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移除书签第二十章 英国法律实证主义
——传统与超越
毋庸讳言，自现代社会兴起以来，法学理论中最重要的一个转变，便是法律实证主义的兴起以及由此引起的长达两百年多年的法律实证主义理论与自然法理论之间的论辩和竞争。这种论辩和竞争的实质，是新的历史情境和知识语境下，现代法律体系的自我理解和自我定位的范式转移。法律实证主义对自然法理论的种种尖刻批评所产生的历史效果，及其在现代西方法律理论中所占据的长达两百多年的主流地位，证明了其在现代社会中所具有的旺盛生命力和无比重要性。可以说，在这两百多年时间里，法律实证主义理论是现代西方法哲学的最重要组成部分，因而，它的兴起和蓬勃发展是现代西方法哲学领域中最值得关注的现象。
一、法律实证主义的历史背景
（一）18世纪英国普通法面临的挑战
要了解英国法律实证主义理论产生的背景，就必须从英国普通法传统谈起。英国普通法传统是英国人对世界法律文化的伟大贡献。自11世纪以来，英国普通法经过长期缓慢的发展，在中世纪后期奇迹般地抵抗住了欧洲大陆罗马法复兴的浪潮，并随大英帝国殖民统治扩张到世界各地，形成了与欧洲大陆成文法传统分庭抗礼的普通法传统。然而，普通法的发展并非是直线式的，如今我们所熟悉的现代英美普通法，与中世纪的英国法院习惯法之间，虽一脉相承，却也早已脱胎换骨，面目全非。法律实证主义的产生，恰恰就与英国普通法的这段危机和变革紧密地联系在一起。
英国普通法是诺曼征服之后王权扩张的一个副产品。在诺曼人征服英格兰之前，英格兰的居民主要是日耳曼民族的一支盎格鲁-撒克逊人，其社会形态仍然带有很强的日耳曼部落社会的性质。【194】虽然已经出现不少王国，但由部落联盟转化而来的小王国的基础仍然是松散的部落社会。这些小王国之间在很长时间都处于诸侯林立的混战局面，再加上长时间受到北部丹麦人的侵略和骚扰，英格兰很晚才形成统一的王国，而王室政府的中央集权化程度是很低的。【195】诺曼征服带给英格兰的最大变化，一方面是带来了独特的以地产保有为基础的封建制度，同时也探索了一条独特的中央集权化的机制。【196】许多政治学者都将英国普通法的形成看做是现代民族国家建构的重要前奏。诺曼英格兰时期，威廉的强势登陆和威廉父子的铁腕统治，大大地增强了中央王室政府的权威性，同时也将诺曼人行政管理的天赋带到了英格兰。诺曼时期中央的权威虽然增强了，但并没有形成一套成熟、稳定的中央权力运作机制。斯蒂芬时期，君主的权威减弱，地方贵族就乘势而起，形成混乱局面。【197】
亨利二世接替斯蒂芬成为英格兰国王之后，中央王室政府逐渐探索建立起常规化和制度化的中央集权的权力扩展机制。而亨利二世改革，对英国普通法的形成和发展影响也最为久远。自亨利二世起，构成普通法基础的三大王室法院，即财税法院、王座法院和皇家民事法院的审判活动逐渐制度化、常规化，这为普通法的形成奠定了坚实的制度基础。此外，通过将源于欧洲大陆的陪审团制度适用到司法程序中，王室法院提供了比依赖于神明裁判的领主法院和地方法院更加客观公正的司法裁判；通过采用司法令状制度，王室法院给在地方法院和封建领主法院中失意的诉讼人提供了获得更加公正高效审判的机会，从而大大扩张了王室法院的管辖权，最终导致各种地方法院和封建法院的衰落。通过巡回法院的设置，王室法院的法官能够将英格兰各地的习惯法带到威斯敏斯特的中央法院，进行讨论和交流，从而形成统一适用于英格兰全境的法官习惯法。【198】
英国普通法到爱德华一世时已经初具雏形，形成了比较稳定的司法传统。此后，随着法律专业化和法律职业教育的兴起，逐渐形成了一股强大的力量，变成了英国人引为骄傲的神圣传统。英国的历代法律史家，对于普通法此段历史的研究颇多，国内法学界受此一学术惯例影响，对普通法的关注也主要集中于此段普通法的发生史。【199】
然而，普通法毕竟是中世纪英国乡村社会的习惯法，自都铎王朝以来，英国的社会结构逐渐发生了质的变化，而英国普通法却随时间积淀逐渐变得僵化和保守。例如，英国普通法的核心内容是土地制度，而土地制度又和中世纪英国的封建制度联系在一起，土地关系并不仅仅是一种财产关系，更是一种人身依附的关系，涉及封建义务的履行。【200】土地的流转因此受到严格限制。都铎王朝时期，经济交往日渐频繁，严格限制土地自由流转的封建制度已经越来越不适应社会现实的需要，其不合理性也就日益明显。又例如，令状制度对普通法的形成有过巨大贡献，对普通法的专业化和程序主义具有基础性意义。【201】然而令状制度也限制了英国普通法的适应性，使得许多新型的法律关系由于缺乏合适的令状而不能被反映到普通法中，这就使普通法更难适应英国社会日益快速的发展。这也是衡平法兴起的重要背景，也是都铎王朝时期各种特权法院形成的有利条件。只是由于特权法院被都铎王朝当作镇压地方贵族势力的工具，引起公愤，普通法与地方贵族势力结盟，限制王权和建立宪政成了英国革命的主题，使得英国普通法的陈旧与落后性被掩盖起来。然而，按照黄仁宇的分析，作为习惯法的中世纪普通法落后于英国资本主义经济的发展，是造成英国革命的主因之一。【202】
（二）普通法的回应
1688年“光荣革命”成功以后，普通法的弊病更突出地显露出来。此时英国社会的现代商业继续蓬勃发展，原有的封建土地法已很难适应社会现实的需要。所幸霍尔特于“光荣革命”后接任王座法院首席法官，在审判中积极以商人习惯为依据，推动了普通法的发展，其后任曼斯菲尔德最终将英国的商事习惯普通法化。这表明英国普通法在积极改革自身，以应对社会变迁。【203】然而，令状制度限制了普通法自我革新的空间。普通法的律师和法官，在应对社会变迁时，不得不采取拟制的方式绕过令状制度的束缚。【204】此种应对变迁的方式历史悠久。中世纪贵族受封建义务束缚，名义上不能出售土地，因此买主购得土地，被称作是卖主将土地“封”给买方，而买方履行的封建义务则被虚化成“每个夏天采办一朵蔷薇花”。【205】甚至本意是用来纠正普通法的衡平法，也不得不用迂回曲折的方式来突破普通法的许多不合理的限制，衡平法上的信托制度，就是一例。【206】
然而，这样一种缓慢曲折的变革已经不能满足英国社会的狂飙突进。过多和过久的拟制与衡平也人为地制造了普通法的复杂性和杂乱。对此，普斯特玛有很简要的概括：“实际上，到了18世纪中叶，英国普通法已经成为一个由技术性规则、已废弃无用的概念和神秘程序所组成的复杂而又庞大的堆积物。”【207】另外一个法学家夏皮罗的观察则辛辣而尖刻：“专做土地转让的律师如此成功，以至于很快地就只有他们才懂由他们制作的法律，再然后，就是所有的人，包括这些专做土地转让的律师也不了解法律的全貌了。”【208】因此，边沁将整个法律职业阶层讥讽为“法官盈利公司”（Judge & Co.）。
