第廿三章　自由在美国

——英美法律文化视角

法律文化是指特定社会中植根于历史和文化的法律价值和观念，法律文化直接或间接影响法律制度的运作效果，而法律制度也明显或隐含体现法律文化。【1】美国学者劳伦斯·弗里德曼认为，现代法律文化具有某些跨越民族或国家的共同特征。【2】但这种观点并不否认不同文明、民族或国家的现代法律文化存有不同的特色或“偏好”。例如英美法与大陆法法律文化上就存在差异。当问及英美法律文化中的核心价值和主要特色，人们首先会想到“自由”一词。

英国法和美国法虽然都突出体现了自由的法律文化【3】，并且自由在这两个国家存有许多共同的意蕴和形态，但为叙述方便，本章仅以美国自由法律文化作为典型，考察其历史源流，分析其意蕴的变化，指出其得失，从而管窥英美法律文化的主要特色和基本价值取向。

在美国的法律文化中，“自由”是与“权利”并驾齐驱的另一个核心话语。早在北美独立战争时期，“自由权”就与“生命权”和“追求幸福权”一道，构成了三大基本权利，并庄严地重申于《独立宣言》之中。在美国的政治、法律、社会乃至哲学话语中，自由也许是使用频率最高的词语之一。许多美式格言都与自由相联，其中流传最广泛的则是帕特里克·亨利“不自由，毋宁死”那句名言。在美国，拥戴自由的人士自然高举自由大旗，甚至反对自由的人们也常常祭起这只“魔戒”。例如在南北战争中，主张解放奴隶的联邦政府宣布为自由而战，维护奴隶制度的南方各州也声称为自由而战。与此同时，自由还被付诸形象表达，诸如“自由钟”、“自由女神像”以及“自由列车”之类的形象。总之，在美国，自由已经被升华为一种俗世神灵，被尊奉为一种现代图腾。【4】

在诸多研究美国法律文化的著作中，托克维尔的《论美国的民主》和弗里德曼的《选择的共和国：法律、权威与文化》影响甚巨。在内容上，前者虽然偏重政治文化，但其中较多涉及法律文化。因为在美国，几乎所有政治问题都是法律问题，并通过法律的途径解决，因而政治文化与法律文化之间的界限并不明显，许多政治文化同时也是宪政文化。后者是一部描述当代美国法律文化的专著，作者是研究美国法律史和法律文化的权威学者。在时间上，前者涵盖了19世纪40年代之前的时段，而后者则始于19世纪中叶，直至20世纪末。这两部著作在时间上巧妙衔接，从特定的视角向读者展现了一部较为完整的美国法律文化演进的历史画卷。此外，这两部著作还有一个共同的特点，那就是分别作为哲学家和法学家的两位作者同时运用了社会学的观察和描述方法。本章试以这两部著作的相关描述作为主要线索，探索美国法律文化中的自由含义及其语境变迁，探讨自由与权威的关系以及自由与法律之间的关系，并以一位观察者的视角评价美国法律文化中自由的得与失。

一、放任的自由与调控的自由：两难抉择

在19世纪30年代，法国哲学家托克维尔访美时，对美国人酷爱自由的特点就印象深刻，发现他们“既把自由视为获得幸福的最佳工具，又把它视为获得幸福的最大保障”。【5】他认为，欧陆人崇尚平等而不崇尚自由，而美国既崇尚平等又崇尚自由，在平等与自由之间，美国人的天平更倾向后者。他同时认为，自由是民主国家的法宝，可以克服平等主义造成的单调乏味，防止物质主义造成的享乐主义平庸，抵制国家权力制造的新型奴役和压迫，遏制民主主义可能导致的“多数暴政”，反抗工商业发展可能造成的工商贵族统治。实际上，托氏本人也热爱自由，这种信念不仅体现在他论述美国民主著作的字里行间，而且“是贯穿在他的一生活动中的一条红线”。【6】因为在他看来，“自由可为人们的社会活动造成良好的精神气氛”。“保护这种气氛则是托克维尔的全部努力的中心。”【7】

众所周知，19世纪的西方曾被奉为自由的黄金时代。那是一个放逐上帝、击败君主的时代，是亚当·斯密及其经济自由主义如火如荼的时代，是一个“从身份到契约”的转变时代，也是一个强调私人自主和限制政府干预的时代。根据弗里德曼的描述，在美国，当时的自由主要限于经济领域的市场自由和政治领域的选举自由；而就私人生活而言，基本的价值仍旧取向于传统，强调自我克制和节俭勤勉的生活方式，而这正是韦伯所谓“新教伦理”【8】的典型特征。与这种自由相适应，当时的法律维护绝对的财产权，保护几乎不受限制的契约自由，漠视弱势群体和边缘人群的实际不平等境况，抑制个人选择独特的生活方式。【9】处在这个时代的托克维尔也是自由放任的倡导者，极力主张“个人是本身利益的最好的和唯一的裁判者”；“除非社会感到自己被个人行为侵害或必须要求个人协助，社会无权干涉个人的行动”【10】。托克维尔已敏锐地察觉到，在美国等西方国家，“身份的平等在使人们觉得自己独立的同时，也使他们感到自己软弱”；人们在享有自由的同时“却面临着无数的意外威胁”【11】。他预言，随着工商业的实业发展，美国将产生资本家阶层这种新型贵族；这些非常富裕的少数人是世界上有史以来最残酷的贵族，将把工人置于贫穷愚昧的境地。因此，弱势群体和边缘人群需要某种帮助。但是，他反对政府出面提供这种帮助，认为这样会导致政府集权，对自由造成威胁。他认为，无微不至的家长式政府集权会剥夺人们的自由和选择，结果“只能使它治下的人民萎靡不振，因为它在不断消磨人民的公民精神”；它虽然“可能迎来战争的凯旋，但会缩短政权的寿命”，虽然“可能对一个人的转瞬即逝的伟大颇有帮助，但却无补于一个民族的持久繁荣”。【12】

