础》，李显冬等译，中国大百科全书出版社1999年版，第4页。

【83】　A. Brown, The Governance of Late Medieval England, 1272—1461, Stanford University Press, 1989, p. 109.

【84】　B. Lyon, A Constitutional and Legal History of Medieval England, Norton & Company, 1980, p. 169.

【85】　J. E. A. Jolliffe, The Constitutional History of Medieval England, A. & C. Black, 1937, p. 212.

【86】　J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, Butterworths & Co. Ltd., 1979, p. 15.

【87】　〔英〕P. S. 阿蒂亚：《法律与现代社会》，范悦等译，辽宁教育出版社1998年版，第4页。

【88】　B. Lyon, A Constitutional and Legal History of Medieval England, Norton & Company, 1980, p. 393.

【89】　E. Moir, The Justice of the Peace, Penguin Books Ltd., 1969, p. 9.

【90】　李猛：《除魔的世界与禁欲者的守护神：韦伯社会理论中的“英国法”问题》，载李猛编：《韦伯：法律与价值》，上海人民出版社2001年版，第201页。

【91】　半个多世纪前，麦基文就批判过司法审查起源于近代美国的说法，他说：“司法审查并不是美国人的发明，而是一种如宪法性法律本身一样历史悠久的安排。”C. H. Mcllwain, Constitutionalism and the Changing World, Macmillan Press, 1939, p. 278.

【92】　〔美〕C. H. 麦基文：《宪政古今》，翟小波译，贵州人民出版社2004年版，第62—70页。

【93】　〔美〕伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第552页。

【94】　〔美〕C. H. 麦基文：《宪政古今》，翟小波译，贵州人民出版社2004年版，第60页。

【95】　同上书，第57页。

【96】　同上书，第63页。

【97】　同上书，第63—64页。

【98】　同上书，第64页。

【99】　同上书，第70页。

【100】　同上。

【101】　〔英〕洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1996年版，第90页。

【102】　徐显明：《论‘法治’构成要件——兼及法治的某些原则及观念》，载《法学研究》1996年第3期。

【103】　胡伟：《司法政治》，三联书店（香港）有限公司1994年版，第34页。

【104】　G. O. Sayles, The King's Parliament of England, Edward Arnold, 1975, p. 20.

【105】　〔法〕勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第351页。

【106】　程汉大：《英国政治制度史》，中国社会科学出版社1995年版，第45—46页。

【107】　如苏格兰边界地方政府机构北方委员会（Council of the North）、西南地区地方政府机构威尔士边区委员会（Council of Wales and the Marches）、作为财政管理机构的土地没收法院（Court of Augmentations，成立于1536年，主要负责处理与宗教改革所没收土地相关的案件）、监护法院（Court of Words，成立于1540年，主要负责维护国王作为最高领主所享有的封建权益，审理有关国王对其封臣之子女的监护权和婚姻决定权的案件）、王室地产检查员法院（Court of Surveyers，建立于1541年，主要负责照看国王的世袭地产，处理相关纠纷案件）、首年俸法院（Court of First Fruits，成立于宗教改革之后，主要负责处理与新任教职人员第一年薪俸相关的纠纷案件）等。

【108】　D. Hirst, Authority and Conflict, England 1603—1658, Edward Arnold, 1986, p. 29.

【109】　〔俄〕A. 古列维奇：《中世纪文化范畴》，庞玉洁、李学智译，浙江人民出版社1992年版，第175页。

【110】　16世纪晚期的英国政论家托玛·史密斯在《英吉利共和国》一书中曾写道：“英国至上而绝对的权力在议会……议会废止旧法律，制定新法律，对于过去和未来的事发布使人遵守的命令，改变私人的权利和财产，承认私生子为合法嗣子，规定宗教形式……给君主要传讯的人判罪或免罪。总而言之，昔日罗马人民无论在‘百人团民会’或‘特里布斯民会’里可以做的事情，英国议会也可以做，议会代表并且握有全国中央和地方的权力。”转引自G. B. Adams, Constitutional History of England, Henry Holt and Company, 1935, p. 263.

【111】　〔英〕威廉·布莱克斯通：《英国法释义》（第1卷），游云庭、缪苗译，上海人民出版社2006年版，第182页。

【112】　〔英〕戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第116、159页。

【113】　同上书，第244—245页。

【114】　同上书，第415、420页。

【115】　〔英〕T. R. S. 艾伦：《法律、自由与正义——英国宪政的法律基础》，成协中、江菁译，法律出版社2006年版，第14页。

【116】　〔英〕M. J. C. 维尔：《宪政与分权》，苏力译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第220页。

【117】　J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, Butterworths & Co. Ltd., 1979, p. 193.

【118】　〔奥〕凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第307页。

【119】　R. E. Neustadt, Presidential Power: The Politicas of Leadship, 1960, p. 33. 转引自胡伟：《司法政治》，三联书店（香港）有限公司1994年版，第91页。

【120】　〔美〕汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆2004年版，第66页。

【121】　孙万胜：《司法制度的理性之径》，人民法院出版社2004年版，第283—286页。

【122】　唐明毅、单文华主编：《英美法评论》（第1辑），法律出版社2003年版，第285页。

【123】　肖扬主编：《当代司法体制》，中国政法大学出版社1998年版，第28页。

【124】　徐昕：《英国民事诉讼与民事司法改革》，中国政法大学出版社2002年版，第26页。

【125】　Brooke, "Judicial Independence—Its History in England and Wales", http://www.jc.nsw.gov.au/fb/fbbrook.htm，最后访问时间：2012年1月21日。

【126】　转引自Brooke, "Judicial Independence—Its History in England and Wales", http://www.jc.nsw.gov.au/fb/fbbrook.htm，最后访问时间：2012年1月21日。

【127】　同上。

【128】　转引自Brooke, "Judicial Independence—Its History in England and Wales", http://www.jc.nsw.gov.au/fb/fbbrook.htm，最后访问时间：2012年1月21日。

【129】　英国在亨利八世时曾颁布一项议会法案，规定在伦敦开业的医生必须预先取得伦敦医师协会签发的特许执照。剑桥大学毕业的医学博士托马斯·博纳姆因没有预先申请特许执照就在伦敦擅自开业行医，被伦敦医师协会以非法行医罪告上法庭。时任皇家民事法院首席法官的柯克受理了此案，判决医师协会败诉。

【130】　〔美〕罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2001年版，第52页。

【131】　〔英〕威廉·韦德：《行政法》，楚建译，中国大百科全书出版社1997年版，第33页。

【132】　参见张海廷：《英国议会主权的变迁》，载《法商研究》2001年第4期。

【133】　何海波：《没有宪法的违宪审查：英国故事》，载《中国社会科学》2005年第2期。

【134】　参见童建华：《以英国为个案看不成文宪法国家的违宪审查》，载《法学》2008年第2期。

【135】　同上。

【136】　〔美〕伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1989年版，第7页。

【137】　同上书，第5页。

【138】　Gordon S. Wood, The Creation of the American Republic, 1776—1789, W. W. Norton & Company, 1972, p. 160.

【139】　〔英〕阿克顿：《自由史论》，胡传胜等译，译林出版社2001年版，第217页。

【140】　〔美〕伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1989年版，第78页。

【141】　〔美〕汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1995年版，第255页。

【142】　白雪峰：《论美国司法独立的确立》，载《美国研究》2000年第3期。

【143】　同上。

【144】　〔美〕戈登·伍德：《美国革命的激进主义》，傅国英译，北京大学出版社1997年版，第340页。

【145】　〔美〕查尔斯·比尔德等：《伟大的篡权：美国19、20世纪之交关于司法审查的讨论》，李松锋译，上海三联书店2009年版，第115页。

【146】　〔美〕罗伯特·麦克洛斯基：《美国最高法院》（第3版），任东来等译，中国政法大学出版社2005年版，第21页。

【147】　参见《1789年3月15日杰斐逊致麦迪逊的信》，转引自〔法〕托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1991年版，第300页。

【148】　〔美〕詹姆斯·M. 伯恩斯等：《民治政府》，陆震纶等译，中国社会科学出版社1996年版，第686页。

【149】　1860年12月，坦尼法院任期结束之前，最高法院迁到国会大厦原参议院议事厅。大法官们的坐席予以加高，以体现法院的尊严。1929年，在首席大法官塔夫托的游说下，美国国会同意修建一座尊贵、庄重、典雅的最高法院大楼。1935年，工程竣工。至此，最高法院才结束了长达146年的漂泊生涯，终于有了自己的办公大楼。

【150】　执行令状是普通法的一种古老令状形式，凭此令状，法院可以命令某官员（包括法官）采取或停止某种行为。

【151】　Marbury. v. Madison, 5U. S. (1 Cranch) 137, 177 (1803).

【152】　〔美〕伯纳德·施瓦茨：《美国最高法院史》，毕洪海等译，中国政法大学出版社2005年版，第37页。

【153】　Marbury. v. Madison, 5U. S. (1 Cranch) 137, 178 (1803).

【154】　〔美〕本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第107页。

【155】　J. E. Smith, John Marshall: Definer of a Nation, Henry Holt and Company, Inc., 1996, p. 1. 转引自任东来等：《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社2005年版，第39页。

【156】　P. L. Murphy, The Constitution in Crisis Tunes, 1918—1969, Harper & Roe, 1972, p. 11. 转引自任东来等：《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社2003年版，第2页。

【157】　〔美〕罗伯特·麦克洛斯基：《美国最高法院》（第3版），任东来等译，中国政法大学出版社2005年版，第37页。

【158】　H. J. Abraham, The Judicial Process: An Introductory Analysis of the Courts of the United States, England and France, Oxford University Press, 1998, p. 177. 转引自胡晓进：《美国伦奎斯特法院保守性初探》，载《南京大学学报》2004年第3期。

【159】　K. W. Starr, First Among Equals: The Supreme Court in American Life, Warner Book, 2002.

【160】　胡伟：《司法政治》，三联书店（香港）有限公司1994年版，第152页。

【161】　〔美〕罗伯特·麦克洛斯基：《美国最高法院》（第3版），任东来等译，中国政法大学出版社2005年版，第39页。

【162】　李道揆：《美国政府和美国政治》，商务印书馆1999年版，第492页。

【163】　A. Cox, "The Supreme Court and the Federal System", in K. L. Hall (ed.), A Nation of States: Federalism at the Bar of the Supreme Court, Garland Pub., 2000, p. 104.

【164】　〔美〕伯纳德·施瓦茨：《美国最高法院史》，毕洪海等译，中国政法大学出版社2005年版，第55页。

【165】　同上书，第65页。

【166】　〔美〕伯纳德·施瓦茨：《美国最高法院史》，毕洪海等译，中国政法大学出版社2005年版，第121页。

【167】　〔美〕阿奇博尔德·考克斯：《法院与宪法》，田雷译，北京大学出版社2006年版，第378页。

【168】　荆知仁：《美国宪法与宪政》，台湾三民书局1984年版，第165—166页。

【169】　任东来等：《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社2005年版，第278页。

【170】　任东来等：《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社2005年版，第410—412页。

【171】　在重审过程中，佛罗里达州法院为吉迪恩提供了一位辩护律师，名叫特纳。特纳在交叉询问阶段，抓住控方主要证人库克证言中的漏洞，穷追不舍，证明了库克的证词根本不可信。陪审团宣布吉迪恩无罪，当场释放。事后警方发现，这起盗窃案的真正案犯就是库克，他为了逃脱惩罚，故意陷害吉迪恩。

【172】　任东来等：《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社2005年版，第265页。

【173】　王希：《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》，北京大学出版社2005年版，第433页。

【174】　〔美〕保罗·布莱斯特等编著：《宪法决策的过程：案例与材料》（下册），张千帆等译，中国政法大学出版社2002年版，第713页。

【175】　〔美〕小卢卡斯·A. 鲍威：《沃伦法院与美国政治》，欧树军译，中国政法大学出版社2005年版，第23页。

【176】　北京大学司法研究中心编译：《宪法的精神》，方正出版社2003年版，第400页。

【177】　方流芳：《罗伊判例：关于司法和政治分界的争辩——堕胎和美国宪法第14修正案的司法解释》，载《比较法研究》1998年第1期。

【178】　〔美〕罗纳德·德沃金：《自由的法：对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，上海人民出版社2001年版，第70页。

【179】　〔美〕罗伯特·麦克洛斯基：《美国最高法院》（第3版），任东来等译，中国政法大学出版社2005年版，第277页。

【180】　〔美〕基斯·威廷顿：《司法至上的政治基础：美国历史上的总统、最高法院及宪政领导权》，牛悦译，北京大学出版社2010年版，第138页。

【181】　〔美〕沃塞曼：《美国政治基础》，陆震纶等译，中国社会科学出版社1994年版，第120页。

【182】　〔法〕托克维尔：《论美国的民主》（上卷），董果良译，商务印书馆1988年版，第169页。

【183】　B. Cardozo, The Paradoxes of Legal Science, Yale University Press, 1929, p. 99.

