我的书签
添加书签
移除书签第廿四章 普通法法系的形成
——英国法的域外移植【78】
在中世纪后期，欧洲大陆在接受罗马法基础上所形成的大陆法系已呈众芳争妍之势，而英国法仍不过在大不列颠岛的南部一花独放。英国法虽然较成功地抵御了罗马法的侵袭，循着自己独特的路径前进，但与同时期欧洲大陆罗马法复兴运动的繁荣景象相比，却显得形单影只，以致某些不甘寂寞的英国法学家建议效仿欧陆国家，将英国法编纂成典。【79】然而，他们绝不会想到，自17世纪后，随着英国的对外殖民扩张，他们那种在欧洲大陆没有找到“知音”的普通法，竟被成功地移植到亚洲、非洲、北美洲和大洋洲的广大国家和地区。他们也更不会料到，当今世界竟会有1/3的人口生活在其法律制度属于普通法法系或深受普通法法系影响的国家或地区。【80】另一种统计表明，世界上生活在普通法法系的人数比生活在大陆法系的人数多一倍。【81】即便这种统计数字不十分精确，至少它说明普通法法系在当今世界法律体系中的重要地位和影响。
那么，英国法为什么会被其他国家和地区接受？它是如何被输入到其他国家或地区的？同其他法系的传播相比，它在向域外移植时有哪些特点？回答这些问题，不仅有助于了解普通法法系的形成和发展过程，而且还可以揭示法律移植的某些一般规律。
一、英国法域外移植：方式与过程
英国法在向域外移植的过程中，因遇到不同的社会环境而采取了不同的方式，具有了不同的结果。有一类殖民地并无人居住，或者有人居住但当地人还未开化或者处于文明早期，没有形成成熟的政治组织；而另一类殖民地则具有比较高或者相当高的文明程度。对于这两种殖民地，英国殖民的目的也不同。在第一类殖民地，英国的主要目的是通过海外移民拓殖疆土，例如英国人移居北美、澳大利亚和新西兰等，英国法在殖民地自动生效。在第二类殖民地，英国的主要目的是掠夺当地资源，因而并不向当地大规模移民，印度殖民地就属于这种类型。在那里，英国本国法只对本国住在殖民地的移民有效，而当地人则适用原来的法律。有学者将第一类殖民地称为移居型殖民地（settled colonies），把第二类殖民地称作“征服型”或“割让型”殖民地（ceded colonies）。【82】
（一）移居型殖民地的法律移植
在英国殖民者进入之前，某些地区尚未进入文明时代，那里没有国家和法律，例如澳大利亚、新西兰和英属北美殖民地便属此类。英国建立殖民地的主要目的在于鼓励移民，并从这些殖民地拓殖中，获得贸易和税收等经济性回报。在这种殖民地，英国移民把英国法直接带到那里并加以适用。当然，殖民地的原住民则继续遵守自己的习惯或习惯法。
1770年英国人在澳洲东南岸登陆，定名该地为新南威尔士。1787年英国开始向澳大利亚东部殖民，次年首建殖民区于新南威尔士；1804年又拓殖民区于现在的塔斯马尼亚洲。其后，殖民范围不断扩大，到19世纪中期，英国殖民的触角已遍及澳大利亚各地。随着殖民区的建立和发展，英国的政治和法律制度不断被移植到新的领土中去。1787年根据英国政府授权，在新南威尔士建立刑事法院，适用英国刑事法律；1823年确立适用英国法律的民事法院；1826年，新南威尔士等四个殖民区正式成立，英国颁布《澳大利亚司法条例》，规定凡1828年7月25日在英格兰生效的普通法和制定法，在这些殖民区亦有效力。1829年成立西澳大利亚，1834年成立南澳大利亚，并规定其成立之时在英国有效的法律同时在这两个殖民区发生效力。除此，英国议会有权制定适用于澳大利亚的特别法律，而殖民区由立法权的机构所制定的法律，不得与英国的法律相抵触；英国枢密院司法委员会是各殖民区法院的最高上诉审级，英国法院的判决特别受到各殖民区法院的尊重。根据英国政府的特许，新南威尔士和维多利亚于1855年率先制定了宪法，其他殖民区随后也获得制定宪法的特许。这些宪法获得了英国议会的确认。到1901年澳大利亚联邦成立时，英国的法律在那里已被成功地接受。
1769年，英国的航海家库克发现新西兰，18世纪末开始向该地移民。1839年英王签发特许状，将其在新西兰所获取的领土划归澳大利亚的新南威尔士殖民区管辖。1840年英国政府迫使土著居民毛利人的酋长签订割让主权的《怀唐伊条约》（Treaty of Waitangi），规定土地只能向英国出售。1841年新西兰变成英国的一个独立殖民地，并建立法院。1852年英国议会颁布《新西兰宪法法令》。在其变成独立的殖民地之前，英国法已被采用，后来仿照澳大利亚殖民地的法律制定了许多法律。1858年新西兰议会颁布法律规定，1840年1月14日以后在英格兰有效的法律，只要适合于新西兰殖民地，便作为该地法律加以适用。新西兰的法院实行遵循先例原则，对英国法院的判决十分尊重，其最高上诉审级是英国枢密院司法委员会。在美国前英属殖民地时期，新的移民虽然没有遇到文明程度较高的国家组织和法律制度的抵制，但因移居美洲的移民与英国政府的复杂关系和心态，北美殖民地接受英国法经历了一个十分曲折的过程。