美国后来的冷酷现实粉碎了古典自由主义者的理想逻辑，市场有输有赢的博弈结局终结了“经济人”共赢的神话，经济繁荣和财富涌流的预言在经济危机中化为泡影，消极守夜人的政府角色在贫富分化的现实冲突中失去了正当性。与此同时，利益最大化的功利观压抑了生活多样化的追求，清教徒般的生活方式限制了合理欲望的实现，人们在选择生活方式上的自由空间很小。更为严酷的现实是，在消极自由之下，弱势人群衣不遮体，食不果腹，居无定所，享有的不过是贫穷与匮乏的自由。弗里德曼指出，在19世纪自由放任时期，面对无形之手操控下的自由市场大潮，人们不得不纷纷跳下海去，任凭沉浮，少数人成功了，成为了经济弄潮儿，但成千上万的人沉没了，成为了市场的牺牲品。这些失败者包括形形色色的流浪者，以及人数更多的孤独寡居、无依无靠以及道德沦丧者。他们成为了民主社会的弱势群体和自由时代的边缘人群。当时“没有贷款担保，没有补贴，也没有预防和处理灾难的公共计划，破产制度也尚未成熟，济贫法调整范围狭小而粗暴”；“人们终日在充满灾难的阴影中生活，饥饿和贫穷结伴”【13】，贫穷与疾病为伍，“美国的城市街道上充满了流离失所的人”，他们成为“迷失和被遗弃的灵魂”。【14】显然，这种悲惨的生活状况限制了人们对自由的享有，除非自由意味着优胜劣汰和弱者自生自灭。对大多数人来说，没有社会保障网，没有工作和社会地位，生存条件均无保障，因而更谈不上自由选择生活方式。经济无保障是碾碎那些敢于标新立异者的强大机器。“如果你按照自己的方式走，那你就很可能走向毁灭。”【15】虽然美国社会允许甚至鼓励某些冒险活动，但它也会相当严厉地惩罚失败者，与其他社会相比，当时的美国尤其不容忍失败者。

为了摆脱自由放任所导致的经济危机和缓解由此带来的种种社会冲突，人们不得不放弃自由放任的信条，并要求政府对经济活动进行导控，对社会乃至私人活动进行干预。在美国，“新政”标志着自由放任时代的结束，政府从幕后走到了前台，从消极的“守夜人”变成了积极的“巡逻警”。政府通过产业政策调整经济结构，通过宏观计划进行资源配置，通过税收制度实现财富的再分配，通过社会保障措施维持弱势群体的基本生活条件，通过特殊的平权行动（affirmative action）为黑人或其他少数族裔提供优待。【16】在法律上，无限制的财产权受到了各种限制，早期的契约自由原则也不再被奉为铁律。伴随政治国家与市民社会之间界限的打破，私法与公法的疆域也不再泾渭分明，许多私法领域被公法化了。所有这些措施的重要宗旨在于确保所有的人都能享有自由，尤其是要为弱势群体提供享有自由的基本物质条件。各种社会保障制度构建了社会“安全网”，为人们进行自由选择提供了基本条件，为人们选择自己的生活方式提供了物质前提。社会上虽然还会有穷人，但他们的生活可以获得最低标准保障；虽然还会有不幸的人们，但他们可以得到政府的各种救助。“第二次机会”和“失败者正义”等观念的流行，从一个侧面表明了法律文化领域自由观的重大变化。

弗里德曼认为，福利国家时代政府对弱势群体的特殊关照所以具有正当性，根本原因在于它的宗旨是保障个人自由和维护私人自主。他认为，19世纪的自由概念未免简单、粗糙，当代美国法律文化的核心仍然是自由，但自由已经不再简单等同于不受干预的消极自由，还意味着“免于匮乏的自由”，以便所有的人都有资格和能力进行自主的决定和自由的选择。现在大多数美国人认为，保障自由是政府应履行的义务，政府向公民提供基本的生活补贴和其他社会保障措施，是它的责任而不是慈善机构的施舍行为。衣、食、住以及保健等物质条件是人们行使自由和进行选择的必要基础，贫病交加不仅意味着这些人自身不幸，而且意味着社会失调和政府失职。美国当代法律文化关于自由的含义发生了变化，其主流认为，正如国家提供警察、道路和交通灯以实现旅行的自由一样，福利国家也应提供一些基本补助和服务项目以使人们享有选择自由，从而决定自己的命运。没有这种前提，自由就会是强者的自由，对于弱势群体来说，自由则是多余的奢侈品。因此，弗里德曼指出，有人认为这些社会保险的法律伴有管制和征税的后果，因而减少了自由，这种主张是一种错误。【17】福利国家时代政府对经济的干预，对于财产权的限制，对于契约自由的约束，虽然在表面上限制了个人自由，但实际上却有助于自由的普遍实现。

鉴于新型自由观的发展，政府在关照弱势群体的同时，开始给强势群体施加了很多限制。为了维护雇员和房客的权益，有成千上万条规则约束和限制雇主和房东；为了维护小农场主、小商业者、小店主和消费者的权益，有多种多样的法律规制银行、铁路公司和其他大型公司。例如《罗宾逊—帕特曼法》（Robinson-Patman Act）通过禁止价格垄断等不公平竞争行为以保护小企业；再如面对连锁店的兴起，将近一半的州通过了旨在抑制连锁店的税法，以防止大型食品连锁店剥夺个人建立小店的机会。对此种抑强扶弱的法律，一些人士提出了批评，认为它们与法律面前人人平等的原则相悖。但弗里德曼认为，这些法律对于保护弱势群体、保障小企业的生存和发展以及维护职业选择的权利来说，完全必要。“小人物”或“小企业”在面对章鱼式的“经济庞然大物”显然处于弱势，法律是他们唯一可以凭借的有力武器，舍此则没有其他途径与它们抗衡。【18】这些法律的制定和运行表明，法律文化中的一种新的自由观——即调控的自由【19】，而不再是放任的自由——开始占据主导地位。

关于美国法律文化中自由观的变化，弗里德曼的描述反映了历史演进的真实脉络。在自由放任时期，占据主导地位的是放任的自由；到政府干预时期，取而代之的是调控的自由。在这个阶段，托克维尔当年对美国自由的描述显然已经过时。弗里德曼对于调控的自由予以了高度的肯定，认为政府的干预和调控在实质上更有利于个人自由的享有和个人选择权的行使。但是，他没有看到这种调控的自由所具有的局限。第一，这种调控的自由的初衷是通过福利和救助措施保护弱势群体和边缘人群，使他们获得享受自由的基本生活条件，从而能够实现私人自主。但政府要对享受社会福利和政府救助的人们的生活予以监视和查问，以便确定他们是否符合享受福利和救助的条件，这就不可避免地造成对个人自由和私人自治的干预。因此，这导致一个悖论，即政府以妨碍个人自由和私人自主的方式来保障个人自由和私人自主。哈贝马斯对这种悖论进行了深刻分析，指出了福利国家时代的自由仍然存在重大缺陷。第二，这种调控的自由虽然对政府施加了压力和责任，但是它毕竟不是积极的自由，而仍然是一种消极的自由，因为享受社会保障和政府救助在美国始终作为政策调控的对象，而不是公民所享有的法定权利，公民是否或多大程度能够享受社会保障和政府救助，全凭政府裁量定夺，而不能作为一种可诉求的权利。因此，在美国，社会保障和政府救助仍然具有恩赐和特惠的气质，而与之相伴的调控的自由也就带有很大的随意性。【20】与西欧的许多福利型国家相比，美国的福利保障水平和质量都远远落后。