【184】　〔美〕查尔斯·A. 比尔德：《美国政府与政治》（上册），朱曾汶译，商务印书馆1987年版，第221页。

【185】　〔美〕伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1989年版，第40页。

【186】　L. Boudin, Government by Judiciary, W. Godwin, 1932, p. 1.

【187】　〔英〕维尔：《美国政治》，王合等译，商务印书馆1981年版，第228页。

【188】　封丽霞：《政治与司法：关联与距离——对美国司法独立的另一种解读》，载《中外法学》2005年第4期。

【189】　同上。

【190】　David M. O'Brien, Storm Center: The Supreme Court in American Politics, W. W. Norton & Company, 2005, pp. 34—35, p. 45. 转引自任东来：《还司法神殿以平常——〈风暴眼：美国政治中的最高法院〉评介》，载《美国研究》2008年第1期。

【191】　胡伟：《司法政治》，三联书店（香港）有限公司1994年版，第63页。

【192】　〔美〕托马斯·帕特森：《美国政治文化》，顾肃、吕建高译，东方出版社2007年版，第494页。

【193】　〔美〕亨利·J. 亚伯拉罕：《法官与总统：一部任命最高法院法官的政治史》，刘泰星译，商务印书馆1990年版，第60页。

【194】　任东来等：《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社2005年版，第119—205页。

【195】　同上书，第118页。

【196】　〔美〕亚历山大·M. 比克尔：《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》（第2版），姚中秋译，北京大学出版社2007年版，第73页。

【197】　〔美〕克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第3页。

【198】　1793年，华盛顿政府就外交事务中的国际法问题，委托国务卿杰斐逊写信征求最高法院意见时，5名大法官联名回信拒绝，声称提供这样的“司法建议”与其承担的司法职能是不相符合的。见〔美〕罗伯特·麦克洛斯基：《美国最高法院》（第3版），任东来等译，中国政法大学出版社2005年版，第23页。

【199】　Thayer, "The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law", 7 Harv. L. Rev., 1893, p. 144. 转引自刘练军：《在积极与消极之间：司法审查哲学刍议》，载《江苏警官学院学报》2009年第3期。

【200】　〔美〕克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁？》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第15页，第23页。

【201】　〔美〕罗伯特·麦克洛斯基：《美国最高法院》（第3版），任东来等译，中国政法大学出版社2005年版，第269页。

【202】　〔美〕克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁？》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第56、33页。

【203】　同上书，第36—37页。

【204】　〔美〕戴维·凯瑞斯编：《法律中的政治——一个进步性批评》，信春鹰译，中国政法大学出版社2008年版，第6页。

【205】　〔美〕克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁？》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第2页。

【206】　〔美〕罗伯特·麦克洛斯基：《美国最高法院》（第3版），任东来等译，中国政法大学出版社2005年版，第146页。

【207】　Cox. v. Louisiana, 379 U. S. 536 (1965).

【208】　Baker. v. Carr, 369 U. S. 186, 267 (1962).

【209】　〔美〕莫顿·J. 霍维茨：《沃伦法院对正义的追求》，信春鹰、张志铭译，致读者，中国政法大学出版社2003年版，第3页。

【210】　〔美〕伯纳德·施瓦茨：《美国最高法院史》，毕洪海等译，中国政法大学出版社2005年版，第364页。

【211】　〔美〕罗伯特·麦克洛斯基：《美国最高法院》，任东来等译，中国政法大学出版社2005年版，第216页。

【212】　〔美〕伯纳德·施瓦茨：《美国最高法院史》，毕洪海等译，中国政法大学出版社2005年版，第364页。

【213】　〔美〕伯纳德·施瓦茨：《美国最高法院史》，毕洪海等译，中国政法大学出版社2005年版，第366页。

【214】　〔美〕戴维·M. 奥布赖恩：《风暴眼——美国政治中的最高法院》，胡晓进译，上海人民出版社2010年版，第25页。

【215】　胡伟：《司法政治》，三联书店（香港）有限公司1994年版，第200—201页。

【216】　〔美〕罗伯特·麦克洛斯基：《美国最高法院》（第3版），任东来等译，中国政法大学出版社2005年版，第173页。

【217】　〔美〕伯纳德·施瓦茨：《美国最高法院史》，毕洪海等译，中国政法大学出版社2005年版，第364页。

【218】　任东来：《试论美国最高法院与司法审查》，载《美国研究》2007年第2期。

【219】　施嵩：《美国司法能动主义评析》，载《云南大学学报》2010年第2期。

【220】　徐炳：《美国司法审查制度的起源》，载《外国法译评》1995年第1期。

【221】　〔美〕查尔斯·比尔德等：《伟大的篡权：美国19、20世纪之交关于司法审查的讨论》，李松锋译，上海三联书店2009年版，第203页。

【222】　同上书，第79页。

【223】　〔美〕亚历山大·M. 比克尔：《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》（第2版），姚中秋译，北京大学出版社2007年版，第18页，第17页。

【224】　N. Clazer, "Toward an Imperial Judiciary", The Public Interest, 1975, p. 104.

【225】　M. Kozlowski, The Myth of the Imperial Judiciary: Why the Right is Wrong about the Courts, New York University Press, 2003, pp. 12—13. 转引自任东来：《试论美国最高法院与司法审查》，载《美国研究》2007年第2期。

【226】　任东来：《试论美国最高法院与司法审查》，载《美国研究》2007年第2期。

【227】　佟德志：《在宪政与民主之间——从2000年大选透析美国宪政的二元个性》，载《学海》2008年第5期。

【228】　〔美〕约翰·哈特·伊利：《民主与不信任——关于司法审查的理论》，朱中一、顾运译，法律出版社2003年版，第1—5页。

【229】　〔美〕汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第392页。

【230】　〔法〕托克维尔：《论美国的民主》（下卷），董果良译，商务印书馆1997年版，第115页。

【231】　同上书，第309页。

【232】　〔美〕查德·皮德斯：《民主政治的宪法化》，田雷译，载张千帆等编译：《哈佛法律评论·宪法学精粹》，法律出版社2005年版，第296页。

【233】　〔美〕希尔斯曼：《美国是如何治理的》，曹大鹏译，商务印书馆1986年版，第197页。

【234】　任东来、颜廷：《探究司法审查的正当性根源》，载《南京大学学报》2009年第2期。

【235】　〔美〕基斯·威廷顿：《司法至上的政治基础：美国历史上的总统、最高法院及宪政领导权》，牛悦译，北京大学出版社2010年版，第46、45、164页。

【236】　任东来、颜廷：《探究司法审查的正当性根源》，载《南京大学学报》2009年第2期。

【237】　同上。

【238】　〔美〕罗伯特·麦克洛斯基：《美国最高法院》（第3版），任东来等译，中国政法大学出版社2005年版，第16页。

【239】　〔美〕罗伯特·麦克洛斯基：《美国最高法院》（第3版），任东来等译，中国政法大学出版社2005年版，第172页。

【240】　同上书，第271页。

【241】　同上书，第16页。

【242】　S. Landsman, "The Rise of The Contentious Spirit: Adversary Procedure In Eighteenth Century England", 75 Cornell Law Review, 1990, p. 500.

【243】　J. Thibaut, et al., "Adversary Presentation and Bias in Legal Decision-making", 86 Harvard Law Review, 1972, p. 388.

【244】　See G. Kesse, "Adversary Excesses in the American Criminal Trial", 67 Notre Dame Law Review, 1992, p. 413.

【245】　〔美〕伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第68页。

【246】　A. Green, "The Centralization of Norman Justice under Henry Ⅱ", in Selection Essays in Anglo-American Legal History, Vol. Ⅰ, Wildly & Sons Ltd. London, 1968, p. 116.

【247】　F. Pollock and Bart, "English Law before The Norman Conquest", in Selection Essays in Anglo-American Legal History, Vol. Ⅰ, Wildly & Sons Ltd. London 1968, p. 93.

【248】　A. Green, "The Centralization of Norman Justice under Henry Ⅱ", in Selection Essays in Anglo-American Legal History, Vol. Ⅰ, Wildly & Sons Ltd. London, 1968, p. 116.

【249】　关于陪审团的起源问题在英美存在着多种说法。有的学者认为，陪审团起源于法兰克王国名为“审讯”的调查程序，其目的在于解决涉及国王的土地纠纷，后经诺曼征服引入到英国。Sir F. Pollock and Maitland, The History of English Law before the Time of Edward I, Vol. 1, Cambridge University Press, 1895, pp. 121—124; W. Holdsworth, A History of English Law, Vol. 1, Methuen & Co. Ltd. And Sweet & Maxwell Ltd., 1956, p. 313. 也有学者认为，英国的陪审团实际上起源于古罗马的集会审判；还有学者认为，陪审团应当起源于早已存在于英国的共誓涤罪。但所有上述说法都有待于进一步检验。正如科尼希所言：任何关于这一主题的结论都必然是冒险性的；陪审团制度完全有可能是从多种起源中发展起来的。See W. Cornish, The Jury, Allen Lane The Penguin Press, 1968, p. 11.

【250】　英国在公元1164年（亨利二世时期）首次通过克拉伦登宪章将陪审团运用于民事诉讼，从而产生了民事事诉讼中的审判陪审团；之后，亨利二世又于1166年将其运用于刑事诉讼，用于指控犯有严重罪行的被告人。〔美〕伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第544页；易延友：《陪审团审判与对抗式诉讼》，台湾三民书局2004年版，第33—34页。

【251】　第四次拉特兰宗教会议不仅通过决议禁止教士参与考验的审判，而且通过决议号召不遗余力地镇压异端。因此，这次宗教会议在两个不同的方向上对世界历史产生着深远的影响：第一个决议在英国导致了陪审团审判制度的确立，这项制度被称为“象征着自由永存的明灯”；第二个决议在欧洲大陆导致了“宗教裁判所”的建立，宗教裁判所却象征着夜幕的降临，黑暗的开始。

【252】　转自L. Levy, The Palladium of Justice: Origins of Trial by Jury, Ivan R. Dee, 2000, p. 17。

【253】　关于当时英国刑事审判面临的困境，可参阅：R. Groot, "The Early Thirteenth Century Criminal Jury", in J. Cockburn and T. Green (eds.), Twelve Good Men and True: The Criminal Trial Jury in England 1200—1800, Princeton University Press, 1988, p. 10; J. Stephen, A History of the Criminal Law of England, Vol. 1, Macmillan and Company, 1883, p. 254。

【254】　英国陪审团审判制度确立的详细经过，可参阅R. Groot, "The Early Thirteenth Century Criminal Jury", in J. Cockburn and T. Green (eds.), Twelve Good Men and True: The Criminal Trial Jury in England 1200—1800, Princeton University Press, 1988, pp. 1—25; L. Levy, The Palladium of Justice: Origins of Trial by Jury, Ivan R. Dee, 2000, pp. 3—35；易延友：《陪审团审判与对抗式诉讼》，台湾三民书局2004年版，第38—46页。

【255】　在陪审团审判制度漫长的发展中，逐步实现了起诉陪审团和审判陪审团的分离，并逐渐发展出独特的回避制度（其中有著名的无因回避和较不反直觉的有因回避）；审判陪审团人数的确定、陪审团证人身份的弱化、独立地位的加强等，均在16—17世纪发展成熟。

【256】　L. Levy, The Palladium of Justice: Origins of Trial by Jury, Ivan R. Dee, 2000, p. 105.

【257】　J. Langbein, "The Privilege and Common Law Criminal Procedure: The Sixteenth to the Eighteenth Centuries", in R. Helmholz et al. (eds.), The Privilege against Self-Incrimination: Its Origins and Development, The University of Chicago Press, 1997, p. 83.

【258】　J. Langbein, The Origins of Adversary Criminal Trial, Oxford University Press, 2003, p. 10.

【259】　Ibid., p. 13.

【260】　Ibid., pp. 16—25.

【261】　L. Levy, Origins of the Fifth Amendment: The Right against Self-Incrimination, Ivan R. Dee, 1999；反对方的观点，参见R. Helmholz et al. (eds.), The Privilege against Self-Incrimination: Its Origins and Development, The University of Chicago Press, 1997。

【262】　R. Helmholz et al. (eds.), The Privilege against Self-Incrimination: Its Origins and Development, Chicago, The University of Chicago Press, 1997, pp. 87—88.

【263】　J. Rice, "The Criminal Trial before and after the Lawyers: Authority, Law, and Culture in Maryland Jury Trials 1681—1837", 40 American Journal of Legal History, p. 457.

【264】　有关证据规则的产生的历史，主要参阅J. Langbein, "Historical Foundations of the Law of Evidence: A View from the Ryder Sources", 85 Columbia Law Review, 1996, p. 1168 and infra; J. Wigmore, Evidence, Peter Tillers Revised, Little Brown and Company, 1983, p. 607 and infra; J. Stephen, A History of the Criminal Law of England, Vol. 1, Macmillan and Company, 1883, p. 439 and infra。

【265】　J. McEwan, Evidence and the Adversarial Process—the Modern Law，2nd ed., Hart Publishing, 1998, p. 168.

【266】　See P. Softley, Police Interrogation: An Observational Study in Four Police Stations, Her Majesty's Stationery Office, 1980.