1492年哥伦布发现新大陆。16世纪后欧洲殖民者相继涌入。英国人自1607年在弗吉尼亚建立第一块殖民地，在吞并其他欧洲殖民者领地和侵夺印第安人领土的基础上，殖民范围不断扩大。到1732年形成了大西洋沿岸的十三个殖民地。
殖民地大体分为三类，即业主殖民地、王室殖民地和自治殖民地（selfgoverning colony）。由于它们形成的方式不同，其组织结构和受英国政府的控制程度也不同。但它们都有议会和设有总督，后者或由英王任命，或由业主任命，英王批准。殖民地议会握有地方的立法权，代表殖民地利益；总督是英王在殖民地的代表，按照英国的旨意行使管理权，并对殖民地的立法实行监督。
在法律上，根据加尔文案（Calvin's Case, 1608）所引申出来的原则，英国殖民地居民应自动适用英国法。英国政府为北美殖民地制定的法律虽对其具有效力，但这类法律大都与经济贸易有关，因为英国最为关心的是从殖民地那里获取经贸利益。在整个17世纪，英国法并没有被殖民地大规模地接受。它们所适用的法律主要是：（1）《圣经》中的法律和从中引申出来的一些正义、公平之类的原则。（2）殖民地议会制定的法律，其中许多是基于自然法、社会契约之类的理想概念，如1648年《马萨诸塞一般法律和自由》，规定了言论自由、迁徙自由和保释、上诉的权利等，这类内容在当时的英国是无法实现的，故常遭英国当局的指责和否决。当然，这也与来北美的英国人大都是新教徒或政治异见分子有关。他们正是带着某种对英国当局的不满和新社会理想来到这个新的大陆。17世纪末，各殖民地多以法典的形式表述法律，这些法律要么基于政治理想，要么基于《圣经》的原则。（3）在找不到可适用的法律时，依照普通法的概念和原则处理纠纷。【83】所以会出现这种局面，主要原因有：第一，移居北美的英国人多曾受到过英国当局的宗教或政治迫害，他们对作为英国制度组成部分的英国法律自然怀有敌意；第二，殖民地的居民多是新教徒，在马萨诸塞和宾夕法尼亚等地宗教势力尤为强大，遇有争纷，他们倾向于通过牧师根据《圣经》解决；第三，初期，殖民地人们接触不多，与英国的联系也较松散，他们面临的主要问题是维持生存，不需要复杂的法律；第四，法律专业人员十分缺乏，无法适用英国法那样复杂的概念和繁琐的程序；第五，英国法的一些概念和制度不适合殖民地的条件。例如，在英国，土地是稀缺资源和不动产，法律对土地的占有、使用、收益处分加以严格限定，北美殖民地土地广袤，人口稀少，法律对土地无需严格限制，而是应鼓励积极开发和充分利用。因此，英国的地产法就不适合当地。【84】这样，英国法在当地经历了“美国化”【85】的过程。
到了18世纪，各殖民地开始大量地采用英国法。首先这是因为，随着殖民地经济、政治和文化的发展，原来那样简单的法律已不能满足需要。其次，殖民地人民发现普通法可以用于反对英王专制，保护自己；由于受到法属殖民地加拿大和路易斯安那的威胁，殖民地的英国移民转而把普通法看作认同的纽带。再次，英国政府加强了对殖民地的监督和控制，英国枢密院不仅有权受理来自殖民地的上诉，而且有权对殖民地的立法实行监督，常以殖民地的立法与英国法相抵触为由宣布前者无效。据统计，从1696年到独立战争前，被枢密院宣布无效的殖民地立法不下400项。【86】值得注意的是，英国枢密院这种对殖民地立法的审查制度，为后来美国的司法审查制度，即法院审查国会立法的合宪性，提供了灵感。最后，英国的一些法律书籍渐被引入，一些律师和法官被送到英国培训，以律师为核心的法律职业阶层开始形成，其地位和声誉不断提高，后来在美国独立运动中，这些人发挥了重要作用。所有这些，促成了殖民地对英国法的接受。
殖民地日益强大起来，英国当局的统治罗网也随之收紧。这引起了殖民地人民的强烈不满，终于在1776年爆发了独立战争。1776年7月4日，《独立宣言》发表，战争序幕正式拉开。战争胜利后，废除了英国政府在北美所享有的立法和监督立法的特权，英国法也不再自动成为独立后美国法的一部分了。1781年《邦联条例》生效；1789年通过了《联邦宪法》；1791年通过了《权利法案》。各州也相继制定和通过了宪法。这些宪法性法律规定了美国的国家结构、政权的组织形式和活动方式，在美国历史上具有十分重要的地位。但它们都表现为成文法，背离了普通法的传统。独立战争后，这种倾向一度非常明显，特拉华、肯塔基等州曾通过法律禁止引用独立战争后英国的判决。过去，殖民地人民深受英国统治者的压迫。在刚独立的美国人眼里，英国法是他们遭受奴役和耻辱的象征。与英国的敌对关系和同法国的结盟，使他们倾向于放弃英国法而接受法国法。