弗里德曼认为，在所有西方社会中，除了少数顽固分子，各阶层的人们都接受了国家提供基本福利保障的理论和实践。【21】这种判断显然过于简单。实际上，在当代美国的法律文化中，对于如何理解自由仍然存在很大分歧。一种流行观点主张政府干预下的调控的自由，认为放任的自由会导致社会不公和弱肉强食。这种自由观在中下层人士中广泛流行，并在民主党的纲领中有明显的体现。与之相对的是放任自由观，它反对政府干预，强调私人自主和市场自由，认为政府推行的社会保障措施不仅会影响市场效率，同时也会对个人自由和私人自主构成威胁。这种观点在美国上层社会和大企业主阶层颇有市场。这种自由观以新自由主义（new liberalism）的旗号在美国卷土重来，由米尔顿·弗里德曼等经济学家予以主张和反复重申【22】，得到了共和党的纲领的应和，并在20世纪80年代里根政府执政后得到了推行。其主要标志是以撤销管制（deregulation）的名义掀起了市场自由化的浪潮。这种新自由主义的自由化浪潮虽然没有能够使美国完全回归自由放任时代，但是毕竟是对“新政”所确立的福利国家自由观的倒退。尤其值得注意的是，这种新自由主义的兴起与冷战结束的经济全球化浪潮在时间上恰好同步，对全球的经济发展和政治体制以及意识形态产生了巨大的冲击，并极大地增加了美国在全球经济、政治和文化的竞争力与影响力。但是，令新自由主义者始料不及的是，美国的“次贷危机”与随之而来的“金融海啸”正在使自己再次饱尝放任自由的苦果。这种对市场神话的旧梦重续也对全球的经济造成了灾难性的影响，而使包括美国在内的许多国家的中、下层民众再次品尝“匮乏自由”的滋味。

在放任的自由和调控的自由之间如何抉择？这是美国以及其他现代国家面临的两难选择。在哈贝马斯看来，美国等资本主义社会的放任自由及其“形式法”本来以保障自由为宗旨，但完全诉诸市场博弈却导致许多人被淘汰，丧失了享受自由的基本生活条件。福利国家时期的福利自由观及其福利法本来旨在纠正这种弊端，但不幸的是，这种法律的实施却以享受福利者受到监视为代价，从而侵犯了他们的自由，结果是以侵犯个人自由的方式来保障个人自由，以妨碍私人自主的措施来维护私人自主。对此，哈贝马斯提出的解决方案是，超越放任的自由和调控的自由，走向积极的自由，即公民通过运用交往自由积极地参与民主的政治过程，通过一般公共领域与立法机构的良性互动，在充分沟通和互动商谈中界定自由的含义，确定消极自由的范围以及确保公民享受消极自由的基本条件，并赋予自己享受社会保障和政府救助的法定权利。【23】质言之，按照哈贝马斯提出的方案，公民只有通过行使积极的自由权和政治参与权，才能赋予自己所需要的各种权利，才能形成有效地维护自己各项权益的法律，从而摆脱放任的自由所导致的“丛林状态”和调控的自由所伴随的政府家长式干预和恩赐气质。要实现这种自由，就需要公民能够从主体互动的交往理性出发，通过公共自主和私人自主的互动，通过消极自由与积极自由的互动，在程序合理的民主商谈的立法过程中动态地实现自由的自我赋予。当然，能够做到这一点并非易事，因为商谈不仅需要“理想的言谈情境”，而且对于公民也提出了高标准的参与公共事务的要求。但无论如何，哈贝马斯毕竟提出了解决自由问题的一种新思路。

二、自由与权威：在体制制衡与大众文化之间

没有权威，社会可能失序，一旦社会失序，个人自由则毫无保障。然而，权威的背后往往意味着强权，而强权则是个人自由的天敌。因此，权威与自由之间存在一种悖论关系。问题的关键在于如何把权威控制在合理的限度内，使它的存在和运行与个人自由的存在和扩展并行不悖。与传统社会的权威相比，现代社会的权威不是自发的而是高度组织化的，不是简单的、面对面的而是复杂的、非人格化的，不是受传统调节和受习惯约束的而是由法律赋予和受法律限制的。

托克维尔在考察美国民主时，对权威与自由的关系进行了细致的观察和深入的思考。他指出，“正如人们为了表达自己思想而需要依靠一定的语法结构一样，一切社会为了求得生存也不得不服从于某种权威，而没有这种权威，社会就会陷入无政府状态”。【24】他同时指出，为所欲为的自由是一种“堕落的自由”，有序的自由是“公民或道德的自由”。【25】但另一方面，绝对的权威必然会导致暴政，“不管人们把这个权威称作人民还是国王，或者称作民主政府还是贵族政府，或者这个权威是在君主国行使还是在共和国行使，我都要说：这是给暴政播下了种子”。【26】民主会使社会屈从多数、讨好多数，因而可能导致“多数的暴政”。在托氏看来，这种“多数的暴政”对于自由的危害程度并不亚于“少数的暴政”。实际上，在民主社会中，比“多数的暴政”更可怕的是假借多数的名义所推行的“少数的暴政”，因为“在这个世界上，只要以人民的名义来实行暴政和主事不公，暴政也能成为合法的，不公也能变为神圣的”【27】。他发现，美国在政治和法律体制的安排上和法律文化取向上，采取了诸多防范和遏制多数暴政的机制。一是通过宪法前十条修正案为议会设定了禁区，防止立法机关以多数的名义直接或间接剥夺公民的基本权利和自由，而司法审查制度的确立，为发现和阻止议会制定恶法从而以法律的名义实行多数的暴政，提供了一种强有力的监控机制。二是美国分权制衡的政府管理体制，使得任何一个政府部门都受到其他部门的监督和制约，即便立法机构也不例外。三是独立的司法机构和法学家阶层的形成和发展，成为自由的守护者和公平正义的捍卫者。四是自由结社和由此而形成的各种自愿性社团，它们的权威源于个人的认同，因而与个人自由完全相容。【28】托氏对美国上述制度和机制深表赞赏。实际上，这些制度源于北美殖民地人民在英国暴政统治下的苦难经历，源于洛克和孟德斯鸠所倡导的自然法思想和分权制衡学说，也源于基督教文化对人性的悲观预设。所有这一切构成了美国公法文化的重要基础，这种法律文化虽然也期待公职人员能够具备公民美德和公共奉献精神，但其重点在于对公共权威可能滥用权力的防范上，而其宗旨则是有效地保护个人的自由和权利。在托克维尔看来，国家权力是一种危险的东西，所以一个政府的法定权力越小，暴政的危险也越小，人们的自由也就越有保障。

