三、从戊戌维新到四六宪法:英美宪政的近代中国之旅

虽然近代以来我国的法制改革基本上效法以日本法为中介的欧陆法,但是一开始国人接触到的反而是英美的法律政治制度,这和具有英美背景的传教士有关,正是他们把实行宪政的英国法律政治制度和实行民主的美国法律政治制度进行了介绍。在1840年鸦片战争以前,可以说英美法基本上不在中国人的视野之内,据熊月之的考证,中国官员第一次注意到美国宪政与一般国家之不同,是两广总督蒋攸铦在向朝廷报告有关美国船只走私鸦片问题时,称美国来华船只较多且最为恭顺,谈到美国国内情况:“该夷并无国主,止有头人,系部落中公举数人拈阄轮充,四年一换。贸易事务,任听各人自行出本经营,亦非头人主持差派。”【403】这段话说明国人对美国制度的最初认知是:美国无君主;美国总统由选举产生,四年一换;美国实行自由市场制度,政府不加干涉。

中国有识之士开始开眼看世界,少数知识分子如魏源、徐继畲、王韬等人,开始认识到以英美为首的西方国家在科技、军事和制度上的独特而又优越之处,提出了“师夷长技以制夷”的观念,但这种朴素的知识分子情感与当局是有所差别的。作为制度设计者的清政府,看到的只是西方人的坚船利炮和工业技艺,以为有了这些就能“自强”。当然,在洋务运动过程中,清政府也仿照英美法进行了军事法制的建设,例如李鸿章亲自主持制定了《北洋海军章程》,该章程开篇就写“内多酌用英国法”【404】,也翻译了《英国水师律例》和《海军章程》,但整个洋务运动时期并没有对法律政治制度进行一般性改革,对英美法律政治制度的学习,主要还在文化教育领域,一旦涉及纲常伦教,就不敢进行制度改革。同文馆和其他官办机构,除了有丁韪良教授一门“万国公法”之外,几乎只学习语言和科技,没有其他法律政治制度的学习。

当然,由于西方传教士兴办教育机构和翻译机构来教授西学、翻译书籍,兴办报刊撰写文章,这些都影响了当时先进的中国知识分子,但直到19世纪80年代,引介的大都是地理和科技方面的书籍,也有少量历史和法律方面的书籍,利用这些书籍的人也非常有限。【405】而到了19世纪最后20年,中国人开始对西方政治、法律和教育体制的兴趣增大,同时西方人在中国创办的报刊的影响力也逐渐体现出来,其中影响最大的是《万国公报》,该报1868年由传教士林乐知创办,开始叫《教会新报》【406】,“致力于传播有关地理、历史、文化、政治、宗教、科学、艺术、工业以及西方国家的发展通史”【407】,早期宗教色彩很浓厚,但从第70期开始,逐渐发生了改变,每期用中外约章、清廷上谕、大臣奏疏和官府告示替代《圣经》经文与诠释列于刊首,也越来越世俗化,出现了对西方社会各种具体制度的介绍,例如人身保险制度、国家公债制度、议会选举制度等。【408】1874年这本刊物改为《万国公报》,开始刊登一些文章介绍英美政治制度,例如《各民主国与各国章程及会议堂解》(340卷)一文讨论了美国的三权分立制度,林乐知所撰写的《环游地球略述》一文把美国1787年美国宪法全文包括七条正文和十五条修正案都介绍给中国人。除此之外还有《海外闻见略述》、《论美国人民权利》、《列国政治异同考》(李佳白)等文章也对英美法律政治制度进行了介绍。【409】

《万国公报》1889年被上海的广学会接收,英文名改为“A Review of The Time”,而广学会是由在上海的英美商人、外交官和传教士创办的,自此之后,《万国公报》成为介绍英美法律政治制度、批判中国的教育考试等制度的基地,成为维新变法的策源地,主要读者也变成了上层官绅和知识分子。【410】当然,这种转变和中国在甲午战争中的失败密切相关。

甲午一役,打破了洋务派的救国迷梦,维新派主张从法律政治制度上进行全方位改革,康有为、梁启超和谭嗣同的思想就受到《万国公报》和其他英美传教士及其著作的影响。【411】康有为写作《变法通议》,编写《西学书目表》,成为他维新思想的一个重要来源。虽然维新派所主张的“定宪法、开国会、设议院,行君主立宪”,主要是“择法俄日以定国是”【412】,并非学习英美法,当然,我们说“三权分立”本就是孟德斯鸠“察英国政治之情形,内参以学治之公理,故其说遂为后人所莫易”【413】,美国又是三权分立实践的典型代表,所以维新派的主张也体现着英美法律制度和法律观念的因素。此外,康有为对官制改革中设立“法律局”的构想中,也提出了采英美之法的倡议。【414】根据学者所考,当时康梁建立保教公会,就是想以英美基督教传教士的做法为模版,在中国推动“有组织的群众运动”【415】,这似乎也是一种对英美人的模仿。

维新变法失败之后,清政府最终仍然无法逆时代之潮流,开始变法修律和“预备立宪”。但无论是修律还是立宪,最终以欧陆法系国家法律作为蓝本,尤其以日本法律为直接效仿的模式。【416】当然这有很多原因:第一,中日同文同源,又有大量留日学生,聘请日本法律专家也比较方便;第二,甲午战争以及1905年日俄战争,刺激了清末的人们,效仿日本成为当时很多人的想法,无论是官绅士子还是王公大臣,均有此共识;第三,清末和德日等后发国家有共同之处,尤其是清末大臣出洋考察宪政,认为英美宪政无法学习,美国“以工商立国,纯任民权,与中国政体本属不能强同”、“一切措施难以骤相仿照”,英国政治“与东方各国大有异同……仓促未易洞悉潮流”【417】,而日本仿效欧洲变法而富强,并且主要“取资于德”。所以近学日本,远学德法成为清末修律立宪的总方针。然而,英美法和英美宪政思想仍然对清末的修律立宪具有深远的影响:(1)修订法律馆翻译了美国刑法、美国刑事诉讼法、英国国籍法、美国破产法、美国公司法论、英国公司法论等法典与专著,或多或少影响了一些修律的大臣,甚至这些译著本身留存下来就是宝贵的英美法资料,以供后人学习。(2)1904年《钦定大清商律》中的《公司律》有英美因素【418】,“约五分之三内容仿自师法德国制度的日本,五分之二内容则仿自英国,使晚清公司律同时混合了英美法和大陆法的立法精神”。【419】(3)1904年的《商标注册试办章程》、《商标注册试办章程细目》与《商部商标局办法》确认了英美的商标法,这是一种直接的影响。【420】(4)1906年的《刑事民事诉讼法草案》也是伍廷芳参照英美法模式起草的,“酌取英、美陪审制度”【421】,创设律师制度,是清末第一部现代性的法律【422】,甚至他本来还想聘请英美专家作为修律顾问,认为“美视诸国最为恭顺”、“不从合纵之谋”“若能与之交欢,彼必乐为尽力”。【423】(5)根据戴鸿慈的奏章【424】,将英美地方自治的思想带入了清末修律立宪的进程中,制定了《城镇乡地方自治章程》八章112条。(6)虽然《钦定宪法大纲》主要根据日本的君宪而制定,在中国宪政史上积极意义不多,但《宪法重大信条十九条》却体现了英美宪政中“分权制衡”的思想,对君权做了较大限制,扩大了国会的权力,实行责任内阁制,带有“虚君共和”的味道。

清末修律立宪随着辛亥革命的爆发而戛然而止,但是英美宪政在近代中国之旅才真正开始,以孙中山、宋教仁为代表的革命派在之后的时光中一直在为中国实现宪政而努力。

美国宪法是孙中山宪政思想的主要资源之一,他对美国宪法评价很高“有文宪法是美国最好”【425】,“以最高尚的眼光、最崇拜的心理研究美国宪法”【426】,他明确向美国人民宣称“我们要依照你们的政府来缔结我们的新政府”【427】,而他在兴中会成立时提出的“驱除鞑虏、恢复中华,创立合众政府”口号,其中“创立合众政府”就是要仿效美国政府的架构来建设新中国的政府体制。而他的五权宪法理论则是在仿效美国的宪政制度的同时,想要避免一些美国制度的纰漏,而结合中国传统的政治制度加入了考选权和纠察权。考选权从行政权中独立,有助于防止官员的滥选或任私;纠察权从议会中独立出来,既使得议会和行政关系得到协调,也可以加强对官员的监督。【428】

除了孙中山,还有许多革命党的干将推崇英美的制度,例如邹容在《革命军》中就对美国的宪政制度颇有赞誉,他认为,要建立“中华共和国”,“为自由独立之国”,“立宪法,悉照美国宪法,参照中国性质立定”,“自治之法律,悉照美国自治法律”,“凡关全体个人之事,及交涉之事,及设官分职,国家上之事,悉准美国办理”。【429】