独立战争后，许多熟悉英国法的律师和法官因效忠英王而逃离美国，使法律职业受到影响。由于这些因素，普通法在美国面临着严重的危机。这种危机在19世纪初仍然存在。其主要原因是：（1）随着政权的巩固和来自英国威胁的解除，人们的怀旧情绪开始复活；（2）在独立战争前，普通法在那里已有一定基础，法律职业者担心，美国法一旦全面法典化，自己职业技术的价值就可能受到削弱，甚至派不上用场；（3）英国法学家布莱克斯通的著作《英国法释义》影响广泛，它于1803年在美国初次印行，后曾多次再版，其销售量几乎和在英国本土一样多；（4）美国法学家肯特的《美国法释义》和斯托里有关宪法及私法的著述，在帮助法律职业者了解和掌握普通法从而使普通法美国化方面起到了重要作用。到19世纪30年代，普通法在美国的地位已趋于稳固，并成为了美国法的基础。至19世纪中叶，遵循先例的原则，标志着判例法的地位在美国得到了正式且明确的确立。
（二）征服型殖民地的法律移植
征服型殖民地又称为割让型殖民地，根据具体情况还可以分为两种情况，一是“半文明地区”的殖民地，二是“文明地区”的殖民地。当然，“文明”的程度是按照西方社会的标准来界定的，背后隐含着“西方中心论”和“西方优越论”的强权逻辑。
1．“半文明地区”殖民地
所谓“半文明地区”殖民地是指殖民地原有的社会发展水平较低，但已有自己的政治和法律制度。前英属非洲殖民地就归于这种类型。
自17世纪中叶，英国在同其他西方列强的角逐中，逐渐成为非洲殖民统治者的赢家。17世纪后期，英国成为最大的奴隶贸易国，对非洲的资源等财富进行掠夺，据为己有，而把大量黑人作为奴隶，贩往北美殖民地。但在19世纪70年代以前，殖民者只是在非洲沿海地区建立据点，设置商站，进行掠夺性贸易，并没有进入撒哈拉以南开拓殖民地。从17世纪70年代开始，英国同其他西方列强对非洲进行大规模的殖民瓜分。到19世纪末，这种瓜分完毕。英国从非洲抢占的殖民地最多，攫取非洲领土多达967.57万平方公里。在非洲，英国所遇到的情况较为复杂。被占领前的非洲，有些地区处于氏族社会阶段，有些地区氏族社会开始解体，国家组织逐渐形成。无论属于哪种情况，各地都通行习惯法，并有负责实施它们的社会或政治组织。在非洲，英国采取所谓“间接治理”的政策，以保护国的形式，使当地居民在其监督下进行自治。实际上，这些英国殖民的“自治”只是外表，统治权仍操于英国之手。根据英国枢密院的命令或殖民地政府的决定，英国法相继被输入到这些殖民地。加纳（1874）、塞拉利昂（1880）、冈比亚（1888）、索马里（1900）、肯尼亚（1897）、乌干达（1902）相继采用同时期在英国生效的普通法、衡平法和制定法。其他英属非洲殖民地也通过类似的方式，至少在形式上接受了英国法。不过，非洲当地的习惯法和伊斯兰法，以及适用习惯法的传统法院，仍被保留下来。
自20世纪50年代末以来，前英属非洲殖民地相继独立，但它们仍保留在英联邦之内。不过，这些国家独立后，英国法在这些国家并不自动有效，而需要它们的认可。大多数国家都通过政府立法认可了英国法的效力，但同时作出一些限制。如尼日利亚1955年《高级法院法》规定，尼日利亚接受的英国法包括：普通法、衡平法原则和1900年1月1日在英国生效的一般制定法。塞拉利昂1960年的《法院法》第37条规定，其采用英国的“普通法、衡平法原则和1880年1月1日在英国一般适用的制定法”【87】。肯尼亚1967年《法院组织法》规定，该国在缺乏宪法和依宪法颁布的制定法时，适用英国的普通法、衡平法和1887年8月12日在英国生效的一般制定法。值得注意的是，这些国家独立后，所制定的宪法多采用美国的模式，但由于政权频繁更迭，宪法规定在实际生活中的作用十分有限。1847年，利比里亚在美国主持下，成为非洲第一个独立共和国。它的整个法律制度均采用美国模式，当地习惯法只是在处理解决部落方面的问题时具有效力。另外，在东非地区，一些国家采用了19世纪印度的某些法典。例如，肯尼亚和乌干达在1960年接受了印度的1872年《契约法》，而印度19世纪的法典则是英国法的法典化。
2．“文明地区”殖民地
在英国法输入前，这些国家或地区已有较发达的文化和法律制度。属于这一类的国家或地区又有以下几种情况：
（1）前殖民地时期原有的文化和法律较发达。印度和香港属于这种情况。关于英国法移植香港的历史过程、运作机制和实际效果，国内已有许多专门论述，且本书关于中国移植英国法一章中会有所涉及【88】，这里我们只考察英国法移植到印度的过程。1600年英国开始在印度设立东印度公司，对发生于公司内部英国人之间的纷争，依照英国法予以解决。1720年，在马德拉斯、孟买和加尔各答三个新设殖民区设立英国式法院。这些新式法院根据“公平”、“正义”原则处理殖民区内英国人及英国人与印度人之间的纠纷。1858年英国政府直接对印度实行统治。英国向印度输入法律的过程中，遇到了重重困难。这不仅因为印度具有较发达的宗教文化、法律体系（包括伊斯兰法的影响），而且因为英国的判例法很难为生活在另一种法律传统中的人们所理解。相比之下，欧洲大陆国家的法典，移植到其他国家或地区较为容易一些，至少形式上是如此。英国政府从这一现象中受到启发，决定将英国法编纂成法典，然后向印度输入。