【267】　M. Moskovitz, "The O. J. Inquisition: A United States Encounter with Continental Criminal Justice", 28 Vanderbilt Journal of Transnational Law, 1995. Reprinted in M. Moskovitz, Cases and Problems in Criminal Procedure: The Courtroom, 4th ed., LexisNexis, 2004, p. 1051.

【268】　M. Moskovitz, Cases and Problems in Criminal Procedure: The Courtroom, 4th ed., LexisNexis, 2004, p. 1052.

【269】　G. Kesse, "Adversary Excesses in the American Criminal Trial", 67 Notre Dame Law Review, 1992, p. 433.

【270】　Comment on Model Rules of Professional Conduct Rules, Rule 1. 3. See R. Zitrin and C. Langford, Legal Ethics in the Practice of Law: Rules, Statutes and Comparisons, Lexis Law Publisher, 1998, p. 13.

【271】　R. Plattner, "Lawyering: Beyond the Adversary System", 30 Arizona Attorney, 1994, p. 9.

【272】　M. Moskovitz, Cases and Problems in Criminal Procedure: The Courtroom, 4th ed., LexisNexis, 2004, p. 1049.

【273】　Ibid., p. 1048.

【274】　American Bar Association Standards for Criminal Justice (1992), standard 3-1. 2 (c).

【275】　Wayte v. U. S., 470 U. S. 598 (1985).

【276】　M. Moskovitz, Cases and Problems in Criminal Procedure: The Courtroom, 4th ed., LexisNexis, 2004, p. 6.

【277】　S. Landsman, "The Rise of The Contentious Spirit: Adversary Procedure In Eighteenth Century England", 75 Cornell Law Review, 1990, pp. 513—517.

【278】　Ibid., pp. 518—523.

【279】　Ibid., pp. 539—543.

【280】　联邦证据规则也赋予法官询问证人并传唤当事人未曾传唤的证人到庭作证的权力，参阅Fed. R. Evid. 614. 咨询委员会（The Advisory Committee）却认识到法官询问证人的权力会由于法官抛弃了其适当的角色并假想其充当辩护士的角色而遭到滥用。咨询委员会还注意到，由于对法官这一权力的界定并不成功，因此实际上法庭为了防止法官这种权力的滥用而不得不排斥这一权力的适用。Fed. R. Evid. 614 (b) advisory committee's note。

【281】　Fed. R. Evid., rule 105.

【282】　Wolchover, "Should Judges Sum Up on the Facts?" Criminal Law Review, November, 1989, p. 788.

【283】　M. Frankel, "The Search for Truth: An Umpireal View", 123 University of Pennsylvania Law Review, p. 1038.

【284】　M. Moskovitz, Cases and Problems in Criminal Procedure: The Courtroom, 4th ed., LexisNexis, 2004, p. 1047.

【285】　〔法〕托克维尔：《论美国的民主》（上卷），董果良译，商务印书馆1997年版，第109页。

【286】　同上书，第318页。

【287】　同上。

【288】　M. Damaska, Faces of Justice and State Authority, Yale University Press, 1986, pp. 73—178. 达马斯卡在建构诉讼模式时，将决定诉讼模式的理念因素区分为放任自由主义和积极行动主义两大类型。其中放任自由主义也可以简称为自由主义。达马斯卡虽非自由主义哲学家，但是其关于意识形态与诉讼模式之关系的论述甚为精到，故此处关于自由主义和诉讼模式之间关系的观点，基本上参照达马斯卡的论述。

【289】　顾肃：《自由主义基本理念》，中央编译出版社2003年版，第4页。

【290】　Elliott, "Managerial Judging and The Evolution of Procedure", 53 University of Chicago Law Review, 1986, p. 336, n. 94.

【291】　E. Sward, "Values, Ideology and The Evolution of The Adversary System", 64 Indiana Law Journal, 1989, p. 311.

【292】　哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第90页。

【293】　S. Landsman, The Adversary System: A Description And Defense, American Enterprise Institute for Public Policy Research, 1984, p. 37; E. Sward, "Managerial Judging and the Evolution of Procedure", 53 University of Chicago Law Review, 1986, p. 318.

【294】　顾肃：《自由主义基本理念》，中央编译出版社2003年版，第6页。

【295】　U. S. v. Leon, 468 U. S. 897, 906 (1984); J. Deters, "The Exclusionary Rule", 89 Georgetown Law Journal, 2001, p. 1216.

【296】　M. Moskovitz, Cases and Problems in Criminal Procedure: The Courtroom, 4th ed., LexisNexis, 2004, p. 1055. 在这个问题上，英国的做法更加接近大陆法系：非法获得的证据不仅在大陆法系具有可采性，而且在英国及英联邦国家也具有可采性。转引自，G. Kesse, "Adversary Excesses in The American Criminal Trial", 67 Notre Dame Law Review, 1992, p. 451. 例如，尽管英国的法律排除通过强迫手段获得的供述证据，但是却拒绝适用毒树之果理论。See Rex v. Warickshall, 1 Leach 263, 264 (1783); Police and Criminal Evidence Act, 1984, Ch. 60, § 76 (4) (Eng.). 此外，英国法律对于通过非法搜查、拘留和逮捕所获得的实物证据也不要求排除。Regina v. Sang, 1980 App. Cas. 402, 436 (1978) (appeal taken from C. A.); Police and Criminal Evidence Act, 1984, Ch. 60, § 67 (8) (10) (Eng.); Fox v. Chief Constable, 3 All E. R. 392, 396—97 (1985) (H. L.). See generally, G. Kessel, "The Suspect as a Source of Testimonial Evidence: A Comparison of the English and American Approaches", 38 Hastings Law Journal, 1986, pp. 32—33. 但最近英国也在朝着美国的方向而是不是欧洲大陆的方向发展。

【297】　Miranda v. Arizona, 384 U. S. 436 (1966), at 542 (White, J., dissenting).

【298】　Mapp v. Ohio, 367 U. S. 643, 659 (1961).

【299】　G. Kesse, "Adversary Excesses in The American Criminal Trial", 67 Notre Dame Law Review, 1992, p. 436.

【300】　W. Enright, "The Much Maligned Criminal Lawyer and/or The Stake of The Profession in Criminal Justice", 46 J. ST B. CAL., 1971, pp. 720—723. 当然，说事实真相是诉讼程序的一个副产品，并不是说查明真相在英美的刑事诉讼中不重要，而是说事实真相仅仅是解决纠纷的一种手段，它本身并未作为刑事诉讼的最高目标；不仅不是最高目标，连最高目标之一都算不上。在刑事诉讼的所有价值之间，英美的刑事诉讼奉行人权价最高的原则，其他的一切都必须为此让路，因此当发现真实和保障人权发生冲突时，英美刑事诉讼毫不犹豫地选择了保障人权。

【301】　G. Kesse, "Adversary Excesses in The American Criminal Trial", 67 Notre Dame Law Review, 1992, p. 427.

【302】　有关同位模式司法官僚结构以及下文提到的等级模式的司法官僚结构的含义，参看M. Damaska, Faces of Justice and State Authority, Yale University Press, 1986, pp. 23—28.

【303】　有关司法官僚结构对诉讼风格的影响，参阅M. Damaska, Faces of Justice and State Authority, Yale University Press, 1986, pp. 47—66.

【304】　M. Damaska, "Evidentiary Barriers to Conviction and Two Models of Criminal Procedure: A Comparative Study", 121 University of Pennsylvania Law Review, p. 537.

【305】　H. Kalven and H. Zeisel, The American Jury, University of Chicago Press, 1971, p. 193 and infra.

【306】　G. Casper et al., "Lay Judges in the German Criminal Courts", 1 Journal of Legal Studies, 1972, p. 151.

【307】　Fed. R. Evid., Rule 401—1007.

【308】　M. Damaska, "Evidentiary Barriers to Conviction and Two Models of Criminal Procedure: A Comparative Study", 121 University of Pennsylvania Law Review, p. 514.

【309】　M. Moskovitz, "The O. J. Inquisition: A United States Encounter with Continental Criminal Justice", 28 Vanderbilt Journal of Transnational Law, 1995, p. 1121 (1995). Reprinted in M. Moskovitz, Cases and Problems in Criminal Procedure: The Courtroom, 4th ed., LexisNexis, 2004, p. 1051.

【310】　J. Langbein, "Historical Foundations of the Law of Evidence: A View from the Ryder Sources", 85 Columbia Law Review, p. 1169.

【311】　W. Twining, Rethinking Evidence: Exploratory Essays, Northwestern University Press, pp. 71—73.

【312】　Slocum v. New York Life Ins. Co., 228 U. S. 364, 382 (1913).

【313】　〔日〕野田良之：《关于私法观念起源的一个管见——以L. Gernet的研究为依据》，载〔日〕滋贺秀三：《清代中国的法与审判》，创文社1984年版，第368页以下。转引自王亚新：《对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社，第61页。

【314】　Pound, "The Causes of Popular Dissatisfaction with the Administration of Justice", 29 Rep. A. B. A. 395, 404—05 (1906), reprinted in 35 F. R. D. 273, 281 (1964), and in 40 Am. L. Rev. 729 (1906).

【315】　“良好的、强有力的开端就意味着赢得了“战争的一半”，参见Charles Tessmer, Criminal Trial Strategy, J. R. Mara Law Books, 1968, pp. 76—78; Robert C. Post, "On the Popular Image of the Lawyer: Reflections in a Dark Glass", 75 Cal. L. Rev., 379, 386 (1987).

【316】　有关“战争”说法的判例，参看：Whisenhant v. State, 370 So. 2d 1080, 1105 (Ala. Crim. App. 1979)（审判就是一个法律的战场，是一场战斗）；Thornton v. Breland, 441 So. 2d 1348, 1349 (Miss. 1983) (en banc) (a lawsuit is often a small war)；有关体育竞赛的说法，参看State v. Myers, 536 P. 2d 280, 290 (N. M. Ct. App. 1975)。

【317】　Thibeault v. Square D. Co., 960 F. 2d 239, 244 (1st Cir. 1992); Hernandez v. State, 280 So. 2d 831, 836 (Ala. Crim. App., 1973); Spttique v. Mahoney, 445 P. 2d 557, 561 (Ariz. App. 1968); Bergstrom v. Bergstrom, 296 N. W 2d 1231, 1246 (Ill. App. 1990); Hrris v. United States, 19 F. 3d 1090, 1096 (5th Cir. 1994).

【318】　Deborah Rhode, "Ethical Perspectives on Legal Practice", 37 Stan. L. Rev., 589, 600 (1985).

【319】　United States v. Decoster, 624 F. 2d 196, 278 (D. C. Cir. 1976); Williams v. National Surety Corp., 257 F. 2d 771, 773 (5th Cir. 1958).

【320】　Commonwealth v. Marker, 331 A. 2d 883, 886 (Pa. Super. 1974); Colosimo v. Pennsylvania Elec Co., 486 A. 2d 1378, 1387 (Pa. Super. 1984).

【321】　Judith L. Maute, "Sporting Theory Of Justice: Taming Adversary Zeal With A Logical Sanctions Doctrine", 20 Conn. L. Rev. 7 (1987), p. 9.

【322】　Gordon Van Kesse, "Adversary Excesses in the American Criminal Trial", 67 Notre Dame Law Review, 1992, p. 448.

【323】　Roscoe Pound, "The Canons of Procedural Reform", 12 A. B. A. J. 541, 543 (1926). 转引自Gordon Van Kesse, "Adversary Excesses in the American Criminal Trial", 67 Notre Dame Law Review, 1992, p. 44.

【324】　Webster's New World Dictionary, 3d College ed., Prentice Hall Pr., 988, p. 852.

【325】　George Lakoff & Mark Turner, More than Cool Reason: A Field Guide to Poetic Metaphor, The University of Chicago Press, 1989, pp. 38—39. See from, Elizabeth G. Thornburg, "Metaphors Matter: How Images of Battle, Sports, And Sex Shape The Adversary System", 10 Wis. Women's L. J. 225, 1995, footnote 15.

【326】　转引自陈嘉映：《语言哲学》，北京大学出版社2003年版，第324页。

【327】　转引自同上书，第326页。

【328】　转引自陈嘉映：《语言哲学》，北京大学出版社2003年版，第327页。

【329】　Elizabeth G. Thornburg, "Metaphors Matter: How Images Of Battle, Sports, And Sex Shape The Adversary System", 10 Wis. Women's L. J. 225, 1995, p. 229.

【330】　陈嘉映：《语言哲学》，北京大学出版社2003年版，第331页。

【331】　Milner S. Ball, Lying Down Together: Law, Metaphor and Theology, University of Wisconsin Press, 1985, p. 22; Warren Shibles, "The Metophorical Method", 8 J. Aesthetic Educ. 1974, p. 25; Stephen Ullmann, Language and Style: Collected Papers, Blackwell, 1964, pp. 237—238.