宋教仁则更欣赏英国的宪政制度,主张建立“虚位元首”的责任内阁制,强调政党在议会与内阁中的地位。他批评普鲁士和俄国的宪法体制,君主实权保留过多,议会不过是国王的“顾问官而已”【430】;他甚至反对早先仰慕的日本君宪制,认为日本的军人左右政局,只是名义上的立宪国家【431】;而英国通过政党竞争,下议院获得对上议院的永久性优势,“制限上院否决权”,下议院作为多数党所在,“依例有组织内阁之习惯”,则“政府与下院即谓为一体”,这使得英国这一“世界君主立宪制母国”同时“兼具民主的精神”。【432】

革命党人的宪政思想在民国初期的立宪进程中得以体现。《中华民国鄂州临时约法》(以下简称《鄂州约法》)、《中华民国临时政府组织大纲》(以下简称《组织大纲》)和《中华民国临时约法》(以下简称《临时约法》)都体现了英美宪政的制度与观念。【433】《鄂州约法》被称为亚洲第一个正式颁布并得以实行的民主共和国宪法文本【434】,由宋教仁主笔,汤化龙等协助,该约法规定“主权在民”,“三权分立”、“基本权利保障”、“地方自治基础上的联邦制”等原则【435】,基本上以美国宪法为蓝本制定而成。

《鄂州约法》刚刚制定,革命形势一片大好,革命党人和立宪派都希望仿照美国的做法,由独立各省来完成建立民主立宪政体的使命,仿效美国宪法制定了《组织大纲》,《组织大纲》近学《鄂州约法》,远仿美国宪法,确立美国式的总统制,实行三权分立、“其精神极似美国宪法”。【436】而且,《鄂州约法》奠定了“联邦制”的基础,影响了20世纪一二十年代中国联省自治运动的发展,可以说,这20年来中国的地方自治运动与观念,与美国的联邦主义密切相关,不仅辛亥革命时期有不少地方的宪法性文件,后来还制定出《湖南省宪法》(1922)、浙江的“九九宪法”(1921)等地方自治的宪法,其他例如四川、广东、云南、广西、贵州等十几个省也在不同程度上推动西方宪法性文件的起草。【437】

《组织大纲》并不是完全意义上的宪法文本,而《临时约法》才是中华民国第一部真正的宪法文本,《临时约法》在起草的过程中,临时大总统易人,所以前后的立法精神有所更改,原本以美国总统制为核心的宪法文本急变为责任内阁制文本,因此,当时的法国模式变成《临时约法》的主要仿照模式,但是因为采取何种模式,本身参议院争议就很多,而且仓促之间更改,《临时约法》文本中仍旧体现了大量的美国宪法思想,正当程序、三权分立、天赋人权等原则,都是与美国宪法的基本精神相符合,有的还直接移植美国宪法,例如人民财产及营业自由,参议院议事规则等,都与美国宪法的修正案条文有关。

袁世凯当政之后,美国宪政制度和思想仍然对民国的立宪过程有很大的影响。首先美国宪法制定时期,制宪权不在国会,甚至不在宪法本身,而是通过“制宪会议”来体现“人民主权”原则,革命党为了制约袁世凯,在《临时约法》中规定了国会的制宪权,但是当时反对声音很多,各省都督蔡锷、程德全、冯国璋、张镇芳等都希望仿效美国1787年制宪会议的模式来组织宪法起草委员会制定宪法,其他各省都督大都响应,拟定了《编拟宪法草案委员会大纲》,袁世凯要求各省推举宪法起草委员来京,此举遭到黎元洪等地方势力和国民党的反对,《编拟宪法草案委员会大纲》交由临时参议院审议时被否决,国会制宪说获得胜利。【438】袁世凯将该委员会留下变成宪法研究会,此外还聘请美国学者古德诺和日本学者有贺长雄担任宪法与法律顾问。无论是哪一派,都从美国的制宪模式和机制中寻找对己方有利的依据,足见美国宪法的影响之大。【439】

1913年中华民国第一届国会成立,开始制定宪法草案(即“天坛宪草”),而当时有关国会组织、选举的法案基本是按照美国的模式,参议院和众议院的名称争议很大,最后也是按照美国模式。【440】国会选出60名宪法起草委员,这些委员中有不少是留美法政人,例如汤漪(美国墨西哥大学政经科)、朱兆莘(美国哥伦比亚大学法科)、伍朝枢(留美、留英),还有不少委员曾是清末咨议局议员、资政院议员、南京临时参议院议员、北京临时参议院议员,或者是省议会议员,法学教师、报刊主笔,和政法类官员【441】,对西方法律政治思想都颇为熟悉。“天坛宪草”中国会设置、副总统设置和总统继承、总统复议权等条文很多是源自美国宪法。但是因为袁世凯解散国民党继而解散国会,“天坛宪草”未能成为正式宪法。

“天坛宪草”制定期间,袁世凯聘请美国学者古德诺为宪法顾问,为袁世凯撰写宪法草案。他写文章批判“天坛宪草”不英不美,是学法国贬低总统地位,还主要根据美国宪法(并参考法国和加拿大宪法),为袁世凯撰写了一个《中华民国宪法草案》,倡总统制,不设内阁总理,议会改为一院制,缩小议会权限等。【442】

之后,北洋政府时期,还有四部宪法或宪草文本,分别是《中华民国约法》(“袁记约法”,1914)、《中华民国宪法草案》(“民八宪草”,1919)、《中华民国宪法》(“曹锟宪法”,1923)和《中华民国宪法草案》(“段记宪草”,1925)。

“袁记约法”虽然是一部彻底为袁世凯称帝做准备的过渡宪法文本,但是它仍然强调主权在民(第2条“中华民国之主权,本于国民之全体”),这一点自然受古德诺的宪草所影响,对“民主共和”有所坚持。而在“天坛宪草”中,这个原则因为当时“主权在民”还是“主权在国”的争论而被搁置【443】,所以只在第1条规定“中华民国永远为统一民主国”,与梁启超的草案类似(梁所拟草案第1条为“中华民国永远定为统一共和国,其主权以本宪法所定之各机关行之”)。袁记约法对美国宪法中有关总统职权的大肆移植,但对限制总统职权的条文都不复参考,古德诺参考中国国情制定宪法的意见被扭曲成为制定一部专制政府的宪法。

袁世凯死后,国会复会,继续以“天坛宪草”为基础进行制宪活动,但又被张勋复辟中断,1919年,重组宪法起草委员会,另行起草宪法草案,即“民八宪草”。该草案中对总统的权力有所限制,重采两院制议会,三权分立制衡的原则也有所改进,修宪程序甚至超过美国宪法,但该草案也因为军阀混战而搁置。1923年,曹锟号称“恢复法统”,继续审议“天坛宪草”,在曹锟的贿选之下,中华民国第一部,也是北洋政府唯一一部正式宪法《中华民国宪法》(1923)制定,该宪法在天坛宪草的基础上,对地方制度重新向联邦制倾斜,“实是一种联邦宪法”。【444】除了主权在民、基本权利保障、三权分立等原则,该部宪法还规定了美国式的司法审查权,由最高法院行使,被学者评价为是较为完善的正式国家大法,是民国制宪史上的里程碑。【445】

“段记宪草”是段祺瑞政府撤销贿选宪法、并宣告《临时约法》失效的情况下进行起草的,但尚未来得及召开国民代表会议,段祺瑞政府垮台,草案没有来得及颁布。但这部草案更像美国宪法,有序言,倾向联邦制,采人民主权原则,三权分立与制衡,人民的基本权利与自由等,还设立“国事法院”,以最高法院院长为主席,最高法院和参议院各选出4人参与,有点类似美国联邦最高法院,但又将宪法诉讼的审理权给司法、立法两个机构共同行使。

南京国民政府成立之后,蒋介石以党代政,1931年《训政时期约法》,虽然名义上参照美国宪法制定包括序言和总纲等8章在内的宪法文本,采取共和、主权在民、人民基本权利、地方自治、司法独立等原则,但是把1927年国民党《训政纲领》几乎原封不动照搬为约法第3章,这从实践中否定了约法中的其他条文。1935年的《中华民国宪法草案》(“五五宪草”)也有类似的问题,虽然取消了训政纲领,但是总统的权力非常之大,超过现代任何总统制的国家,仍然体现出党国一体,总统集权的特征。当然,“五五宪草”在形式上比《训政时期约法》更为符合现代宪法的原则,自由、民主、平等、法治等原则都能在形式上找到。这一现象被学者称为理智上(形式上)承认宪政,情感上(实质上)眷顾独裁。【446】