1833年至1867年间，英国先后成立了四个印度法律委员会，专门负责将英国法编纂成典。该委员会经过努力，相继颁布了一系列法典；它们主要是：《民事诉讼法典》（1859）、《印度刑法典》（1860）、《刑事诉讼法典》（1861）、《印度继承法》（1865）、《证据法》（1872）、《契约法》（1872）、《信托法》（1882）以及《财产转让法》（1882）等。这些法律采取欧洲大陆国家的法典形式，内容完全取自以判例法为主体的英国法。它们系专门为印度而编纂和颁布，然后以此方式把英国法移植到印度；后来经过多次修改，这些法典为印度的现代法律制度奠定了重要的基础。同时，英国当局还按本国的司法模式，在印度建立起新的法院系统。其中除了选派英国的法官到印度的法院去任职，还按英国的方式培训了大量印度的本土法官。印度法院奉行遵循先例原则，英国枢密院成为最高上诉机关。印度在获得独立前，法律的主要内容、司法组织和法律运作机制等，都与英国十分相似，因而被认为是普通法法系的成员。1947年独立后，印度取得了主权，废除了英国政府对印度的立法权，开始按照本国的情况和社会发展条件，对先前从英国移植的法律进行了修改。在1947年，印度取消了英国枢密院对印度法院判决的上诉管辖权，并宣布本国最高法院有权修正英国统治时期所确立的先例规则。就总体而言，印度法律制度的主体内容和形式仍主要基于英国法，但就实践效果而言，这些移植之法发生了诸多变异。在婚姻家庭等领域，印度教徒继续适用印度教法。但无论如何，英国法对印度都产生了重要影响。1950年的《印度宪法》第372条明确规定，印度保留独立前的法律制度。【89】作为英联邦的成员之一，印度在法律制度上属于普通法法系的主要成员之一。
（2）该国家当地固有社会文化发展程度较低，但在受到英国法影响之前，已接受了欧洲其他国家的法律。属于这一类型的有加拿大、菲律宾、南非和斯里兰卡等。
加拿大土著居民的原有社会文化发展程度虽然较低，但在变成英国的殖民地之前，曾长期作为法国的殖民地。1608年法国人开始建立殖民据点，1663年加拿大成为法国的一个行省。当1763年英国通过英法七年战争获得加拿大时，法国的法律在那里已实施150余年。面对这样的对手，英国没有立即用自己的法律完全取代先前的法国法，而是首先移植了英国的刑法，保留了法国的民商法律。1791年的宪法法令分加拿大为两部分，它们各有自己的立法机构。上加拿大为英语区，适用英国法；下加拿大为法语区，通行法国法。1867年，英国议会制定《英属北美法》，该法规定加拿大为英国的自治领，将原来两部分合并为一个联邦。其后，通过英国议会和自治领议会的立法，英国上议院和枢密院司法委员会的影响，以及英国式法院的建立和对遵循先例原则的适用，除魁北克省外，英国法逐渐成为了加拿大法律制度的基础。1931年后，英国的立法不再自动成为加拿大法律的组成部分。1946年，加拿大取消了对英国枢密院的上诉，其法律的发展逐渐受到美国的影响。但直到现在，它仍是普通法法系的忠实一员。【90】
在南非和斯里兰卡，英国占领前，罗马—荷兰法已在那里长时间适用，并成为压倒当地习惯法的主导性法律制度。
1806年，英国从荷兰手中夺得南非时，那里已在荷兰的殖民统治下生活了一百多年。在这期间，殖民者将在荷兰行省生效的罗马—荷兰法移植到南非。这种法律是经西欧中世纪注释法学派加以整理评注的罗马法与荷兰习惯法的结合。英国占领后，这种法律仍继续被适用。但英国法的影响不断渗入，原来移入的罗马—荷兰法开始受到排挤。南非自1910年独立后，又显示出重视罗马—荷兰法的倾向，但英国法的影响仍很显著。这样，南非形成了一种混合型的法律制度，即英国法对其宪法、刑法、程序证据法、法院组织、商法等领域具有重要影响，甚至占据了主导地位，而在其他领域中，罗马—荷兰法则占据主导地位。