自16世纪后，英国农业日益被卷入资本主义的市场体系中，被市场化和价值化，引发了大规模圈地运动（enclosure movement），导致土地关系的深刻变化，而圈地运动又使大量农民失去土地，被迫进入城市转变成产业工人。商业的发展和公司制度的兴起促进了传统经济结构的现代化转型，土地已经不是英国人唯一重要的财产。18世纪后期的工业革命带来的机械化大生产又使得英国的生产力实现了质的飞跃，城市化和工业化加速推进，新的运河系统和铁路系统大大改善了英国的国内交通状况，越来越使英国变成了一个统一的市场。【209】
很显然，无论普通法的律师多么的精明，拟制的技艺多么的纯熟，也无论普通法对于英国革命和宪政作出了多么光辉灿烂的贡献，与古老的乡村风景和封建制度联系在一起的中世纪习惯法已经很难适应这个快速变革的时代。与新时代的工业化、城市化和以铁路运输为标志的交通现代化相比，普通法俨然是一个已经逝去时代的遗留物。加之此时阻碍英国发展的政治体制问题已获解决，法律制度的弊病更加凸显出来。边沁的学生、著名政治哲学家密尔在评价此时的普通法时，有过一个很恰当的比喻：“法律逐渐成为像这样一个成年人的装扮，第一次上学之时制作的衣服，他从未脱下。衣服边儿一缕一缕地开线了，裂缝越来越大，然而他也没有主动裁剪点什么下去，除了那些自己掉下去的布料，织补漏洞或者新法律的补丁，是从最近的商店捎来而钉在上面。”【210】
单靠普通法律师和法官利用拟制或衡平的方法，已然难以拖动中世纪习惯法那庞大的身躯，使它适应新时代发展的需要。同时，拟制与衡平的方法本身，也被看做是普通法落后混乱的根本原因之一。于是，一种新的法律思想应运而生。作为新法律思想首倡者的边沁顺应时代发展趋势，对普通法提出严厉批评。在边沁看来，普通法所自称的神圣习惯和自然理性，不过是一小群律师和法官组成的法律精英为了掩盖自身邪恶利益所造的谎言。普通法简直是神秘、荒谬和野蛮风俗的代名词。法律并非永恒不变，而是随时代的变迁而改变。这些观点构成了法律实证主义的重要思想基础。
（三）自然科学革命和启蒙运动的影响
以封建习惯法为核心的普通法不能适应英国社会的现代性变迁，是边沁批评普通法的理论与实践、提出法律实证主义理论的社会背景。然而，光有问题意识还不够，要创立与时代变迁相适应的新理论，还必须掌握新工具。17世纪以来的自然科学革命和法国启蒙运动，为边沁准备了新工具。
培根最早开启了对旧形而上学的批评，将其看做是限制人类知识发展的昏暗洞穴，提倡实验科学和归纳分析的方法，提出了“知识即力量”的口号。【211】以牛顿的力学理论为代表的现代自然科学的迅猛发展所带来的方法论革命，对17世纪以来人类心灵的冲击更是不容低估。新一代的政治哲学家和法律理论家在新科学的鼓舞和指引下展开了新的研究。霍布斯的《利维坦》号称是用新的科学方法来研究人类的政治共同体【212】，休谟则强调用科学的方法来考察人类的道德，从而发现一切人类道德现象的根据，不过是人类的欲望和功利追求。【213】边沁则在他的第一本小册子《政府片论》中写下了这么一段话来，表达自己对自然科学成就的感受与信服：
我们生活的时代是一个繁忙的时代；知识正在迅速地朝向完整的方向发展。尤其在自然界方面，好像每一件东西都被发现和改进。地球上最遥远和最偏僻的角落都被踏遍、被开发了。空气中生气勃勃和精微奥妙的成分最近已经被分析出来，并为我们所知道了。其他一切纵使都不存在，光是这些也足以明显地证明这一令人高兴的真理。【214】
同时，边沁也表明了以自然科学为榜样，在社会科学领域大展拳脚的雄心：
无论如何，自然界的发现如果还有发展的余地，而且如果发表出来也有益处，那么在道德界倡导改革，便也大有可为，而且益处也不会小于前者。如果认识遥远国家对我们来说是重要和有用的，那么肯定地说，把工作做得更好，并更好地认识那些使我们在自己的国家中能够生活得更幸福的主要方法，其重要性和用途也不会少于前者。如果了解呼吸要素的种种原理对我们来说是重要的和有用的，那么肯定地说，理解能唯一保障我们安全的情况下呼吸的法律的原理，并努力把这些法律加以改进，其重要性和用途也不会少于前者。【215】
现代自然科学对法律实证主义理论的产生，至少有两个积极影响。一个是对人类理性能力的无限自信，强调在理性的指引下，人类可以认识各种社会现象和规律，从而通过对规律的运用改造人类社会。对人类理性能力的自信，也是18世纪法国启蒙思想的主要精神气质。对此，恩格斯在《反杜林论》中曾经做过总结：
在法国为行将到来的革命启发过人们头脑的那些伟大人物，本身都是非常革命的。他们不承认任何外界的权威，不管这种权威是什么样的。宗教、自然观、社会、国家制度，一切都受到了最无情的批判；一切都必须在理性的法庭面前为自己的存在作辩护或者放弃存在的权利。【216】
边沁深受法国启蒙思想的影响，反对迷信，提倡科学和改革一切不合理的制度。正是对人类理性能力的这种信任，边沁才能够大胆地对普通法的陈规陋习开火，着手进行立法科学的研究，用他过人的精力展开对人类利益的归纳和分类研究。【217】
自然科学对法律实证主义的另一个重要影响，就是提供了科学的方法论准则。【218】自然科学研究强调精确性，提倡严格界定概念的内涵和外延，反对宗教和传统形而上学经常用的类比和象征的方法。这种方法论特征，对法律实证主义起到了典范的作用。自然科学领域研究的突飞猛进，使得原来一向神秘的自然界似乎在人类面前一览无遗，大大增强了人类改造自然、造福人类的能力和自信。边沁希望自己在道德和法律领域的研究，也能够起到同样的效果。而普通法的拟制技术和类比推理方法，却显得与新方法的科学精神南辕北辙。对拟制，边沁批评道：“拟制、同义反复、专业词汇、循环论证、不讲规则和前后不一致等，仍然存在。但首先，拟制的瘟疫毒害了它所接近的每个文件。”【219】清晰、准确、公开，是现代法律理论应该努力追求的目标。
（四）法律实证主义的登场
至少从柯克开始，英国的普通法法学家们就强调普通法的“古老宪法”传统，强调英国普通法所具有的神圣起源以及因此而获得的与自然正当的神圣秩序之间的本质性联系。【220】对此，梅特兰有着非常精妙的概括：“在过去的六个世纪中，英国法律的生命是如此连续，以至于中世纪后期的法律也能为今天的我们所记起。……即使是经过历次改革之后的今天，我们的法院还时常不得不去解释爱德华一世时的法律。”【221】
英国普通法的因循守旧固然是一种历史惯性的后果，同时也是与以柯克、黑尔和布莱克斯通等为代表的普通法理论家所宣扬的守旧的历史主义意识形态有紧密的联系。【222】这种古老宪法神话在英国革命中扮演了重要角色，但在工业革命时代，却成为法律改革的绊脚石。对本质上是中世纪习惯法的普通法的不满，导致了边沁对普通法理论与普通法实践之间的矛盾以及普通法理论自身内部的前后不一进行了激烈的批判。【223】
布莱克斯通的经典著作《英国法释义》的出版，成了边沁批判普通法的导火索。布莱克斯通曾经公开宣称自己是改革的“决绝且坚定的敌人”。【224】布莱克斯通对英国普通法的系统化整理工作，其实已经为普通法的改革做了准备，但是在他的著作里所流露出来的那种浓厚的反对改革，美化中世纪习惯法的思想，却招致了边沁的严重不满和批评。【225】这种批判必然激发边沁对法律本质的思考和系统研究。在边沁之前，霍布斯的政治哲学和休谟的道德哲学为这种思考和研究提供了重要基础。【226】霍布斯在《哲学家与英格兰法律家的对话》中系统地对普通法的保守意识形态进行了猛烈的批判，提出要从功能的角度来理解法律，法律的本质乃是主权者的命令。【227】休谟则在《人性论》中提出功利原理乃是人类道德的第一原理，提倡将一切道德的拟制，都还原到实在的人类功利原理。【228】这些理论都是边沁建构法律实证主义理论和功利主义理论的重要渊源。