国民党以党代政的反宪政实践,受到公共舆论和自由派知识分子的反对,以胡适、罗隆基等留学欧美的知识分子为代表,从20世纪20年代就开始呼吁建立英美式的宪政民主,前赴后继,开展了1929—1932年的人权运动【447】;1933年以《东方杂志》为基地进行宪法问题大讨论【448】;1933年以《独立评论》为主要基地,以《东方杂志》和《大公报》为辅助基地进行的“民主与独裁”的讨论【449】;对“五五宪草”的批判运动【450】;抗战时期两次宪政运动,分别形成了《中华民国宪法草案修正案》(“期成宪草”,也称“昆明宪草”)和《五五宪草意见整理经过及研讨报告书》(“宪政意见书”)【451】;尤其是20世纪40年代,以中国民主同盟为代表的自由派知识分子为了协调国共两党而提出的英美式宪政道路,成为近代中国进行宪政建设最大一波也是最后一波高潮。【452】而此时的中国共产党,基于现实的考量,与民主派知识分子进行广泛合作,同气连枝,将英美式宪政道路作为现实的选择,以打破国民党一党专政,为此,在报刊上发表许多文章,赞誉英美宪政、倡导中国宪政改革。【453】1945年抗战胜利前后,英美式的民主宪政制度几乎成为当时中国人的一致要求,英美宪政制度“是我们建立中国民主制度的宝贵的参考资料”,中国一定要采取“英美的政治民主”。【454】最后1946年形成了一部由张君劢起草,各方达成意见的政协宪法草案修改12条原则,即政协宪草决议案(1946),又称“宪法草案案”【455】,作为政协决议的一部分。因此,“宪法草案案”的基本思想是将立法院和监察院变成类似美国众议院与参议院的两院形式;将国民大会变成类似美国选举人团的总统选举机构,并担负宪法会议职能;将省县自治变为类似美国的联邦制度。【456】

1946年《中华民国宪法》是1949年前中国最后一部宪法,而这部宪法从制定过程到宪法文本,都与美国宪法制度和宪政观念密切相关。“宪法草案案”的修改,形成正式的宪法草案与国共内战的爆发几乎同时。1946年2月,成立“宪草审议委员会”,但是因为国共之间的分歧,虽然4月底形成宪法草案(“政协宪草”),但中共并未接受,而4月也是国共发生军事冲突的开始,并且在短期就爆发全面内战。1946年11月,国民党在中共和民盟主要力量缺席的情况下强行召开制宪国大,而制宪的底本就是4月的“政协宪草”,最后的《中华民国宪法》(1946)与“政协宪草”基本一致。【457】

1946年宪法起草和审议过程中,有大量留美法政学者参与,包括胡适、王宠惠、王世杰、吴经熊,以及早期参与“政协宪草”讨论的罗隆基等,这对1946年宪法的英美因素有很大的影响,有的学者虽然不是留学英美,但是受英美宪政思想的影响,例如在制宪活动中具有重要影响的张君劢,这是1946年宪法具有的第一种英美因素。第二种因素是美国政要的影响,在1946年宪法制定过程中,美国官方强行介入,杜鲁门派马歇尔使华,目的之一就是在中国推行美国的宪政制度,而马歇尔自身也认为具有这种使命【458】,而对接受美国大量经济军事援助,并在很大程度上离不开美国政府的国民政府来说,“考虑到美国的关心,如果通过偏离接近于政协认可的基本原则的宪法,对国民政府将是致命的”。【459】第三种因素是美国法学家庞德的意见,对中国宪法草案基本持肯定态度。而从结果来看,美国对1946年宪法的文本也相当满意,马歇尔和司徒雷登都对此表示赞赏。【460】

1946年宪法的文本很多与美国宪法相契合,包括序言有话语模仿,总纲中“民有民治民享共和国”是来自林肯的宪政理念,巧妙地诠释了“三民主义”以及主权在民、基本人权的宪法保障、相当浓厚联邦色彩的中央与地方关系、英美混合的总统与责任内阁结合制等。这部宪法也受到胡适、萧公权、雷震等学者的高度评价,但短短三年之后,中国共产党取得政权,国民党退守台湾,美国式的宪政理想终究没有能够在中国(大陆)实现,英美宪政在中国(大陆)之旅也宣告终结。

四、从留洋法政人到东吴法学院:中国法律人的英美法印迹

英美法律制度和法律思想在中国的传播,非常重要的一点是对中国人法律认知的影响,尤其是对中国法律人法律认知的影响。自1840年鸦片战争前后从林则徐、魏源等最初一批开眼看世界的先进知识分子,一直到1949年“南渡北归”而“劳燕分飞”的法政学人,处处可见英美法的影响,而从漂洋过海留学英美到本土引入英美法教育体系,也为近代中国的法学教育留下了英美法的印迹。

国人对于英美法律与法律思想的最初认知,是从英美传教士的书籍中得到的。两广总督1817年向嘉庆帝汇报的时候,将美国的制度用“头人”、“部落”等概念来指称【461】,天朝上国的自大尽显于此。鸦片战争失败之后,魏源、梁廷枬、徐继畲等人开始了解英国的议会政治和美国的三权分立,提出“师夷长技以制夷”。对于英国议会政治,他们虽然只能用“巴厘满”(Parliament)、“律好司”(Lords House)和“甘文好司”(Commons House)等佶屈聱牙的名词来表述【462】,或者用“公会所”、“爵房”和“乡绅房”等汉语来指称【463】,但也会了解“国中有大事,王及官民俱至巴厘满衙门,公议乃行”,“设有用兵、和战之事,虽国王裁夺,亦必由巴厘满议允”【464】,“国主欲征税纳饷,则必绅士允从,倘绅士不允,即不得令国民纳钱粮”【465】,也了解上议院为终审法院,“律好司,凡大讼狱,胥归审决”【466】,甚至了解律师制度“其讼师学法律亦有考试”。【467】对于美国的三权分立制度,勃列西领(President)、包括西业(Senate)和里勃里先好司(Represent House)的衮额里士衙门(Congress)以及苏勃林衙门(Supreme Court)三分都有涉及【468】,也用汉语统领(总理)、公堂、议事阁和选议处、(京)察院等表述【469】,知美国“凡一国之赏罚、禁令,咸于民定其议”,“未有统领,先有国法”【470】,还有美国的法学院“又设律例院,无职官,惟延师教习律条,听民间子弟入院习读,期限三年,责以全通,过此则不复留,合国省凡数十所”。【471】

之后几十年中,中国以被迫签订各种条约而卷入到以西方为核心的世界体系中,清政府虽然开始向西方学习,但是只学科学技艺,不学政制律法,开办京师同文馆,仅有“万国公法”一门,虽然有先进之士如冯桂芬、王韬、郑观应、马建忠甚至洪仁玕等人,已经更为深刻地介绍英美法律政治制度,提出向西方尤其是英美学习政制律法的建议,虽然也有官民开始出洋考察游历,例如郭嵩焘、薛福成、斌春、张德彝、志刚等人,留下不少“游记作品”,书写西方民主经验的“个人体悟”,虽然这些介绍和书写带有“想象”的成分,但已经成为后继中国人构思仿效西方法律政治制度的灵感来源。【472】例如王韬认为,“英国之所恃者,在上下之情通,君民之分亲,本固邦宁,虽久不变”,“官吏则行荐举之法……而又必准舍寡从众之例”,“国家有大事则集议于上下议院,必众论佥同,然后举行”,“其政治之美,骎骎乎可与中国上古比隆焉”【473】,他还把英国的宪政制度归纳为“君民共主”。【474】郑观应也赞成这种观点,认为英国上下两院,前者“以国之宗亲勋戚及各部大臣任之,取近于君”,后者“以绅耆士商才优望重者充之,取其近乎民也”,君民配合,共同主政,“昏暴之君无所施其虐,跋扈之臣无所擅其权,大小官吏无所卸其责,草野小民无所积其怨”。【475】随郭嵩焘出使的张德彝在回国后陆续写成“八述奇”【476】,其中《四述奇》、《六述奇》记录了英国议会开会的实录,并且盛赞之,而王韬在《重订法国志略》一文中大量引用了张德彝参观英国议会的经验和感想。【477】薛福成在日记中也记录“英国上下议院,有公保两党,迭为进退,互相维制……两党胜负之数,视宰相为转移。保党为宰相,则保党在院皆居右,而公党居左;公党为宰相,则公党居右,亦如之”。【478】

然而,这些先进知识分子和出使海外的朝臣们的民主宪政之“梦”,终究抵不过上层官僚做着“同治中兴”和“北洋水师亚洲第一”的美梦。驻英公使郭嵩焘的《使西纪程》刊印后被人诬告“有二心于英国”,被光绪帝诏令毁版。【479】

但是国人对英美等西方国家政制律法的热情并未因此而减退,之后半个多世纪,一直有人前赴后继,与英美法结缘,并尝试将英美法与中国牵线搭桥,而其中,除了上述群体之外,出洋留学,尤其是留学英美的中国法政人,发挥了重要作用。