【332】　王亚新：《对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第58页。

【333】　顾昂然：《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）〉的说明》，1996年3月12日第八届全国人民代表大会第四次会议。载陈光中、严端主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义与应用》，吉林人民出版社1996年版，第400页以下。

【334】　例如，有论者指出：由于沉默权并未得到确立，相反如实回答义务却仍然得以保留，因此作为无罪推定原则的精髓并没有为修正后的刑事诉讼法所采纳。参阅卞建林主编：《中国刑事司法改革探索——以联合国刑事司法准则为参照》，中国人民公安大学出版社2007年版，第24页。

【335】　J. Langbein, "Historical Foundations of the Law of Evidence: A View from the Ryder Sources", 85 Columbia Law Review, 1996, p. 1168.

【336】　G. Kessel, "Adversary Excesses In the American Criminal Trial", 67 Notre Dame Law Review, 1992, pp. 463—466.

【337】　M. Damaska, "Evidentiary Barriers to Conviction and Two Models of Criminal Procedure: A Comparative Study", 121 University of Pennsylvania Law Review, 1973, p. 506.

【338】　陈光中主编：《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿》，中国法制出版社2004年版。

【339】　参阅何家宏：《刑事证据制度改革研究》，法律出版社2003年版；郑旭等：《中华人民共和国证据法学者建议稿》，中国法制出版社2003年版。

【340】　如无特别说明，本章将在同一意义上使用“证据法”和“证据规则”这两个语词。

【341】　有关论述可参阅：L. Levy, Origins of the Fifth Amendment: the Right against Self-Incrimination, Ivan. R. Dee, 1999, p. 5 and infra。

【342】　J. Wigmore, Evidence, Peter Tillers Revised, Little Brown and Company, 1983, p. 607.

【343】　有关欧洲大陆法定证据制度的内容，详见A. Esmein, A History of Continental Criminal Procedure, The Law Book Exchange Ltd., 2000, p. 251 and infra。

【344】　B. Shapiro, Beyond Reasonable Doubt and Probable Cause: Historical Perspectives on the Anglo-American Law of Evidence, University of California Press, 1991, p. 4.

【345】　J. Wigmore, Evidence, Peter Tillers Revised, Little Brown and Company, 1983, p. 607.

【346】　Omychund v Barker, 1745 1 At 21, 49.

【347】　J. Wigmore, Evidence, Peter Tillers Revised, Little Brown and Company, 1983, p. 609.

【348】　J. Stephen, A History of the Criminal Law of England, Vol. 1, Macmillan and Company, 1883, p. 439.

【349】　关于这一规则之详细论述，可参阅：R. Helmholz et al., The Privilege against Self-Incrimination: Its Origins and Development, The University of Chicago Press, 1997.

【350】　J. Stephen, A History of the Criminal Law of England, Vol. 1, Macmillan and Company, 1883, p. 447. 乔治二世于1760年去世，乔治三世继位。W. Churchill, A History of the English-Speaking Peoples, Cassell & Company, 2000, p. 443。

【351】　Ibid., p. 431.

【352】　J. Wigmore, Evidence, Peter Tillers Revised, Little Brown and Company, 1983, p. 608.

【353】　J. Stephen, A History of the Criminal Law of England, Vol. 1, Macmillan and Company, 1883, p. 430.

【354】　Evidence Act 1843. 这是Murphy On Evidence一书中列出的年代最为久远的成文证据法典。参阅：P. Murphy, Murphy on Evidence, 7th ed., Blackstone Press, 2000, 。有些中文的证据法著作中提到的1831年《委托取证法》（Evidence on Commission Act）（如何家宏主编：《外国证据法》，法律出版社2003年版，第88页），很可能是有关证据方面的程序法。

【355】　Civil Evidence Act 1968; Civil Evidence Act 1972; Civil Evidence Act 1995.

【356】　Criminal Evidence Act 1898.

【357】　Police and Criminal Evidence Act 1984; Criminal Justice Act 1988.

【358】　"Committee on Rules of Practice and Procedure of the Judicial Conference of the United States, Preliminary Report on the Advisability and Feasibility of Developing Uniform Rules of Evidence for the United States District Courts", 30 F. R. D., 1962, pp. 73—75. 关于最高法院是否有权通过这样的制定法的权力方面的讨论，参见：R. Degnan, "The Law Of Federal Evidence Reform", 76 Harvard Law Review, 1962, pp. 275—302。

【359】　"Committee on Rules of Practice and Procedure of the Judicial Conference of the United States, Preliminary Draft of Proposed Rules of Evidence for the United States District Courts and Magistrates", 46 F. R. D., 1969, p. 161.

【360】　Act of Jan. 2, 1975, Pubic Law No. 93—595, 88 Stat. 1926 (1975).

【361】　J. Wigmore, Evidence, Peter Tillers Revised, Little Brown and Company, 1983, pp. 22—25.

【362】　B. Shapiro, Beyond Reasonable Doubt and Probable Cause: Historical Perspectives on the Anglo-American Law of Evidence, University of California Press, 1991, p. 2.

【363】　Federal. Rules of Evidence, rule 401.

【364】　不同的意见也是存在的，关于此问题的讨论具体可参阅：W. Twining, Rethinking Evidence: Exploratory Essays, Northwestern University Press, 1994, p. 188 and infra。

【365】　在美国，证据排除规则（Exclusionary Rule）专指非法证据排除规则，L. Utley, "The Exclusionary Rule, Twenty-Fourth Annual Review of Criminal Procedure: United States Supreme Court and Courts of Appeals 1993—1994 I. Investigation and Police Practices", 83 Georgetown Law Journal, 1995, p. 824. 但在英国，证据排除规则则更多地指向包括非法证据排除规则在内的所有的证据排除规则。

【366】　California Evidence Code, section 1200.

【367】　W. Cornish, The Jury, Allen Lane the Penguin Press, 1968, p. 85.

【368】　(1943) K. B. 587. Ibid., p. 89.

【369】　Civil Evidence Bill, 1968.

【370】　Federal Rules of Evidence, rule 701.

【371】　M. Reutlinger, Evidence: Essential Terms and Concepts, Aspen Law & Business, 1996, p. 181.

【372】　P. Murphy, Murphy on Evidence, 7th ed., Blackstone Press, 2000, p. 328.

【373】　Ibid., p. 131.

【374】　在英美法系的有些证据法学著作中，相似事实被放在“品格证据”一章中加以讨论，参见：Reutlinger, Evidence, Chapte 3. 但在更多的著作中，相似事实又单独成为论述的对象，参见：P. Murphy, Murphy on Evidence, Chapter 6; R. May, Criminal Evidence, Sweet & Maxwell, 1990; J. Buzzard et al., Phipson on Evidence, 13th ed., Sweet & Maxwell, 1982, chapter 12。

【375】　R v. Smith, 11 Criminal Appeal Report, 1915, p. 229.

【376】　P. Murphy, Murphy on Evidence, 7th ed., Blackstone Press, 2000, p. 180.

【377】　Federal Rules of Evidence, rule 413, 414, 415.

【378】　M. Reutlinger, Evidence: Essential Terms and Concepts, Aspen Law & Business, 1996, p. 195.

【379】　R. Cross & C. Tapper, Cross on Evidence, 7th ed., Butterworths, 1990, pp. 417—418.

【380】　Criminal Justice and Public Order Act 1994. See also, P. Murphy, Murphy on Evidence, p. 408.

【381】　J. Buzzard et al., Phipson on Evidence, 13th ed., Sweet & Maxwell, 1982, pp. 272—279.

【382】　Contempt of Court Act 1981, s. 10.

【383】　Police and Criminal Evidence Act 1984, s. 80 (9).

【384】　P. Murphy, Murphy on Evidence, 7th ed., Blackstone Press, 2000, p. 408.

【385】　J. Wigmore, Evidence, Peter Tillers Revised, Little Brown and Company, 1983, p. 418.

【386】　J. Wigmore, Evidence, Peter Tillers Revised, Little Brown and Company, 1983, pp. 419—420.

【387】　以上概念主要参阅P. Murphy, Murphy on Evidence, 7th ed., Blackstone Press, 2000, p. 102.

【388】　Woolmington v. DPP (1935), AC 462.

【389】　Joseph Constantine Steampship Line Ltd. v. Imperial Smelting Corporation Ltd., ante; Seldon v. Davidson, 1 Washington Law Review, 1968, p. 1083.

【390】　J. Buzzard et al., Phipson on Evidence, 13th ed., Sweet & Maxwell, 1982, p. 45.

【391】　Ibid., pp. 54—55.

【392】　J. Buzzard et al., Phipson on Evidence, 13th ed., Sweet & Maxwell, 1982, p. 57.

【393】　See P. Murphy, Murphy on Evidence, 7th ed., Blackstone Press, 2000, chapter 20.

【394】　M. Reutlinger, Evidence: Essential Terms and Concepts, Aspen Law & Business, 1996, pp. 269—277.

【395】　C. Tapper, Cross on Evidence, Butterworths, 1995, pp. 87—89.

【396】　M. Reutlinger, Evidence: Essential Terms and Concepts, Aspen Law & Business, 1996, p. 250.

【397】　P. Murphy, Murphy on Evidence, 7th ed., Blackstone Press, 2000, p. 543.

【398】　P. Murphy, Murphy on Evidence, 7th ed., Blackstone Press, 2000, p. 546.

【399】　Federal Rules of Evidence, Rule 105. 这一规则实际上过分夸大了陪审团的能力，因此，英美的证据规则有时候显得如此地不相信陪审团，有时候却又以如此精致的规则来要求陪审团，很多法学家对这样自相矛盾的尴尬现象提出了激烈的批评。摩根就曾坦率地指出：尽管一些规则将陪审员视为“一群低水平的笨蛋”，但是有些规则却又对他们的心智过于乐观。E. Morgan, Some Principles of Proof under the Anglo-American System of Litigation, 1956, p. 105. See also, M. Damaska, Evidence Law Adrift, Yale University Press, 1997, p. 34.

【400】　传闻证据排除规则排除的是传闻，如果不构成传闻，则不需要排除。因此，如果一方当事人希望通过适用传闻法则将该证据排除，他必须证明该证据属于传闻，并且不属于传闻规则的例外。因此，区分一个证据究竞是因为不属于传闻而具有可采性，还是虽然属于传闻但可以适用传闻的例外而具有可采性，这是十分重要的。

【401】　M. Damaska, Evidence Law Adrift, Yale University Press, 1997, p. 24.

【402】　J. Thayer, A Preliminary Treatise on Evidence at the Common Law, Augustus M. Kelley. Publishers, 1969, p. 180.

【403】　Ibid., p. 181.

【404】　Ibid., p. 47.

【405】　A. Gilbert, The Law of Evidence, Dublin, 1754. 该书出版于1754年，但是作者死于1726年，书中所述之证据规则自然应当是在他死前存在的证据规则。详见J. Langbein, "Historical Foundations of the Law of Evidence: A View from the Ryder Sources", 85 Columbia Law Review, 1996, p. 1172.

【406】　Ibid., pp. 1171—1202.

【407】　J. Langbein, "Historical Foundations of the Law of Evidence: A View from the Ryder Sources", 85 Columbia Law Review, 1996, p. 1171.

【408】　早在1811年，普通上诉法院首席大法官詹姆斯·曼斯菲尔德就指出：“在苏格兰，以及大多数大陆国家，法官既决定争议事实，又决定法律；并且他们认为听取传闻证据没有危险，因为他们相信自己在考虑其对案件的判断时会不考虑这些证据，或者只给予其应有的极小的证明力。但在英格兰，陪审团是事实的唯一法官，因而传闻证据被恰当地排除，因为没有人知道这些证据将会对陪审团产生什么样的效果。”Berkeley Peerage Case (1811) 4 Camp. 401. 转引自W. Cornish, The Jury, Allen Lane the Penguin Press, 1968, p. 84.

【409】　Michelson v. United States, 335 U. S. 469, 475—476 (1948).

【410】　M. Damaska, "Evidentiary Barriers to Conviction and Two Models of Criminal Procedure: A Comparative Study", 121 University of Pennsylvania Law Review 1973, p. 514.

【411】　J. Langbein, "Historical Foundations of the Law of Evidence: A View from the Ryder Sources", 85 Columbia Law Review, 1996, p. 1169.

【412】　J. Langbein, "Historical Foundations of the Law of Evidence: A View from the Ryder Sources", 85 Columbia Law Review, 1996, p. 1169.

【413】　Thayer, Evidence, p. 47; G. Nokes, "The English Jury and the Law of Evidence", 31 Tulane Law Review, 1956, p. 153.

【414】　W. Twining, Rethinking Evidence: Exploratory Essays, Northwestern University Press, 1994, p. 73.

【415】　P. Murphy, Murphy on Evidence, 7th ed., Blackstone Press, 2000, p. 3. 此处“确定性”指的是科学上的确定性，而不是前文所说的道德上的确定性。

【416】　关于现代解释学和美国实用主义哲学发端于亚氏实践理性论之论断，参阅：W. Eskridge Jr., & P. Frickey, "Statutory Interpretation as Practical Reasoning", 42 Stanford Law Review, pp. 324—384.

【417】　转引自F. Hayek, The Road to Serfdom, ARK Paperbacks, Michigan University Press, 1986, p. 18.