关于权威的构成结构，托克维尔印象较深的是美国民主制下的联邦体制。他认为，小国和大国各有利弊。小国历来是政治自由的摇篮，易于实现自由制度但不易强大、繁荣，大国利于整体变得强大、繁荣，但大国是集权的土壤，往往会导致极权和专制。【29】自古至今人类一种没有找到摆脱这种两难境地的出路，但美国以理性的大胆设想和独创精神建构了联邦制度。联邦是人工创造的作品，而州是一种天然的秩序；“联邦既像一个小国那样自由和幸福，又像一个大国那样光荣和强大”【30】。联邦形成了整体的合力，有利于国家的强大和繁荣，而各州则体现并维护了自治的“乡镇精神”（England town spirit）【31】。托氏认为，美国的联邦制兼具小国与大国之长，集理性设计与自发秩序于一身，既可实现国家层面的共和，又可维护地方自治和个人自由。

继托克维尔之后，弗里德曼向我们展现了当代美国的权威走向以及它与自由的关系。他富有洞见地指出，“自由和权威问题可能是人类存在的永久之谜。没有一种安排能够令人满意，实现一劳永逸”；“满意的标准因时而异，并因文化不同而有别”。【32】显然，他采取了多元的视角，认为权威的模式和类型总是处在变动之中，从来就没有绝对合理和永远正当的权威。换言之，人类社会中不存在解决自由与权威关系的万灵秘方。他结合美国社会变迁，认为现代社会的权威正在随着社会的变迁而改变形式和方向，权威、自由和法律正以一种奇妙的方式发生关联，传统权威失落的空缺正在由法律来填补，传统价值的功能正在由程序来取代。

具有特色的是，弗里德曼从一个全新的视角描述了美国权威的当代特点，即通过权威与名人文化的微妙关系来展现当代美国的权威走向。根据他的描述，在当代美国，权威同名人文化密切关联。名人多是基于政治、经济、文化、艺术或体育成就而知名。他们被人们称作明星，奉为楷模。并非所有名人都有权威，例如落井的幼童、中彩的少女或奸童的老翁等可能一夜之间成为名人，这些人物只产生轰动效应而无任何权威可言。不过，许多名人身份都产生权威效应。就政治权威而言，它与政界名人密切关联，而政界名人不过是当代社会中各种名人的一种，他／她要想享有权威必须首先借助名人文化成为名人。【33】

根据弗里德曼的观察，当代美国的权威与传统权威不同，它们不再是家长、教会或师傅式的直面权威，也不再是上帝、先知或国王那样遥不可及的权威。当代权威人物作为公共人物，他们要在媒体上频繁露面，不断与公众维持互动。他们享有实现自由的特殊能力和条件，但同时他们的自由要受到较多的限制。作为一般公众，生病住院属于个人隐私，但是对于国家总统来说，他生病住院就必须让公众知晓；对于一般民众来说，婚外私情也属于个人隐私，但对于国家领导人来说就与公共事务有关了，因为国家领导人的个人行为和活动事关国家的形象和公众的利益，人民应对他们的活动和状况享有知情权。在过去的美国，总统生病住院总是秘密的，19世纪末期的格罗弗·克利夫兰总统在完全秘密的情形下进行了一次重大而危险的手术；伍德罗·威尔逊总统忍受着严重的中风痛苦而公众却几乎一无所知；富兰克林·罗斯福禁止媒体登载任何显示他坐在轮椅上的照片。现在，当美国总统生病时，他的肠、脾、血压乃至前列腺都是每天公告的对象，电视甚至报道他们最轻微的疾病，成群的记者包围着有关医院。一般说来，公众自然有权知道政府首脑是否健康，但是在这个方面了解细节的程度和涉及领导人生活隐私的程度，已经助长了大众窥探名人隐私的业余爱好，而政府对此常常感到无可奈何。【34】

对于普通公众而来说，名人文化使得那些遥远的、非个人化的和令人敬畏的权威人物转变成近距离的、个人化的和和蔼可亲的具体面孔。陌生和生疏的权威主体被人们重新界定或者被赋予了新的含义，并被纳入到普通生活的轨道。名人既异于常人又同常人相似，他们只是由于一些奇迹、机运或特殊禀赋而超乎常人，变成了名人，从而享有权威。“一个人也许是总统，他可以统帅军队，甚至领导整个西方世界，然而他也有结肠、肾脏和消化系统。同我们中的部分人一样，他有高血压和消化不良。如果你挠他痒，他能不笑吗？如果你抓伤他，他会不流血吗？”【35】名人的超常之处令人崇拜，平常之处令人喜欢，而他们的权威正是源自公众的崇拜和喜欢。在美国，“选民们需要像自己一样的人，不管是不是知识分子，领导人应该跟我们一样。所以我们感兴趣于他们的姑妈、妻子、侄子和表兄弟，他们的嗜好，他们吃的什么食物，开的什么车；他们喜欢什么，不喜欢什么，原因何在。我们想看到他们的模样，听到他们说话，了解他们，嗅到他们的气味。我们甚至想知道他们的性生活以及他们是否忠实于他们的丈夫或者妻子。所有这些被假定属于公众应该知晓的范围，是公众知情权的一部分”【36】。这似乎表明，名人文化拉近了权威人物与公众的距离，在解构了享有权威的名人的同时，也在某种程度上解构了名人所享有的权威。