最初出洋留学或游历者并不多,较为出名的是容闳,一般认为他是中国近代第一位留学生,也是第一位留学美国的学生。【480】在香港马礼逊学校校长布朗(S. R. Brown)等人的帮助下,容闳赴美留学,取得耶鲁大学文学士学位,回香港后一度与法律结缘,在香港高等审判厅做翻译和见习律师,翻译过法律方面的书籍,而且还获得过耶鲁大学的名誉法学博士学位。【481】当然,容闳最大的贡献并不在于他自身,而是在他的推动下促成了第一批官派留学生赴美,这一百多名留学生后来被称为“留美幼童”,虽然因为担心这些学生被“西化”而对清政府不利,1881年,一百名左右的留学生被召回【482】,但是这批学生之中也有回国从事律师的1人【483】,留在美国做律师的1人,叫张仁康【484】,其他与法律有关的官员也不少,例如当过中华民国政府国务总理的唐绍仪,以及当过外交部长,参与创办清华学校,培养留美学生的梁敦彦等。【485】之后一直到1900年,很少有留美学生,仅有十多人。【486】1900年之后,留美学生开始多起来,1903年在美国的留学生中,至少有王宠惠、陈锦涛和张煜全三位,都是北洋大学堂官派留学生,在耶鲁大学留学。【487】王宠惠是第一个留美(洋)法学博士(耶鲁大学民法学博士,DCL)【488】,1903年他正好获得法学硕士(LLM)学位,并获Magna Cum Laude荣誉,也就是梁启超云“王君褒然为举首”、“是次法律科第一名为黄种人”,“从来未有之异数”。【489】王宠惠后为中华民国第一任外交总长(南京临时政府);北京政府中三次出任司法总长,担任大理院院长和署理国务总理,并担任法律编纂会会长和修订法律馆总裁,两次出任海牙常设国际法院法官,南京国民政府司法部长、外交部长、两度出任司法院院长,1949年去台湾。而陈锦涛获得耶鲁大学的政治经济学的PHD,回国赐法政进士,当过资政院资政、民国时期财政总长,清华大学法学院教授等;张煜全获耶鲁大学法学院硕士学位,后任清华学校校长。

自王宠惠起,一直到1950年,近代留美获得法学博士学位者为116名【490】,其中著名的有王宠惠(耶鲁大学)、燕树棠(耶鲁大学)、吴经熊(密歇根大学)、盛振为(芝加哥大学)、梅汝璈(芝加哥大学)、倪征alt(斯坦福大学)、孙晓楼(西北大学)、丘汉平(国家大学)、查良鉴(密歇根大学)、卢峻(哈佛大学)、杨兆龙(哈佛大学)等。除此之外,还有一批留学生虽然不在法学院,但却在政治学学科中获得公法科(包括宪法和国际法)哲学博士学位(PhD),如严锦镕(哥伦比亚大学)、严鹤龄(哥伦比亚大学)、顾维钧(哥伦比亚大学)、赵理海(芝加哥大学)等24人。【491】当然,是否拿法学博士学位,并不是衡量留美中国政法人的唯一标识,还有一些也应该包含在里面,例如钱端升(哈佛大学政治学博士)、萧公权(康奈尔大学哲学博士)、王造时(威斯康星大学政治学博士)、马寅初(哥伦比亚大学经济学博士)、陈岱孙(哈佛大学经济学博士)、金岳霖(哥伦比亚大学政治学博士)等虽然获得的是其他学科的博士学位,但是他们在回国之后从事的事业跟法律密切相关;胡适等虽然没有拿过博士学位,但是对英美法律制度和法律观念在中国的传播影响很大;孔祥熙、罗隆基、赵冰、张奚若、朱兆莘、王正廷、杨荫杭、张福运、赵文锐等研习过法律,但只取得法学或政治学学士、硕士学位,这些人数也不少【492】;还有不少人只在美国游学,但并未拿任何学位,例如梁启超,他在1903年在美国游学,对美国的法律政治制度印象深刻,写了《新大陆游记》;著名国际私法学家韩德培,在加拿大多伦多大学取得法学硕士学位后,在哈佛大学做了3年访问学者;曾任中华民国国民政府主席、立法院院长的林森也曾在美国密歇根大学、耶鲁大学游过学;担任过北洋政府国务总理的颜惠庆也在弗吉尼亚大学和乔治·华盛顿大学学习过法律。可以说,一直到1949年左右,留美的中国法政人在近代中国的法政人中占有相当大的比例,他们回国后,在法律政治领域的各个层面包括立法、司法、律师、法学教育等都发挥着重要作用。

留学英国的法律人始于后来驰骋于中国法律界、外交界和政界几十年的伍廷芳,他在香港的教会学校学习之后,担任过一段时间的法庭译员,开始接触英国法律制度,1874年他自费赴英国留学,入林肯律师会馆(Lincoln's Inn)学习英国法,并于1877年毕业,获得英国大律师证书,回国在香港执业,成为第一位华人大律师,后任立法局议员。【493】继伍廷芳之后,其在英国留学的妻弟何启在获得医学学位之后也进入林肯律师会馆学习,获得大律师资格,回香港从事医生和律师两个行业,虽然他后来在法律界的名声未能如伍廷芳那样瞩目,但他也同样进入香港立法局为议员,与胡礼恒合著《新政真诠》,而且创办雅丽氏医院附属的西医书院(香港大学前身)培养了孙中山这位中华民国开国元勋。【494】伍廷芳之子伍朝枢也于1908年赴英留学,获伦敦大学法学士学位,并入林肯律师会馆学习,获大律师资格,回国后担任过国会议员、宪法起草委员会委员、外交部长、驻美公使等职,活跃于中华民国时期的法律舞台上。【495】取得英国大律师资格的还有后来在清末法制院任职的王世澄、在修订法律馆任职的丁士源、后来参与创办新亚书院并任香港中文大学董事长的赵冰等。【496】

洋务运动期间,官方不仅派出了“留美幼童”,也派出赴欧洲留学的官派留学生,福建船政学堂1877年共派出随员、学生艺徒共33人去英法两国学习西学【497】,之后还多次派出留学生。这些留学生中有多人在西方接触了法律,包括接触英国法,例如严复在留学期间阅读了大量西方法律政治书籍,寻找英国强盛的秘密,这“引导严复热切地考察英国的政治、经济和社会制度,并且最终导致了他全神贯注于当时英国的思想”。【498】他在英国留学的经历,为他回国后翻译并传播西学产生了很大影响。赴英的留学生中,张秉奎、罗忠尧、陈寿彭在英国修读了英国刑法、律例和海军公法等【499】,后来李鸿章称他们“兼习律例公法、化学、政治等事,均能始终勤奋,办理有成”。【500】

1895年甲午海战的失利,使得留学欧美的人数骤减,国人纷纷赴日留学。直到美国庚款设立,留学英美的人数又开始增多,此后数十年,英美法科留学生一直不少,1949之前近4500余名法科留学生中【501】,留学英美的占了很大一个比例。

留英的法律人中,获得法学博士学位的有郑天锡、赵冰、陈体强、朱奇武等12人【502】,获得法学相关学科博士学位的有罗隆基(伦敦政治经济学院政治学博士)等,而罗文干、刁作谦、李圣五、王世杰、周鲠生、王铁崖、李浩培、龚祥瑞、吴恩裕、费巩等获得法学或法学相关的学士或硕士学位,和留美的法政人一样,他们也在近代中国的法政事业和法学教育事业中留下了浓厚的一笔。

留学英美的法政人回国之后,在近代中国的立法、司法、行政、商业实业以及法律教育事业上都活跃着他们的身影,为英美法律制度和法律思想在中国的传播发挥了重要作用。

在立法领域,例如伍廷芳回国后就担任了香港立法局的议员,并在清末新政中担任修律大臣,与沈家本一起主持修订法律馆,严锦镕、丁士源、李方、金绍成也在修订法律馆工作。【503】在宪政编查馆中,也有留学英美的法政人严复、章宗元、颜志庆、严锦镕、王建祖、稽岑孙、严璩【504】;而沈成鹄、施肇基、许士熊、王建祖、张煜全、林行规等留学英美的法政人担任两次出洋考察宪政大臣之随员。【505】清末法制院的留学英美法政人有金泰、王世澄、饶孟仁、徐维震、林行规等。【506】在清末立宪运动中的“议会”——资政院中,留学英美的严复和章宗元作为“硕学通儒议员”名列其中。【507】此后,中华民国时期各类国会参议员、众议员、宪法起草委员会委员、立法委员、监察委员、国大代表中,也有很多英美留学生的身影,例如林森、杨兆龙、吴经熊、梅汝璈、盛振为、钱树芬、伍朝枢、汤漪、温雄飞、朱兆莘、谢良牧、卢信、马小进、李燮阳、周诒春、罗鸿年、陈焕章、王世澄、何焱森、周自齐、饶孟任、金绍城、王正廷、黄廷英、周鲠生、王世杰、张彝鼎、夏晋麟、张庆桢、丘汉平、钱剑秋、端木恺、崔书琴等数百人。【508】其中,1948年在“三院制国会”的“国大代表”、“立法委员”和“监察委员”中,曾留学英美的有119人,占3%。【509】

