第廿一章　美国法律现实主义

——起源、发展与影响

美国是一个承继了普通法古老传统的国家，也是19、20世纪社会变迁和法律成长最为迅速的年轻国家，这使她长期面对着特有的法律问题，酝酿着独树一帜的法律文化。作为美国最早的原创性法律思想，本土色彩浓厚的法律现实主义，不仅颠覆了制约美国社会进步的法律形式主义，开辟了美国法学的自主发展道路，也为整个普通法世界注入了新时代的智识力量。法律现实主义经历了怎样的兴衰？现实主义者提出了哪些重要主张？如何看待其得失与影响？厘清这些问题，有助于我们深入理解美国普通法的思想、教育与实践，全面把握普通法在今日世界的复杂面向。

一、法律现实主义的历史背景

（一）19世纪的美国普通法危机

19世纪中叶，英美两大普通法国家同时经历了一场变革。废除“令状”制度打破了程序本位的司法传统。从“有令状才有救济”到“有权利就有救济”，古老的普通法迈出现代化的关键一步。与此同时，法官也摆脱了令状和诉讼程式的束缚，开始自由地选择先例，并从中抽取和归纳作为裁判依据的实体规则。然而，普通法运作方式的根本改变，在两个国家产生了截然不同的后果：凭借“遵循先例”原则的牢固确立和有效运转，英国像“光荣革命”那样，波澜不惊地完成了法律革命；模仿英国法运作的美国，却因政治、历史、社会条件的种种差异，遭遇了“普通法危机”。

从政法体制上讲，一方面，由于美国自下而上进行整合的特殊历史【283】，嬴弱的早期中央政权必须借助司法扩大影响，联邦法院逐渐取得了不受行政支配的强势地位；在联邦与州的权力斗争中发展起来的“违宪审查权”，虽然一定程度上有助于法律统一，但也抛弃了“议会至上”的英国传统，削弱了立法机构对联邦法院的控制。【284】另一方面，美国人对殖民统治的历史记忆，以及在自治实践和反英斗争中形成的法律信仰，决定了早期各州事务操于同样独立的地方法院之手；地方法官根据宪法的权力分配管辖大量私法案件，摆脱令状束缚之后，更是得以自由创制规则，发展财产、契约、侵权等诸多领域的本州普通法；而中央政权不仅在可以涉足的有限法律领域中长期无所作为，当个案适用的联邦制定法存在漏洞时，由于不存在“联邦普通法”，联邦法院还常常诉诸州普通法。【285】种种情况都表明，当时的美国法院受行政和立法限制较少，且各州司法权相对独立和强大，废除令状制度很容易加剧法律实践不统一的现象。

从社会环境上讲，建国后就开始的移民浪潮、持续不断的“西进”运动以及向法国、英国、西班牙、墨西哥购买和强占土地，使美国成为19世纪发展最快的国家。新添的二三十个州和几千万人口，造成诉讼数量暴涨和地理、文化、经济条件的多元化，法律差异不断扩大。此外，“工业革命”如火如荼的展开，不仅为美国带来了财富的飞速增长，还推动北部封闭式的传统农业社会质变为开放式的现代工业社会，南北分化的趋势日益明朗。【286】社会环境的剧烈变动，导致本就不统一的司法实践更加混乱。

从法律思想上讲，“南北战争”前的美国盛行基督教自然法观念，司法裁判也往往将法律和道德加以综合考量。因此，尽管19世纪的美国社会已经实现了“从身份到契约”的转变，契约自由已经扩展到各种法律领域，但当时的法官并不拘泥契约的字面含义，而是倾向于从“默示意图”角度考虑其实质内容，以维护道德意义上的司法公平。【287】在简单社会中，此种道德色彩浓厚的裁判方式可能符合共同体的需要，也相对容易获得法律的统一性；但随着社会复杂化以及利益和价值观念的分化，对契约的实质性干预逐渐丧失了稳定基础，自由裁量更多出于法官个人的道德偏见，判例体系的内在矛盾不断滋长。

更严峻的问题源自国家案例报告体系的启动。普通法国家在程序改革之后都很快确立了“遵循先例”原则，以之替代令状，继续维系普通法的统一性。为了适应这种新情况，西太平洋公司从19世纪70年代起系统出版联邦法院、各州最高法院以及越来越多低等州法院的司法意见。遵循先例原则就像桥，一个桥墩扎进过去的智慧，另一头通向未来，过去对未来的限制避免了混乱；太少的先例固然无法储存智慧，先例太多太杂，也容易出现“乱搭桥”的状况。改革后的英国司法运转良好，与该国法院体系单一且更具官僚制特征、诉讼费用高昂、数量相对较少以及判例汇编经过精心筛选等各种因素都有关系；由于事实完全相同的案件几乎不存在，法官“遵循”的是先例中的一般原则。美国的情况却复杂得多，面对过度膨胀的判例法体系，法官要么被迫放弃原则和逻辑推理，通过比照事实细节狭隘地使用先例；要么随意挑选先例和阐释规则，以应付案件裁判的急切需要；两种做法都导致普通法的统一性危机越演越烈。【288】

（二）兰德尔法律形式主义的回应

兰德尔的法律形式主义思想，以及贯彻这种思想的“案例教学法”，被后来的进步主义者和现实主义者视为迂阔不堪、脱离现实。然而，形式主义能够支配美国的法律理论与法律实践长达半个世纪之久，正是由于回应了当时的现实——普通法危机。

1861—1865年的“南北战争”使这场危机变得不可回避，普通法的体系化提上日程。在经历了政治由分裂走向统一的历程之后，美国人再不能忍受法律体系的分裂，围绕奴隶制进行的自然法争论必须停止了【289】；统一带来了社会交往和经济交往的进一步扩大，也要求改变诉讼结果取决于受诉法院的状况，从理论上调和州际法律的矛盾，并培养从事跨州法律事务的实践人才。当然，法律复杂性的膨胀必然需要体系化的尝试，“南北战争”不过是催生尝试的一个契机罢了。布莱克斯通《英国法释义》的出现，即是因为在18世纪的社会转型过程中，经过700年缓慢成长的英国法逐渐陷入枝蔓丛生的境地；而兰德尔在建国不足百年的1870年代就登上历史舞台，只说明美国的时代和社会条件得天独厚，普通法在美国的演化要迅速得多。【290】

兰德尔常被描绘成食古不化的形象，但正是这个“腐儒”开启了美国的现代法学。【291】首先，在他主政的哈佛法学院，律师和法官兼任法学教授的传统被废弃了，“以学术为志业”的新型法学家阶层崛起。这些“法律形式主义者”刻意与实践保持距离，相信“庞杂的判例法可以浓缩为类似几何学原理的少数法律基本原理”，自诩其“法律科学”足以成为实践的指引。【292】其次，“法律科学”运用类似于19世纪法国注释法学派和德国潘德克顿学派的方法，试图将注重经验和实质正义的判例法构造成韦伯所谓“形式理性”之法，从而提升法律的确定性和可预测性，适应美国的资本主义发展。复次，形式主义者是“第一批试图在当时已经变成实证主义的世界中理解和合法化普通法体系的美国学者”【293】，将法律视为“主权者的命令”。他们的法律原则和法律学说不再源于自然的启示或上帝的命令，而是来自对先例的抽象。再次，“南北战争”前的法律学者将令状和诉讼程式作为法律事实的分类依据，形式主义者却以法律原则归类事实，进而整理出逻辑自洽的教义学体系，从理论上回应了普通法的程序变革。最后，法律形式主义中渗透着现代早期的科学精神，崇尚严谨的演绎逻辑。这种科学范式始于欧几里得几何学，在牛顿经典力学中获得了完美展现，其哲学基础是信奉真理体系独立性的笛卡尔现代主义。形式主义者认为，正是因为缺乏符合演绎逻辑的法律科学，才导致了法律实践的混乱。【294】总而言之，形式主义是美国现代法律思想的第一波，相信完美的“法律科学”体系可以解决普通法危机。