名人文化下的权威是开放性的权威，它的活动几乎完全暴露于公共舆论和公众压力之下，并必须在某种程度上对这些压力作出回应。公众对政府施加压力的方式是多种多样的，例如，竞选中的投票、致函国会议员、为支持或反对某项法案进行游说、走向大街游行示威、提起法律诉讼以及在媒体上发表文章或公共讲演，等等。这一切都受到宪法和其他法律的保护。此外，在一个开放社会中，法律允许并鼓励公众进行政治参与，保护人们以和平方式对政治权威进行的挑战。从这种意义上讲，当代社会的权威人物是没有英雄时代的“英雄”，没有贵族时代的“贵族”。他们的出现是为了避免托克维尔所担心的那种局面：民主时代的人人平等可能导致社会平庸化。名人的成就成为大众羡慕的典范，他们的言行举止成为大众模仿的样板。正是这种模仿制造了流行的时尚，并潜在地发挥着维持社会行为一致性的作用。这种模仿虽然具有盲目性，却是人们自由选择的结果。这种模仿产生了两种效应，一是自由选择范围的扩大，而在传统社会中，不同的等级是不允许模仿的，很难想象一个贱民可以模仿贵族；二是人们可以在不同模仿对象之间进行选择，甚至可以选择不模仿任何对象。模仿产生多元的效果，“即使定居在单一地点的人们，从社会和心理层面也接收来自媒体的流动性信息：他们从电视和电影场景中看到世界无限的多样性；他们通过令人着魔的屏幕看到几乎使他们手舞足蹈的舞蹈动作”【37】。由模仿所产生的一致性是基于人们的自愿，是人们自由选择的结果，而在传统文化中，“一致”不是自愿选择的产物，而是权威强制的结果。所以，当今世界上异常丰富的各种模式，不管观察者们是否享有它的益处，都逐渐被作为正常的、自然的和出于本能之物予以接受。弗里德曼认为，这导致了权威性质的改变。从最一般的层面来说，名人文化强化了当代的个人主义趋势，而这种个人主义注重选择自己的生活、塑造自己的个性和表象自己的风格；通过在富有魅力的选择领域内自由地进行选择，每个人可以展现一个独特的自我。这种名人文化的发展与当代的传媒密切关联，名人的权威是以这些现代传媒作为桥梁建立起来的。所有这些发展及其对权威性质所产生的重大影响都是托克维尔当年所无法预见的。

弗里德曼认为，权威与公众之间存在一种复杂的互动关系。正如多数明星都煽情诱惑观众一样，政治权威人物也可能操纵公众，“所有的政府都撒谎”【38】，只是撒谎方式或程度不同罢了。但是，在当代的名人文化中，政治权威依赖于公众的意向和选择，政府不参考神谕般的民意测验，不敢轻举妄动；政要不得到民意的支持，不敢一意孤行；周期性的选举则是滥权政府的大限，是独裁政要的末日。尤其值得关注的是，当今世界已经进入了网络时代。这个世界营造了一个政府无法控制的民间媒体空间，这对政治权威构成了严厉的挑战，由此而生发的个人自由和对政治权威的解构，无论在深度和广度上都史无前例。值得注意的是，自从进入了网络时代，公众对政府的意见往往通过网络的载体予以表达，而很少走上街头和诉诸极端形式了。对于近年来网络技术的迅速发展及其对权威所带来的冲击，生活在报纸时代【39】的托克维尔自然无法料到。

弗里德曼关于美国权威走向的生动描述，确实别具一格，令人耳目一新。但细而思之，我们在许多方面都不敢认同他的观点。

首先，弗里德曼认为，美国正在通过把政治权威置于一般名人的行列，通过他们在大众面前的频繁露面，使他们与公众的距离拉近，去除了罩在他们脸上的神秘面纱和头上的神圣光环，从而实现了传统的“垂直式权威”向当代“平行式权威”的重大转变。一旦大众文化解构了政治人物及其背后的政治权威，这种权威就成为了公共娱乐和大众精神消费的对象。这样，政治权威对公民自由就再也不构成任何威胁了。但是，弗里德曼对于美国政治权威的走向作出这样的描写和断言，未免失之简单和过于乐观。其他一些学者对现代社会政治权威的观察和研究，得出的是与他完全相反的结论。根据卢曼的研究，随着社会的分化，政治的科层制有增无减，甚至日趋有变成一个独立系统的趋势。对于这个系统，外界的一切都不过是它的环境，它按照内在的逻辑在自我繁衍、自我复制、自我维持和自我发展。外部的诉求、愿望、呐喊只能对其构成某种刺激，至于系统是否理会外来的刺激并作出反应，完全取决于系统内部是否接受并理解这种刺激。【40】卢曼也许夸大了政治系统的封闭性和非人格化，但无论如何，政治权威仍然高高凌驾于生活世界，仍然成为威胁个人自由的体制性力量。

其次，弗里德曼还认为，在美国等西方国家，“权威和法律是以一种奇妙的方式彼此转化，权威正在趋于衰落，而法律则正在日益扩张”【41】。他的这个判断也成问题，如果认为传统权威正在衰落，且它们过去发挥的社会整合功能正在由现代法律加以替代，那么我们并无异议。但是，当他认为现代的政治权威也在衰落，进而断定“法律问题似乎是权威问题的对立面”【42】，似乎法律的增加导致了现代政治权威的减弱，我们就不敢苟同了。在现代社会，法律的增加既可能削弱政治权威，也可能助长政治权威，这取决于法律本身的性质。哈贝马斯就指出，在许多现代国家，政治权威借助法律获得合法性支持，而法律又借助于政治权威而获得强制推行的力量。换言之，政治权威与法律互相支持，彼此进行合法性的循环论证【43】，在法律实证主义得势的地方尤其如此。在这种情况下，权威与法律可能不是此消彼长的关系，而是并驾齐驱甚至是相得益彰的关系。

再次，权威与自由的内在关系并非取决于权威的大小或强弱，而是取决于权威是否具有正当性的基础和符合正义的精神。在现代社会，只有在民主基础上和在法治架构内产生和运行的政治权威才具有正当性和符合正义的精神，而只有这样的政治权威才与自由相容并有助于自由的发展。

最后，也是最为重要的一点是，只有公民联合起来积极地行使政治参与权，在社会事务和国家治理上实现公共自主，才能够使作为系统的政治权威不再凌驾于社会之上，从而与生活世界重新联结起来并实现良性的互动。在高度分化且日趋复杂的现代社会，设想通过大众文化之类的机制消解政治权威，并把它重新拉回到生活世界，未免过于浪漫。可行的思路是通过公民私人自主与公共自主的互动，通过一般公共领域与立法机构的互动，制定和发展具有正当性和符合正义精神的法律，然后运用这些法律限定政治权威的权限并有效地约束政治权威运作的过程；通过分权制衡的制度机制，使政治权威的不同分支相互制约；通过基本人权和体现基本人权的宪法对政治权威的决策范围设定不可逾越的底线，以防止政治权威施行暴政；通过独立的司法机构对政治权威的合法性进行合宪性监督和审查；通过新闻媒体的舆论力量监督政治权威的运行过程，及时揭露政治权威的非法舞弊行为；等等。这一切都需要民主国家中宪政和人权文化的支撑。