在司法领域,留美的徐维震、留英的金绍城担任过清末大理院推事。中华民国建立后,王宠惠曾担任过中华民国大理院院长(1920—1921)、南京国民政府司法院院长;杨兆龙担任过最高法院检察署首席检察官(1949);留英法学博士郑天锡担任过大理院推事(1919);罗文干担任过中华民国政府总检察厅厅长(1913—1915)、大理院院长(1922);此外担任过最高司法机构法官的英美留学法政人有杨荫杭、徐恭典、燕树棠、章任堪、黄正铭、查良鉴、苏希洵、张国辉、洪英灶等人;担任过地方司法机构主要司法官的有徐恭典、赵冰、吴经熊、何世桢、查良鉴、乔万选、倪征alt、曾友豪、冯济等人;在国际司法机构任职的有王宠惠、郑天锡、徐谟、顾维钧、倪征alt、梅汝璈、鄂森、赵理海等8人,其中只有徐谟是留美法学硕士,其余均为法学博士。【510】

在行政领域,留学英美的法政人成果更为辉煌,担任过国务总理的就有唐绍仪、王宠惠(署理国务总理)、顾维钧、颜惠庆(1926年段祺瑞下台后还短暂担任过临时执政)、伍廷芳(代国务总理)等五位,林森担任过南京国民政府主席。从清末开始,就有英美的法政留学生进入行政部门,在司法、外交、教育、财政等各个领域以及地方行政中均有建树。就清末而言,中央行政系统中留学英美的法政人就有刁作谦、王世澄、伍廷芳、沈成鹄、施肇基、章宗元、张煜全、罗忠诒、严鹤龄、饶孟任、金泰、吴乃琛、胡诒谷、徐维震、许士熊、项骧、陈寿彭等。【511】民国从政的留学英美的法政人更是数不胜数,就外交领域,中华民国历任37位外交总长(部长)中留学英美的就有18人,将近一半。【512】清末法部中英美留学法政人出身的有伍廷芳,历任司法总长和司法部长中留学英美的有伍廷芳、梁启超、王宠惠、罗文干、王正廷、卢信、章士钊等人。

回国后从事律师业务的留学英美法政人也有不少,例如伍廷芳、何启开启了华人律师的先河,伍廷芳还为近代中国律师制度的建立作出了贡献,他不仅在担任清末修订法律大臣时,起草《大清刑事民事诉讼律》时设置律师制度,而且还在担任中华民国南京临时政府司法总长时,主张建立律师制度,并身体力行,在具体审判活动中坚持律师辩护制度。【513】留美的杨荫杭是1912年中国历史上第一个律师行业组织——上海律师公会的发起人之一【514】;留美的陈霆锐在1925年五卅惨案中作为遇难学生的代理人控诉上海工部局巡捕房;端木恺曾于1945年作为陈璧君、周佛海叛国案的辩护律师。就从留学英美的法学博士群体而言,回国后从事律师业务的就有梅华铨、钱树芬、黄宗法、黄开宗、张肇元、何孝元、丘昭文、康时敏、陈霆锐、陆鼎揆、马景行、何世桢、孙浩煊、蒋保厘、张元枚、石颖、伍守恭、黄宇平、高祖川、姚永励、盛振为、张金润、李中道、高君湘、顾宪章、胡詠德、端木恺、叶茀康、魏文瀚、黄扆言、田鹤鸣、倪征、鄂森、丘汉平、傅文楷、黄应荣、邹昌炽、姚启胤、谢景山、洪士豪、何炳樑、王震生、郑国楠、仇子同、凌兆麟、胡毓杰、张鑫长、马君硕、何海晏、余茂功、李潮年、钱乃文、谭明德、程修龄、张以藩、居同匮、宋允惠、赵冰、胡百全等。【515】

留学英美的法政人,对于英美法律制度和法律思想的传播,莫过于回国后从事法律教育,在近代中国的法律教育史上,他们留下了浓重的一笔,他们分布在各个大学、各个法学学科,基本上都发挥着学科带头人的作用。【516】1895年天津官员盛宣怀和美国传教士丁家立共同筹建中国第一所现代意义上的大学——天津中西学堂时,伍廷芳就担任头等学堂(大学部)总理。【517】严复担任过复旦公学和北京大学的校长。王世澄、林行规和王建祖都担任过北京大学法政科的学长(相当于系主任)。【518】据统计,留学英美的法学博士回国担任大学校长和法学院院长(系主任)的就有数十人之多,几乎近代有名的大学法学院(系)都有留学英美法政人担任教职的身影。【519】

中国近代法学教育的起点,一般是以同文馆的“万国公法”教育为标志,当然,这实际上只是现在意义上的国际法,虽然教授万国公法的丁韪良是美国人,但算不得严格的英美法,真正的英美法出现在中国近代的法学教育之中,那还得从北洋大学堂说起,而英美法教育的高峰是东吴大学法学院,作为留美预备学校,清华大学与英美法在中国的传播关系也非常密切。

北洋大学堂(即天津中西学堂)开办之初,就设有律例学专业,并且是按照美国哈佛大学和耶鲁大学的模式进行分科设置,移植英美法系的法学教育模式,设有法律通论、罗马律例、英国合同法、英国犯罪律(刑法)、万国公法、商务律例(商法)等专业课程,还需要修英文、几何学、八线学(即三角函数)、化学、格致学(即物理学)、身理学(生理学)、天文学、富国论(经济学)等课程。【520】1899年第一届学生毕业后,因为庚子事变而停办,1903年重建,改名为北洋大学堂,此时法科课程较之以前有所改变,包括:国文国史、英文(兼习法文或德文)西史、生理、天文、大清律例要义、中国近世外交史、宪法史、宪法、法律总义、法律学原理、罗马法律史、合同律例、刑法、交涉法、罗马法(后改为大陆法)、商法、损害赔偿法、田产法、成案比较、船法、诉讼法则、约章及交涉法参考、理财学、兵学、兵操。【521】1917年,北京大学和北洋大学两校进行学科调整,北洋大学停办法科,法科并入北京大学,在这之前的20多年中,北洋大学系统移植了英美法的教育模式,聘请美国法律家担任教职,大量课程采用英语教学,虽然教授内容并不仅限于英美法,大陆法和大清律的课程比例也不小,但是“美国化”的色彩浓厚,而且毕业的学生大量留学美国,从第一届学生中的王宠惠开始,张煜全、严锦镕、陈锦涛、王建祖、王正廷、杨荫杭、马寅初、冯熙运、燕树棠、王恩泽、周宗华、罗胖辉、赵天麟等都在美国拿到了法学和法学相关的学位,并于回国后为中国的法制现代化和法学教育发展作出了贡献。【522】

清华大学作为留美预备学校,也与英美法在近代中国的传播密不可分。《辛丑条约》一签订,美国就有人认为美国要求的赔偿太多了,以传教士为核心的美国人开始呼吁美国政府归还多余赔款,而用于教育中国的事业也是其中呼声最高的建议。1907年12月,美国总统西奥多·罗斯福在国会咨文中宣扬了“通过创造条件让中国学生到美国学习来帮助中国逐步实现现代化的想法”,1908年罗斯福批准了将多余的赔款用于建立一所预备学校的议案,计划每年培养100名中国学生到美国留学。【523】1895年之后留学浪潮从留学欧美到留学东洋,到了1908年之后,又从东洋逐渐回归欧美。不说对美国归还庚款行为的主观动机如何分析,至少在客观上,这一行动一方面为中国建设了至今仍是中国顶尖大学之一的清华大学,而且通过这所留美预备学校,培养了大量留美的法政人,例如获得美国法学博士的张国辉、黄宗法、何孝元、孙浩煊、区兆荣、姚永励、乔万选、梅汝璈、翟楚、梁敬钊、王化成、刘师舜、杨光泩、施宗岳、张彝鼎、邵循恪、石颖【524】等,以及留英法学博士陈体强【525】,还有获得法学其他学位或与法学相关学位的萧公权、钱端升、浦薛凤、陈岱孙、胡适、唐悦良、胡继贤、刘寰伟、王赓、司徒尧、徐光、梁基泰、柴春林、张福运、陈嘉助、陆守经、陆懋德、邓宗灜、卫挺生、张汇文、苏宗固、吴国桢、胡敦元、翟桓、李迪俊、金岳霖、向哲濬、黄华、汪心渠、沈乃正、王造时、史国刚、朱都范、李德明、曾友豪、李达、陈宏振、陈之迈、陈复光、余日宣、吴之椿、胡道维、张奚若等,这些人在清华的身份不一。除了正式学生之外,还有专科生、幼年生、津贴生和补助教部官费生等等。此外,在本土的法政教育,清华大学也是以吸收美国式法律与政治教育模式为主,重视英语教学,开设英美法的相关课程(例如英国宪法史、不列颠帝国史),聘请美国的教授来校讲学,聘请大量留学英美的法政人任教等。【526】