功利主义理论为边沁批判中世纪习惯法提供了重要的理论支点，而法律实证主义理论则是边沁批判中世纪习惯法的副产品。【229】在《政府片论》中，边沁认为法学家的工作应该是“严格地遵守，自由地批评”（to obey punctually，to censure freely），同时，他对解释和评论所做的区分，也被一些人看做是应然法与实然法区分的前身。在《道德与立法原理导论》第17章第2节“法学及其门类”中，边沁更明确提出这一区分：“一部法学著作只能以下述两者之一为目的：（1）确定法律是怎样的；（2）确定法律应当怎样。在前一种情况下，它可被称作一部阐述性法学著作，在后一种情况下，则可被称作一部审查性法学著作，或曰立法艺术论。”【230】
约翰·奥斯丁的《法理学范围》可以被看作边沁工作的一个延续，而正是在这部著作中，法律实证主义的核心命题，即法律与道德分离的命题，得到了最直接和最清晰的表述：
法律的存在是一回事，而法的优劣则是另外一回事。法律是什么或者不是什么，这是一回事，法的存在是否符合某个假定的标准，这又是另外一回事。某项法律，如果它真实存在，就是法律，尽管我们碰巧不那么喜欢它，或者它偏离了我们用以指导自己好恶的神圣文本。【231】
这种新的法律理论尤其强调研究对象的实在性，以及用恰当的概念准确地把握和分析这种实际存在的法律。按照奥斯丁的概括，人们日常使用了理解的广义的法，包括如下四类：
第一，神法或者上帝法，即上帝对人类设定的法；第二，实际存在的由人制定的法（positive laws），即我们时常径直而且严格地使用“法”一词所指称的规则，这些规则，构成了普通法理学的真正对象，以及特定法理学的真正对象；第三，实际存在的社会道德，亦即实际存在的社会道德规则，或实际存在的社会伦理规则；第四，隐喻意义上的法，或者比喻意义上的法，亦即人们仅仅在比喻或比喻的意义上使用“法”一词所指称的对象。【232】
在奥斯丁看来，法理学研究的对象是第二类，即“实际存在的由人制定的法”，而第一类、第三类和第四类，乃是属于“实际存在的由人制定的法”之外的“其他社会现象”，它们都由于人们较为贴切或十分牵强的类比式修辞活动，与第二类法产生相互联系。【233】奥斯丁认为自己的任务就是澄清“实际存在的由人制定的法”和“其他社会现象”之间的联系和区别。这种澄清的工作，一方面是揭示四种类型的法概念各自的本质特征，另一方面则是揭示“实际存在的由人制定的法”和“其他社会现象”之间的联系。【234】
在限定法学研究的范围是实际存在的由人制定的法之后，留给早期法律实证主义者的一个任务，就是对该实际存在的由人制定的法的内涵进行更加精细的研究。在这方面，边沁和奥斯丁都借鉴了霍布斯的政治哲学，强调法律就是由主权者制定的普遍性的命令，而人们遵守法律则由于对主权者命令的习惯性服从。在接受霍布斯的这种主权命令说的同时，边沁和奥斯丁也对霍布斯的理论作了改动，将英国的议会，而不是英国的国王当作是统治英国的真正主权者。这样一种实证法的立场，可以被概括为成文法实证主义，既同工业革命后期的潮流相适应，也同当时英国议会至上权威的树立相契合。
（五）法实证主义的历史效果：法律改革与普通法实证化
边沁提倡法律改革，以及由法律改革所激发出来的功利主义理论和法律实证主义理论，在当时激起了强烈反响。霍兰德在评价边沁的社会声望时，曾经说过这样一句话，可以很好地概括边沁对当时公众思想的影响：
他的学说已经成了当时大众思想的一部分，以至于几乎所有人都会有这样一个体验，即直到边沁指出来，许多人都不知道运用如此明显的真理来论证结论。【235】
甚至边沁发明的一些生涩词，也一度被公众所普遍接受而成为流行词汇，例如“国际的”、“功利”和“法典化”。【236】
为了推动英国的法典化和法律改革，边沁还频繁地与当时各国的政要通信，希望说服他们接受自己的法律理论和法律改革方案。同时，边沁的学生和信徒也持续努力地推动英国的法律改革。到19世纪30年代边沁去世前后，这种努力终于有了回报。在整个舆论的强烈支持下，议会改革和法律改革终于迈出了实质性的步伐。1832年通过的大改革法案，废除了“衰败选区”，较为公平地重新分配了议席，扩大了政治参与范围，使得议会与选民建立了更加直接的联系，在立法层面贯彻和体现了边沁提出的“最大多数人的最大幸福”民主理念，也为法律改革提供了良好的制度基础。议会改革的成功增强了议会的代表性，此后又经过一段时间的发展，议会的立法能力也大大提高，议会立法权威逐渐被视作理所当然。而此前立法不过是议会的一个附属职能而已，真正的立法权一直掌握在普通法法官手里。1832年的程序统一法和1835年的统一程序法，则废除了司法程序上的许多陈规陋习。【237】
当然，边沁对英国普通法的改革也受到了整个法律职业团体的顽强抵制，边沁因此将法律职业团体看做是一个邪恶利益团体。这样一种抵制使得边沁的法律改革倡议虽然成效显著，却并未如边沁所设想的实现英国法律完全法典化，边沁和奥斯丁所设想的立法实证主义，也没有在英国完全成为现实。【238】
普通法的司法程序改革，也经历了许多往复和曲折。1832年的《统一程序法》一度因试行错误而缓行，直到1875年通过《最高法院规则》的颁布才完全废除了令状制度。令状制度的废除大大简化了英国普通法的诉讼程序，在管辖权方面给英国普通法松开了一套紧箍咒。此外，1873年和1875年的《司法法》对英国法院的组织体系进行了重构，撤销或合并了名目繁多的专业法院，大大简化了诉讼的程序和过程。【239】这些都是边沁法律改革运动的重要成果。
与令状制度的废除和司法程序的简化相伴随的是判例制度的发展和完善。【240】判例汇编制度的成熟构成了令状制度的功能替代，使得英国普通法的先例制度的继续存在有了制度化的基础。判例汇编制度的成熟延续了英国的判例法体系，同时去芜存菁，大大简化了遵循先例的方法和成本，而且使得普通法的先例成文法化了。从此以后，对参与裁判的法官和律师来说，与手头处理案件关系最密切的，是判例汇编里经过精心挑选和编辑的最近的先例。法官和律师在适用先例时，必须分析先例与本案之间的关联度，运用区分的技术，寻找出先例中的判决理由（holding），然后再考虑这个判决理由能否适用到本案。这种区分技术成了普通法法官在裁判过程中论证的核心要点。而普通法法官在裁判过程中，也会时时想到自己裁判的案件很有可能会成为新的先例，从而对今后的案件发生影响。如此一来，来源和传统就被去神秘化了，更久远的传统必须通过较近的先例而同眼前处理的案例联系在一起。开端并不是最重要的，并且开端也无从溯源。眼前处理的案例不过是一个落脚点，只有视力所及的先例，才能被明确地观察到，从而对手头处理的案件产生影响。这是一种典型的实证法的心态和思维。超越成文判例的那些法理思想，此时就很难通过法官的裁量进入到法律之中。