面对已然变得庞杂矛盾、荆棘密布的普通法，如何可能构造出内在一致的科学体系呢？这是由于形式主义者的法律原理源于精挑细选的少量先例，有些先例来自英国，有些还做了裁剪；大量不符合原理的案例，则被视为错误，没有任何价值。因此他们的理论重心不在归纳而在演绎——抽象的原理确定无疑，只要掌握逻辑演绎的法则，掌握法律“自动售货机”的程序，就能“以不变应万变”，保障司法实践的统一性。

但真实世界毕竟并非基本原理的演绎，这就是兰德尔为何要将图书馆视为法学院的核心，“案例教学法”为何首先提出基本原理，然后讲授与之完全相符的少量案例。“南北战争”前的基督教自然法思想虽然也提出了许多永恒不变的公理，但上帝的天国既然只是遥远的目标，现实的多样性便可以容许【295】；兰德尔主义却在清除自然法思想、建构实证法“科学体系”的同时，强求现实与理论的一致性。这种通过回避现实来回应现实的做法，在基因里藏着隐患：凭借原理和演绎逻辑裁剪法律实践，牺牲现实多样性以获得理论统一性，必然造成法律僵化，阻碍社会发展。

（三）“洛克纳”时代进步主义思潮的涌现

兰德尔最初的拥趸基本上是私法学者，精心耕耘合同、侵权、财产等有限的私法领域。在他们看来，公法尤其是宪法属于变动不居的政治，无法体系化，不是法律科学的研究对象。【296】然而，他们最大的“罪名”却恰恰来自公法层面，最为人们所熟知的，就是联邦最高法院根据宪法第十四修正案“正当程序”条款，判决纽约州限制工人工时的立法违宪的“洛克纳”案。

其实，从强调脱离正义和功利因素的法律自主性的“兰德尔主义”，到贯彻某种特定宪法价值观念的“洛克纳主义”，存在着一种难以觉察的思维转换——契约自由、过错责任、绝对财产权等私法原则，上升为公法特别是宪法原则；原先独立于政治法的私法科学体系，变成了整个法律体系的中心。【297】这种思维转换有着深刻的文化、政治、社会背景：“南北战争”后的联邦已经坚不可摧，宪法第十四条修正案的通过，将公法的重心从巩固联邦转向限制政府权力，保障公民权利。与此同时，斯宾塞的“社会达尔文主义”（Social Darwinism）传入美国知识界，为政治上的自由放任提供了“科学”依据，反对干预经济交往的“法律达尔文主义”（Legal Darwinism）也应运而生。【298】批判法学家认为，这种生物学—社会学—政治学—法学的逐步渗透，符合当时原始积累已告完成、社会权力已经确立的大资产阶级利益，并成为他们对抗农民运动和民权斗争的理论工具。【299】不论大资产阶级和法律阶层间的共谋是否存在，美国联邦法院通过一系列判决，将兰德尔教义中的私法价值上升到公法乃至宪法层面，是不争的历史事实。总而言之，自由放任思想在19世纪末20世纪初占据了主流，贯通了私法和公法领域，形成整体上的法律形式主义。

但主流的法律思维并非所向披靡。早在19世纪80年代，库利、梯德曼、哈蒙德等美国历史法学家，就已经揭示了形式主义的虚假性。他们受萨维尼和梅因的影响，强调法律随社会历史变动，并非抽象、理性的永恒体系。更重要的是，他们发现规则可以经由解释呈现不同的意义，三段论的演绎推理，并不妨碍法官运用政治、经济、道德观点，获得想要的结果。【300】但在很大程度上，美国历史法学家同样分享了自由放任的观念，其理论动机主要不是批判，而是描述和说明普通法如何在实践中不断发展。

首先反对司法保守僵化的是“进步主义”者。1905年的洛克纳案并非第一个争议案件，早在19世纪70年代，联邦最高法院就已被谴责为“听命于铁路、公司和富人的仆人”【301】；1895年的“糖精炼公司案”同样饱受质疑，该案的司法意见称，《谢尔曼反托拉斯法》规制商业交易而非生产行为，不适用于这家垄断美国90％以上制糖业的公司【302】；在世纪之交的短短几十年间，大法官们以超越“治安权”权限、违反“正当程序”条款为由，否决了数百件试图干预经济的州议会立法【303】，他们对高度垄断和贫富分化的无视，成为激发全国范围“进步运动”的重要因素。

这场运动发源于平民阶层，要求扩大行政权力，限制大公司的经济垄断，发展社会福利，从实质上保障劳工及妇女的平等权益。【304】运动很快扩展到同样受挤压的中产阶层，而在新兴社会科学影响下，法律精英阶层也加入进来。19世纪末社会科学的兴起，动摇了机械自然科学的范式性地位，与兰德尔时代的科学观形成了对立；经济学、社会学和心理学的研究成果，为社会改革和法律改革勾画了蓝图、提供了方法。【305】耶林领导的德国“自由法运动”，将“利益”理念引入法学研究，反对机械地适用法律，也给世纪之交的美国法学带来诸多启示。【306】很多进步主义法学家开始认为，形式主义错在不懂得法律只是维护社会“福利”的“工具”，不能以功利眼光“实用”地看待法律，导致“书本上的法”与“行动中的法”脱节。【307】他们督促法官摒弃形式主义路径，公开运用经济、道德、哲学的新理论指导司法裁判。

这些持“工具”、“功利”和“实用”观念，反对形式主义法学和保守司法实践的人，包括詹姆斯、霍姆斯、杜威、庞德、卡多佐等等。【308】受新兴社会科学的鼓舞，他们的理论呈现出价值“绝对主义”的乐观姿态，强调法律“应然”层面，认为法律改革的目标是实现社会共同利益和维护共同体的伦理规范。支撑他们“进步”法律批判的信念，实际上包括了在资本主义垄断阶段遭到破坏的传统价值。此外，在批判形式主义方法的同时，进步主义者并不试图解构法律规范和法律体系：霍姆斯非常赞赏兰德尔精致的学说，他们都试图将法律体系的基础构造成“哲学上的连续系列”，二者的争论仅仅在于，当完美的体系在现实中得出不合理的结论时，应当坚持“科学”还是倾向于“便利”【309】；卡多佐并不打算与那些似乎认为实际上不存在法律而只有法院决定的法律家们为伍，强调在司法创新的同时，不能为了个案公正破坏法律的一致性和确定性【310】；庞德甚至表示，在财产法和商事交易领域，机械地适用法律规则实现了“法律秩序”，形式主义的问题仅仅在于将这种方法不加区分地扩展到所有领域。【311】

弱势阶层被压抑的痛苦在不断积累，进步运动日复一日深入，世纪之交的法学思想中已经出现了逆流。但普通法危机表面上有所平息，主流法律思维也并没有被彻底颠覆，新的法律变革还要等待社会形势和文化氛围的继续发展。