其他学校也有涉及英美法的课程。甲午战败之后,天津中西学堂的美国式模式并未被京师大学堂法政科等法律教育规划所采纳,而代之以日本法政大学模式,无论是法政专科学校还是综合性大学的法政科,以日本模式为主,而且因为民国时期所继受的主要是欧洲大陆的法律,所以英美法的教育相对较少。当然,在1949年之前各个大学的法科教育中,仍然有专门的英美法课程。例如1898年京师大学堂设置的课程中就有专门的英吉利法【527】,20世纪30年代中央大学有专门4学分的英美法必修课程,还有欧美法制史等课程【528】;20世纪40年代,国民政府教育部修正的法律学系科目表中,英美法设计为6学分的必修课。【529】而日本色彩浓厚的朝阳大学法学院,后期也聘请了不少留学英美的教授,用以教授英文的刑法、民法等课程,例如留英的郑天锡、宁协万,留美的杜元载、徐恭典、燕树棠等,而且20世纪40年代后期,在法律教学方法上借鉴了很多英美法系的模式,例如朗德尔的案例教学法、法院实习和法律援助社等实务训练项目也开始在朝阳大学开展。【530】

当然,中国近代进行系统的英美法教育最著名的地方是东吴大学法学院(The Comparative Law School of China),称为“中国英美法学教育的摇篮”【531】,甚至它的影响一直延续至今。

从创立之初,东吴大学法学院就是一所以英美法教育为核心的法学院,有学者归纳其原因有这么几个:创办者是美国人;早期教师是在上海从业的美国律师;上海是一个混合的司法区域;中国的商业完全受制于英美;外国律师在中国有充足的案子可做。【532】当然对于创办者兰金(C. W. Rankin)来说,他还有更大的野心:“法律职业对往昔人类进步具有深远意义”,而“中国对法律人和领导者有迫切需要”。【533】辛亥革命之后,中国急需各类法律人才,以构建一种既符合中国社会发展,又能为当时的列强所接受的现代法律体系,从而摆脱西方国家在中国的治外法权。因此,无疑兰金是把握了当时中国的时代脉搏,他的计划得到当时美国在华法院(The United States Court for China)法官罗炳吉的支持,而罗炳吉此前在菲律宾曾建立过一所类似的法学院【534】,他们一拍即合,开始试图改变当时的中国人本土法律教育薄弱,而且过于依赖日本的现状。1916年上半年,首批学生入学的时候,教师有11位,其中10名美国人,1名中国人,即王宠惠。【535】他们都不领薪金,只有车马费(每小时2元),王宠惠从中国第一所从事英美法教育的天津中西学堂毕业,赴美留学拿了法学博士学位,再回国在另一所更为系统教授英美法的法学院中任教,这也算是英美法在近代中国这段旅程中的一道美丽风景。在最初的10年间,东吴法学院几乎就是美国法学院的翻版,课程设置几乎都是英美法,当然,在美国人眼中,这种模式似乎与“比较法学院”不相符合【536】,但从中国人的视角来说,在中国系统学习英美法,本身就是一种“比较法”。事实上早期东吴法学院还开设了罗马法,不过和其他中国的法学院不同,他们不教中国法,也就是说,他们培养的学生完全是为了培养英美法的使用者,无论这些学生之后是赴美国留学还是留在中国从事律师业务,当然,这种做法显然是不能长久的,因为东吴法学院不可能只培养“法律买办”。东吴大学第二任教务长刘伯穆改变了这个状态,在东吴法学院既要学习英美法和其他西方国家的法律,还要开设中国法,因此聘请了一批毕业于东吴法学院并从国外留学归来的中国学者担任导师,例如吴经熊、陈霆锐、何世桢等。

1927年之后,东吴法学院的教学范围更加拓展了,新的管理层由中国人担任,吴经熊任院长,盛振为任教务长,前者留学美国、法国和德国,通晓多国法律,而后者在美国留学时师从比较法专家威格摩尔,因此,从那个时候开始,东吴法学院从一所英美法学院转为以英美法教育为特色的真正的比较法学院。显然,东吴法学院的新领导层对于这所法学院的使命的期待更高,通过比较法研究了解外国法,能够改进中国的法律,并由此避免给予外国人以借口拒绝放弃治外法权。【537】这也正是东吴法学院之所以能够成为近代中国最伟大法学院的原因之一:不在于它去学习的外国法有多“先进”,而是在于强调学外国法的意义之所在。

当然,即使20世纪30年代之后,先前开设过的普通法课程并未因为大陆法和中国法课程的加入而缩减,除了合同法和侵权法这两门核心课程之外,财产法、衡平法、家庭法和继承法也要求修习一学期,并且都是以普通法的视角来修读这些课程,依旧可以认为是“核心课程”,至于其他课程,以选修课的形式保留着。至于法学通论、法理学、法律伦理、证据法学、冲突法等课程,依旧使用美国教材并以英文讲授等。【538】东吴法学院很少开设行政法之类的课程,因为这些课程在当时的普通法教育体制下是边缘的,在美国也是如此。因为东吴法学院的老师们大部分都在英美留过学,因此他们和学生在课堂上进行互动时,思维也是普通法的,这使得虽然远离英美国家,但是在课堂上确实存在着一种普通法的语境,这种训练使得学生们即使在几十年之后,仍能够“生动地回忆起他们的英美法课,在那些课上他们要为所有的案例做摘要,陈述事实、争议点、判决及判决理由,而且整个过程中都不许看课本”。【539】因此,在后期的东吴法学院,学生学了两套“法律”,即所谓的“双轨制”。老师们甚至还指导学生用英文、汉语以及其他多种语言进行最后的论文写作。【540】经过东吴法学院的训练,很多学生基本上达到了在美国法学院同样的教学效果,也正是因为这个原因,一些著名的美国大学出台针对东吴法学院毕业生的优惠政策,承认东吴法学院的学分:东吴法学院毕业的留美学生,只要修满30个学分就可以拿到印第安纳大学的JD(法律博士)学位,只要修读一年另加一篇论文就可以拿到密歇根大学的JD学位。【541】

除此之外,东吴法学院还有研究生教育以及进行高水平的学术研究。研究生必须“以比较的方法研习法律”,而作为学术研究领地的《法学杂志》和The China Law Review(英文刊物《中国法律评论》),为中国近代法学的发展贡献了自己的力量。【542】

东吴法学院是近代中国法学教育的一座丰碑,培养了许多杰出的法学家和法律家,他们中很多都有留学的经历,甚至在留洋的法学博士群体中占有很大的比例,著名的有陈霆锐、吴经熊、陆鼎揆、何世桢、盛振为、端木恺、倪征alt、孙晓楼、丘汉平、卢峻、杨兆龙、李潮年等,他们回国之后,从事着政府机关、商业、教育、司法甚至教会工作、新闻报道和翻译等各种广泛的职业,但大多数与法律职业有关,尤其是从事律师行业【543】,他们为近代中国法制的进步、法学的发展和英美法的传播发挥了重要影响。【544】

直到1950年,东吴法学院的管理层依然希望能够加强法学院的比较法传统和国际法教育,甚至可以为新政府的外交官和其他政府官员进行培训【545】,但是因为众所周知的原因,1952年,东吴法学院与华东地区其他法律系合并,组建华东政法学院。作为“中国比较法学院”,它走到了尽头。而在海峡对岸,东吴法学院的校友陈霆锐、王宠惠在台北办起了东吴补习学校,如同1915年在东吴大学附属中学基础上办夜校性质的东吴法学院一样,这个补习学校也逐渐发展成东吴法学院(台湾,1954)、台湾东吴大学(1961),半个世纪的轮回,依靠东吴大学办东吴法学院变成了依靠东吴法科重建东吴大学,在一定程度上依旧保持着“比较法”的传统,在台湾的法学院群体中,东吴大学的英美法气息依旧很浓。

从留洋法政人到东吴法学院,作为近代中国法学教育的重要组成部分,为中国近代法制现代化和法学发展,作出了巨大贡献,同时也成为英美法在近代中国传播的重要冰人。

结 语

1949年之后,海峡两岸法制分歧,英美法对台湾地区继续产生影响,在台湾的中国法律人继续沿着近代中国法政人开辟的道路接触英美法,虽然中国比较法学院已不复存在,但台湾的东吴大学法学院依旧接续香火。1949年之后的台湾当局全面倒向美国,美国法对台湾地区的影响也就更为深入,包括大法官制度在内的很多法律制度,接受了美国化的洗礼,虽然台湾整体的法律体制依旧接续民国时代的欧陆传统,但显然已经不是铁板一块了,就是在法学院中,也会经常听到留德派和留美派的各种论争。