在斯里兰卡（1972年前称锡兰），法律移植的经历也大致相同。自1656年荷兰在斯里兰卡建立正式统治后，由于当地文化和法律发展程度较低，罗马—荷兰法逐渐占据了主导地位。1896年英国占领该地，开始长达一百多年的统治。英国统治者虽然在1799年的声明中宣布罗马—荷兰法在斯里兰卡继续有效，但同时也宣布，为了该地的“利益”和主持正义，英国有权改变先前的法律。【91】其后，英国当局采取了许多措施推行英国法，抑制罗马—荷兰法。英国当局于1801年开始改造当地的司法制度；1909年，英国枢密院获得受理斯里兰卡上诉案件的终审权。在斯里兰卡，英国型的法院组织完全取代了荷兰先前所建立的法院组织。1899年，斯里兰卡引进了印度《民事诉讼法典》，取代了先前的民事诉讼法；1895年制定的《证据法》，也以印度的证据法为蓝本。斯里兰卡还引入了英国的商法、货物买卖法、信托法。只有在民法方面，罗马—荷兰法的概念、制度和原则仍在斯里兰卡占据主导地位。斯里兰卡在1948年独立后，本国议会获得了独立的立法权，开始制定本国的法律；1971年，英国枢密院的上诉管辖权被废除，其司法也获得了独立。此后，斯里兰卡的法律制度并没有发生大的变化，除了罗马—荷兰法和当地习惯法之外，英国法仍占有重要地位，判例法成为其法律的重要渊源，法院继续奉行遵守先例的原则。但与南非相比，罗马—荷兰法在斯里兰卡的实际影响要小一些。【92】
1898年，美国在“美西战争”中击败西班牙，获得对菲律宾的统治权。此前，菲律宾受西班牙的统治长达三百余年。因此，西班牙的法律成为菲律宾所适用的基本法律制度。美国将其占领后，随即用美国模式的政府管理取代了西班牙的管理方式，美国的公法也被移植到菲律宾。在其他法律领域，美国法也渗透到菲律宾。1946年菲律宾独立后，遂以英美法的一些原则为基础，确立了自己的公法制度；在司法组织和诉讼程序领域，采用了美国的模式（但没有采用陪审制）；在私法方面，除公司和票据法受到普通法的影响外，西班牙的法律制度和原则仍占据主导地位。另外。菲律宾的法学教育也仿照美国的模式，不仅教材中包含许多美国的案例，而且还常常直接选用美国学者编写的教材。在菲律宾，判例受到法官的尊重，1949—1950年《民法典》第8条规定：“适用或解释宪法或一般法律的司法判决构成菲律宾法律的一部分。”【93】
（3）有些国家，在英国法律发生影响之前，不仅本国或本民族的法律较发达，而且已接受了其他外来法律。这种类型的典型是日本和以色列。日本自明治维新之后，在文化上“脱亚入欧”的过程中，移植了以法国和德国为代表的欧陆法律原则和制度。到19世纪末，日本至少在形式上已变成大陆法系国家。当然，在日本，先前移植的中国法律制度和观念，在实际法律生活中仍具有重要影响。日本在法律现代化过程中，有些人曾经对英美法发生兴趣，但绝大多数日本的法官、律师和法学家，都感到英国法体系和概念过于复杂和独特，难以在日本落地生根。所以，在1900至1945年间，日本移植英国法的陪审制和信托制度时【94】，受到了强烈的抵制。【95】但第二次世界大战之后，美国对日本的军事占领和政治改造，迫使日本输入了大量美国法，其中最明显的是美国的宪法和行政法。在诉讼程序方面，特别是在刑事诉讼中，日本也移植了美国法，对抗制诉讼已取代了原先大陆式的纠问式诉讼。日本民法典的头三篇虽然没有受到美国法的影响，但在婚姻家庭和继承法领域，许多制度和规则已经体现了美国法的观念。此外，日本全盘输入了美国的反托拉斯法；关于工资、工时和劳资关系等的劳动立法，日本法也深受美国影响。这样一来，日本的法律就出现了十分复杂的组合，在法律文化上，深受中国的影响；在法律制度上，则同时受到欧陆法和美国法的影响。【96】
以色列在接受英国的委任统治（1922—1948）前，既有自己本民族的犹大教法，也有在奥斯曼帝国治下接受的伊斯兰法和以法国为主的欧洲大陆国家的法典。但在英国统治期间，通过立法或法院的活动，许多英国法律制度被移入以色列。1948年后，以色列将实体私法分门别类编纂成法典，1965年颁布《继承法》，随后又颁布了财产法和契约法。这些法律显示出向大陆法系靠近的趋势。但在程序证据法、侵权行为法方面却彻底地英国化了。法院组织、法官和律师的思想方式、讨论技巧、推理形式及对先例的态度等方面都体现出英国法的特色。这样，犹太教法、伊斯兰法、大陆法和英国法在以色列同时并存。【97】
（4）普通法法系园地的几枝“异株”。这主要是指苏格兰、美国的路易斯安那州和加拿大的魁北克省，它们是普通法法系国家中的大陆法系领地，但这几块领地已不断受到普通法的侵袭。