（四）第一次世界大战后现实主义的登场

第一次世界大战给进步主义思潮带来了新面相，一种迥异于上代人的“相对主义”观念蔓延开来。战争说明了繁荣与和平不会永久，大屠杀和无意义的死亡更予人世事无常之感，离婚率的飙升和性态度的开放，从一个侧面展现出共同体传统道德的崩塌。在自然科学领域，爱因斯坦“相对论”推翻了牛顿静态物理学，“时空相对性”学说加剧了对基础主义价值观的怀疑。社会科学也经历了重要转向：战前的进步主义者将“进步”视为向历史终极目标迈进，其理论具有规范性和理想性，认为统计学、社会学、经济学提供了解决社会问题的科学方法，能够推进社会福利，维护社会道德。战后新兴的各种行为科学，却明显增加了对经验性的强调。行为心理学和文化人类学表明，心理和文化现象背后并不存在普遍结构，“应然”的规范也不过是受需求驱动的个人相互作用的结果，不具有先验性。进步的确定目标消失了，科学的含义变成承认现实社会制度，分析其功能及条件，从工具理性的角度确保其有效运行。这些因素共同营造出相对主义的文化氛围，推动法学转向价值中立、注重“实然”的经验研究。【312】

此外，第一次世界大战时中立的美国，通过军工贸易和战争贷款迅速改变了债务国地位，雄厚的资金加上战争刺激下科技的迅猛发展，使它迎来了战后的“柯立芝繁荣”。但在自由放任占据主流的时代，经济越是繁荣，实质性的不平等就越是扩大，形式主义所造成的司法混乱就越是严重。正如前文所说，形式主义的法律科学本来就是在裁减多样性的基础上形成的，随着社会复杂性的膨胀，教条适用抽象原则的司法结果越来越千奇百怪，从先例中自由提炼规则的做法，在学术领域和实践领域都导致矛盾丛生。1920年代的美国，普通法危机还在继续扩大，然而不仅形式主义者仍然占据半壁江山，在已经进入理论成熟期的进步主义者那里，这个法律系统自身的重大问题也并未完全浮出水面。【313】

最后，进步主义者的功利观念和法社会学（sociology of law）思想，本为欧洲尤其是德国的舶来品，强调将制定法作为大规模社会改革的工具。庞德就曾分析过判例法的局限性和制定法的重要性，认为当判例法进入稳定期时，必须诉诸制定法，才能使“书本上的法”与“行动中的法”保持一致；“洛克纳”时代的司法僵化和个人主义，与美国人对立法的拒斥态度大有关系。【314】然而，这种思路毕竟更适合议会至上的英国和法典化的欧陆，而非美国这个普通法传统根深蒂固的司法国家。法律成长依靠个案裁判渐进积累的观念，直到今天仍为许多美国法学家所共享。因此，尽管学贯欧美的庞德试图调和矛盾，倡导在司法中展开社会工程【315】，但在行政权力尚未扩张的前“新政”时期，他的理念不可能得到很好的理解。第一次世界大战后的美国蒸蒸日上，不太精通外文且刻意与德国学术保持距离的法学家们，正酝酿着一种更为本土化的法律思想。

第一次世界大战后相对主义的文化氛围、继续扩大的普通法危机以及法律思想本土化的需要，在这三种因素的共同作用下，法律现实主义（legal realism）登上了历史舞台。

二、法律现实主义者的基本主张

在20世纪二三十年代的美国，法律现实主义者不仅为数众多，方法与观点也差异甚大。其领军人物卢埃林认为，现实主义不是一个“学派”，而是一场“运动”。【316】尽管如此，这个身处同一时代、应对相同法律主题的思想阵营，还是保持了一定的统一性。本章将现实主义者的基本主张概括为四个方面，并尽可能在叙述中保留其内部差异。

（一）“反概念主义”的思维模式

在1930年出版的《荆棘丛》中，卢埃林写道：“官员关于争端所作的，在我看来，就是法律本身”；“规则之所以重要，仅仅因为它帮助我们了解或预测法官将做什么事，或者帮助我们促使法官做什么事”。【317】这些话旗帜鲜明地表达了现实主义者重行动轻言辞的理论态度，矛头直指当时学界和实务界的形式主义风气，令人耳目一新。

但卢埃林辞锋之甚，让一些非形式主义者都有些难以接受。时任哈佛法学院院长的社会法学家庞德批评说，现实主义缺乏对法律的全面理解，忽略了法律的应然层面，取消了法律的规范性。【318】第二次世界大战之后，批评升级为激烈版本，指责现实主义为专制独裁辩护，宣扬价值虚无主义。实证主义大师哈特也分析过这种法律“定义”的荒谬性：如果法律不过是法官的行动，“按照法律，某法院的判决是错误的”，“上级法院根据法律否决下级法院的判决”，这些说法就都毫无意义；当法官寻找可适用的法律时，就只能不合情理地问自己，“我将会如何判决？”【319】

当代研究者赖特却认为，“现实主义者都不是哲学家，更谈不上分析哲学家，在法律的概念方面没有任何明晰的东西”。他们饱受争议的法律“定义”，不过是对“法律”一词的霍姆斯式运用罢了。卢埃林的想法明显受霍姆斯启发，这位备受尊崇的美国大法官曾经说过：“所谓法律，就是对法院实际上将会作出什么的预言，而绝非其他矫饰浮夸之辞。”但上述论断的语境，是讨论法律对于律师的意义，他们“将在法官面前出庭，或向人们提出避免诉讼的建议”。【320】因此，在《荆棘丛》1951年修订版中，卢埃林抱怨批评者没有全面阅读自己的著作，就掀起一场“茶壶里的暴风雨”【321】；在《法与现代心智》中，弗兰克也提醒读者，自己“主要关心的是这样一种法律，即能够影响从业律师的职业和雇佣他的委托人的法律”【322】；到了《初审法院》，他甚至干脆声称要“避免使用‘法律’这个词”。【323】

更为深入的考察表明，《荆棘丛》的相关言论既不存在批评者指责的定义错误问题，也不存在辩护者暗示的定义能力问题，而是恰恰体现了现实主义者特有的“反概念主义”思维模式。在《现实主义法学——下一步》中，卢埃林已经指出：“‘法律’的概念可能包含太多不同内容，要为这些内容找到一种表面上的共同点都很困难，更遑论加以定义。”在他看来，每个定义都划定一片领域，但“法律像生活一样宽广”，不应“从法律的事务中排除任何东西”。因此法律研究的正确起点，不是通过描述“边际”界定法律，而是找寻法律事务的“中心”，即“官员的行动”。【324】

现实主义者从根本上反对定义法律。他们在法理学的元问题上，不仅与形式主义撇清了关系，而且与其他未脱概念主义窠臼的法律思想划清了界限。在现实主义者看来，形式主义的法律是“纸上规则”，可能与现实生活中的“真实规则”不一致；自然法学勾勒的权利体系和“应然”秩序无关实际行为，只是没有在生活中验证的言辞；利益法学强调作为法律“目的”的“利益”，但掺杂进这种难以达成共识的因素，只能使“法律”的含义更加混乱。【325】他们继承了进步主义者对形式主义的法律批判，但将批判推向了极致：霍姆斯并不厌恶法律概念和法律体系，“抽象规则不能决定具体案件”【326】却被片面地奉为至理；庞德被批评为“停留在概念上”，“行动中的法”和“书本上的法”的区分却一直得到赞赏【327】；詹姆斯、杜威“应然”倾向的功利观念受到排斥，对先验真理和抽象概念的拒绝却被引为教义。