而自从鸦片战争之后被迫割让给英国的香港地区,虽然1997年中国对其恢复行使主权,但从法律制度而言,仍然保持着普通法的传统,成为一个与中国主体制度有很大差异的独特法域。

但是在中国大陆,1949年开始实施的一边倒战略,使得英美法中止了旅程,全面退出,几乎不留痕迹。不仅如此,1949年之前与英美法发生各种关系的人物,也各自经受着新政权的甄别与改造,杨兆龙、盛振为、王毓骅等接受过系统英美法教育的东吴法律人,经历了各种运动,有的付出了生命【546】,有的中止了思考,1952年成立的华东政法学院中,没有任用一位前东吴大学法学院的教授,而像梅汝璈、周鲠生、徐恭典等人的文稿都被毁。【547】英美传教士们留下的教会学校,包括东吴大学及东吴法学院在内,全部经受了改造和同化,变成了“体制”的一部分;至于在制度建设中,基本上中止了从晚清以来的法律现代化道路,废止了与新政权格格不入的“旧法”,改道而行,完全没有了英美法律制度和法律思想的痕迹,甚至连“法律”本身都受到了唾弃和践踏,“宪法”在某个时期几乎成了一纸空文,因为它连国家元首都保护不了,更何况公民的基本权利了。一直到1978年重开国门,这种局势才有所改变。

在某种意义上来说,中国的改革开放运动是重新回归现代世界体系的重大举措,虽然在近代,中国是被迫进入这个由西方主导的世界体系的,但是吊诡的是,即使当年是如此之不情愿,一旦离开,似乎又无路可走。全球化的时代,只有积极面对,才能掌握自身社会转型的主导权。

三十多年来,我们可以看到英美法在中国这片土地上重新踏上了旅程,沉寂了三十年之后,那些幸存的留学英美的法律人又开始重新发挥余热,例如龚祥瑞、王毓骅、卢峻、倪征alt、王铁崖、赵理海等,或者重回法学院,或者成为各种机构的顾问,甚至20世纪80年代,东吴法学院的一些毕业生筹建了一个“东吴比较法进修学院”,培养涉外法律人才。【548】

新时代的人们又重新开始近代中国“开眼看世界”的过程,在某种意义上来说,重走之路并不比之前更加轻松,近代那个世界体系在20世纪末21世纪初变得更加复杂,全球化正在以不可逆的加速度将地球上的每一个人都卷入其中,就连谁想要反对全球化,都不得不以一种全球化的方式来组织。

中国的法制现代化建设也重新开始,这一轮的进程显然比较快,虽然也不是那么顺利,英美和欧陆如鸟之两翼,依然在这个过程中进行着博弈,当然使力的并不仅仅只有这两种力量。例如合同法、公司法、知识产权法等领域,明显受到美国法的影响,至于法学理论与法律观念,英语世界的影响更为深刻,“法律移植”(Legal Transplant)这个概念,就是从英美引入的,我们不得不继续面对着英语世界的话语主导权,蹒跚行走。就本章的主题来说,在新的时代中,全球化与美国化之间的关系,依旧是我们不得不认真对待的问题。【549】

培养什么样的法律职业者,这个问题也被提了出来,按照美国模式进行法律教育的呼声越来越高,与中国台湾地区、日本一样,都引入了类似JD的法律教育模式,在中国大陆称之为法律硕士,但是似乎只学到了皮毛,甚至已经出现了与初衷相反的负面影响。当然,类似于近代中国东吴法学院的教育模式也已经出现,因为普通法传统的优势,香港大学在回归之后不仅提供普通法的教育,也开始提供中国法的教育,双轨式的教育模式吸引中国大陆的学生去攻读学位。【550】而1995年复建的清华大学法学院,似乎有意去接续东吴法学院在中国大陆的传统,一方面与美国天普大学合作,在美国域外为已经获得法律学位并有一定工作经验的中国学生提供“美国法和国际法”的硕士学位(LL. M.);另一方面,从2002年开始,聘请何美欢教授在清华开设为期两个学年的“普通法精要”课程【551】,在正常进行法学教育基础上,以选修课的方式挑选部分研究生和高年级本科生参与课程。现在已经培养了一批具有普通法思维的学生,活跃在法律职业和美国的法学院课堂中。【552】

除此之外,中国大陆对英美法的研究也如火如荼,三十多年来,翻译了大量英美世界的法律专著,也撰写了一大批英美法的研究论文,成立了一批英美法的学术研究机构。而本书作为关于英美法一个课题的最终成果,似乎也是这个过程的一部分,已然融入到历史之中。当然对于我们这些中国法律人来说,在这个全球化的时代研究英美法并不仅仅是兴趣使然,更不仅仅是只想着如何把英美法的各种制度引入中国,甚至使中国法美国化,而是面对着复杂的全球化时代,我们是否已经对以下这个问题准备好了答案:如果说英美法已经为世界法律文明的发展作出了巨大的贡献,那么,中国这个具有几千年悠久历史的文明传承大国,如何能够创造出一种既具有现代性特征又体现独特文明因素的法律体系,来为“世界法律文明”增添光彩?

这又成为了一个起点。

注释

【1】 高鸿钧:《法律文化的语义、语境及其中国问题》,载《中国法学》2007年第4期。

【2】 L. M. Friedman, "Is There a Modem Legal Culture?" 7/2 Ratio Juris, July 1994, pp. 117—130.

【3】 相关论述可参见〔美〕小詹姆斯·R. 斯托纳:《普通法与自由主义理论——柯克、霍布斯及美国宪政主义的诸源头》,姚中秋译,北京大学出版社2005年版。

【4】 关于自由在美国的历史演变,可参见〔美〕埃里克·方纳:《美国自由的故事》,王希译,商务印书馆2002年版。

【5】 〔法〕托克维尔:《论美国的民主》(下卷),董果良译,商务印书馆1988年版,第674页。

【6】 拉斯基为《托克维尔全集》中《论美国的民主》所撰写的导言,载〔法〕托克维尔:《论美国的民主》(下卷),董果良译,商务印书馆1988年版,第953页。

【7】 同上。

【8】 相关论述参见〔德〕马克斯·韦伯:《新教伦理与资本主义精神》,于晓等译,生活·读书·新知三联书店2002年版。

【9】 〔美〕弗里德曼:《选择的共和国:法律、权威与文化》,高鸿钧等译,清华大学出版社2005年版,第31—42页。

【10】 〔法〕托克维尔:《论美国的民主》(上卷),董果良译,商务印书馆1988年版,第72页。

【11】 同上书(下卷),第713页。

【12】 〔法〕托克维尔:《论美国的民主》(上卷),董果良译,商务印书馆1988年版,第97页。他对政府集权怀有戒心并明确指出:“即使存在一个常在的权威当局,它经常关心我的享乐不受干扰,排除我前进道路上的一切危险,不要我对此操心,但把我的生活中的任何一点小困难都照顾到的这个当局,如果是我的自由和生命的专制主人,包办整个社会的活动和生活,以致当它无精打采时周围的一切也得无精打采,当它睡觉时周围的一切也得睡觉,当它死去时周围的一切也得灭亡,那它对我又有什么好处呢?”同上书,第103页。

【13】 同上书,第67页。

【14】 同上书,第64页。

【15】 〔美〕弗里德曼:《选择的共和国:法律、权威与文化》,高鸿钧等译,清华大学出版社2005年版,第67页。

【16】 “平权行动”(affirmative action),指在美国20世纪70年代为补偿历史上因对黑人及其他少数民族歧视所遗留的问题,在就业和入学等方面对他们采取照顾的做法。此做法引发了影响广泛的诉讼和理论争论。“反向歧视”(reverse discrimination)指在采取“平权行动”中,美国一些受到直接影响的白人提起诉讼,认为对黑人或其他少数民族成员的照顾,是对白人的“反向歧视”,违反宪法“平等保护”原则。德沃金从他的权利理论出发,对“平权行动”和“反向歧视”的实质合理性进行了正当性论证,认为“反向歧视”并不构成歧视。详见〔美〕罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版,第295—317页。关于“平权行动”,也参见A. Cox, The Court and Constitution, Houghton Mifflin Company, 1987, pp. 269—287。

【17】 〔美〕弗里德曼:《选择的共和国:法律、权威与文化》,高鸿钧等译,清华大学出版社2005年版,第77页。

【18】 同上书,第75—76页。

【19】 笔者找不到与放任的自由相对应之词,特用这个词语表达政府干预时代的自由。

【20】 〔美〕L. 亨金:《权利的时代》,信春鹰等译,知识出版社1997年版,第159—160页。

【21】 〔美〕弗里德曼:《选择的共和国:法律、权威与文化》,高鸿钧等译,清华大学出版社2005年版,第89—90页。

【22】 他坚决主张自由市场的自由放任模式,认为只有通过竞争而不是政府计划才能为人们提供所需之物,主张将政府直接管理的公共事业统统私有化,废除最低工资的法律规定,废除累进制税制,废除社会保障体制。从20世纪70年代后期起,这些主张通过电视等媒体在美国产生了巨大影响。相关论述参见〔美〕米尔顿·弗里德曼:《资本主义与自由》,张瑞玉译,商务印书馆2004年版;〔美〕米尔顿·弗里德曼、罗斯·弗里德曼:《自由选择:个人声明》,胡骑等译,商务印书馆1998年版。