这种以明确的成文判例汇编为基础的普通法在某种程度上已经被实证法化了。这样一种实证化的判例法更容易被体系化和学理化，与柯克所概括的以习惯法为核心内容，以自然法为本质的传统中世纪普通法，已有明显区别。这种新型的普通法更灵活，更具有适应性，其中经过整理的某些成熟判例法通过议会立法被制定为成文法，也部分消弭了普通法与成文法之间的紧张。
（六）哈特对法实证主义的改造和复兴
边沁法律改革虽取得显著成效，却无法用成文法完全取代英国普通法，而是形成了普通法与成文法双足并立的局面。由于成文法也具有内在局限性，例如，因受政治因素影响较大而难以保障科学性和客观性，因过于抽象而难以照顾个案的特殊性，这些又反过来凸显了普通法灵活性与适应性的优势一面。因此，此后英国形成了成文法与普通法互相补充与配合的关系。
随着英国宪政的成熟，自《大宪章》以来的普通法传统又重新得到越来越多的肯定，英国法治相对于欧洲大陆国家而言的稳定性和连续性极大地增强了英国人的民族自豪感。边沁的功利主义理论与法律实证主义向来互相支持，但随着由康德的实践理性发展而来的规范主义政治哲学传统和亚里士多德的美德伦理学的复兴，功利主义理论受到了越来越多的批评。【241】例如，对边沁的著名公式“最大多数人的最大幸福”的批评。对大多数人幸福的追求，如何不以牺牲少数人的基本权利为代价，又如何界定多数人的范围，功利主义理论无法给出满意的答案。两次世界大战，尤其是第二次世界大战中的纳粹暴政，许多暴行都是通过实证法的方式施行的。这就再次尖锐地提出了“恶法非法”的问题。同时人们也将两次世界大战与法国大革命的理性建构主义联系在一起，这就使法律实证主义的哲学基础发生了动摇。【242】很显然，无论是从现实的时代背景，还是从知识立场上看，第二次世界大战以后，法律实证主义都岌岌可危，失去魅力。对此，麦考密克的一段话颇能说明问题：
19世纪的两大思想潮流已经变得陈旧。一方面是分析法学传统，边沁是精神先行者，更主要是约翰·奥斯丁出版的《法理学范围的限定》与《法理学讲座》。另一方面是历史法学派……前一种思潮在学术教育和写作中占据主导地位，但是一定程度上也斩断了它自身的哲学根源。对其感兴趣的仅仅是对哲学感兴趣的法学家以及对法学感兴趣的哲学家。在大学里，法理学变成了对经典文本和教科书循规蹈矩的阅读和再阅读。除了一些少得可怜的杰出例外，整个学科濒临死亡。【243】
哈特《法律的概念》的出版，改变了当时英国法理学这种死气沉沉的局面，重新焕发了英国法律实证主义传统的生命活力，并引起了法律理论界和政治哲学界广泛的关注和争论。
首先，哈特放弃了边沁和奥斯丁所坚持的成文法实证主义立场，这意味着从边沁激烈反对普通法的立场后退。考虑到边沁的法典化事业并没有取得成功和改革后的英国普通法传统仍然风光无限，这样一种退让是必要的。更重要的是，哈特吸收了凯尔森对奥斯丁主权论的批评，从根本上否定了边沁和奥斯丁将法律看做是主权者强制命令的主张，将法律实证主义理论与政治哲学切割开来，强调法律体系相对于政治的自治性。【244】而边沁与奥斯丁师徒区分法律与道德，是以将法律依附于政治为代价的。从这一点来看，哈特的法律实证主义理论，是法律实证主义传统核心立场的激进化。
哈特的这种革新，并不仅仅是在普通法和法律实证主义两个传统之间位置的摆动，更牵涉到对边沁和奥斯丁所借助的霍布斯主权论政治哲学和休谟功利论道德方法论的放弃。被哈特用来替代两者的是当时方兴未艾的英国语言哲学传统。这一传统由后期维特根斯坦所创立，并迅速引发了哲学上的一场新的哥白尼式革命，哈特的同事哲学家J. 奥斯丁是这场语言哲学革命中牛津学派的代表人物。【245】
借助语言哲学的方法论，哈特部分克服了英国法律实证主义传统无视法律规范性的毛病。哈特提出法律规范作为一种义务而存在，并对法律义务的结构进行了初步的探索。尤其值得肯定的是，哈特的分析澄清了规范性的义务与习惯之间的区别。【246】在此基础上，哈特还试图在社会理论的层面上提出一套完整的法律理论，强调与简单社会不同，现代复杂社会的法律乃是一套由初级规则和次级规则组成的规则体系。法律规则又分成核心区域和边缘区域，在核心区域，法官的任务就是严格解释和适用这套规则体系，而在边缘区域，法官享有自由裁量权。【247】
哈特的这套理论推出之后，引起广泛争议，也吸引了大量的研究和评论。自《法律的概念》出版之后，哈特分别与德弗林勋爵【248】、拉德布鲁赫【249】、富勒【250】、德沃金、菲尼斯【251】等世界范围内众多顶尖的法哲学家，就法律实证主义理论的核心问题展开了公开和旷日持久的争论。这些争论又进一步地把法律实证主义的命题推向深入，并且使得法律实证主义越来越成为一个世界范围内的关于法律的主流理论。围绕着哈特著作及其所引起的各种论战，一批优秀的法理学家投入到对哈特理论的研究、批评、辩护和发展之中，涌现出了以拉兹、科尔曼为代表的一大批杰出的法律理论人才，他们都是法律实证主义的研究者和拥护者。这不能不说是哈特理论的成功和英国法律实证主义传统的重大胜利。
在哈特的众多批评者之中，最重要的批评者是德沃金。德沃金对法律实证主义理论的规则模式提出质疑，强调法律的本质是规范性，而规范不仅表现为成文的字面规则，也包括不成文的，在法律解释过程中发挥作用的原则。而哈特的承认规则（rule of recognition）理论却无法容纳和解释法律原则的地位和作用。哈特的法律实证主义理论因此是有实质缺陷的。【252】德沃金进而从方法论层面对哈特的语用学分析提出批评，指出哈特以来的法律实证主义在方法论层面的一个根本缺陷是将司法裁判中出现的真实的理论争议曲解为一种概念使用的争议，从而误解了司法裁判与法律的本质。在此基础上他提出了关于法律的整体性解释的理论，强调必须将法律看做是一种具有连贯性的事业，是对诸如平等关心与尊重等根本性政治道德立场的展开和扩展。【253】
围绕着德沃金的批评，哈特理论的接受者和捍卫者又沿着哈特的理论路径对德沃金进行了回应和反批评，进一步发展出各种版本的法律实证主义理论。其中最有影响力的是以拉兹为代表的排他性法律实证主义（exclusive legal positivism）和以科尔曼为代表的包容性法律实证主义（inclusive legal positivism）。【254】排他性法律实证主义强调，鉴别规则是否法律规则的承认规则是实存的社会事实，并不包含任何的道德内容。【255】拉兹的权威理论和夏皮罗的实践差异理论，构成了排他性法律实证主义的支撑理论。【256】而包容性法律实证主义则强调承认规则可以有限度地包含道德内容，但这对承认规则作为一种社会习惯而存在的性质并不产生实质影响，法律实证主义理论的核心命题也仍然可以成立。【257】布莱特曼的“共享的合作行为”（shared cooperative activity，SCA）理论对包容性法律实证主义提供了基础的理论支持。【258】