这种极端的“反概念主义”是新时代文化氛围在法律思想中渗透的结果。20世纪对抽象理论脱离具体实践的认识，代表着现代主义思想第二波的特质，与第一波笛卡尔式的理性主义形成对比。新的认识论发现，关于何为科学假设之证明证据的理论，与证明的实践完全不符；新的伦理学也指出，功利论和义务论的道德理论都会遇到违反道德直觉的反例；法律现实主义者则将这种认识运用于法律研究，怀疑由概念堆砌的规则和理论体系，可能与司法实践的真实情况相背离。【328】

作为外因的文化氛围不是单独起作用的，法律思想对概念主义的不满，更来源于法律系统运作的内在困境。1927年，现实主义者奥利芬特发表著名演讲《重回遵循先例》，指出美国普通法已经陷入全面混乱，是人们在令状制度废除后，恣意地依据自己的概念分类，从先例中抽象法律原则所致。令状和诉讼程式是对长期存在的具体事实情境的归纳，抽象的原则却缺乏客观基础。面对特定先例，从哪个法律范畴的角度进行抽象，抽象到何种程度，没有一定之规；先例之间哪些共同特征应当考虑，哪些不应考虑，也没有当然之理；事实与规则联结过程中的随意性，产生了法律理解的差异。然而，美国实务界和理论界没有正视这个问题：法官仍然自诩“依法裁判”，用形式主义的判决意见粉饰法律的统一性；学者们继续闭门造车，构建内在一致的法律科学体系，无视现实案件的复杂性；美国法学会的“普通法重述”以法官的“辞令”和学者的臆想为主要材料，不关心现实案件的多样性。奥利芬特认为，这些治标不治本的做法，根本上还是概念主义作祟，只能积累起更大的无序。【329】

与奥利芬特的单纯批判不同，阿诺德从“阴谋论”角度分析了概念主义对现代法律有效运转的维护作用。他将形式主义法学家类比于编织宗教教义的神学家，通过“重述”先例中的法律，不断构建被称为“实体法”的完美体系。所谓“重述”，既是为了减少层出不穷的矛盾规则和边缘性案件，将特殊性涵括进新的普遍理论的过程；也是忽略大量规则和现实案件，以形成逻辑一致的原则体系的过程。因此，“实体法”形式上极端复杂，实质上极度简化。因其极端复杂，固为法院威望之所系，庞大的科学体系牵一发而动全身，外行人无从染指；而因其极度简化，“实体法体系”又只能作为司法的“剧本”，为法官提供富有感染力的“台词”，对裁判并无决定意义。司法运作就像戏剧表演，需要借助“实体法”发挥教化作用、获得艺术效果，使人们不怀疑法律有能力提供行为指引，纠纷处理具有确定性和正当性。尽管如此，阿诺德并不赞同概念主义的“阴谋”，因为法律重述是永无止境的骗局，实事求是的司法裁判更为重要；最佳方案是像英国那样，将上诉法官的抽象理论与下级法官的具体实践相分离，将“实体法体系”架空为高高在上的“哲学指南”。【330】在阿诺德那里，“概念主义”变成了一种策略，其内在价值被颠覆了。

弗兰克的“反概念主义”更为极端。美国法律形式主义在19世纪70年代的产生，根本目的是以概念主义方式一劳永逸地解决法律实践的混乱，寻求普通法的确定性，但弗兰克却认为法律确定性没有任何价值。一方面，确定性只是“基本的法律神话”，迎合了儿童对父亲绝对权威的依恋，不符合成熟的现代心智；另一方面，概念与现实、规则与事实的脱钩不仅不值得畏惧，而且“适应于不断变化的社会现实、产业和政治条件”，“具有巨大的社会意义”。【331】一言以蔽之，弗兰克从目的无价值的角度，否定了作为手段的“概念主义”。尽管这种对“法律确定性”的彻底解构，既不会得到卢埃林、穆尔等寻求“真实规则”的成员的赞同，也不会赢得为概念体系保留“哲学指南”地位的阿诺德的支持，但现实主义者都不同程度地分享了反概念主义的思维模式，这个结论应当不成问题。

（二）“事实中心主义”的研究方法

在研究方法上，法律现实主义者倡导“事实中心主义”。他们反对概念主义思维的目的之一，就是要将法律研究的中心从“规范”转向“事实”。

法律长期是规范的领域。20世纪初，霍姆斯法律实用主义、庞德社会法学已经在美国兴起，但这种情况仍然没有完全改变。将法律的现实运作而非概念、规范、体系置于绝对优先地位的态度，不仅截然对立于自然法学、形式主义法学、实证主义法学，也与上述兼顾规范的理论有很大差异。但在法律思想谱系的外部，社会科学早已开启了视角转移：第一次世界大战前各种社会学、人类学、心理学、经济学思潮，都在运用田野调查和统计等新方法，试图穿透意识形态、文化观念等规范性自我理解，直面现实的行动领域，发掘潜藏在话语背后的深层结构；第一次世界大战后受价值相对主义影响的新兴行为科学，更是拒斥应然层面的规范研究，倡导从客观行为的经验分析出发，理解心理、文化和制度现象。现实主义者的“事实中心主义”方法，毋庸置疑受到了社会科学发展的深刻影响，譬如，谙熟人类学研究路径的卢埃林，就有意识地将之引入保守的法律领域。

事实中心主义所谓“事实”不是通常所说的案件事实，而是区别于实证规则、学说体系、判决意见这些“话语”的实际行为、制度、关系，可分为两大类：一是法律系统内部的“官员行为”，二是法律系统外部的“社会行为”。

卢埃林倡导研究者关注官员处理纠纷的实际行为，而非其声明的“纸上规则”。他认为法学研究首先必须客观检验纸上规则和裁判实践是否符合，否则就会陷入认识混乱。然而，既往以规则为出发点的研究都无法进行这种检验：一方面，“规则”一词的使用，将客观的救济措施和权利、利益等主观因素混杂在一起；抽象语言固有的开放性，也造成具体规则在不同诠释方法下呈现出差异。另一方面，不论法官如何理解或描述自己的行为，在理解或描述之中运用了怎样严格的演绎推理，都替代不了行为本身。【332】美国法律实践日益混乱，不是由于作为说辞的规则不统一，而是由于法官的真实行为不统一，甚至恰恰是统一的“依法裁判”掩盖并加剧了不统一。

聚焦“官员行为”的表现之一，是案例研究范围的扩大。如前所述，为了建立起内在融贯的法律体系，形式主义者挑选和剪裁先例，大量真实案例由于不符合基本原理被扫地出门。在现实主义者看来，这些真实案例恰恰反映了“法官行为”，他们反其道而行之，要求面向所有先例，特别是无法用抽象理论合理解释的先例。在不断扩大材料范围的过程中，法律科学的解释能力受到了全面质疑。卢埃林的老师科宾就通过研究大量真实案例否定了“约因”原则的存在：合同责任不是和抽象的约因联系在一起的，“在不同的时间、不同的地点、千变万化的各种情境下，法院经常适用合同责任”。【333】

弗兰克对初审法院的批评，同样遵循了关注“官员行为”的研究路径。他的特色在于将目光从上诉法院转向初审法院，从法律适用行为转向事实认定行为，进而将卢埃林等人对规则的怀疑扩展到对事实的怀疑。在卢埃林看来，司法不确定性源于上诉法官适用纸上规则的程式化风格，采纳“真实规则”的“宏大风格”能够产生确定性；但在弗兰克看来，由于初审法官认定案件客观事实存在不可克服的困难，奢谈法律确定性和“真实规则”毫无意义。【334】