【418】　J. Wigmore, Evidence, Peter Tillers Revised, Little Brown and Company, 1983, p. 632.

【419】　J. Wigmore, Evidence, Peter Tillers Revised, Little Brown and Company, 1983, p. 665.

【420】　Federal Rules of Evidence, rule 804 (b) (3).

【421】　P. Murphy, Murphy on Evidence, 7th ed., Blackstone Press, 2000, p. 179.

【422】　M. Frankel, "The Search for Truth: An Umpireal View", 123 University of Pennsylvania Law Review, 1975, p. 1031.

【423】　J. Grano, "The Adversarial-Accusatorial Label: A Constraint on the Search for Truth", 20 Harvard Journal of Law and Public Policy, 1997, p. 513 and infra.

【424】　A. Amar, The Constitution and Criminal Procedure: First Principles, Yale University Press, 1997, p. 24. Amar的观点是，当一个证据被排除出法庭从而导致法院作出了一个错误的判决的时候，所谓法庭审判的纯洁性也就不复存在了。

【425】　在一个强奸案件中，一名少女被6人轮奸，案发后为实现被告人的“对质权”，该少女在法庭上被被告方律师连续询问了12天。J. McEwan, Evidence and the Adversarial Process-The Modern Law, 2nd ed., Hart Publishing, 1998, p. 273.

【426】　C. Nesson, "The Evidence or the Event? On Judicial Proof and the Acceptability of Verdicts", 92 Harvard Law Review, p. 1359.

【427】　C. Mueller, "Post-Modern Hearsay Reform: The Importance of Complexity", 76 Minnesota Law Review, pp. 370—376.

【428】　C. Nesson, "The Evidence or the Event? On Judicial Proof and the Acceptability of Verdicts", 92 Harvard Law Review, pp. 1374—1374.

【429】　"The Theoretical Foundation of the Hearsay Rules", 93 Harvard Law Review, p. 1813.

【430】　〔德〕马克斯·韦伯：《经济与社会》，林荣远译，商务印书馆1998年版，第83页。

【431】　P. Murphy, Murphy on Evidence, 7th ed., Blackstone Press, 2000, p. 2.

【432】　Ibid.

【433】　对陪审团从证人向法官身份的转换，可参见J. Mitnick, "From Neighbor-Witness to Judge of Proofs: The Transformation of the English Civil Juror", 32 American Journal of Legal History, p. 201.

【434】　W. Holdsworth, A History of English Law, Vol. 1, Methuen & Co Ltd, Sweet and Maxwell, 1956, p. 313.

【435】　Ibid., p. 324.

【436】　Ibid., p. 313.

【437】　J. Langbein, "The Criminal Trial before the Lawyer", 45 University of Chicago Law Review, pp. 284—300.

【438】　〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第226页。

【439】　See J. Langbein, "Historical Foundations of the Law of Evidence: A View from the Ryder Sources", 85 Columbia Law Review, 1996, p. 1200.

【440】　类似的看法，可参阅：W. Dwyer, In the Hands of the People: The Trial Jury's Origins, Triumphs, Troubles, and Future in American Democracy, Thomas Dunne Books, St. Martin's Press, 2002, p. 36.

【441】　关于大陆法系判决书的风格，可参阅宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998年版。

【442】　M. Damaska, Evidence Law Adrift, Yale University Press, 1997, p. 44.

【443】　Ibid., p. 42.

【444】　J. Gobert, Justice, Democracy and the Jury, Dartmouth Publishing Company Limited, 1997, p. 19.

【445】　即使是在现代社会，陪审团审判的方式对于裁判的可接受性而言在很多情况下仍然具有法官审判所不可比拟的优越性。正如德怀尔所言：“尽管经过了很多世纪，我们已经积累了很多知识、智慧与先例，仍然有一些案件如此棘手，对我们的道德情感如此富于挑战性，如此难以通过法律推理的方式获得答案，以至我们仍然渴望神迹出现以指示我们应当如何行为。在那些案件中，陪审团无疑具有特别的优势：它无须为其裁判提供解释。”参见：W. Dwyer, In the Hands of the People: The Trial Jury's Origins, Triumphs, Troubles, and Future in American Democracy, Thomas Dunne Books, St. Martin's Press, 2002, p. 37.

【446】　M. Damaska, Evidence Law Adrift, Yale University Press, 1997, p. 45.

【447】　S. Landsman, "A Brief Survey of the Development of the Adversary System", 44 Ohio State Law Journal, p. 713.

【448】　J. Langbein, "Historical Foundations of the Law of Evidence: A View from the Ryder Sources", 85 Columbia Law Review, 1996, p. 1201.

【449】　C. Tapper, Evidence, Butterworths, p. 2.

【450】　M. Damaska, Evidence Law Adrift, Yale University Press, 1997, p. 44.

【451】　Federal Rules of Evidence, rule 1101.

【452】　B. Shapiro, Beyond Reasonable Doubt and Probable Cause: Historical Perspectives on the Anglo-American Law of Evidence, University of California Press, 1991, p. 114.

【453】　M. Damaska, Evidence Law Adrift, Yale University Press, 1997, Chapter Ⅲ.

【454】　英美证据法的这种状况与法学家的努力是分不开的。英国证据法学的鼻祖斯蒂芬在1876年出版的《证据法摘要》一书中，为了能将证据法从程序法的其他部分以及实体法中区分出来，主张将证据法缩小到尽可能小的范围，亦即将证据法建立在一个统一的相关性原则基础上，并以此统一证据法学的研究。See J. Stephen, A Digest of the Law of Evidence, MacMillan and Company, 1876, p. 431.

【455】　J. Wigmore, Evidence, Peter Tillers Revised, Little Brown and Company, 1983, p. 632.

【456】　J. Wigmore, Evidence, Peter Tillers Revised, Little Brown and Company, 1983, p. 632.

【457】　W. Cornish, The Jury, Allen Lane the Penguin Press, 1968, p. 10.

【458】　在所有的批评者中，科塞尔（Kessel）的意见也许是最尖锐也是最激烈的。他在一篇批评对抗式诉讼的长文中，顺便对美国的陪审团审判制度提出了尖锐的批评。具体可参阅：G. Kessel, "Adversary Excesses in the American Criminal Trial", 67 Notre Dame Law Review, 1992, p. 459.

【459】　转引自L. Griffin, "The Image We See is Our Own: Defending the Jury's Territory at the Heart of the Democratic Process", 75 Nebraska Law Review, p. 332.

【460】　J. Langbein, "The Criminal Trial Before the Lawyers", 45 University of Chicago Law Review, 1978, p. 307.

【461】　United States v. Kidding, 560 F. 2d 1303, 1314 (7th Cir.).

【462】　Pollard v. Fennell, 400 F. 2d 421, 424 (4th Cir. 1968).

【463】　S. Schulhofer, "Is Plea Bargaining Inevitable?" 97 Harvard Law Review, 1984, p. 1062.

【464】　J. Jackson & S. Doran, "Conventional Trials in Unconventional Times: The Diplock Court Experience", 4 Criminal Law Forum, 1993, p. 519.

【465】　S. Doran et al., "Rethinking Adversariness in Nonjury Criminal Trials", 23 American Journal of Criminal Law, p. 30.

【466】　由于这类诉讼须以成员的合意或共同意愿为基础，而且判决效力也及于消费者团体以外的其他人，因此，人们通常将其作为集团诉讼的一种加以对待。参见〔日〕谷口安平：《程序的正义与诉讼》（增补本），王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第260页。

【467】　参见〔德〕阿斯特里德·施塔德勒：《德国公益诉讼》，王洪亮、黄华莹译，载汤欣主编：《公共利益与私人诉讼》，北京大学出版社2009年版，第184—197页。笔者在引用相关内容时参考了作者的英文原文。

【468】　江伟：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第443页。

【469】　范愉编著：《集团诉讼问题研究》，北京大学出版社2005年版，第317、428页。

【470】　具体内容可参见肖建华：《群体诉讼与我国代表人诉讼的比较研究》，载《比较法研究》1999年第2期；章武生：《论群体性纠纷的解决机制——美国集团诉讼的分析与借鉴》，载《中国法学》2007年第3期；汤维建、陈巍：《缝隙策略：我国集团诉讼的移植路径探析》，载《法学》2008年第1期；任自力等：《证券集团诉讼：国际经验＆中国道路》，法律出版社2008年版，第248—271页；杨严炎：《群体诉讼研究》，法律出版社2010年版，第230—234页。

【471】　S. C. Yeazell, From Medieval Group Litigation to the Modern Class Action, Yale University Press, 1987, p. 268.

【472】　Ibid., p. 38.

【473】　维兰指英国中世纪的农奴，该词（villani）是诺曼人由法文引入英国。

【474】　S. C. Yeazell, From Medieval Group Litigation to the Modern Class Action, Yale University Press, 1987, pp. 269、271.

【475】　S. C. Yeazell, From Medieval Group Litigation to the Modern Class Action, Yale University Press, 1987, pp. 137—151.

【476】　Ibid., p. 127.

【477】　Ibid., p. 275.

【478】　S. C. Yeazell, From Medieval Group Litigation to the Modern Class Action, Yale University Press, 1987, pp. 166—174, 210—211.

【479】　有趣的是，这起案件成为集团诉讼却多少有些滑稽的成分。在这起案件中，被告兰德尔居住在罗得岛，是原告维斯特的父亲老维斯特的女婿。老维斯特在1792年与兰德尔、菲利普等四人签订信托协议，约定将其在罗德岛的全部财产、债权债务交由兰德尔、菲利普等四人打理。1814年，老维斯特去世后，居住在马萨诸塞州的维斯特认为，兰德尔在管理其父亲财产的过程中有欺诈行为，侵犯了原告的继承权，于是就将兰德尔诉至联邦法院。在审理过程中，主审法官斯托里（Story）遇到了一个难题：按照衡平法的必要当事人规则，与本案有实际利害关系的所有人都应被列为原告或被告，但原告却并没有将其他继承人列为当事人。在决定是否追加其他继承人的问题上，斯托里发现，如果将其他继承人（全部为罗得岛的居民）追加进来，案件将不符合当事人必须完全异籍的联邦管辖权要求，加上罗得岛没有管辖信托事务的衡平法院，所以，斯托里便援引英国有关集团诉讼的判例，赋予兰德尔代表其他继承人进行诉讼的权利，以回避当事人追加所引起的管辖权问题。See West v. Randall, et al., Nov. 1820, 2 Mason's US Rep. 181.

【480】　〔美〕史蒂文·苏本、玛格瑞特（绮剑）·伍：《美国民事诉讼的真谛——从历史、文化和实务的视角》，蔡彦敏、徐卉译，法律出版社2002年版，第189页。

【481】　1966年《联邦民事诉讼规则》，原文可参见B. Kaplan, "Continuing Work of the Civil Committee: 1966 Amendments of the Federal Rules of Civil Procedure (1)", 81 Harv. L. Rev. 356, 1967, Appendix.

【482】　G. C. Hazard et al., "An Historical Analysis of the Binding Effect of Class Suits", 146 U. Pa. L. Rev., 1998, p. 1882.

【483】　F. James et al., Civil Procedure, 5th ed., New York Foundation Press, 2001, p. 650.

【484】　〔美〕史蒂文·苏本、玛格瑞特（绮剑）·伍：《美国民事诉讼的真谛——从历史、文化和实务的视角》，蔡彦敏、徐卉译，法律出版社2002年版，第194页。

【485】　A. R. Miller, "Of Frankenstein Monsters and Shining Knights: Myth, Reality, and the Class Action Problem", 92 Harv. L. Rev., 1979, p. 678.

【486】　〔美〕史蒂文·苏本、玛格瑞特（绮剑）·伍：《美国民事诉讼的真谛——从历史、文化和实务的视角》，蔡彦敏、徐卉译，法律出版社2002年版，第195页。另外，据美国官方统计，20世纪90年代中期以来，联邦法院的集团诉讼案件的数量已由1996年的2441件迅速增加到2004年的5179件。数据来源可参见美国法院网（www.uscourt.org）的有关统计。

【487】　N. M. Pace, "Class actions in the United States of America: An Overview of the Process and the Empirical Literature", See http://www.law.stanford.edu/library/globalclassaction/reports.html，最后访问时间：2010年11月25日。

【488】　S. C. Yeazell, From Medieval Group Litigation to the Modern Class Action, Yale University Press, 1987, p. 210. 除此之外，伊泽尔在分析集团诉讼缘何被边缘化时，还特别提到这样一个事实，即英国中世纪以来的群体诉讼都被局限于社会边缘群体。他认为，真正有实力的人并不需要法院的特别帮助，凡通过群体诉讼来吸引司法关注的，往往是那些身处社会边缘的人，比如17世纪的公簿农，18、19世纪的合股公司和互助会的成员、20世纪的少数人种等。这些人的最终命运无非两种：要么随社会的发展获取充分的政治权力，赢得更能满足他们需要的立法支持，要么就彻底失去公众的关注，进而从各种报道和社会意识中消失。对他们而言，群体诉讼只不过是一个暂时现象而已。同上书，第195—196页。

【489】　J. Cooper, "Publication Review: From Medieval Group Litigation to the Modern Class Action", Pub. L. 1988, Win, pp. 642—644.