除了排他性法律实证主义理论和包容性法律实证主义理论之外，也有一些学者坚持法律实证主义的立场，却同时吸取了哈特与德沃金论辩中双方的某些合理主张，提出了规范性的法律实证主义理论，强调要同时考虑现代法律的实证性和规范性，并且回归边沁和奥斯丁等早期法律实证主义理论传统，强调应该从论证法律与道德分离的命题成立转变成论证分离命题是有益的。【259】规范性的法律实证主义受到边沁等早期法律实证主义理论的启发，强调法律的功能对于理解法律的实证性具有重要意义。【260】
后哈特时代的法律实证主义理论，多数已变得琐碎化，日益变成了对哈特立场的顽固捍卫和对哈特文本的细节注释。这使得英国法律实证主义传统逐渐失去了原本所具有的伟大洞察力和理解力。从这个角度来看，后哈特时代的英国法实证主义传统既是繁荣的，又是衰败的开始。
二、法律实证主义的基本主张
（一）区分实际存在的法与应该存在的法
英国法律实证主义传统历经两百多年，期间几经沉浮，仍能占据当代世界范围内法学理论论辩的主流地位，既表明其强大的学术生命力，同时也使得其内部流派纷杂，各家各派的观点之间，既有重合之处，又有着许多差异，这给我们的理论总结带来了许多困难。当然，无论法律实证主义传统内部各流派之间的观点如何不同，至少在一点上他们的立场是一致的，这就是强调要将实际存在的法和应该存在的法进行严格区分。奥斯丁被看作英国法律实证主义传统的奠基人，也是他的一段话，最清晰地表明了这种立场：
法律的存在是一回事，而法的优劣则是另外一回事。法律是什么或者不是什么，这是一回事，法的存在是否符合某个假定的标准，这又是另外一回事。某项法律，如果它真实存在，就是法律，尽管我们碰巧不那么喜欢它，或者它偏离了我们用以指导自己好恶的神圣文本。【261】
毫无疑问，这是法律实证主义最著名、最核心的一个命题。无论早期法律实证主义，还是后来以哈特为代表的新法律实证主义，都坚持法律与道德的分离，这与传统的自然法学派的立场形成鲜明对比。自然法传统强调自然（Physis）与习俗（Nomos）的对立，追问法律的自然，认为随时代和地域的改变而不断变化的习俗性法律并非法律，真正的法律，乃是超实证的永恒法。柏拉图《理想国》中的洞穴比喻和“相”（Ideal）论哲学，亚里士多德在《伦理学》和《政治学》中对自然与习俗的区分，以及此后斯多噶学派的自然法理论，是自然法传统的渊源和根基。古典自然法传统认为，在实证性和习俗性的法律之上，还有一种更高的普遍适用的法律，习俗性和实证性的法律以之为基础，不得违背之，否则就自动失效。
自然法的具体内容，随时代的变迁而改变，但是自然法高于世俗法，违背自然法的世俗法将自动失效，这样一种法律观，却亘古不变。自格劳秀斯以来，自然法的核心从自然正确转变为自然权利，但是法律与道德不分，自然法高于实证法的观念，却一直是现代自然法的基本立场。【262】
法律实证主义理论严格区分实际存在的法与应该存在的法，并将研究对象锁定为前者。休谟严格区分“应当”和“是”，强调不能从“是”中推论出“应当”，为法律实证主义的分离命题做好了理论准备；边沁在批评布莱克斯通的法学理论时，提出要区分两种层次的法律理论，即解释者的法理学和评论者的法理学，并且具体说明了两种法理学的不同方法，提出了“严格地遵守，自由地批评”的口号，已经暗示了法律实证主义的立场。当然，边沁自己的认识兴趣仍然是评论者的法理学，即立法学，真正开创法律实证主义传统的是他的学生奥斯丁。奥斯丁明确提出了法律的存在与法律的好坏之间的区别，并且将自己的研究范围局限于实际存在的法律。由此，法律实证主义的基本立场，即法律与道德分离的立场正式形成。此后，无论是深受英国法律实证主义传统影响，又通过自身的理论反作用于该传统的凯尔森，还是重新将法律实证主义普通法化的哈特，都严格坚守这一根本立场。
法律与道德分离命题，并不意味着现实存在的某个法律规则不能同时也是道德规则，相反，该命题承认这种情况是存在的，甚至很普遍。该命题仅仅是指出这样一种可能性，即法律规则与道德规则虽然指向同一行为，但却相互冲突。这意味着，从道德的角度来看，法律规则很可能是错误的，但这并不妨碍法律规则成立，发生法律效力。在这个意义上，也有人把法律与道德分离的命题，称作是“法律与道德的可分离命题”。
将这个命题与自然法立场进行比较，更能够突出该命题的内涵和意义。与自然法相反，法律实证主义理论认为道德规范与法律规范并不存在高低之分，是处于同等地位的两种不同规范。二者之间的区别，主要在于两者所具有的效力的性质不同。道德规则所具有的规范效力，来自于该条规则内容自身的“自然正确”性，而法律规则所具有的规范效力，与其内容自身是否正确无关，仅来自于某种政治或者社会的条件，例如奥斯丁的“主权者的命令”或者哈特的承认规则。哪怕某条法律规则与道德规则在内容上发生重合，它的法律效力的来源也并非因为它同时是一条道德规范，而是因为其他条件使它成为了“法律”。就此而言，法律规则的效力具有区别于道德规则效力的独立来源，是分离命题成立的关键。
（二）坚持法律的自主性
从发生学的意义上讲，现代法治与英国的普通法传统，尤其是司法独立与王在法下的传统具有密切的联系。的确，法律至上与司法独立，构成了现代法治的核心内容，但普通法的法治主义与现代法治仍然有着重要的区别。现代法治是实证的，不依赖某种形而上学的自然法学说，而普通法的法治主义在理论上乃是中世纪自然法的表达和展开。实际上，理论层面的现代法治，主要是由法律实证主义概括和整理的。早期的法律实证主义者虽然激烈批评普通法传统的自然法立场，但是法律实证主义理论却与普通法传统在法律自主性的问题上达成一致。法律自主性的核心乃是法律相对独立于道德和政治。表面上看来，边沁和奥斯丁强调法律乃是一种主权者的命令，恰恰是欢迎政治对法律的干涉，与普通法传统所强调的“王在法下”的传统直接冲突；法律实证主义理论的先驱者霍布斯，在王权与司法的冲突中，也坚决地站在了王权这一边，正是他的政治哲学为奥斯丁的法律命令说提供了灵感。但是如果仔细考察一下法律实证主义理论的内涵，就可以发现这种观点似是而非。
透过柯克法官与詹姆斯一世的那场冲突可以看出，两者争论的焦点乃是国王的命令是否可以干涉甚至替代法官对法律的解释。虽然英国有着悠久的王在法下的传统，但是细致梳理普通法的历史，不难看到普通法传统经常承认国王的命令即是法律。因此，法律自主性的关键在于司法独立，甚至“王在法下”也必须通过司法独立来理解和落实。在司法独立的前提下，“王在法下”意味着国王必须要遵守前任国王的命令，以及自己曾经颁布的命令的束缚。从这个角度来看，柯克通过追溯普通法悠久的历史渊源来证明普通法高于王权，乃是一种很高明的修辞，但是却经不起历史学家的较真。【263】