早在1292年，苏格兰因战败而受英格兰的控制，但几年后，经过战争而再次获得独立。为了保障免受英格兰的侵犯，苏格兰便与英格兰的敌对国法国结成联盟。时值欧洲大陆罗马法复兴运动方兴未艾，苏格兰便加入了接受罗马法的运动，并逐渐成为大陆法系的一员。1603年，英王绝嗣，苏格兰国王詹姆斯六世同时兼任英格兰国王（作为詹姆斯一世）时，曾试图将两种法律体系统一起来，但因遭到反对而未能成功。1707年苏格兰与英格兰合并。合并条约规定，双方具有平等的地位，在法律方面，公法遵守联盟政府统一的规定，而关于私权法律，各自则保持不变。这实际上承认了苏格兰有权独立适用先前的私法。但在合并后，尤其自19世纪以后，联合政府通过议会立法和上议院对来自苏格兰上诉案件的判决，开始对苏格兰法施加影响，使其更多接受了英格兰法。因为在握有立法和司法大权的上议院中，来自英格兰的人数和观点都占有压倒优势。【98】随着英国议会制定法的加强，许多传统英格兰的判例法都被汇编成文，它们在苏格兰亦发生效力。这样，英格兰的商法、行政法和社会立法，已通过制定法的方式输入到苏格兰。在法院组织和诉讼程序方面，苏格兰也受到了英格兰法的影响，例如苏格兰法院已有限制地采用了遵循先例的原则。只有在民法领域，苏格兰仍保持很大的独立性，接近大陆法传统。
美国的路易斯安那州和加拿大的魁北克省，在分别受到美国和英国的统治之前，各自曾是法国和西班牙的领土。【99】因此，路易斯安那州的法律曾经以法国法为基础，而加拿大的魁北克省则接受了西班牙的法律。后来，这两个地区虽然被纳入普通法法系国家的版图，但各自原来的法律制度仍保留下来。与苏格兰不同，这两个地区都以《法国民法典》的模式制定了自己的民法典。【100】同时，魁北克通行法语，也起到加固大陆法传统的作用。
但是，它们由于成为普通法国家的领土的组成部分，处于普通法法域的包围之中，因而普通法的影响不断渗入。另外，按照政治和宪法体制上的要求，它们必须遵守本国联邦政府的制定法，法院的活动受到各自联邦最高法院的监督和影响。它们虽然还没有正式地采用遵循先例原则，但种种迹象表明，先例日益发挥重要的作用，例如判例日益受到重视，法院对其他州或省的判例给予关注，甚至予以参考。
此外，人们一般认为，拉丁美洲国家是大陆法系的领地。一般说来，这种说法基本成立。但同时不能认为，这一地区没有受到英美法的影响。首先，不可否认的一个事实是，拉丁美洲众多国家在独立后所制定的宪法，都不同程度受到美国宪法影响。其次，虽然这些国家采用了欧洲大陆国家的商法典，但在实践中，由于英国在世界商业贸易中的重要历史地位和影响，故而英国商法，如保险单、买卖合同、许可证、信用证、提单、公司等，被这些国家普遍接受，作为国际惯例加以采用。此外，墨西哥和波多黎各接受了英国的信托法；墨西哥移植了美国公司法的一些制度。在专利、商标、版权和反托拉斯法方面，拉丁美洲国家也不同程度地吸收了英美法。在婚姻法方面，危地马拉等国采用了“普通法婚姻”。最后，这些国家的法院判决，日益重视先例的作用，例如美国最高法院的判例曾在阿根廷和巴西最高法院具有说服力的权威。【101】
二、英国法域外移植：普通法法系的形成及其影响
英国法域外移植的结果因时间和各地的社会环境不同而有所区别，这里无法分别具体阐释，只能进行一般论述。
（一）英国法域外移植与普通法法系的形成
在西方中世纪，曾独处一隅的英国法，自近代以来不断被移植到域外。经过长期的移植和逐渐被其他国家或地区所接受，以英国法为核心形成了普通法法系。从一定意义上说，英国法向域外的移植过程，也是普通法法系得以形成和发展的过程。在这个过程中，英国法的域外移植主要表现为三种方式，一是直接移植到殖民地；二是迫使其他国家或地区接受其法律；三是从其他欧洲列强手里争夺法律领地，特别是蚕食大陆法领地。
到目前为止，普通法法系的成员遍及世界五大洲。它们是，欧洲：英国、爱尔兰；美洲：美国、加拿大；大洋洲：澳大利亚、新西兰；亚洲：印度、马来西亚、新加坡、香港、巴基斯坦【102】；非洲：冈比亚、尼日利亚、加纳、肯尼亚、乌干达、赞比亚、利比里亚；等等。普通法法系是当今世界的主要法系之一。在这一法系中，英国法是基础，英美两国的法律是核心，英国、美国、澳大利亚、加拿大和新西兰的法律制度是骨干。
（二）英国法域外移植与混合法域
在许多国家和地区，英国法输入后，由于遇到较发达的文化和法律制度，它没有完全取代原来的法律，而是与其在冲突、融合中同时存在。这至少又可分为两种情形。一是英国法与本土法同时并存，如在印度形成所谓的英—印法混合制度，而巴基斯坦则成为了英国法和伊斯兰法的混合法域；二是英国法、大陆法并存，如苏格兰、路易斯安那州和魁北克省的法律，就属于这种混合法域；三是英国法、大陆法和本土法同时并存，南非、菲律宾和以色列的法律制度就属于这种三重法律交叠互动的混合法域。这类混合法域很难明确地划归某一法系。在法律全球化时代，混合法域越来越多，对传统法系的划分构成了新挑战，因而日益受到国际比较法学界的关注。【103】
（三）英国法域外移植的一般影响
在英国法域外移植中，除了上述两种效应，还产生了一般性影响，例如英国法对中国、日本和欧盟法的影响等。这些影响在范围和深度上弱一些，英国法没有成为这类国家法律制度的主流。英国法的一些制度和理念在移植到一些国家和地区之后，一方面出现了本土化的趋势，另一方面则刺激了本土法律的变革。因此，这种一般影响仍然不应忽视。