【490】　C. Hodges, Multi-Party Actions, Foreword, Oxford University Press, 2001.

【491】　美国学者瑟伯曼女士（Linda Silberman）认为，集团诉讼在美国的存在与发展，是与美国独特的法律环境分不开的，包括强大的对抗制文化、有力的律师支持、根深蒂固的法官造法理念以及复杂的双轨制法院系统。L. Silberman, "The Vicissitudes of the American Class Action-with a Comparative Eye", 7 Tul. J. Int'l & Comp. L., 1999, p. 201. 笔者以为，对抗制文化和法官造法虽然对美国集团诉讼的发展有重要影响，但却并非起关键作用，因为英国同样有对抗制和法官造法传统，但代表人诉讼却并没有在英国发扬光大。

【492】　参见〔美〕杰弗里·C. 哈泽德、米歇尔·塔鲁伊：《美国民事诉讼法导论》，张茂译，中国政法大学出版社1998年版，第101—103页。

【493】　D. Shapiro, "Class Action: The Class as Party and Client", 73 Notre Dame Review, 1998, pp. 913, 924.

【494】　P. L. Murray & R. Stürner, German Civil Justice, Carolina Academic Press, 2004, p. 203. 关于德国对美国集团诉讼的进一步评价，可参见吴泽勇：《集团诉讼在德国：“异类”抑或“蓝本”》，载《法学家》2009年第6期。

【495】　参见任自力：《美国证券集团诉讼变革透视》，载《环球法律评论》2007年第3期。

【496】　D. L. Rhode, "Class Conflict in Class Action", 34 Stan. L. Rev., 1982, p. 1183.

【497】　这类诉讼在美国集团诉讼中占有很大比例。据联邦司法中心1996年对四个联邦地方法院调查，禁止缺席成员退出的集团诉讼在四个法院集团诉讼案件中的比例为15.4％—50％之间。参见T. E. Willging et al., Empirical Study of Class Actions in Four Federal District Court: Final Report to the Advisory Committee on Civil Rules, 1996, p. 118. PDF version is available from: ftp. resource. org/courts. gov/fjc/rule23. pdf.

【498】　Amchem Products, Inc. v. Windsor, 521 U. S. (1999). 关于本案的中文版本，可参见〔美〕斯蒂文·N. 苏本等：《民事诉讼法——原理、实务与运作环境》，傅郁林等译，中国政法大学出版社2004年版，第850—865页，本章对案情的论述描述参照了本案的中文版本。

【499】　参见任自力：《美国证券集团诉讼变革透视》，载《环球法律评论》2007年第3期。

【500】　M. Rosenfeld, "The Impact of Class Actions on Corporate and Securities Law", 1972/6 Duke Law Journal, 1973, p. 1189.

【501】　部分反对集团诉讼给被告带来和解压力的论述可进一步参见上注文，第1190页。

【502】　〔美〕史蒂文·苏本、玛格瑞特（绮剑）·伍：《美国民事诉讼的真谛——从历史、文化和实务的视角》，蔡彦敏、徐卉译，法律出版社2002年版，第28、32页。

【503】　J. Coffee, "Understanding the Plaintiff's Attorney: The Implications of Economic Theory for Private Enforcement of Law Through Class and Derivative Actions", 86 Colum. L. Rev., 1986, pp. 677—678.

【504】　范愉编著：《集团诉讼问题研究》，北京大学出版社2005年版，第184页。

【505】　在1943年第二巡回法院法官弗朗克在Assoc. Indus. of New York v. Ickes案中首次使用“私人检察官”这一概念时，它只是指那些经国会授权、提起诉讼以维护公共利益的个人，与律师并没有直接关系。有关“私人检察官”概念的发展历史，参见W. B. Rubenstein, "On What a 'Private Attorney General' is and Why it Matters", 57 Vand. L. Rev., 2004, p. 2136.

【506】　J. Coffee, "Understanding the Plaintiff's Attorney: The Implications of Economic Theory for Private Enforcement of Law through Class and Derivative Actions", 86 Colum. L. Rev., 1986, p. 679.

【507】　关于这些组织的详细介绍及有关活动，参见M. Tushnet, "The Rights Revolution in Twenty Century", in M. Grossberg & C. Tomlis (eds.), The Cambridge History of Law in American, Vol. 3, Cambridge University Press, 2008, pp. 377—402.

【508】　J. Coffee, "Rescuing the Private Attorney General: Why the Model of the Lawyer as Bounty Hunter is Not Working", 42 Md. L. Rev., 1983, p. 215.

【509】　但需注意的是，这一规则并不适用于被告胜诉的情形。

【510】　H. R. REP. NO. 1558, 94th Cong., 2d Sess. at 1 (1976).

【511】　参见Advisory Committee Notes to 1966 Amendments to Rule 23 (b) (3)，转引自C. Hodges, Multiparty Actions, Oxford University Press, 2001, p. 211.

【512】　M. J. Davis, "Toward the Proper Role for Mass Tort Class Actions", 77 Or. L. Rev., 1998, pp. 173—187.

【513】　S. J. Carroll et al., Asbestos Litigation Costs and Compensation: An Interim Report (Documented Brie-fing), Published by Rand, 2002, p. 71, PDF version is available from: http://www.rand.org.

【514】　参见范愉编著：《集团诉讼问题研究》，北京大学出版社2005年版，第197页。据称，1984年的落叶剂集团诉讼曾成功地把将来权利请求包含在集团诉讼的和解程序之中——该和解协议禁止以后对被告提起任何类似诉讼。后来，又有人试图将其应用到石棉诉讼中。

【515】　C. R. Leslie, "A Market-Based Approach to Coupon Settlements in Antitrust and Consumer Class Action Litigation", 49 UCLA Law Review, 2002, p. 991.

【516】　J. H. Beisner et al., "Class Action 'Cops': Public Servants or Private Entrepreneurs", 57 Stan. L. Rev., 2005, p. 1446. 该文的中文本已由史长青博士译出并发表于《金陵法律评论》（2006年春季卷），第145—162页。笔者在引用时有所参考。

【517】　B. Hay & D. Rosenberg, "'Sweetheart' and 'Blackmail' Settlements in Class Actions: Reality and Remedy", 75 Notre Dame L. Rev., 2000, p. 1391.

【518】　In Re General Motors Corp. Pick-up Truck Fuel Tank Products Liability Litigation, 55 F. 3d 768 (3rd Cir), cert. denied 516 U. S. 824 (1995).

【519】　王开定：《美国集体诉讼制度》，法律出版社2008年版，第242页。

【520】　D. R. Hensler, Class Action Dilemmas: Pursuing Goals for Private Gain, Published by Rand, 2000, p. 85.

【521】　D B. Dobbs, Law of Remedies (abridgement version), Vol. 1, 2nd ed., West Publishing Co., 1993, pp. 314ff. 另外，美国实证研究表明，陪审团要比法官更乐于判处高额惩罚性赔偿。参见J. Hersch & W. Kip Viscusi, "Punitive Damages: How Judges and Juries Perform", 33 J. Legal Stud., 2004, p. 1.

【522】　Thomas Koenig, "The Shadow Effect of Punitive Damages on Settlement", Wis. L. Rev., 1998, p. 169.

【523】　N. Andrews, "Multi-party Proceedings in England: Representative and Group Actions", 11 Duke J. Comp. & Int'l L., 2001, p. 253.

【524】　任自力等：《证券集团诉讼：国际经验＆中国道路》，法律出版社2008年版，第74—75页。

【525】　关于以下相关案件的发展脉络部分参照了J. M. Underwood, "Road to Nowhere or Jurisprudential U-Turn? The Intersection of Punitive Damage Class Actions and the Due Process Clause", 66 Wash. & Lee L. Rev., 2009一文。但在论述相关案件时，笔者根据个案判决的描述另有补充。

【526】　Pacific Mutual Life Insurance Co. v. Haslip, 499 U. S. 1 (1991).

【527】　TXO Produce Corp. v. Alliance Res. Corp., 509 U. S. 443 (1993).

【528】　BMW of North America, Inc. v. Gore, 517 U. S. 559 (1996).

【529】　State Farm Mutual Auto Ins. Co. v. Campbell, 538 U. S. 408 (2003).

【530】　这起案件在当时引起了轩然大波，并直至2009年最高法院第二次审理才告终结。参见覃福晓：《状告“万宝路”：一个烟民的胜利》，载《法制日报》2009年4月10日，第9版。

【531】　K. N. Hylton, "Reflections on Remedies and Philip Morris v. Williams", 27 Rev. Litig., 2007, p. 9. 希尔顿是波士顿大学教授，曾以专家身份就菲利普·莫里斯案出具了意见书。

【532】　B. G. Stier, "Now It's Personal: Punishment and Mass Tort Litigation after Philip Morris v. Williams", 2 Charleston L. Rev., 2008, pp. 433, 458.

【533】　S. B. Scheuerman, "Two Worlds Collide: How the Supreme Court's Recent Punitive Damages Decisions Affect Class Actions", 60 Baylor L. Rev., 2008, p. 940.

【534】　J. M. Underwood, "Road to Nowhere or Jurisprudential U-Turn? The Intersection of Punitive Damage Class Actions and the Due Process Clause", 66 Wash. & Lee L. Rev., 2009, p. 763.

【535】　Nelson v. Wal-Mart Stores, Inc., 245 F. R. D. 358 (E. D. Ark. 2007).

【536】　Dukes v. Wal-Mart Stores, Inc., 474 F. 3d 1214 (9th Cir.).

【537】　E. F. Sherman, "Introduction to the Symposium on Complex Litigation: Plagued by Concerns over Federalism, Jurisdiction and Fairness", 37 Akron L. Rev., 2004, p. 598.

【538】　另有155人认为，在联邦法院和州法院诉讼并没有太大区别，占受访律师总数的29％。T. E. Willging & S. R. Wheatman, "Attorney Choice of Forum in Class Action Litigation: What Difference Does It Make", 81 Notre Dame Law Review, 2006, p. 625.

【539】　参见〔美〕史蒂文·苏本等：《民事诉讼法——原理、实务与运作环境》，傅郁林等译，中国政法大学出版社2004年版，第682—683页。在这里需要注意的是，美国联邦法院对专利案件、著作权案件和破产案件享有专属管辖权。

【540】　J. Resnik, "Lessons in Federalism from the 1960s Class Action Rule and the 2005 Class Action Fairness Act: 'The Political Safeguards' of Aggregate Trans-local Actions", 156 U. Pa. L. Rev., 2008, p. 1930.

【541】　B. Kaplan, "Commentary: Comment on Carrington", 137 U. Pa. L. Rev., 1989, pp. 2126—2127.

【542】　T. Eisenberg & S. C. Yeazell, "The Ordinary and the Extraordinary in Institutional Litigation", 93 Harv. L. Rev., 1980, p. 465.

【543】　A. R. Miller, "Of Frankenstein Monsters and Shining Knights: Myth, Reality, and the 'Class Action Problem'", 92 Harv. L. Rev., 1979, pp. 678—682.

【544】　Eisen v. Carlisle & Jacquelin, 417 U. S. 156, (1974). 这里需要注意的是前“沃伦法院”自由派法官道格拉斯、布伦南和马歇尔的并存意见。并存意见虽然没有否认多数意见，但却认为，地区法院完全可以在不修改诉状的情况下，根据第23条（c）（1）和（c）（4）的规定依职权界定子集团诉讼。而且，并存意见的末尾还特别强调：“在我们这个日趋复杂的社会中，很多人都在遭受着相同的苦难、灾难或风险。对于他们来说，集团诉讼固然不是寻求正义必备要件，但一旦拥有，却可以因此而获得更为充分的正当程序保障。这些人有可能是请求数额很小但却没有实力独自寻求赔偿或禁令救济的消费者，也可能是正在遭受烟尘、毒气、辐射困扰但却没有照相冲印设备的环保主义者，或者是被公共机构收取超额费用的纳税者，以及被收取超出自己支付能力费用的业主。对于这些小额请求者而言，集团诉讼是他们向那些现状制造者发起挑战的少数法律救济之一。为了创造出一种能向弱者及生来便享有权力和财富的人分配正义的法律制度，我愿意强化集团诉讼的作用。”

【545】　D. Martin, "The Rise and Fall of the Class-Action Lawsuit", New York Times, Jan. 8, 1988.

【546】　参见任自力等：《证券集团诉讼：国际经验＆中国道路》，法律出版社2008年版，第68—73页。

【547】　D. R. Hensler, Class Action Dilemmas-Pursuing Public Goals for Private Gain, Rand Corporation, 2000, pp. 48—68.

【548】　J. H. Beisner & J. D. Miller, "They're Making a Federal Case Out of It…In State Court", 25 Harv. J. L. & Pub. Policy, 2001, p. 161; B. Brueggemann, "Class-Action Lawsuits Top Old County Record", Belleville News Democrat, Jan. 2, 2004.