现代法治的法律至上承认政治在立法层面具有的排他性地位，强调民主代议机构的政治过程不可替代，但同时强调立法者也必须受到自己的法律制约。更重要的是现代法治的另外一个核心原则，即强调法官必须且仅仅受到法律的约束，而约束法官的法律必须来自于明确的法律渊源，这就是法律实证主义著名的法律渊源论。因此，法律实证主义理论也就从更为根本的层面杜绝了政治主权者干涉司法的可能性，在詹姆斯一世干涉普通法法官审判的例子中，他正是通过自然法的逻辑来证明他具有认识法之“自然”和“正确”的理性，以此正当化他的干涉行为。法律实证主义理论所阐述的法官只受法律的支配与约束，以及与此相联系的法律科学主义的立场，使得法律解释和法律论证具有一种科学的独立品格，从而使得法律明确地与其他社会技术，例如道德、伦理风俗、政治等区别开来，形成一种相对封闭和自治的社会领域。
法律实证主义强调法律规则的稳定性和可预见性，强调法律规则的体系性，强调法律概念的清晰性和自明性，这些理念大大增强了法律体系的自主性，有助于法律独立于政治性权力和社会性权力的肆意干预。【264】
以边沁为代表的早期法律实证主义者虽然激烈地攻击了普通法传统中的职业共同体，强调法律语言的简明易懂，强调议会的政治性立法，似乎有解构法律的专业化、反对法律的自主性的嫌疑，但边沁反对的并不是法学的专业化，而是法学的“黑话化”，隐藏在法学的黑话化背后的其实是法律人共同体利用黑话和制度缺陷侵犯当事人重大利益的行径。因此，边沁强调准确鉴定法律概念的重要性，强调将文学性的概念和类比意义的概念驱逐出法律。如此一来，边沁就在普通法的专业化里增添了科学的含义，让法学变成一种真正能够经得住考验的法律科学。
边沁强调政治性立法的重要性，提倡法典化运动，也不应该被看做是对法律自主性的否定。在现代社会，法律的发展完全排除政治的影响，已是不可实现的梦想。正是由于过于顽固地坚持这种理想，普通法传统才遭遇了严重的危机。法律实证主义理论正确地理解到，要使现代法律体系适应社会的剧烈变化，通过政治性立法的方式，快速地改变法律规则，是不得不作出的一种让步。然而，当立法实证主义理论为政治影响法律体系提供了正式便捷的议会通道时，同时也限制了政治影响法律的其他途径。也就是说，从此以后，政治就必须通过政治性立法的“官方”通道对法律体系发生影响，而其他试图对法律发生影响的方式和努力，都将被法律体系拒绝，并宣布为非法。如此一来，现代法律体系通过开放门户的方式，悖论性地捍卫了法律体系的相对封闭性与自主性。【265】
（三）注重法律的形式面向和坚持分析法学的方法论
奥斯丁的代表作是The Province of Jurisprudence Determined，就该书书名的中译，许多学者也有不同意见。其中Jurisprudence，究竟是翻译成法学还是法理学，大家莫衷一是。毫无疑问的是，在边沁和奥斯丁之前，Jurisprudence一般指的是法学，并且当时还没有法理学这个说法。如果我们留意英美大学法学院的教材，用Jurisprudence指称法学，至今仍然是通常用法。是边沁和奥斯丁的法律实证主义理论改变了这个概念的用法，使这个概念增加了一个新的含义，从而使得Jurisprudence变成了一种探究法律性质的理论性学问。这门新学问的一个突出特征，就是其研究对象和研究方法都游离于通常被称作法学的部门法之外，而将法律看做是一种社会存在和社会现象，关注此一社会存在或社会现象与道德、政治、经济等其他社会现象之间的区别和联系。奥斯丁的《法理学的范围》，重点讨论的就不是某个具体的法律问题，而是将法律当作一个整体，探讨法律和其他被类比成法律的社会现象之间的区别，并在此基础上界定法律的本质特征。
哈特的理论也具有这个特点。哈特的理论模型将法律看做是一套由初级规则（primary rules）和次级规则（secondary rules）组合而成的规则体系，这仍然是一套关于法律是什么的理论解释。在哈特的这套规则体系中，初级规则的具体内容是什么，并不是他关注的重点，他的关注重点在于初级规则的具体内容是由次级规则，尤其是次级规则中的承认规则所决定的。因此，承认规则的概念，就成为了哈特理论中的一个分量极重的概念。支持哈特或者批评哈特的人，都在承认规则这个概念上做文章，这并不是偶然的。
哈特的学生拉兹则更进一步。他试图提出一种元法理学，将英国法律实证主义的核心命题提升到哲学的元概念的高度，以此来概括超时空的一切法律体系的核心特征。【266】通过这套核心特征，可以识别什么是法律或什么不是法律。这就更是一种形式分析了。
这种形式主义分析是与英国法实证主义传统区分法律应该是什么和法律实际是什么的核心关切紧密联系在一起的。一旦涉及“应该”的问题，就必然会涉及实质性的道德问题，从而就不得不陷入到对法律具体内容的分析和理解中，而切断法律与应该之间的本质联系，最后就必须要有一道阻止两者联结的阀门存在。在早期法律实证主义者那里，这道阀门是主权者的终局性权威，在哈特所开创的新的法律实证主义理论中，这道阀门则是承认规则。
哈特的主要批评者德沃金对这种形式性的法律理论研究提出了激烈的批评，认为这样一种形式主义研究切断了法学理论与法学这个源头活水之间的联系，容易演变成一种小圈子里自娱自乐的游戏，变成了毫无现实感和生命力的理论自我繁殖。德沃金的这一批评，对后哈特时代的法律实证主义研究来说，确实如当头棒喝，切中肯綮。然而，对于这种形式主义研究的全盘否定，也有矫枉过正之嫌。
这种对法律整体进行形式主义分析的法律理论，在某种意义上也可以看做是对法律的一种社会科学分析。这种理论分析之所以重要，是因为在一个后形而上学的世界里，道德、伦理、习俗等传统的社会整合方式都逐渐失效，法律在整个社会整合的过程中所扮演的角色和发挥的作用越来越重要，这就使得对现代法律的理解也变得重要起来。【267】英国法律实证主义理论恰恰为人们提供了一种清晰而明确的理论，并且确实传达出了西方法律现代性转型中的某些很重要的面向。
说到形式性的法律理论的分析与一般社会科学的联系，就不得不讲一下英国法律实证主义传统共同坚持的分析性的方法论立场，这也是晚近英国法律实证主义传统的辩护者与批评者之间经常激烈交锋的一个主战场。
从边沁和奥斯丁开始，英国法律实证主义传统就强调和提倡分析性的研究方法。这样一种方法论预设存在着一种外在于研究者、不以研究者意志而改变的客观存在的法律现象。同时，这种研究也追求语言的精确性，试图通过明确概念与事实之间的联系，最大限度地精确界定研究对象。经过哈特改造的英国法律实证主义理论仍然坚持认为法律是一种客观存在的社会现象，坚持对法律进行客观描述和分析的可能性和必要性。只是哈特借用了语言哲学中的牛津学派的分析方法，强调通过对人们日常使用的语言的研究来界定行动中的法律。因此，哈特将自己的法律理论概括成一种描述社会学的尝试。在此基础上，哈特精细地阐述了他的严格的外在观察者和作为社会科学研究者的外在观察者的二分理论，强调社会科学观察者既能够对所研究对象持一种同情的了解的态度，又能够与研究对象的价值立场拉开一定距离，从而保持一种清醒和克制的研究者立场。
德沃金对这种方法论立场表示怀疑和否定。在德沃金看来，这种方法论立场不可能真正地被贯彻和实施，一旦研究者深入到研究对象的内在观点之中，就必然要对研究对象的态度进行评价。而一旦研究者进行这种评价，他就很难完全脱身而出，抱持一种超然的立场和态度。从这个角度来看，德沃金也推论出不存在一种超越研究者自身立场之外的普遍的一般法理学。法理学研究必须要关注个案中的疑难问题，并且参与到对这些疑难问题中的道德和政治价值问题的辩论之中，采取立场。德沃金因此吸收了德国哲学家伽达默尔的哲学诠释学的理论，同时也在哈贝马斯理论的协助下将这一理论改造成一种建设性诠释学，以此来理解法律实践，对抗哈特的法律实证主义的方法论立场。