阿诺德更为细致地区分了“官员行为”。他比较了大众对待三种裁判者的不同态度：第一种是坐在法庭上的裁判者，也即法官。他们的决定被认为一向正确，即使有错误，也是由立法或者先例造成的，或者是因为任何人类制度都不可避免的不完美。第二种是坐在办公室的裁判者，也即行政官员。他们本来有权理性地行事，却听命于红头文件，因此必须为自己的错误负责；而如果他们作出了正确的决定，也没有什么可以保证下次仍会如此。第三种是坐在委员会里，拥有准司法权的裁判者。大众对他们的态度介于法官和官员之间，因为这些人实际上混合了立法、司法、行政三种政府职能，处理的事务又相对没有那么重要，其权力还受到法院的监督，从而减少了恣意与个人色彩。【335】阿诺德发现，同样是处理纠纷，唯有法官能够赢得无与伦比的威望与尊重，这是由于“法律科学”制造了神圣的、永恒不易的“实体法”，法院作为这种教义的唯一代言人，骗取了信众的顶礼膜拜。

关注“社会行为”也为许多现实主义者所主张。卢埃林认为，要使法律真正获得确定性，就要保持司法裁判与社会实践的一致性。在这里，法律确定性的含义实际上发生了改变：形式主义者用这个词表明规则内涵和外延的稳定性，卢埃林指的却是规则与现实生活相符合。前者持“融贯论”，认为真理作为内部自洽的命题体系具有确定性；后者持“符合论”，强调真理作为符合客观事实的命题具有确定性。【336】除了真理观的变化之外，现实主义者特有的“外行人”视角，也是其聚焦社会行为的原因。【337】在他们眼中，具体裁判的结果比“纸上谈兵”的规则和权利更重要，法律规则是否适应社会实践比能否构建科学体系更重要，司法应该确保外行人根据常识合理预期其行为的法律后果。

穆尔的实证研究最典型地体现了对“社会行为”的关注。通过调查关于银行法到期期票问题的三个判例，他发现各州不同的司法裁判可以由当地的不同实践加以解释。他试图借助这一研究表明，司法裁判的决定因素并非抽象的法律规则，而是由各种惯常行为方式所构成的社会制度；法律是且应当是社会行为的复制，任何立法和司法工作，都要首先调查相关领域现实的运作情况，务求规则与社会实践相一致。【338】

总而言之，在通过批判概念主义彻底推翻法律形式主义的统治之后，现实主义者没有就此止步，而是转向了以“事实”为中心的法律研究。

（三）“情境主义”的立法、司法技术

在司法和立法方面，法律现实主义倡导“情境主义”的技术。这一基本主张也为现实主义阵营所共有，可以分为“温和的情境主义”和“激进的情境主义”，前者包括卢埃林、奥利芬特、穆尔等，后者包括弗兰克、哈钦森和格雷等。

在卢埃林看来，“纸上规则”造成的司法混乱根源于抽象语言的局限性。抽象语言无语境，个案却有具体情境，这还只是表面矛盾；更深层的问题在于，无论先例的裁判过程还是立法的制定过程，实际上都考虑了案件或者事项的具体情境，但后来的裁判者却并不知晓。由于具体情境的不同，字面上适用的规则可能并未涵括新的案件，变迁迅速的时代尤其如此。【339】比如，契约自由原则预设个人经济能力基本平等，如果社会已经严重两极分化，贫穷的劳工已经丧失了与富裕的雇主自由缔约的可能性，是否还应当坚持呢？又比如，过错责任原则非常适合早期的工业社会，特别是18世纪下半叶到19世纪初期地广人稀、以农业为主的美国，它降低了企业家的经济风险，激励他们投入资本，从事各种有利于社会发展的现代工商业活动。但当铁路、石油、钢铁公司已经确立和巩固了经济上的垄断地位，它们给弱势的受害人带来的客观损失，是否仍然因为没有主观过错而应予免责呢？19世纪末20世纪初，联邦最高法院无情境地保障契约自由、执行过错责任原则，将不同的案件作相同处理，不仅践踏了实质正义，也破坏了法律的确定性。

有鉴于此，卢埃林等现实主义者认为，法律制定和法律适用应当采用情境主义的技术。这里有两个问题需要进一步说明：第一，卢埃林相信，尽管具体案件的事实殊异多端，但其所处“类型情境”（type-situation）却较为稳定。他在事实的多样性和一般性之间选择了中观视角，既不过度陷入纷繁复杂的个案细节，也不从法律原理的抽象层面抹杀个案差异。第二，他还认为，在同一种类型情境中，带有实用面向的自然理性相对统一。他呼吁司法走出当时的“程式化风格”，回归“南北战争”前的“宏大风格”，即考虑个案类型情境并引入人们共享的自然理性，据此对庞杂的先例加以挑选，实事求是地限制、扩展规则或者保留合适的规则。【340】卢埃林领导编纂的《统一商法典》就反映出“情境主义”的理念。该法典区分“交易类型”、“当事人类型”、“市场类型”等类型情境，强调“所有权”、“要约”、“承诺”等抽象法律概念的情境意义（situation-sense）；同时，每个条款都附带立法理由，力图阐明规则的适用情境。【341】

库克从“情境主义”的立场抨击了比尔形式主义的冲突法著作。比尔认为，冲突法的各种问题都可以由“住所”概念来统领；但库克发现，受眼前特定问题的影响，法官会根据不同的目的决定当事人是否定居于某地。他的比较研究证实，法官为离婚案件的“住所”和赋税或无主继承案件的“住所”赋予了不同含义。他支持对抽象“住所”概念的这种情境化处理，“我认为事情似乎就应该如此；任何其他的结果都意味着我们的法官没有考虑社会和经济环境。”【342】

除了卢埃林、库克以及前述穆尔的调查之外，奥利芬特的研究也表明：法院判决并非抽象规则与具体事实相联结的演绎结果，而是与类型情境存在因果关系。他分析了一系列相互矛盾的法院判决，均涉及合同中的不竞争承诺是否有效，但法官引用的合同法规则完全不能解释这些差异。为什么法院只确认了某些承诺，而不确认另一些承诺呢？奥利芬特从案件潜在的情境类型中找到了答案：在交易中，买卖双方的不竞争承诺一般会被认定有效；而在雇主与雇员之间，不竞争承诺通常不会强制执行。可以看出，时下盛行的非正式“商业规范”造成了正式司法裁判的差异。【343】在这些现实主义者看来，法律规范是抽象的，非正式的社会规范却是情境化的，司法和立法都应当从后者中找寻基础。