【549】　The American Tort Reform Foundation, Judicial Hellholes, 2004, PDF版参见www.atra.org. 另外，该报告声称，密西西比州的杰斐逊县及其上级法院第22巡回区法院也曾是颇受原告律师青睐的州法院。报告援引有关媒体和官员的评论称：“在过去的十年内，密西西比正在变成诉讼世界的首都”，这里的州法院就是“原告们的麦加城”，尤其是对于那些起诉州外商业机构的原告而言。不过，该报告同时指出，在过去的三年内，杰斐逊县和整个密西西比州的法院都正在朝有利于被告公司的方向转变。这样一来，被该报告列为美国商界的头号敌人便只有麦迪逊县了。

【550】　〔美〕史蒂文·苏本、玛格瑞特（绮剑）·伍：《美国民事诉讼的真谛——从历史、文化和实务的视角》，蔡彦敏、徐卉译，法律出版社2002年版，第19—20页。

【551】　C. Warren Logan, "Not Fair at All: The Class Action Fairness Act of 2005 Is Based on Flawed Reasoning and will Harm Both Federal and State Courts", 41-WTR Ark. Law, 2006, p. 10.

【552】　2006年，中华全国律师协会曾下发《关于律师办理群体性案件指导意见》来规范律师在群体纠纷过程中的行为。北京才良律师事务所律师王才亮认为，尽管该意见要求律师事务所在受理群体性案件时需要向律师协会备案，但这与此前司法实践要求律师报行政主管部门批准相比，仍然具有进步意义。律师在群体纠纷解决中的作用可见一斑。参见“王才亮律师与清华大学法学院美国访问学者谈群体性案件与中国律师的执业环境”，http://www.cai-liang.com/newsview.asp?ID=973，最后访问时间：2010年10月8日。

【553】　关于法院为何对起诉进行限制，有学者曾经做过非常精辟的论述和分析。参见张卫平：《起诉难：一个中国问题的思索》，载《法学研究》2009年第6期。

【554】　朱洪渊、张贞：《律师参与调解群体性纠纷的思考》，载《中国司法》2006年第8期。吴伟华、从均广：《试论我国律师调解群体性纠纷制度的构建》，载《河北公安警察职业学院学报》2010年第3期。

【555】　王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，载《比较法研究》2003年第5期。

【556】　当然，我国的惩罚性赔偿并不是严格意义上的惩罚性赔偿，因为从严格意义上讲，惩罚性赔偿只是一种由陪审团裁量决定的赔偿，倍数赔偿只是在近些年才大量出现于美国的制定法当中。关于我国惩罚性赔偿立法的进一步探讨，参见杨立新：《〈消费者权益保护法〉规定惩罚性赔偿责任的成功与不足及完善措施》，载《清华法学》2010年第3期。

【557】　我国《民事诉讼法》第140条只规定当事人可以对不予受理裁定、驳回起诉裁定和管辖权异议裁定提起上诉。依据该规定，代表人诉讼判决效力扩张的裁定显然不属于可上诉的裁定范围。

【558】　美国在20世纪80年代对集团诉讼所作的调查显示，在1938年采用申报加入的制度下，只有15％的被害人加入这类诉讼；而1966年采用申报退出才不受拘束的制度后，申请“退出”的也差不多是15％。参见陶源、顾存杰：《美国集团诉讼制度的特点与启示》，载《人民法院报》2006年2月6日B1版。这说明，“退出制”带给集团代表及其律师的潜在收益要高于“加入制”。在成本相同的情况下，“退出制”显然更能激发集团代表提起集团诉讼的积极性。

【559】　关于二次退出机制的进一步分析，参见张大海等：《美国集团诉讼二次退出制及对我国的启示》，载《南京师大学报（社会科学版）》2009年第1期。

【560】　在美国，律师是民事诉讼的主导者，而在我国，律师只是当事人的辅助者，并在诉讼过程中受到法律的诸多限制。我国《民事诉讼法》第59条明确规定：“诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。”这就基本排除了律师通过和解损害当事人利益的可能。与此同时，《民事诉讼法》第55条也规定，“代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。”这又进一步排除了律师与代表人串通损害被代表人利益的可能。所以，在我国的民事诉讼中，律师很难通过和解等途径对当事人的利益造成侵害。

【561】　范愉：《集团诉讼问题研究——一个比较法社会学的分析》，载《法制与社会发展》2006年第1期。需要注意的是，范愉教授文中所称我国法律不禁止风险代理在一定程度上已随国家发展和改革委员会、司法部2006年4月13日联合发布的《律师收费管理办法》发生变化。该办法对风险代理的范围进行了限制并明确禁止群体纠纷适用风险代理。

【562】　参见任自力等：《证券集团诉讼：国际经验＆中国道路》，法律出版社2008年版，第268—269页。

【563】　〔美〕史蒂文·苏本、玛格瑞特（绮剑）·伍：《美国民事诉讼的真谛——从历史、文化和实务的视角》，蔡彦敏、徐卉译，法律出版社2002年版，第196页。

【564】　C. F Goodman, Justice and Civil Procedure in Japan, Oceana Publications, Inc., 2004, p. 414. 转引自香港法律改革委员会集体诉讼小组委员会谘询文件《集体诉讼》，第55页，注释115。

【565】　范愉：《集团诉讼问题研究——一个比较法社会学的分析》，载《法制与社会发展》2006年第1期。

【566】　任自力等：《证券集团诉讼：国际经验＆中国道路》，法律出版社2008年版，前言“证券集团诉讼在中国”。

【567】　与美国相比，我国司法政策对代表人诉讼的把握过于消极。我国有很多企业都在美国遭遇集团诉讼，比如2001年的网易案和2004—2009年的中国人寿案等。参见邱永红：《网易胜诉不容易——对网易在美遭遇集团诉讼的法律分析》，载《证券时报》2001年11月27日，第9版；杨志刚：《中国人寿“美国证券法集团诉讼案”撤诉》，载《中国证券报》2009年1月13日，第B1版。而在我国影响颇大的2000年东芝笔记本事件中，法院则明确要求当事人不得以代表人诉讼的方式起诉。参见范愉编著：《集团诉讼问题研究》，北京大学出版社2005年版，第145—146页。由此所形成的对比是，美国集团诉讼不只威慑美国企业，也同样威慑外国企业，而我国的代表人诉讼则不但不威慑本国企业，也同样对跨国企业不能产生威慑。

【568】　比如，Rachael Mulheron就认为，法律文化差异并不是美国集团诉讼发展的必要条件。澳大利亚和加拿大都不具备美国的法律文化，但集团诉讼却依然在那里生根发芽。参见R. Mulheron, The Class Action In Common Law Legal System: A Comparative Perspective, Hart Publishing, 2004, pp. 72—73。

【569】　J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, 4th ed., Butterworths, 2002, pp. 155—156.

【570】　David Lemmings, Gentlemen and Barristers: The Inns of Court and the English Bar 1680—1730, Oxford University Press, 1990, pp. 1—2.

【571】　Sir John Fortescue, "An Enquiry why the Laws of England are not Taught in Our University and why Degree are not Conferr'd on the Common lawyer", De Laudibus Legum Angliae, printed by E. and R. Nutt, and R. Gosling, (Assigas of E. Sayer, Esqi) for R. Gosling, 1737, pp. 105—109.

【572】　J. H. Baker, Legal Education in London: 1250—1850, Selden Society, 2007, p. 7.

【573】　J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, 4th ed., Butterworths, 2002, pp. 157—159.

【574】　〔英〕塞西尔·黑德勒姆：《律师会馆》，张芝梅编译，上海三联书店2006年版，第198页。

【575】　〔美〕伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第152页。

【576】　J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, 4th ed., Butterworths, 2002, pp. 161, 170.

【577】　Ibid., pp. 159—160.

【578】　〔英〕塞西尔·黑德勒姆：《律师会馆》，张芝梅编译，上海三联书店2006年版，第9页。

【579】　程汉大：《从学徒制到学院制——英国法律教育制度的历史演进》，载《清华法治论衡》第4辑，清华大学出版社2004年版。

【580】　J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, 4th ed., Butterworths, 2002, p. 159.

【581】　源于“Bar”的“Barrister”一词意指英国的出庭律师，与事务律师（Solicitor）相对应。

【582】　〔英〕塞西尔·黑德勒姆：《律师会馆》，张芝梅编译，上海三联书店2006年版，第18页。

【583】　David Lemmings, Gentlemen and Barristers: The Inns of Court and the English Bar 1680—1730, Oxford University Press, 1990, pp. 4—5.

【584】　程汉大：《从学徒制到学院制——英国法律教育制度的历史演进》，载《清华法治论衡》第4辑，清华大学出版社2004年版。

【585】　J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, 4th ed., Butterworths, 2002, p. 161.

【586】　程汉大：《从学徒制到学院制——英国法律教育制度的历史演进》，载《清华法治论衡》第4辑，清华大学出版社2004年版。

【587】　J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, 4th ed., Butterworths, 2002, pp. 161—162.

【588】　〔英〕塞西尔·黑德勒姆：《律师会馆》，张芝梅编译，上海三联书店2006年版，第18—19页。

【589】　See Sir John Fortescue, "The Disposition of the General Study of the Laws of England; Of the Inns of Chancery, and the Inns of Court", De Laudibus Legum Angliae, London, 1737, pp. 110—112.

【590】　J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, 4th ed., Butterworths, 2002, p. 162.

【591】　Ibid., p. 160.

【592】　〔英〕塞西尔·黑德勒姆：《律师会馆》，张芝梅编译，上海三联书店2006年版，第178—180页。

【593】　J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, 4th ed., Butterworths, 2002, p. 161.

【594】　〔英〕塞西尔·黑德勒姆：《律师会馆》，张芝梅编译，上海三联书店2006年版，第195页。

【595】　J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, 4th ed., Butterworths, 2002, p. 159.

【596】　随着亨利八世的逊位，大学的教会法教育被废止，之后大学就仅授予罗马法（Civil Law）学位。

【597】　Authur E. Sutherland, The Law at Harvard: A History of Ideas and Men, 1817—1967, Belknap Press of Harvard University Press, 1967, pp. 9—10.

【598】　J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, 4th ed., Butterworths, 2002, pp. 169—170.

【599】　Ibid., pp. 170—171.

【600】　程汉大：《从学徒制到学院制——英国法律教育制度的历史演进》，载《清华法治论衡》第4辑，清华大学出版社2004年版。

【601】　J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, 4th ed., Butterworths, 2002, p. 171.

【602】　程汉大：《从学徒制到学院制——英国法律教育制度的历史演进》，载《清华法治论衡》第4辑，清华大学出版社2004年版。

【603】　〔英〕塞西尔·黑德勒姆：《律师会馆》，张芝梅编译，上海三联书店2006年版，第25—26页。

【604】　J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, 4th ed., Butterworths, 2002, pp. 171—172.

【605】　参见〔美〕劳伦斯·M. 弗里德曼：《美国法律史》，苏彦新等译，中国社会科学出版社2007年版，第324—338页。

【606】　Marian C. Mckenna, Tapping Reeve and the Litchfield Law School, Oceana, 1986, pp. 59—61.

【607】　Marian C. Mckenna, Tapping Reeve and the Litchfield Law School, Oceana, 1986, pp. 63—65.

【608】　Ibid., pp. 66—67.

【609】　参见〔美〕伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，法律出版社2007年版，第90—91页。

【610】　Marian C. Mckenna, Tapping Reeve and the Litchfield Law School, Oceana, 1986, p. 67.

【611】　〔美〕罗伯特·斯蒂文斯：《法学院：19世纪50年代到20世纪80年代的美国法学教育》，阎亚林等译，中国政法大学出版社2003年版，第3—4页。

【612】　Lawrence M. Friedman, A History of American Law, Simon & Schuster, 1973, p. 526.

【613】　〔美〕罗伯特·斯蒂文斯：《法学院：19世纪50年代到20世纪80年代的美国法学教育》，阎亚林等译，中国政法大学出版社2003年版，第26—30页。

【614】　William R. Johnson, Schooled Lawyers: A Study in the Clash of Professional Cultures, New York University Press, 1978, pp. 49—51.

【615】　〔美〕罗伯特·斯蒂文斯：《法学院：19世纪50年代到20世纪80年代的美国法学教育》，阎亚林等译，中国政法大学出版社2003年版，第30页。

【616】　William R. Johnson, Schooled Lawyers: A Study in the Clash of Professional Cultures, New York University Press, 1978, pp. 55—57.

【617】　Lawrence M. Friedman, A History of American Law, Simon & Schuster, 1973, pp. 527—530.

【618】　〔美〕伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，法律出版社2007年版，第157页。

【619】　〔美〕罗伯特·斯蒂文斯：《法学院：19世纪50年代到20世纪80年代的美国法学教育》，阎亚林等译，中国政法大学出版社2003年版，第45—47页。

【620】　数据参见郭锐：《哈佛法学院：独领风骚两百年》，载《中国社会科学报》2009年9月8日。

【621】　〔美〕罗伯特·斯蒂文斯：《法学院：19世纪50年代到20世纪80年代的美国法学教育》，阎亚林等译，中国政法大学出版社2003年版，第67—68页。

【622】　〔美〕伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，法律出版社2007年版，第158页。

【623】　〔美〕罗伯特·斯蒂文斯：《法学院：19世纪50年代到20世纪80年代的美国法学教育》，阎亚林等译，中国政法大学出版社2003年版，第71—73页。

【624】　Lawrence M. Friedman, A History of American Law, Simon & Schuster, 1973, pp. 533—534.