三、英国法域外移植：原因与特点
（一）英国法域外移植的原因
首先，英国法在域外的传播，同英国近代以来的对外殖民贸易、军事侵略和殖民统治紧密联系。自资产阶级革命后，英国率先进入了工业革命时代，在政治、经济和军事上，一跃而成为称霸世界的强大帝国。英国在推行殖民侵略和统治的过程中，出于各种考虑，将本国法律强行向殖民地灌输。换言之，英国法的域外移植是其对外殖民总体战略内容的重要部分。相比之下，如果说欧洲大陆对罗马法的接受带有自愿性质，那么，其他国家对英国法的接受则具有被迫性质。根据英国政府的法律规定，本土法律在各殖民地自动生效，同时，英国政府还颁布一些专门适用于殖民地的法律。【104】殖民地立法机关虽有权立法，但根据1865年的《殖民地效力法》第2条的规定，一切与英国法相抵触的殖民地立法无效。通过枢密院司法委员会，英国政府对殖民地的立法实行严格监督，经常以殖民地的立法与英国法原则相抵触为由，宣布其无效。另外，英国枢密院司法委员会还握有对殖民地案件的最终上诉管辖权。这种上诉分为两种，一是殖民地法院酌定的上诉，二是英王特许的上诉。对于后者，殖民地法院无权变更。【105】此外，英国上议院乃至高等法院的判决也对殖民地的法院具有拘束力。因此，英国法向殖民地的移植带有很大的强制性。这一点连英国的法学家也坦率承认：若非英国的强制性灌输，“不会有英帝国以外的部分自愿接受普通法”。【106】这是因为英国法中庞杂的判例体系，繁琐的诉讼形式（特别是在1875年以前），晦涩难懂的名词术语，以及高度专业化的法律技术，对于生活在其他法系中的人们，十分难于接受。
其次，在大多数英国殖民地，缺少发达的法律制度。即便那些具有较发达法律制度的殖民地，其法律也难以适应近代社会的发展变化，尤其难以与英国法相协调。英国是世界最早实行宪政的国家，它的源流至少可以追溯到《大宪章》时代。近代以后，英国成为世界上商业贸易最发达的国家，商事法律也得到了优先发展，这些法律曾被世界各国广泛采用，甚至成为国际商事法的主要内容。因此，与其他各国特别是大多数殖民地的法律相比，英国的法律具有较多的民主因素、法治精神和对商品经济发展的适应性。随着殖民化过程的深入，殖民地商品经济有了发展，民主的意识也有所提高，英国法就成为殖民地所需要之法。
再次，在殖民贸易中，当地的法律不适合用于解决英国人之间的纷争，于是英国人首先将本国的法律作为“属人法”，带入他们所到之处，处理海外英国商人之间以及他们同别国商人之间的商务。后来，英国政府则迫使该国家或地区全部接受英国的贸易法律。
最后，殖民地上层的一些有识之士，不满于英国殖民掠夺和统治，试图通过采用英国的法律制度，实现该国家或民族法律制度的统一和现代化，用以推动政治和经济的发展，达到富国强兵之目的，从而抵制殖民统治，实现独立的目标。在法律现代化过程中，许多非西方国家主动移植西方法律，都隐含着这种动机。
（二）英国法域外移植的主要特点
第一，英国法域外移植具有强迫性。如上所述，欧洲大陆国家继受罗马法具有自愿的性质。其实，古代日本移植中国法也具有自愿的性质。相比之下，世界各个国家或地区移植英国法，具有明显的被迫性质。英国政府迫使殖民地接受其法律制度，不仅在于填补当地的法律空白，而且在于运用本土的法律进行有效的统治，还在于通过法律制度和规则的移植，向殖民地传输本国法律和一般文化的基本价值，在文化上征服或同化殖民地。
第二，英国法域外移植具有多样性。英国统治者在强迫殖民地移植本国法时，并没有无条件地将其法律全盘输入，而是有选择地输入了那些适合于殖民地的本国法。布莱克斯通早就指出，英国居民在一块无人居住的未开发殖民地将英国法带入并加以适用是“天生的权利”，但这也只能移植适合殖民地条件的英国法。【107】丹宁大法官在1955年尼亚里有限公司诉检察总长（Nyali Ltd. v. Attoney-General）案中指出：不能期望“……移入非洲大陆的橡树完全保留它在英格兰的特征”；“普通法也是如此，不能不加限制地适用到外国”。【108】在英国殖民过程中，欧洲大陆国家追求殖民地与宗主国法律一体化，而英国的目标则不同，采取的是所谓“间接治理”政策，即只要当地法律与英国法的原则和精神不相冲突，就允许它们继续存在和生效。殖民地在接受英国法时也往往作出规定，宣布只移植那些符合当地条件的英国法。