自从在《法律的概念》中完整地阐述此立场以来，哈特毕生都在思考、回应德沃金的批评，捍卫法律实证主义的这一方法论立场。根据哈特遗著整理出来的《法律的概念》后记中关于该问题的阐述，代表了哈特对该立场的最终理解。【268】
三、法律实证主义传统的贡献与争议
法律实证主义传统是在对英国版本的历史法学的批判和竞争中形成的。与德国萨维尼的历史法学理论不同，英国版本的历史法学理论，以英国中世纪普通法为蓝本，糅合了自然法理论和古老宪法的理论，带有更浓厚的保守主义色彩。【269】历史法学过于重视历史传统的意义，寻根意识浓厚，这似乎与17世纪以来席卷西欧的资产阶级政治革命浪潮和18世纪末开启的工业革命所加速和深化的现代性转型的时代趋势并不吻合。但英国法律实证主义传统却与英国政治、法律、经济和社会的现代性变迁有着紧密的联系。自约翰·奥斯丁在《法理学的范围》中正式提出其核心命题以来，迄今已逾二百年的历史，仍能占据当代西方法律理论论辩的主流位置，足以表明此一传统具备深刻的洞识和理论创新力。
英国法实证主义传统通过实际存在的法律与应然的法律的区分，既告别了任何形式的自然法思维，同时也通过严格界定法律概念的方式，告别了古老的中世纪习惯法传统。这大大推动了英国的法律改革，使得英国法律改革能够与资产阶级革命后的政治形式，以及工业革命后的社会形式相符合。法律实证主义理论增加了现代法律的反思性，使得现代法律能够较好地适应现代社会高速变迁和复杂性不断增加的特性。这是英国法律实证主义理论最重要的历史贡献。
英国法律实证主义理论的缺陷则在于其对现代法律复杂性的认识和处理，有将复杂问题过分简单化之嫌。例如，早期法律实证主义者边沁和奥斯丁的法律理论，将法律看做是主权者的一种强制性命令，就过分简单地将法律规范的本质化约成强制力，而看不到即使对于现代法律而言，强制性仍然是第二位的和备用的，规范性才是法律的核心和首要的特征。【270】许多人将法实证主义传统与第二次世界大战纳粹暴政联系起来，与早期法实证主义理论直接否定法律本身的内在规范性，是很有关系的。
这也是奥斯丁之后很长的一段时间，英国法律实证主义传统逐渐丧失理论魅力和追随者的重要原因。凯尔森和哈特都试图纠正早期法律实证主义理论的这种过分简单和粗糙的缺陷，通过对奥斯丁版本的法律实证主义理论模型的批判，试图建立一个既坚持区分应然法和实然法的实证主义立场，又承认法律规则的规范性的新的理论模型。凯尔森对规则的效力与实效的区分，以及哈特对法律规则权威性和规则的内在方面的揭示，都是这种努力的成果。然而，过于严格地区分实际存在的法与应该存在的法，导致凯尔森与哈特所分别创立的新版本法律实证主义理论在处理规范和事实之张力问题时，难以做到内部逻辑的一贯。凯尔森的基础规范理论，以及哈特的承认规则理论，似乎都难以逾越休谟应然／实然之阴阳分隔的界限。德沃金对哈特理论的批评，恰恰就是从规范／事实的这道细缝中切入的，一刀毙命，见血封喉。【271】
这说明凯尔森与哈特的法律实证主义理论仍然失之于简陋。法律实证主义理论为了严格遵守实际存在的法和应该存在的法的根本命题，一直倾向于根本否认法律中存在哪怕一丝一毫的道德因素，这样一种“道德洁癖”又使得其理论显得过于绝对，缺乏复杂性和包容性，因此也很难完全解释真实世界的法律图景。
德沃金从司法裁判中法官的自由裁量权问题切入对哈特的批评，具有深刻的理论蕴含和历史背景，可以被看做是英美普通法传统与法律实证主义传统争论的一种延续和深化。虽然哈特已放弃边沁以立法权为核心构造法律实证主义理论的企图，重新将司法权置于其法律理论的核心位置，但其看待和理解司法裁判的方式上，仍然延续了边沁的眼光，重要的体现就是哈特对普通法法官工作方式的理解。在哈特眼里，普通法法官的裁判过程不过是机械地适用成文的法律和判例的过程，这是典型的边沁式的立法实证主义的思路。【272】一旦法官的裁判超出了这种机械式的适用法律的限度，带有创造性解释的性质，哈特版本的法律实证主义就很难对此作出贴切合理的解释。而这恰恰是德沃金对哈特的理论最不满意的地方。在德沃金看来，普通法法官裁判案件的过程，并不是机械适用成文规则（无论其是成文的判例规则或成文法规则）的过程，而是创造性地阐释和适用超实证规范的过程。【273】针对德沃金的批评，拉兹通过对哈特批评奥斯丁案例的重新检讨，将这种规范性解释为“权威性”，进而将法律规范的功用解释成实践理性意义的二阶行动理由，来回应德沃金从规范适用的角度对哈特所展开的猛烈批评。【274】这种思路所隐含的司法裁判观念，仍然是边沁式的立法实证主义的。因此，拉兹的理论仍然无法有效地描述和理解司法裁判超出实证成文法的那种复杂性和创造性。【275】哈特理论的另外一个重要捍卫者科尔曼则更加正面地回应德沃金的批评，但无非是运用诡辩的方式将规范化约成成文规则，从而回避德沃金理论的颠覆性意义。【276】
由此可见，哈特所开创的新的法律实证主义理论模式，无论其如何衍变，一个共同的重大缺陷就是缺乏一个准确而完整的司法裁判理论。而司法裁判在当代法律体系中占据着核心地位，并且远较立法对于现代法律体系的影响深远。【277】司法裁判的复杂性与现代法律体系的复杂性是相称的。
英国法律实证主义传统的新秀毕克斯断言，哈特在当代英国法律实证主义传统中的地位犹如柏拉图在整个西方哲学史中的理论地位，即所有当代法律实证主义理论的探索都是对哈特理论的注脚。【278】其实，这种概括是不准确的。对当代英国的法律实证主义理论来说，德沃金的批评同哈特的理论同样重要地规定了此后英国法律实证主义理论探索的方向和路径。【279】
围绕着哈特与德沃金之争而发展的法律实证主义理论的这种缺陷表明，英国法律实证主义的一个根本缺陷在于过于顽固地坚持哈特“承认规则”所规定的理论路径，因此失去了重构理论的勇气和视野。而哈特恰恰是在某些前提性的问题上推翻边沁和奥斯丁的理论主张，并果断引入新工具的情况下，才重新激发英国法律实证主义的内在活力和基本洞见的。因此，制约英国法律实证主义理论继续发展的根本，实际上在于这种顽固的门派之见使得英国法律实证主义理论的继承者和捍卫者们无法接受更新和更先进的理论，来重新阐释和表达英国法律实证主义传统中真正重要的理论经验和洞见。
英国法律实证主义传统的生命力源于其理论内核与西方世界17世纪以来的法律现代性转型密切相连，并且促进了法律现代性转型的发生和深化。然而，随着西方社会现代性的日益深化，英国法律实证主义传统无论是在内容还是方法论层面，都逐渐落后于西方社会现代性问题的发展步伐。自第二次世界大战以来，西方社会已由18世纪的工业社会转变为后工业的风险社会，而随着现代社会变迁的加速和深化，现代西方法治也正发生着深刻的变革。而英国法律实证主义传统却固守自身传统，对社会变革的新局面缺乏敏锐感知，因此很难解释风险社会中法律所出现的一些新特征。社会结构和法律形态的改变，需要有新的法律理论来传达出现代法律的自我理解，进行新的法律理论的启蒙运动。而英国法律实证主义传统所形成的门户之见和学派之争，使得英国法律实证主义无法在哈特的基础上，继续向社会理论等其他社会科学理论开放视野，形成视域融合。