弗兰克等人的“情境主义”更为激进。在《初审法院》一书中，情境包括了影响初审法官事实认定的各种偶然因素，已经无从类别化。首先，弗兰克将法官的事实认定同历史学家的工作相类比，指出二者都高度依赖可靠性存疑的二手证据，并且必须借助想象力创造事实间的联系。其次，尽管较之历史学家，法官常能找来证人加以询问，但证人所陈述的事实，也只是“他对事实的判断”。心理学已经发现人类记忆有多么不可靠；诚实的证人为了表明所言不虚，常常会拼凑和加工记忆碎片；他们出于同情、义愤，还容易站到某一方的立场上。而法官是“证人的证人”，是在主观之上再加主观。再次，初审法院的“对抗制”诉讼，并非当事各方协力挖掘“真相”的过程，其本质是“战斗”，“起源于一种取代私人在法庭外斗殴的原始裁判形式”。律师的优劣不在于能否发现客观事实，而在于能否诱使法官或陪审团采信对己方有利的证据，忽略不利证据，赢得战斗胜利。最后，法官独一无二的“个性”也影响着事实认定。所谓“个性”是无数因素共同作用的产物，可能表现为“难以捉摸的怪癖”，无法全面加以分析。由于这些原因，每个个案都处于不同情境之下，法律的确定性无从谈起。【344】

哈钦森的激进情境主义，则表现为强调“直觉”在司法裁判中的作用。直觉是法官考虑案件时各种法律和非法律因素综合作用的结果，一种不可名状的特殊情境的产物。他认为司法实际上依赖感情和预感，只有撰写判决意见时才运用推理；所谓判决意见，不过是旨在“通过批评者的检验”的“自我证明”。【345】沿着哈钦森的道路走下去，最后可能否认立法与司法的差异。格雷即区分“法律”和“法律渊源”，认为制定法和判例法都不能称作法律，因为规则的含义要由法院来宣布；正是基于法院宣告的含义，规则才作为法律强加给社会。因此，规则的解释和规则本身并非同一概念，前者才是真正的法律，后者只是与习惯、政策、道德处于同一位阶的法律渊源而已。【346】

现实主义者都承认或者提倡司法和立法的“情境主义”，但具体观点有所差异：相信存在“类型情境”的卢埃林等人，认为可以制定出符合“真实规则”的法律，面对这样一种法律，司法造法是受到一定限制的；激进情境主义的观点却解构了“类型情境”的存在，强调所有法律都由法官创制，每一次司法裁判都是特殊的造法过程。

（四）“渐进改良主义”的法律发展道路

最后，现实主义者都主张法律的渐进改良。

现实主义者常被误认为是法律传统的破坏者和“新政”改革的同盟军。其实，与进步主义者不同，现实主义者主要应对法律的内部危机——不确定性的增长，而非其外部危机——社会公平的丧失。他们提出的“反概念主义”、“事实中心主义”和“情境主义”，都无关政治思想范畴：共同在法律实践和法律研究中主张现实主义，并不等于共享某种特定意识形态；在经济上持赞同自由放任还是鼓励政府干预的态度，也并不妨碍对抽象规则和演绎逻辑的一致批评。许多现实主义者确实参与了“新政”并扮演重要角色，但一方面，他们的理论在第一次世界大战后已经展开，那时经济危机尚未爆发，“新政”大幕尚未开启；另一方面，个人在政治生活中的选择，也不能轻易视为其理论态度的延伸。【347】更重要的是，与“新政”社会改革的激进气质不同，现实主义者对“普通法传统”恰有一种温情脉脉的保守。这体现在互相纠缠的两个方面：一是对普通法经验路径的坚持，二是对各种形式的理性法路径的拒斥。

奥利芬特颂扬普通法“遵循先例”原则的“力量和安全性”，认为遵循先例原则拒绝陷入宽泛的构思，能够对当下问题保持耐心，从而找到明智的解决办法；同时，遵循先例原则一步一个脚印地朝向未来，虽然前进步伐很小，却永无止境，而且可以根据经验的指示不断修正。他据此批评将“遵循先例”（stare decisis）变成了“遵循言辞”（stare dictis）的形式主义，反对美国法学会旨在法典化普通法的“法律重述”工作，认为法官应该运用经验直觉处理具体案件，而不是固守判决意见和法学著述中的抽象概念。【348】

卢埃林则更为明确地说，相比欧陆的法典法，普通法“在当事人的个别利益和对新法的社会需要之间，存在着一种自动调和”，更能适应不断发展的政治、经济、文化条件。因为判例体系并非由单纯的概念、规则构成，由法学教授在书斋里构建，而是从实际的诉讼中发展出来的；哪里的社会实践需要新的法律，纠纷就会出现，受利益驱动的个人就会通过提起诉讼，推动法院解释和发展法律。“英美的判例法体系完全符合他的喜好，符合他法律方法中的实用观念。不论结果如何邪恶，都不是由于这个体系本身，而是出于对它的概念主义滥用。”【349】此外，卢埃林还倡导在法律研究中暂时隔离“应然”和“实然”，主张法律与非正式社会规范保持一致。这种对既存社会实践的保守主义态度，与试图让法学成为“社会工程”的进步主义观点形成对比。

弗兰克彻底的经验主义，也与“新政”的社会立法导向格格不入。一方面，他的“事实怀疑论”强调，纷繁复杂的个案事实才是司法裁判的中心，相形之下，任何规则都无关紧要。因为真实的法律世界是三维的，除了“规则”和“判决”之外，“事实”之维不可或缺。根据错误认定的事实讨论抽象的规则适用问题，根本无助于个案公平；当初审判决说明不清，上诉法官不得不从判决结果逆向推定案件事实时，讨论只能增加扭曲。另一方面，弗兰克既反对抵制变化的“祖先崇拜”，也批评“死死盯着法律规则……对将来案件可能产生影响”的“子孙崇拜”，认为两种做法的误区都源于“在当下的具体案件中，对活生生的当事人的利益关注不够”。在他看来，司法是“零售业务”，而非“批发业务”；法官“更为卑微但却更为重要和紧迫的任务，是去裁决具体的、实际的、当下的案件”。【350】是故法律的良性发展，不可能从朝向未来的社会规划中突然产生，必须在一个个面向当下的谨慎裁判中渐进实现。

20世纪上半叶是全球改革浪潮风起云涌的时代，为了克服19世纪个人主义导向的法律在城市化、工业化、组织化以及市场全球化进程中逐渐暴露的各种缺陷，各国纷纷加强了对传统上自由放任的私人领域的干预，将私法“实质化”和“公法化”，颁布了管制劳动、市场、金融、城市、土地等领域的“社会法”。“社会法”思潮源自19世纪末的德国和法国，继而扩展到整个欧洲及其殖民地，成为20世纪世界各地民族主义、法西斯主义和右翼威权主义（不包括马克思主义）的共同话语。在美国，“社会法”理念经由庞德、卡多佐、布兰代斯等进步主义者的传播，也一度产生了不小的影响。【351】

然而“生逢其时”的法律现实主义，却令人费解地表现出拒斥大规模变革的保守一面。这首先是其学理逻辑的必然结果：批判抽象概念的不确定性及其脱离现实的“应然”指向，要求把视线从“纸上规则”转向官员行为和社会行为；实证研究中对现实复杂性的认识又滋生起司法、立法的情境主义，最终不可避免地导向了法律发展的渐进改良思想。其次，20世纪的美国毕竟是一个普通法已经运转了两百多年的地方，尽管这个系统在现代化进程中陷入了深刻危机，但智识阶层并没有试图抛弃它，而是不断通过法律重述和司法改革加以调整。最后，现实主义者先入为主地偏爱判例法体系，对欧陆的法律沉思不感兴趣，“在这个国家，欧洲的现实主义者——耶林、惹尼、狄骥、埃利希、沃泽尔、博兹、斯泰因伯格、康特罗维奇、拉德布鲁赫，大多数时候并不受重视”。【352】曾经在美国法学界如日中天的庞德，却输掉了与年轻的卢埃林的论战【353】，也许不是因为现实主义者更为激进地解构了法律规则，恰是因为他们更切合普通法固有的渐进改良主义传统。