随着英国各殖民地的相继独立，英国法在这些地区已不再具有直接的效力，而英国政府也无权专门为这些国家制定法律。同时，这些独立的国家在司法上也摆脱了英国的控制，英国法院的判决对这些国家法院也不再具有拘束力，而至多仅仅具有说服力。所有这一切带来一个明显的后果，殖民地独立后走上了法律发展的自主道路，尽管它们大多仍然保留了先前的法律制度，并成为普通法法系的成员国。普通法法系内部的多样性主要表现在以下几个方面：首先，某些普通法法系国家的内部，保留了大陆法的“特区”，如英国的苏格兰、美国的路易斯安那和加拿大的魁北克。其次，在非洲属于普通法法系的国家和地区，当地习惯法和宗教法继续适用。在第二次世界大战之后，这些国家还在英国某些组织的帮助下，进行了习惯法汇编，有些已出版，其中最为著名的有“非洲法律重述工程”。【109】最后，多样性还表现在，普通法法系成员国在具体法律制度和原则上，存有诸多差异。例如，英国盛行的长子继承制没有被美国法所接受；而英国的陪审制在本土日趋式微之后，移植到美国却长盛不衰。再如，英国于1925年进行了财产法的重大改革，而澳大利亚却仍恪守改革前的英国财产法原则和制度。还有，印度在移植英国法过程中，没有接受英国普通法与衡平法的划分，更没有根据这种划分而设置两套法院系统；新西兰在宪政领域没有恪守英国的模式，而是在1962年大胆地引入了瑞典的监察专员（Ombudsman）制度，而这反过来对英国公法产生了某种影响。
第三，英国法域外移植体现出独特的传播方式。通过比较观察，我们就会发现，大陆法的世界性传播呈现出连锁式特征。首先，欧洲大陆各国在接受罗马法时，以意大利为始点，相继展开，并没有一个绝对的中心。然后，大陆法分别由法国、德国、荷兰、西班牙和葡萄牙等国家带入各殖民地，每个国家都形成了自己的“传播圈”。相比之下，英国法的域外移植始终以英国为中心，其在世界的传播方式呈现出放射线式特征。在这种特征的背后，隐含着一个现象，即普通法法系的成员基本上是讲英语的国家或地区。实际上，英语成为英国法域外移植的重要媒介。
第四，英国法域外移植遇到更大阻力。同以法典法为特征的大陆法相比，以判例法为特征的英国法在向域外传播过程中，遇到了更大的困难。为此，英国政府不得不模仿大陆法的传播模式，将其判例法编纂成法典向域外输出。
第五，英国法域外移植过程中重视司法制度。英国政府在法律输出过程中认识到，缺乏专业化和层级式法院结构，缺乏职业化和技艺型法官，以“法官法”为特征的英国法即便移植到其他国家，也无法实际运作。为此，英国在向外移植其法律之时，首先注重按照本国司法模式改造或建构殖民地的法院系统，并主动为当地培训法官，甚至选派英国法官到殖民地从事司法工作。
第六，英联邦的存在，对于加强普通法法系成员国之间的联系，进而在一定程度上维护普通法法系内部的统一性，具有十分重要的作用。1926年，迫于殖民地的压力，英国同意召开帝国会议，专门讨论一些殖民地的法律地位及与英国的关系问题。最后决定加拿大、澳大利亚、新西兰、南非、爱尔兰自由邦和纽芬兰为独立的自治领，享有主权。该会议同时决定组成英联邦，成员可以自愿参加，享有平等地位。这些独立后的殖民地，以独立国家资格，成为英联邦成员国。【110】同时，1931年的《威斯特敏斯特条约》规定，1865年的《殖民地效力法》不再适用于上述自治领议会的立法，除应自治领的请求，英国议会也不再为那里制定法律。后来独立的非洲、亚洲和太平洋等地区的前英属殖民地，也都加入了英联邦，成为英联邦新成员国。1971年的《英联邦宣言》【111】指出，该组织是独立主权国家的自愿联合，各国对自己的事务有决定权，但该宣言同时也强调维护共同传统和法治的重要性。在英联邦的三十多个成员国中，绝大多数属于普通法法系成员。【112】
普通法法系自1931年之后，虽然出现了一些新变化。但就整体而言，英联邦国家的法律发展仍然深受英国法的影响。其一，许多独立的国家虽然取消了英国枢密院的上诉终审权，【113】但仍有一些国家在独立后保留了这种传统做法。其二，尽管英国上议院和高等法院的判决在其他英联邦成员的法律发展中具有重要的影响，但加拿大、澳大利亚和新西兰的法律发展已对英国产生一定的反向影响，这几个国家法院的判决已逐渐受到英国和其他普通法法系成员国的重视。因此，可以说，在英国的殖民地独立后，英联邦客观上成为普通法法系成员国之间互相联系和维护统一的重要纽带。
英国殖民主义的风暴把普通法的种子撒向世界各地，这些种子在不同的土地上发芽生长，开出不同的花朵，结出不同的果实，它带给人类法律文化史的，是一个具有共同特征而又纷繁多彩的普通法世界。如果说“罗马人以其法律征服世界”这一结论在某种意义上可以成立的话，那么，罗马法对“世界的征服”实际发生在罗马帝国的统治覆灭之后。如果说英国人也曾试图征服世界，普通法的移植则是他们在这种勃勃雄心支配下行动的副产品。殖民主义的风暴早已过去，大英帝国业已陨落。然而，在它曾经征服过的土地被保留下来的，除了他们的后裔，还有他们的法律传统。不过，随着美国的崛起，美国法在普通法法系中的地位迅速提升。美国法不仅对英联邦国家的法律施加影响，而且出现全球化趋势。对于这一现象的探索，成为下一章的主题。