四、法律实证主义对英美法律文化的影响
二百多年来法律实证主义的发展，对英国法律文化产生了影响深远，并且已经构成了英国法律文化的某种底色。
首先，法律实证主义所一再强调的科学性，对英国法律人的影响巨大而深远，几乎已成为英国法律人的一种职业意识形态。英国普通法传统本来也高度强调专业性，但这种专业性是通过学徒制的方式训练而成的，并未达到科学的层次。法律实证主义的兴起刺激了英国的法律改革，从而改变了英国法学教育的方式，法学知识的系统化和科学化的工作，也逐渐在英国展开。随着律师会馆的衰落和法学教育的中心逐渐转移到大学的法学院，英国法律的专业性逐渐和科学性结合起来。
与英国法律人对法律科学性的这种强调紧密相连的却是实证法与应然法二分所形成的保守的职业意识形态。律师和法官必须以实际存在的法律为前提开展工作，通过对既有法律规则的解释和适用来裁判案件，这样一种法律职业伦理不仅仅存在于英国。但是，强调法官仅仅解释法律，在裁判过程中不涉及道德问题，不做实质的道德评价，这种职业观念就与边沁所开创的法律实证主义传统具有实质性的关联了。
法学研究的科学性与强调实际存在的法与应该存在的法的二重区分，使得英国的法律人一般仅仅关注实证法律的解释和分析，而极少关注实证法律本身的正当性问题，这造成了英国法律人普遍保守的性格。它一方面维护了英国法律体系的稳定性，同时也阻碍了英国法律进一步的变革和发展，尤其是阻碍了英国法官通过法律解释的方法，通过个案裁判来局部修正法律，使法律适应社会的发展。【280】
英国法律实证主义对英国法律文化的这种影响，同其创始人边沁的初衷有着不小的距离。我们知道，边沁恰恰是在法律改革的背景下提出法律实证主义理论和功利主义理论的，或者说，法律实证主义理论是边沁反对普通法的法律改革的理论副产品：“如果边沁想将法律与道德更明显地区分开来，那也主要是为了使他能更容易地将枪口对准徒具空名的法律，并因此确定进行彻底改革的必要性。反常的是，自边沁那时以来，对法律与道德之间的区别的强调常常成了某种保守的姿态；实证主义者可以宣布其不关心道德的一个理由是为法律的现状进行辩护。”【281】
法律实证主义传统逐渐形成的这种保守的性格，使得哈特所复兴的法律实证主义理论无法像法律改革时期边沁的法律实证主义对立法、司法、法学教育那样产生强烈影响。哈特所复兴的英国法律实证主义传统的影响主要局限在理论界，只在有限的范围内对英国的法律政策产生影响。这也是为什么英国的法律实证主义虽然逐渐扩展到美国的法律理论界，并引起不小的反响，但对美国法的实践、法学教育都影响甚微的重要原因。
然而，也不能过分小觑哈特法律实证主义理论的实践价值。哈特的法律实证主义理论很大程度上推进了英美世界对法治理论的研究，并重申了自由主义理论的一些基本立场，对于英美的法治文化和自由主义宪政理论的发展，都具有深远的理论意义。例如，哈特与德弗林勋爵就同性恋是否构成犯罪的问题所展开的著名争论，就对英国的刑事政策产生了重要而深远的影响。
同时，随着英国加入欧盟以及欧洲人权法扩展到英国，英国的法律体系也面临着深刻的变革。英国议会的至高权威受到挑战，英国的法院已经开始尝试审查议会立法的正当性问题，一种有限度的违宪审查制度已经逐渐在英国建立起来。【282】这些都会对英国的法律文化和法律观念产生猛烈冲击。英国的法律实证主义传统是否能够应对此种法律变革，我们将拭目以待。
五、英国法律实证主义传统对中国的借鉴意义
回顾英国法律现实主义的演变历史，客观分析其理论得失，可为当代中国法学研究的发展提供重要启示：
第一，法律实证主义理论是现代西方法治文明的重要成果。英国是西方世界最早完成资产阶级革命的国家，也是最早发生工业革命的国家，因而是最早从传统农业社会过渡到现代工业社会的国家。与其他后发现代化国家比较起来，英国在由传统向现代的转型中所取得的经验是最值得注意和研究的，这不仅是因为英国的转型起步早，更因为它的转型是较为成功的，付出的社会代价是较小的。法律实证主义传统恰恰发源于英国政治与社会转型最激烈的时期，并且经过二百多年的努力，不断地总结和概括英国法律转型的诸种经验，这对当下中国的社会转型和法律转型，无疑具有重要的参考借鉴价值。
第二，英国法律实证主义传统所体现出的理论创新能力，很值得关注和学习。从边沁和奥斯丁师徒的法律理论研究算起，英国法律实证主义理论传统至今已经延续了二百多年，虽然该传统内部发生了激烈的争论和理论变迁，但其基本立场却屹立不倒，并逐渐变成世界范围内的主流法律理论之一。这表明法律实证主义传统基本上是适合西方法治文明状况的。在两次世界大战和纳粹政权的血腥暴政之后，法律实证主义的名誉虽一度跌入低谷，但最终仍借助哈特的一臂之力，重新成为世界法律理论的主流话语。因此，对英国法律实证主义传统的考察，必须与对英美乃至整个西方法治文明的考察结合起来进行。
英国法律实证主义传统的这种不断推陈出新的理论发展路径，与一代又一代的理论家对其所处时代最重要的理论的关注和吸收有着深刻的联系。早期法律实证主义传统的创立者即边沁和奥斯丁师徒，得益于他们对霍布斯和休谟的政治哲学和道德哲学的吸收与理解，哈特之所以能够重振英国法律实证主义，也得益于吸收当时语言哲学理论和社会理论的成果。对于转型期的中国法律理论研究来说，要获得理论的解释力和创新力，就必须对社会与法律的发展保持一种宏观与开放的整体性视野。
从这个角度来看，英国法律实证主义自哈特之后失去理论活力，也与理论视野的局限有莫大关系。学生们将哈特的理论当作经典和权威顶礼膜拜，在某些细小的问题上对哈特理论进行小修小补，却对一些根本性缺陷视而不见，对德沃金等理论家对哈特所提出的重要批评不敢正面应对，使得英国法律实证主义传统的理论视野越来越封闭，研究的问题越来越琐细，这也是需要中国的法律理论研究者特别注意和克服的。
第三，英国法律实证主义传统正确地强调了法律的自主性，强调法律与政治、道德等的分离，这对于中国当代法律转型具有重要的参考价值。法律是道德、政治之外一种独立和自主的社会建构技术，因此，中国要成功地建立起现代法律体系，就必须认识和尊重这套自主运作的法律系统的内部规律，否则现代法治根本无从谈起。
当然，中国要建立起成功的现代法治体系，除了认识到法律自主性的重要之外，也必须认识到法律的社会适应性问题。英国的法律实证主义传统过分强调法律的自治性与稳定性，却忽略了对法律不确定性以及社会适应性的研究，因此在社会变革剧烈的美国受到严厉批评。这表明英国的法律实证主义具有保守性格，与英国国民和英国文化的保守性格有重要关系。因此，正处于激烈社会变革时期的当代中国，更需要重视早期法律实证主义的批判性，在建构具有自主性和稳定性的现代法治体系时，充分考虑现代法治体系的社会适应性。