三、法律现实主义运动的衰落及其原因

随着第二次世界大战的到来，第一次世界大战后风靡一时的美国法律现实主义运动迅速走向了衰落。云特马认为，这场运动昙花一现的重要原因，在于社会情势和全球局势的剧烈变动转移了现实主义成员的注意力，受此偶然因素影响，他们的理论没有时间和空间结出硕果。【354】但从更为宏观的视角看，19世纪三、四十年代的经济政治危机，以及席卷全球的战争与革命都不是偶然现象，而是资本主义世界内部外部发展不平衡的必然结果，体现了不以个人意志为转移的历史进程。正是这一历史进程对政治、经济、社会的全方位变革提出了要求，埋葬了不符合新时代需要的法律现实主义。

现实主义能够在“新政”时期成为“官方法学”，主要由于它所具有的批判意义，即摧毁了维系自由放任观念的法律形式主义；然而，“新政”的各种措施极富建设性，与法律现实主义存在理念上的重要差异。“新政”在法律领域的根本目标，是要完成基本“法范式”的转换，将适应于自由资本主义阶段的形式法，改造成适应于有组织的发达资本主义的实质法或福利国家法。【355】从这一大时代背景讲，较之保守于既存社会实践、推崇渐进法律发展的现实主义，霍姆斯的实用主义法学和庞德等人的社会法学秉持功利原则，视法律为社会整合和社会变革的工具，实际上更符合需要。罗斯福政府的选择，可能考虑到现实主义当时已经成功替代前者，占据了法律思想舞台的中心；也可能由于霍姆斯在政治上是个“大保守派”【356】，而思想进步的庞德却在行动中是饱受批评的“最落伍的人”。【357】“新政”筑就了全新的“行政国家”，将法律重心转向行政立法，在一定程度上避免了与聚焦司法的现实主义正面冲突；参与“新政”的众多现实主义者，也主要凭借在长期实证研究中积累的专业知识而非法律理念作出贡献；但当第二次世界大战爆发、极权国家崛起，时代的法律主题从处理普通法危机转向重构社会团结、重建“法治”国家和重塑法律规范性，现实主义者对社会实践的保守，对政治权力的放纵，对“应然”之法的无视，就不再能够得到包容了。【358】

与形式主义一样，现实主义的缺陷也深藏在基因里，外在情势只起到加速其暴露的作用。首先，“反概念主义”没有止步于批判抽象概念对司法的误导，而是解构了“概念”本身。这种过度解构存在三方面弊病：（1）不具有可操作性。任何理论都旨在简化现象世界的复杂性，概念抽象是构建理论不可或缺的工具；即便“价值中立”、“价值无涉”（value free）的实证研究，也要借助概念的预设和概念化的阐释。（2）否定了人类进行“类别”思维的能力，陷入了“唯名论”的窠臼。现实主义者将概念视为“空洞的容器”，其意义仅仅取决于随时填充的具体事物，可以根据不同的需要不断改变。实际上，“类别”与具体事物间的关系，虽非形式主义者想象的那么确定无疑，也非现实主义者理解的那么松散随意。对法律适用来说，概念既提供了指引，又作出了限定。【359】（3）完全否定法律的体系性，彻底消解法律原则的普适性。概念是逻辑演绎的前提，在概念的基石上展开逻辑演绎，才能确立起原则，构造出体系。现实主义正确批判了法律形式主义对逻辑演绎的迷信，但忘记了任何司法裁判和规则制定，都必须经过体系化和普遍性的检验，才具有合法性。【360】“因噎废食”的结果，必然是法学研究沦为“零敲碎打”，丧失提供整体性描述、方向性指引、批判性重构的能力。

其次，“事实中心主义”对“事实”理解狭隘、推崇过度。有些现实主义者截然分割“客观”的官员行为与“主观”的理由阐述，忽略了“言说”也可能是一种包含着规范性自我理解的行动。受沃森庸俗版本的行为主义心理学影响，有的现实主义者将法官的判决意见仅仅视为事后托辞，没能把握外在行为与内在理解之间的相互构成关系，将人等同于直接回应环境刺激的低等生物。【361】正如庞德所说，“现实”和“意义”相互交织，无干意义的纯粹现实并不存在，脱离现实也无法谈论意义，局限于对法官行为作忠实描述，不可能产生出一种法律科学。【362】

另外一些现实主义者过度推崇“社会行为”，声称“实然”的社会制度或者商业习惯绝对优先于“应然”的法律规则，主张在司法裁判中直接加以运用。这种主张不仅对现代社会功能分化和职业分化的深度广度缺乏认知，对法官的能力提出了过高要求；而且无视法律自身的正当性标准，实际上取消了法院否定既存社会现象之合法性的权力；还低估了法律塑造、变革社会的能动作用，在正确主张法律与社会相适应的同时，对二者间的复杂互动关系作了单向度、决定论的简化处理。【363】

再次，“温和情境主义”强调“类型情境”，本是为了矫正抽象法律原则的过度一般化，从中观层面凸显个案差异，但反而可能抹杀个案间更细微却更具根本性的差异。后者恰恰必须在宽泛的基本原则的烛照下，结合不断发展变动的社会情势才能显现出来，任何模式化的方法，都不可能一劳永逸地解决司法的实质公平问题。况且，在利益需求和价值观念日益多元的陌生人社会中，即便确定了“类型情境”，对“情境意义”的理解也可能众说纷纭。“情境意义”能否获得共识、如何达成共识都存有疑问，依赖于法官个人的主观认知更难免遭受质疑。

“激进情境主义”则彻底消解了个案普遍性，在揭示“法律神话”的同时陷入另一种司法神秘主义，既夸大了疑难案件的数量，也并不利于实现其目的——个案正义。现代语境下的个案正义并非自然正义，而是法律正义，如果法律完全无从捉摸，也就无所谓个案正义；如果司法仅仅等同于厘清现实生活中的是非曲直，过多考虑法律之外的特殊因素，个案就将陷入“公说公有理、婆说婆有理”的局面，总有一方会自认为遭受了不正义。更严重的问题在于，“激进情境主义”的本意，是强调“经验”、“直觉”对于司法裁判的价值，将法官解脱出形式主义法律的束缚，但在实践中，却容易默许毫无节制的“自由裁量权”，使司法与立法、法律与政治的界限变得模糊不清，侵害民主与法治的价值。

最后，“渐进改良”并非法律发展的唯一合理模式。较之“一锤定音”的法典法，普通法理论上能够在逐案裁判中与社会同步前进，但也存在适应社会发展的种种实际困难：（1）凝结在先例中的智慧可能无法解决新出现的问题；（2）社会可能变化过快，哪怕法院排满了诉讼日程，也追不上它的脚步；（3）涉及全体人利益的重大公益事项，可能因单个个人激励不足而无法进入法院；（4）先前的案件常常以其特定方向影响整个相关法律领域，形成难以扭转的路径依赖，如果组织化的利益集团意识到这类决定性案例的重要性，很容易有策略地提起诉讼，操纵某个新领域的未来发展，使法律与社会生活的真正需要脱钩；（5）由于缺乏过渡性案例，新出现的案件可能与先例差异太大，需要发展的规则与既有原则存在根本性的断裂，无法被创制出来。【364】