在权威与自由的关系上，弗里德曼还重点论及了利益集团的作用。其实，利益集团不过是一种社团。托克维尔在当时访美时就注意到了美国结社自由以及由此而形成的各种社团。他认为，在民主时代，个人虽然获得了自由，但是身份的平等却使人际彼此疏离，个人显得形单影只，弱小乏力，几乎完全消失在抽象的“人民”群体之中。【44】同时，如果每个公民不能单枪匹马地保护住自己的自由，那么暴政必将随之而来。【45】他认为，即便有良好的宪法和完善的政府体制，仍不足以保障联系松散的公民个体自由，而结社则是一项有效的措施。“在我们这个时代，结社自由已成为反对多数专制的一项必要保障。”【46】人们一旦结成社团就不再是孤立的个人，就可以使普通的公民联合起来，形成集体行动的合力，从而产生非常强大的力量。社团虽然仍是一种社会权威的组织形式，但这种组织不同于传统社会的行会等身份性组织，“在社团中，承认个人的独立，每个人就像在社会里一样，同时朝着一个目标前进，但并非都要循着同一条路走不可”；“没有人放弃自己的意志和理性，但要用自己的意志和理性去成就共同的事业”【47】。换言之，社团是一种契约性社会组织，是人们自愿联合的产物，人们在这种联合中并没有失去自我的独立，因此，社团中的自由“是仅次于自己活动的最自然的自由”【48】。托氏观察到，当时的美国社团组织非常发达，已经形成了各种形式的社团，“既有宗教团体，又有道德团体；既有十分认真的团体，又有非常无聊的团体；既有非常一般的团体，又有非常特殊的团体；既有规模庞大的团体，又有规模甚小的团体。为了举行庆典，创办神学院，开设旅店，建立教堂，销售图书，向边远地区派遣教士，美国人都要组织一个团体。他们也用这种办法设立医院、监狱和学校”【49】。他就此评论说，在一个国家，如果公民力量弱小，国家就不会持久强大，倘若公民萎靡不振，国家就不会永远兴旺发达，只有保护和鼓励结社，才能使得分散的公民变得力量强大，才能培养公民的积极进取精神。

弗里德曼则从利益的维度关注美国的社团，并对利益集团的作用给予了高度评价。他认为，“在现代法律制度中，没有什么能比有组织的利益集团发挥着更大的影响力了”。【50】这些团体往往是志愿者的联合，如全国性的集邮者协会、养殖火鸡的农场主协会以及致力于监狱改革的协会等。成员之间也许空间上相距遥远，个人情况十分不同，但他们共享的利益或偏好把他们连接起来。他们通过各种媒介互相交流。在团体内部，成员之间地位平等，成员主要通过他们所在团体来影响公共决策。利益集团主要采取两种方式施加影响：一是在立法层面影响议会，使之制定并通过有利于自己利益的立法；二是在团体成员的利益受到侵害时，通过集团诉讼维护利益，并敦促法院作出有利于自己利益的判决。利益集团在必要时还发起社会运动。在美国，许多法律都是社会运动催生的。【51】弗里德曼注意到，美国的社团组织形式是人们自愿联合的结果，是否参加团体和在其中如何行动，仍取决于个人的自由选择，这样，社团组织的权威与个人自由完全相容。

弗里德曼的描述揭示了当代社团具有平等身份群体的特征，指出了利益集团的影响力，但是他所着眼的社团范围太小。实际上，在美国和其他西方国家，社团的范围远非“利益集团”所能涵盖，许多社团并非基于功利性的利益而存在，而是有着各种追求和目标。例如基于信念、爱好、情趣之类的非功利性社团越来越多。许多非功利性社团的内部结构更为开放，对于维护公益来说是一种比利益集团更为可取的社会组织方式。个人置身这样的社团，可以实现与他人的合作与互动，并且可以获得社会的归属感、文化的认同感和行动的力量感，同时又能保持自主，不丧失自由、个性和本真。同时，弗里德曼没有对当代社团的内部结构进行深入和具体的分析。实际上，某些法团主义的利益集团多采取科层制的组织形式，其权力同国家权力一样具有异化的特征，个人参加其中往往丧失了自主性，个人的意志被集体安排所通约或同化。因此，这类社团虽然有利于维护成员的利益，但并不利于成员个人享有自由。另外，不同利益集团之间的力量分布也不均衡，人多势众和财大气粗的利益集团对于政府的立法和决策的影响力远远大于那些势单力薄的团体，而这会直接影响不同团体成员所享有的自由程度。哈贝马斯把各种社团称作“社会权力”，认为它们既可能发展出交往权力，也可能退变为一种目的理性的工具性权力，使成员丧失自主性。【52】

三、自由与法律：一个古老的问题

在最初的北美殖民地，简单的社会关系几乎不需要正式的法律，依靠《圣经》中有关法律的原则和精神以及地方生活习惯就足以解决纠纷。但随着美国的建立和社会关系日趋复杂，社会对法律的需求也开始变得迫切和广泛。托克维尔访问美国时就发现，在美国，人们即便对某项法律不喜欢也愿意服从，因为他们把法律看做是一项契约，认为自己是契约的参加者，因此“所有的阶级都对国家的现行法律表示巨大的信任，以一种爱父母的情感对待现行法律”。【53】他认为这是民情使然，“法律只要不以民情为基础，就总要处于不稳定的状态。民情是一个民族的唯一的坚强耐久的力量”。【54】这里所言的民情，其核心是法律文化。他发现，在美国，“司法的语言差不多成了普通语言；法学家精神本来产生于学校和法院，但已逐渐走出学校和法院的大墙，扩展到整个社会，深入到最低阶层，使全体人民都沾染上了司法官的部分习性和爱好”。【55】由此他判断说，“在美国，几乎所有政治问题迟早都要变成司法问题”。【56】伴随着工业化和城市化的发展，当代美国的法律无论是在数量上还是在调控的领域上，无论是在治理美国社会的作用上还是在人们日常对法律的依赖和运用上，都远远超出了托克维尔访美的时代，他的判断已经应验。