【625】　Authur E. Sutherland, The Law at Harvard: A History of Ideas and Men, 1817—1967, Belknap Press of Harvard University Press, 1967, p. 210.

【626】　〔美〕罗伯特·斯蒂文斯：《法学院：19世纪50年代到20世纪80年代的美国法学教育》，阎亚林等译，中国政法大学出版社2003年版，第47—48页。

【627】　Lawrence M. Friedman, A History of American Law, Simon & Schuster, 1973, pp. 531—534.

【628】　〔美〕罗伯特·斯蒂文斯：《法学院：19世纪50年代到20世纪80年代的美国法学教育》，阎亚林等译，中国政法大学出版社2003年版，第69页。

【629】　〔美〕罗伯特·斯蒂文斯：《法学院：19世纪50年代到20世纪80年代的美国法学教育》，阎亚林等译，中国政法大学出版社2003年版，第76—81页。

【630】　同上书，第279页。

【631】　同上书，第125—126页。

【632】　〔美〕伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，法律出版社2007年版，第157页。

【633】　〔美〕罗伯特·斯蒂文斯：《法学院：19世纪50年代到20世纪80年代的美国法学教育》，阎亚林等译，中国政法大学出版社2003年版，第126、131、284页。

【634】　同上书，第98页。

【635】　同上书，第50页。

【636】　〔美〕罗伯特·斯蒂文斯：《法学院：19世纪50年代到20世纪80年代的美国法学教育》，阎亚林等译，中国政法大学出版社2003年版，第158—159页。

【637】　同上。

【638】　Lawrence M. Friedman, A History of American Law, Simon & Schuster, 1973, p. 538.

【639】　"The Lgeal Studies Major", University of California Berkely, http://legalstudies.berkeley.edu/legaldocs/legalstudiesbroch.pdf，最后访问时间：2010年1月17日。

【640】　〔美〕罗伯特·斯蒂文斯：《法学院：19世纪50年代到20世纪80年代的美国法学教育》，阎亚林等译，中国政法大学出版社2003年版，第214页、第228页注［54］。

【641】　Thomas O. White, "LSAC/LSAS: A Brief History", 34 Journal of Legal Education, 1984, pp. 369—370.

【642】　〔美〕罗伯特·斯蒂文斯：《法学院：19世纪50年代到20世纪80年代的美国法学教育》，阎亚林等译，中国政法大学出版社2003年版，第283页。

【643】　参见http://www.law.harvard.edu/faculty/research/visiting-prof/index.html，最后访问时间：2010年1月17日。

【644】　终身职大都为教授，也有副教授，这个终身职是名副其实的终身制，根据相关联邦立法，从1994年起，教育机构不得以年龄为由强制退休，绝大多数教授都会工作到七八十岁才自愿考虑退休的问题。

【645】　William B. Powers, American Bar Association: Faculty Promotion and Tenure Policies of Approved Law Schools, ABA, 1990, pp. 5—9.

【646】　Gail Richmond, "Advice to the Untenured", 13 Nova Law Review, 1988, p. 86.

【647】　George C. Christie, "The Recruitment of Law Faculty", Duke Law Journal, 1987, pp. 306—316.

【648】　如前所述，美国法学院协会的认证对于法学院影响较小，而且并非教育部承认的认证机构，故而本章不再赘述。

【649】　美国一流大学多半为“私立”，但与这里所谓的“私立法学院”有别。与更多依靠社会捐赠的基金运作的主流法学院不同，私立法学院通常不附属于某个正经大学，而是一个单纯靠收取学费维持的法律培训学校，尽管事实上私立法学院收费比主流法学院低得多，而这也导致在软硬件教学资源方面私立法学院处于绝对劣势。

【650】　案例教学法在私立法学院不流行，它对于师生双方都不合适。

【651】　See Richard A. Matasar, "Perspectives on the Accreditation Process: Views from a Nontraditional School", 45 Journal of Legal Education, 1995, pp. 426—430.

【652】　例如，2007年大约有84000人申请法学院，其中约55000被录取，录取者中有约49200人进入美国律师协会认证的法学院，而法学院年平均学费超过3万美元；如此计算，三个年级在校生加起来可能有15万，而年学费总额超过45亿美元。数据转引自〔美〕Judith A. McMorrow：《美国法学教育和法律职业养成》，载《法学家》2009年第6期。

【653】　See Harry First, "Competition in the Legal Education Industry (I)", 53 N. Y. U. Law Review, 1978, pp. 311—401.

【654】　〔美〕罗伯特·斯蒂文斯：《法学院：19世纪50年代到20世纪80年代的美国法学教育》，阎亚林等译，中国政法大学出版社2003年版，第150页、154—155页。

【655】　Judith W. Wegner, "Two Steps Forward, one Step Back: Reflections on the Accreditation", 45 Journal of Legal Education, 1995, pp. 441—456.

【656】　United States of America v. American Bar Association，从1995年到2006年的相关法律文件，参见http://www.justice.gov/atr/cases/americl.htm，最后访问时间：2010年1月17日。

【657】　Martion Trow, "Comparative Perspectives on High Education Policy in the UK and the US", 14 Oxford Review of Education, No. 1, 1988, p. 82.

【658】　See William Twining, Blackstone's Tower: The English Law, School, Sweet & Maxwell, 1994, pp. 23—26.

【659】　Ibid., pp. 26—30.

【660】　See William Twining, Blackstone's Tower: The English Law School, Sweet & Maxwell, 1994, pp. 31—36.

【661】　See William Twining, Blackstone's Tower: The English Law School, Sweet & Maxwell, 1994, pp. 39—43.

【662】　J. H. Baker, Legal Education in London: 1250—1850, Selden Society, 2007, p. 44.

【663】　参林昭志：《英国法律教育体制之概况》，载《法学新论》（台湾）2009年第15期。

【664】　See William Twining, Blackstone's Tower: The English Law School, Sweet & Maxwell, 1994, pp. 56—61.

【665】　James D. Gordon Ⅲ: "How Not to Succeed in Law School", Yale Law Journal, April, 1991, pp. 1683—1684.

【666】　何美欢：《论当代中国的普通法教育》，中国政法大学出版社2005年版，第75—77页。

【667】　James D. Gordon Ⅲ: "How Not to Succeed in Law School", Yale Law Journal, April, 1991, pp. 1685—1688.

【668】　〔美〕罗伯特·斯蒂文斯：《法学院：19世纪50年代到20世纪80年代的美国法学教育》，阎亚林等译，中国政法大学出版社2003年版，第326—327页。

【669】　W. Scott Van Alstyne, Jr., Joseph R. Julin & Larry D. Barnett, The Goals and Missions of Law Schools, Peter Lang, 1990, pp. 113—114.

【670】　John J. Costonis, "The MacCrate Report: Of Loaves, Fishes, and the Future of American Legal Education", 43 Journal of Legal Education, 1993, p. 177.

【671】　Legal Education and Professional Development—An Educational Continuum ("The MacCrate Report"), ed. by American Bar Association Section of Legal Education and Admission to the Bar, 1992, pp. 284—289, 298—299.

【672】　Grant Gilmore, "What is a Law School", 15 Connecticut Law Review, 1982, p. 2. 在Gilmore看来，考虑到英语远不是一种精确的语言，交流中充斥着歧义与模棱两可，故而法律阅读与写作能力的培养尤其重要。

【673】　参见何美欢：《论当代中国的普通法教育》，中国政法大学出版社2005年版，第179—181页。

【674】　John Henry Merryman, "Legal Education There and Here: A Comparison", 27 Stanford Law Review, 1975, p. 867.

【675】　Grant Gilmore, "What is a Law School", 15 Connecticut Law Review, 1982, p. 3.

【676】　最初的教科书（Case Book）完全是案例的汇编，20世纪二三十年代教科书增加了大量理论研究材料，教科书的典型名称也由“某某法案例”改为“某某法案例与材料”（Cases & Materials）。

【677】　〔美〕Judith A. McMorrow：《美国法学教育和法律职业养成》，载《法学家》2009年第6期。

【678】　同上。

【679】　〔美〕罗伯特·斯蒂文斯：《法学院：19世纪50年代到20世纪80年代的美国法学教育》，阎亚林等译，中国政法大学出版社2003年版，第74、76、160页。

【680】　〔美〕罗伯特·斯蒂文斯：《法学院：19世纪50年代到20世纪80年代的美国法学教育》，阎亚林等译，中国政法大学出版社2003年版，第214、261页。

【681】　〔美〕邓肯·肯尼迪：《为等级制提供训练的法律教育》，载〔美〕戴维·凯瑞斯编：《法律中的政治——一个进步性批评》，信春鹰译，中国政法大学出版社2008年版，第42—43页。

【682】　Richard D. Kahlenberg, Broken Contract: A Memoir of Harvard Low School, Faber & Faber, 1992, pp. 11—20.

【683】　Duncan Kennedy, Legal Education and the Reproduction of Hierarchy, Self-published, p. 65.

【684】　Laura Kalman, Legal Realism at Yale 1927—1960, University of North Carolina Press, 1986, pp. 62—65.

【685】　参见http://www.law.harvard.edu/academics/clinical，最后访问时间：2010年1月26日。

【686】　参郭锐：《哈佛法学院：独领风骚两百年》，载《中国社会科学报》2009年9月8日。

【687】　Notes, "Modern Trends in Legal Education", 64 Columbia Law Review, 1964. pp. 718—719.

【688】　参见http://www.law.harvard.edu/academics/registrar/winter-term/problem-solving-workshop.html，最后访问时间：2010年1月26日。

【689】　参见〔澳〕保罗·M. 雷蒙德：《法学教育：澳大利亚法学院的经验与教训》，徐平译，载《外国法译评》2000年第4期。

【690】　约70％的法学院在校生均攻读这种学位。数据参见马丁·契诺克：《澳大利亚法律教育的一些问题》，载《比较法研究》1998年第4期。

【691】　〔日〕能见善久：《日本法律教育改革计划》，载《“21世纪亚洲法学教育改革与发展论坛”论文集》（2001），第88—89页。

【692】　数据参见〔日〕铃木贤：《走到十字路口的日本法科大学院制度》，载《法学家》2009年第6期。

【693】　同上。

【694】　参见〔韩〕金昌禄：《韩国国家司法考试及法学教育改革概览》，许身健译，载《国家检察官学院学报》2008年第6期。

【695】　参见〔韩〕崔润哲：《韩国的法学教育及律师资格考试改革》，载《法学家》2009年第6期。

【696】　参见丁相顺：《比较法视野下的东亚法律人才养成制度改革》，载《法学家》2009年第6期。

【697】　韩国法律教育改革才刚刚起步，对其评价还为时尚早，故而本章着重对日本的改革进行检讨。

【698】　参见〔法〕托克维尔：《论美国的民主》（上册），董果良译，商务印书馆1988年版，第302—311页。

【699】　Annelise Riles & Takashi Uchida, "Reforming Knowledge? A Socio-Legal Critique of the Legal Education Reforms in Japan", 1 Drexel Law Review, 2009, p. 14.

【700】　Annelise Riles & Takashi Uchida, "Reforming Knowledge? A Socio-Legal Critique of the Legal Education Reforms in Japan", 1 Drexel Law Review, 2009, p. 34.

【701】　Ibid., pp. 29—31.

【702】　Ibid., p. 23.

【703】　Annelise Riles & Takashi Uchida, "Reforming Knowledge? A Socio-Legal Critique of the Legal Education Reforms in Japan", 1 Drexel Law Review, 2009, pp. 38—39, p. 21.

【704】　参见何美欢：《论当代中国的普通法教育》，中国政法大学出版社2005年版，第63页。

【705】　〔美〕罗伯特·斯蒂文斯：《法学院：19世纪50年代到20世纪80年代的美国法学教育》，阎亚林等译，中国政法大学出版社2003年版，第179页。

【706】　〔美〕罗伯特·斯蒂文斯：《法学院：19世纪50年代到20世纪80年代的美国法学教育》，阎亚林等译，中国政法大学出版社2003年版，第50页、98页。

【707】　〔美〕Judith A. McMorrow：《美国法学教育和法律职业养成》，载《法学家》2009年第6期。

【708】　〔美〕邓肯·肯尼迪：《为等级制提供训练的法律教育》，载〔美〕戴维·凯瑞斯编：《法律中的政治——一个进步性批评》，信春鹰译，中国政法大学出版社2008年版，第42、54—55页。

【709】　例如1779年在威廉与玛丽学院设立的“法律与公共治安”（Law & Police）讲座，以及随后在费城学院（宾夕法尼亚大学前身）与马里兰大学也都设立的法学讲座。

【710】　Robert Stevens, Law School: Legal Education in American from the 1850s to the 1980s, The University of North Carolina Press, 1983, p. 4.