在第二次世界大战后新的时代氛围之下，新自然法学试图重新引入法律的道德性，过程学派从正当法律程序的角度倡导法治，法与社会研究强调法律促进社会发展的能动作用，庞德的社会法学也重获青睐，轰轰烈烈的法律现实主义运动走到了尽头。

四、法律现实主义对美国的影响

然而，现实主义的理念并未随着运动的衰落烟消云散，它渗入到美国的法律实践与法学教育之中，继续发挥着难以精确衡量的巨大影响。

从司法的角度看，半个多世纪以来占据统治地位的形式主义法律推理一度崩塌了，抽象的法律原则开始被视为方向性指引而非直接的规定，“法官造法”的合理性得到了广泛承认，案件裁判必须考虑社会现实的观念深入人心。尽管在第二次世界大战后法治理念复兴的背景下，法律现实主义默许法官专制的倾向受到了抨击，但法治毕竟不再意味着以财产和契约自由之名维系形式正义，而是与保护少数人权利的实质正义相联系，1954年反对种族主义的布朗案即是一例。20世纪80年代，为了矫正福利国家政策削弱竞争的负面效应，里根—撒切尔保守主义盛行，司法的“新形式主义”在美国兴起。“新形式主义”倡导宪法解释的原意主义、制定法解释的文本主义、普通法适用的概念主义，但并非兰德尔主义和洛克纳主义的简单回归，而是为了防范法官借口司法独立，在个案裁判中渗透意识形态和党派性。【365】

从立法的角度看，受法律现实主义的影响，美国的法律制定很快形成了细致准确的独特风格。美国从来没有也不需要欧陆那种抽象概括、包罗万象的“法典”，当制定法存在漏洞或者未预见的情形时，法院会直接诉诸普通法，而不是通过推测、类比或者立法政策分析继续加以适用。但“新政”前的制定法松散含混，不仅在宽泛的一般要求下缺乏辅助性的细节规定，甚至连术语使用都不够准确，条款之间充斥着大量矛盾，往往需要在司法过程中由法官加以解释。而在现实主义者的参与下，“新政”时期的联邦制定法却表述准确、技术高超且重视情境、极度细化。这种新模式在“新政”后扩展开来，不论公法还是私法领域，都成为联邦和州立法的共同标准。制定法之于普通法的附属地位改变了，在制定法作出规定的事项上，适用普通法变得既无必要也无可能。【366】

从法学教育的角度看，法律现实主义打破了兰德尔案例教学法的垄断，拉近了法学院与社会的距离。20世纪20年代，哥伦比亚法学院率先进行课程改革，奥利芬特、多灵、穆尔等现实主义者根据社会问题而非法律条文组织案例，并在阅读材料中加入经济史、社会学等大量非法律文献，取得了明显的成效；20世纪30年代，耶鲁法学院响应卢埃林的倡导，将非法律专业的社会科学家引入教师队伍，弗兰克则开设了“事实发现”课程，引导学生观察案例和条文之外的真实法律运作。尽管这些举措当时仅限于少数精英法学院，大量私立法学院既无条件也无兴趣模仿，但却直接刺激了整个美国法律界提高法学教育标准和律师职业准入门槛的努力，对于1960年后涵盖政治学、经济学、社会学的各种综合法律学科的产生，模拟法庭、法律诊所等全新法学教育形式的涌现，也起到了开创性作用。【367】

众多新兴法律思想也从现实主义中汲取养分，有的回应了现实主义的洞见，有的成为现实主义的“当代版本”。第二次世界大战后兴起的“过程学派”尽管严格区分司法和立法的职能，将法院限制在可以通过对规则的“理性建构”而非政策考量加以决定的问题范围内，却分享了“抽象原则不能决定具体案件”的现实主义理论，将关注焦点从实体的“法律原则”转向了法律制度运行的过程。【368】几十年来长盛不衰的“经济分析法学”，用成本—收益模型评估法律制定和司法裁判的合理性，从经济学角度因循了“纸上规则”应当适应具体实践的现实主义方法论；用市场竞争模型揭示法律和政策形成的政治过程，体现了现实主义重视实际法律运行的理念。【369】随着20世纪60年代前后反战运动、黑人民权运动和新左派运动的展开，“批判法学”在美国蓬勃发展，批判法学家延续了对司法形式主义导致“法律确定性”丧失的思考，并进一步把法律的不确定性归咎于法与政治的紧密关联；后继的“女权主义法学”和“种族批判法学”，将批判的矛头从笼统的资本主义社会结构转向潜藏其中的父权制和种族主义，也吸收了抽象规则在不同“类型情境”下呈现不同“情境意义”的现实主义观点。【370】20世纪七八十年代，应对批判法学引发的法律信任危机，又出现了试图调和程序正义与实质正义的“新公法运动”。新公法思想既不赞成私法优先的“洛克纳主义”，也不同意公法优先的“新政”理念，而是否定公私法分界，主张平等原则在法律领域中的全面实现，也符合现实主义的反概念主义思维模式。【371】

总而言之，在今日美国的法律实践、法律教育、法律思想中，随处可见现实主义的身影，难怪卡尔曼和辛格等美国学者会说：“如今，我们都成了现实主义者。”【372】

五、法律现实主义对中国法学研究的启示

回顾美国法律现实主义的兴衰史，客观分析其理论得失，为当代中国法学研究的发展提供了重要启示：

第一，兼顾法的事实性与规范性。现实主义不轻信“纸上规则”的言辞，重视法律运作在“名”、“实”间的差异，正确地强调了法的“实然”层面；将法律与“权利”、“秩序”、“利益”等价值观念严格区分，也符合现代法独立于道德、伦理、宗教等外部规范的实证化趋势，有助于理解法律的事实性。但是，法律内在的“应然”层面同样不容忽视，各种具有规范性的法律原则尤其是宪法基本原则，既为公民合法权利提供了最终保障，也对专制和“多数人暴政”作出了根本限制，是法学研究必须坚守的维度。

第二，保持法与社会互动关系的平衡。现实主义者反对将法律视为独立于社会的封闭体系，有力地批判了形式主义的“法律科学”，同时又持渐进改良主义的法律发展观，不赞成用法律作为乌托邦式社会改革的工具，对合理把握法与社会关系进行了自己的尝试，成一家之言。但他们没有保持二者间互动关系的平衡，单方面要求法律服从社会实践，忽略了法对社会的重塑和促进作用。如何使法律规范既符合现实的需要，又能够充当现实的有效指引，是应当继续研究的重大课题。

第三，维系法律稳定与法律发展间的张力。现实主义者都试图解决普通法的确定性危机，但一方面，通过完全照搬社会实践的“真实规则”实现司法“可估量性”，从正当性和可行性角度看都存有疑问；另一方面，强调法律发展的绝对价值，将法律确定性说成毫无意义的“神话”，也忽略了稳定的法律乃是维持现代社会交往所必需的。因此法学研究的重要目标之一，就是探索一条能够维系法律稳定与法律发展间张力的理论路径。

最后，“微观”与“宏观”法学研究相结合。出于对抽象概念和理论的极度不信任，现实主义者都聚焦“微观”法律现象，尤其是当时当地的具体法律实践。这种研究方法有助于从技术角度暂时解决某些现实问题，但既没有系统性，无法对整个法律体系进行批判的审视和融贯的重构；也缺乏法律史和比较法眼光，不能把握法律的普遍规律性与历史发展趋势。只有将“微观”和“宏观”的法学研究相结合，才能通过不断的相互印证和相互检验，发展出一种基础牢固的法律科学。