根据弗里德曼的考察，在当代美国，伴随权利的扩张，法律的领地急剧扩张，几乎无所不能，无处不在，因而不属于法律调控的领域已经寥寥无几了。伴随权利的增长，法律的数量疯狂增长，每种事务都有成千上万条法律规则：有政治选举的规则、立法的规则以及法院审判的规则；有税收的规则、股票管理的规则以及土地规划和使用的规则；有交通的规则、环保的规则以及文化市场管理的规则等。【57】据统计，在阿拉巴马州，每年州和联邦立法机构通过的法案加在一起有15万个之多！【58】当代美国已经有人抱怨“法律爆炸”和诉讼“泛滥成灾”。【59】值得注意的是，美国学者埃里克森经过对美国一个以畜牧业为主的夏塔县的实地考察，发现了与弗里德曼所描述的相反的倾向。在那里，居民倾向通过非正式的规则而不是正式的法律解决纠纷，从而展示了一个“无需法律的秩序”。【60】实际上，夏塔县的独特生活方式和邻人之间解决纠纷的模式，在美国并不具有普遍性，因而这个个案并不足以颠覆弗里德曼关于美国法律不断增多的判断。

弗里德曼认为，法律的增加有诸多原因。首先，现代科技的发展带来了诸多便利的同时，也带来了许多风险，如果不对这些风险加以控制，就会对人们的自由构成威胁，例如，汽车的发展就催生了无数相关的规则：关于汽车制造、销售、驾驶、修理以及交通事故等大量的法律。

其次，当代美国是一个陌生人的社会。在这个陌生人的社会中，“陌生人为我们提供保护，缝制衣服，建造房屋，烹制食品；陌生人教育我们的孩子，扑灭我们的火灾，储存我们的钱财，通过媒体向我们传递信息和灌输思想；当我们乘坐交通工具外出旅行，我们的生命便掌握在陌生人的手中；当我们得病住院，陌生人诊断我们，处置我们，护理我们，治死我们或治愈我们，埋葬或火化我们”。【61】在这个陌生人的社会，人们的健康、生活以及财富受到陌生人的支配；人们与他们从不相识，也许永不谋面；当人们打开包装和罐子，吃下陌生人在遥远的地方制造和加工的食品，并不知道这些加工者的名字或者他们的任何背景；当人们搬进陌生人建造的房子，并不知道这些房子架构是否安全，使用的材料是否对人身有害；当人们被“锁”在陌生人制造和操控的诸如汽车或飞机之类的机械装置中，并不知道这些危险的、飞快运转的机器是否安全，驾驶者是否合格可靠。人们没有直接的方法确保不会被劣质的罐装汤毒死，没有直接的方法确保不会被劣质建筑物压扁，没有直接的方法确保不会被骤然跌落、突然爆炸的锅炉以及瞬间失控的飞机夺取生命……如果这一切都是可能的，那么人们的权利、自由和选择则毫无保障。可行的办法则是通过法律间接约束和规制这些陌生人的行为来防范这类风险；一旦危害发生，通过司法保护机制获得有效的救济。【62】美国本来就是一个移民社会，再加上社会流动程度较高，人际关系陌生化程度远远高于其他西方社会。为了确保人们的自由、安全，稳定人们的行为期待，必须有某种“抽象的信用机制”，而法律则便是最行之有效的“抽象的信用机制”之一。

再次，在现代社会，人们享有选择职业的自由，但对大多数人而言，都可以选择成为医生、建筑师或者飞机驾驶员，但在选择这些技术性职业时，人们不能像选择一种业余爱好、宗教信仰或者普通工作那样自由。因为公众依赖这些技术性服务，把自己的健康、安全甚至生命交托给这些职业者。如果这些职业的从业者无需资质、技能和责任的限制，公众的自由就岌岌可危。在现代社会，这些职业的限制不再采取古代那种特许之类的方式，而是通过一般性法律来规定准入条件和技术责任。由此，与之相关的法律就开始增多。【63】

复次，现代美国社会是个“责任爆炸”（liability explosion）的社会。侵权领域责任的扩张则反映出现代美国的法律文化，其中的主要取向是个人主义、选择至上以及对正义的一般期待。对于个人来说，选择的事项越多并不导致责任越多，但对大型企业或组织机构而言，法律日益施加了更多的责任，通常是选择范围越大，责任越多。按照当代调控的自由精神，人们只对自己选择的行为后果负责，对于不是出于自己选择而导致的不利或有害后果，则不应承担责任。根据传统观念，这类不利或有害后果通常被归入命运的范畴，人们只能自认倒霉。但是现代的社会正义则不承认这种命运，而是认为须有某些机构或组织对这种后果“负责”。例如，自然灾害就不是出于人们自己的选择，政府必须负有救助的责任；先天残疾者也不是出于人们自己的选择，社会必须承担救助的责任；在失业不是出于自己的选择时，国家必须对这种后果负责。当这些责任都采取法律的形式时，责任的增加自然导致了法律的增加。【64】

最后，在全球化的时代，世界经济日益关联密切，“一个国家的银行若不稳定，其他国家的银行就会感到振荡”。“巴西违约，纽约就会受到冲击。”【65】由此需要对经济的活动予以法律的规制。实际上，在经济全球化时代，全球的经济风险日益加剧，这一点在弗里德曼撰写他的著作时尚不十分明显。美国的“次贷危机”以及华尔街“金融海啸”所造成的全球性经济震荡，从一个侧面表明了强化法律对经济监管和调控的重要性。

如果说在现代美国社会，法律数量的增多和调控领域不断扩大是客观的趋势，那么随之而来的一个问题就是，这种趋势是增加还是缩减了个人的自由？弗里德曼认为，当法律要求生产者在商品包装上作出详细说明，要求医生行医应具备某种资格，要求飞行员须取得飞行驾驶许可证，要求公共交通的乘客不得携带易燃易爆等危险品，要求机动车驾驶员不得饮酒，要求人们不得乱扔垃圾，要求食品生产者所提供的食品应符合卫生标准……所有这一切虽然限制了个别的自由，却保障了更为普遍的自由。与此同时，“由于有大量新规则，自由减少了，然而选择权和选择物的增加可能远远大于由规则所导致的自由的减少”。【66】

在这里，弗里德曼关于自由与法律之间关系的解释显得过于简单。按照孟德斯鸠的说法，在一个有法律的社会里，“自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情”【67】，但是随之而来的问题是何为“应该”的标准？孟德斯鸠提供的答案是“法律”：“自由是做法律所许可的一切事情的权利”。【68】当然，孟德斯鸠心目中的法律是保护自由的法律，而不是剥夺自由或压制自由的恶法。托克维尔考察美国的法律文化时就敏锐地察觉到，美国人之所以愿意遵守法律，除了人民参与立法之外，主要在于这些法律旨在维护多数人的自由和权利，如果一项法律令多数人讨厌，“就是通过以后也不会被遵守”【69】。对于那些不良之法，“只要不是以暴力违法，攻击现行法律亦不为罪”【70】。由此可见，托克维尔已经意识到，美国人之所以乐于守法，是因为这些法律保护自由；对于那些压制自由的法律，人们有权进行非暴力抵制。实际上，关于“良法”的理念最初源于亚里士多德。他认为法治的要义在于“已成立的法律获得普遍的服从”和人们“所服从的法律”是“良好的法律”。【71】根据现代法治的理念，良法应保护自由，至少应与自由相容。

弗里德曼在考察美国法律文化时，更多关注的是法律数量的增多，并认为这种趋势从总体上并不妨碍自由，而是有助于保护自由。他虽然意识到，对于自由来说，问题的关键不是法律“更多”还是“更少”的问题，而是选择哪种法律和哪种制度安排的问题。但是，令人遗憾的是，他并没有对于法律的性质进行深入的分析。一般说来，正义的第一要义是平等的自由，法律越符合正义精神就越具有正当性，而具有正当性的法律才是良法。良法也限制自由，但那是为了协调不同个人或群体之间的自由冲突，而不是出于其他理由。因而，一个社会的良法越多，人们的自由空间就越大。【72】在20世纪60、70年代的美国民权运动中，出现了称作“公民不服从”的抵抗活动，这个活动涉及的核心问题是，公民是否有权通过非暴力的形式抵制某些与自由相悖的法律，由此引发了社会各界关于法律正当性的讨论。【73】令人遗憾的是，亲历这一运动过程的弗里德曼，虽然多次提到民权运动，但对于“公民不服从”这种美国法律文化的新动向却没有提及。在民主社会中，自由的范围和选择的边界不应由强权或社会精英武断地设定，而应由社会成员在协商和沟通的基础之上自主地厘定。只有当公民既是守法者，同时是立法者，自由与法律才会相容，因为这种法律对自由的限制是公民为了真正享有自由而自我施加的。然而，美国的民主虽然在最初具有某些共和精神和要素，但是随着经济的市场化及其对于政治和社会的重大影响，其民主政治也逐渐仿照自由市场的运作模式，更多突出的是不同党派和利益集团之间的竞争和博弈，立法往往是各种经济、政治和社会力量谈判与妥协的结果，而这不利于公民通过行使积极的自由权和政治参与权，从交往理性而不是从目的理性出发，在互动协商和互惠沟通的基础上，通过合理的程序和令人信服的理由，在深思明辨的过程中达成立法共识。公民只有通过公共自主和政治参与才能实现自我立法，而只有这样的法律才具有充分的正当性，才会有助于而不是有害于公民的自由。为此，美国的自由主义民主需要借鉴并植入某些共和主义民主的精神和要素，从而逐渐发展出哈贝马斯所倡导的商谈论导向的民主。在这一点上，最近米歇尔曼和桑斯坦等人对于美国式“麦迪逊共和主义”（Madison's republicanism）的重新阐释，以及重建新共和主义（New Republicanism）的理论努力【74】，对于确保良法的产生，以及确保自由与法律的协调发展，无疑是一种正确的方向。

关于自由与法律的关系，还有一点值得注意，这就是美国法律文化具有偏爱司法的倾向。据学者考察，人们偏爱通过司法解决纠纷和“对法律的依赖性”，与他们对于法院的公正司法认同程度较高有关。【75】如前文所述，美国法律文化继承了英国重视司法的传统，而对立法抱有不信任的态度。在英国，即便在议会至上的时代，立法的实际运作也很大程度上取决于法官的技艺理性，更不要说其他时代了。这样一种重视司法的传统和法律文化，有助于推动英美法系国家司法机构的独立运作，有助于司法的高度职业化以及法官享有很高的社会地位与声誉。这转而会增加公众对于司法公正的信心，从而愿意把纠纷提交司法机构并倾向于服从司法判决。美国的司法机构虽然在法律适用之维具有明显的优势，但是它因变相承担造法的功能而常常引发争议和受到批评。在美国，公民权利和自由的重大发展主要不是源于立法机构的民主立法，而是源于联邦最高法院的判决。这种导向在沃伦担任美国联邦最高法院首席法官期间尤其明显。【76】这就导致法官在某种程度上成为了公民权利的“摄政王”和自由的“神谕者”。不同时期的法官们在政治立场和生活方式的偏好上差异很大，以致公民的权利和自由诉求结果会因此而大为不同。如果遇到沃伦那样秉持自由主义的大法官，公民权利和自由的诉求就会更多地得到积极的回应；反之，如果遇到保守主义阵营的大法官，结果就可能相反。此外，这种通过司法途径确认和发展公民权利与自由的方式，违背了分权的民主原则。还有，公民通过个案争取权利和自由往往是一个充满艰辛的漫长过程，成本很高，代价巨大，且具有偶然性。解决这个问题的根本途径是对自由主义的民主进行商谈论的重构，通过公民的政治参与和一般公共领域的广泛沟通，把自己所需要的权利和自由要求输入到立法机构，后者在商谈的基础上，对公民合理的权利和自由要求加以确认并将其“加工”成法律，然后再反馈给全体公民。由此公民可以随时通过立法的民主过程而实现权利和自由的自赋，而无需费尽艰辛地向司法机构“讨要”自由和由后者居高临下地决定是否“赐予”自由。当然，要做到这一点，美国的民主和法律文化需要经历重大的改进和富有勇气的革新。就近期而言，通过司法机制治理社会，在美国仍不失为一种行之有效的进路。

上文从三个维度讨论了美国法律文化的自由及其局限。在本章结束之前，笔者必须补充以下两点说明。第一，本章在讨论美国法律文化时，主要以托克维尔和弗里德曼的描述作为线索，他们的描述是否真实和准确反映了美国法律文化，是可以存疑的问题。毫无疑问，其他人对美国法律文化中自由的描述可能与他们两人的描述不同，甚至完全相反。但是，关于美国法律文化的研究并不存在“标准”之作，因而以他们的描述作为主要线索仍不失为一种可取的观察视角。第二，托克维尔对于美国的民主和自由钦羡不已，字里行间充满了溢美之词，并希望他的祖国能够仿效美国的模式。弗里德曼在贝拉等人【77】的启示下，发现美国式放任的自由已经提升到调控的自由水平，由此人们可以自主地选择自己的生活方式，因而不无乐观地向读者暗示，当今美国法律文化的自由已经领导着西方世界自由的新潮流，并且预示着人类未来的自由模式和生活方式。笔者在叙述中并没有完全认可和接受他们两人的描述和分析，而是在许多方面提出了与他们不同的看法，并指出了美国法律文化中自由的局限。除了学术的探讨和商榷，这也附带表明笔者对于研究对象的一种批判视角。