【23】 〔德〕哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,生活·读书·新知三联书店2003年版,第9章;也参见J. Habermas, Paradigms of Law, in M. Rosenfield and A. Arato (eds.), Habermas on Law and Democracy: Critical Exchanges, University of California Press, 1998, pp. 18—19。

【24】 〔法〕托克维尔:《论美国的民主》(上卷),董果良译,商务印书馆1988年版,第78页。

【25】 同上书,第47页。

【26】 〔法〕托克维尔:《论美国的民主》(上卷),董果良译,商务印书馆1988年版,第289页。他在另一处写道:“统治者这样把每个人一个一个地置于自己的权力之下,并按照自己的想法把他们塑造成型之后,便将手伸向全社会了。他用一张其中织有详尽的、细微的、全面的和划一的规则的密网盖住社会,最有独创精神和最有坚强意志的人也不能冲破这张网而成为出类拔萃的人物。他并不践踏人的意志,但他软化、驯服和指挥人的意志。他不强迫人行动,但不断妨碍人行动。他什么也不破坏,只是阻止新生事物。他不实行暴政,但限制和压制人,使人精神颓靡、意志消沉和麻木不仁,最后使全体人民变成一群胆小而会干活的牲畜,而政府则是牧人。”同上书(下卷),第870页。

【27】 同上书(上卷),第461页。

【28】 参见同上书(上、下卷)有关论述。

【29】 〔法〕托克维尔:《论美国的民主》(上卷),董果良译,商务印书馆1988年版,第180—182页。

【30】 同上书,第183页。

【31】 他特别看重源自新英格兰的“乡镇精神”,认为它是公民自治的基础,同上书,第44、72—74、81页。

【32】 〔美〕弗里德曼:《选择的共和国:法律、权威与文化》,高鸿钧等译,清华大学出版社2005年版,第13页。

【33】 〔美〕弗里德曼:《选择的共和国:法律、权威与文化》,高鸿钧等译,清华大学出版社2005年版,第7章。

【34】 同上书,第139—141页。

【35】 〔美〕弗里德曼:《选择的共和国:法律、权威与文化》,高鸿钧等译,清华大学出版社2005年版,第14页。

【36】 同上书,第141页。

【37】 〔美〕弗里德曼:《选择的共和国:法律、权威与文化》,高鸿钧等译,清华大学出版社2005年版,第151页。

【38】 同上书,第141页。

【39】 托氏认为报刊是保护自由的最佳民主手段。他指出:“在我们这个时代,公民只有一个手段可以保护自己不受迫害,这就是向全国呼吁,如果国人充耳不闻,则向全人类呼吁。他们用来进行呼吁的唯一手段就是报刊。因此,出版自由在民主国家比在其他国家无限珍贵,只有它可以救治平等可能产生的大部分弊端。平等使人孤立和失去力量,但报刊是每个人都可阅览并能被最软弱和最孤立的人利用的强大武器。平等使每个人失去其亲友的支援,但报刊可以使他们向本国的公民和全人类求援。”参见〔法〕托克维尔:《论美国的民主》(下卷),董果良译,商务印书馆1988年版,第875—876页。

【40】 Niklas Luhmann, Law As A Social System, transl. by A. Ziegert, edited by F. Kastner et al., OxfordUniversity Press, 2004;洪镰德:《法律社会学》,台湾扬智文化事业股份有限公司2001年版,第9章;〔德〕卢曼:《法律的自我复制及其限制》,韩旭译,载《北大法律评论》第2卷第2辑,北京大学出版社1999年版,第466—469页;鲁楠、陆宇峰:《卢曼社会系统论视野中的法律自治》,载《清华法学》2008年第2期。

【41】 〔美〕弗里德曼:《选择的共和国:法律、权威与文化》,高鸿钧等译,清华大学出版社2005年版,第14页。

【42】 同上书,第15页。

【43】 〔德〕哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,生活·读书·新知三联书店2003年版,第16—185页。

【44】 他指出:“随着身份在一个国家实现平等,个人便显得日益弱小,而社会却显得日益强大。或者说,每个公民都变得与其他一切公民相同消失在群众之中,除了人民本身的高大宏伟的形象以外,什么也见不到了。”〔法〕托克维尔:《论美国的民主》(下卷),董果良译,商务印书馆1988年版,第841页。

【45】 同上书,第635页。

【46】 同上书(上卷),第216页。

【47】 同上书,第220—221页。

【48】 同上书,第118页。

【49】 同上书(下卷),第635页。

【50】 〔美〕弗里德曼:《选择的共和国:法律、权威与文化》,高鸿钧等译,清华大学出版社2005年版,第149页。

【51】 同上书,第100—101、148—150页。

【52】 〔德〕哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,生活·读书·新知三联书店2003年版,第174—176、213—215、410—413页。

【53】 〔法〕托克维尔:《论美国的民主》(上卷),董果良译,商务印书馆1988年版,第275—276页。

【54】 同上书,第316页。

【55】 同上书,第310页。

【56】 同上。

【57】 〔美〕弗里德曼:《选择的共和国:法律、权威与文化》,高鸿钧等译,清华大学出版社2005年版,第2章。

【58】 〔美〕里夫斯:《美国民主的再考察》,吴延佳、方小良译,商务印书馆1997年版,第137—138页。

【59】 〔美〕弗里德曼:《选择的共和国:法律、权威与文化》,高鸿钧等译,清华大学出版社2005年版,第16—20页。

【60】 参见〔美〕罗伯特·C. 埃里克森:《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》,苏力译,中国政法大学出版社2003年版。

【61】 Lawrence M. Friedman, American Law: An Introduction, Revised and Updated Edition, W. W. Norton & Company, 1998, p. 330.

【62】 〔美〕弗里德曼:《选择的共和国:法律、权威与文化》,高鸿钧等译,清华大学出版社2005年版,第80—83页。

【63】 同上书,第84—86页。

【64】 〔美〕弗里德曼:《选择的共和国:法律、权威与文化》,高鸿钧等译,清华大学出版社2005年版,第229—230页。

【65】 同上书,第68—69、239—242页。

【66】 同上书,第78页。

【67】 〔法〕孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1982年版,第154页。

【68】 同上。

【69】 〔法〕托克维尔:《论美国的民主》(上卷),董果良译,商务印书馆1988年版,第256页。

【70】 同上书,第206页。

【71】 〔古希腊〕亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1981年版,第199页。

【72】 关于如何确保法律具有正当性,不同的学者从不同的进路提出了方案,其中罗尔斯和德沃金的理论影响较大,限于篇幅,这里不展开论述。参见〔美〕约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版;〔美〕罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版。

【73】 〔美〕罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版,第271—294页。

【74】 相关论述,请参见〔美〕弗兰克·米歇尔曼:《法律的共和国》,载应奇、刘训练编:《公民共和主义》,东方出版社2006年版;〔美〕凯斯·桑斯坦:《超越共和主义复兴》,载同上书;〔美〕凯斯·R. 桑斯坦:《偏颇的宪法》,宋华琳、毕竞悦译,北京大学出版社2005年版。

【75】 〔美〕李·S. 温伯格、朱迪思·W. 温伯格:《论法律文化和美国人对法律的依赖性》,潘汉典译,载《法学译丛》1987年第1期。

【76】 相关内容的讨论,请参见〔美〕莫顿·J. 霍维茨:《沃伦法院对正义的追求》,信春鹰、张志铭译,中国政法大学出版社2003年版。

【77】 他们的实证研究得出的一个重要结论是,美国早期的功利型个人主义已经转变为当代的表现型个人主义,参见〔美〕贝拉等:《心灵的习性:美国人生活中的个人主义与公共责任》,翟宏彪等译,生活·读书·新知三联书店1991年版,第48—122页。

【78】 “英国法”系指以英格兰法为基础通行于英格兰和威尔士的普通法、衡平法和制定法。“域外”指英格兰和威尔士以外的国家或地区,不包括苏格兰。“移植”(transplantation)在本章其意颇近于“传播”(spread)和“接受”(reception),系从不同角度使用。

【79】 W. L. Burdiok, "The Influence of Roman Law Upon English and American Law", 3 The Journal of Kansas Bar Association, 1935, pp. 181—192, 306—318.

【80】 参见〔德〕K. 茨威格特、H. 克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第290—291页;M. A. Glendon et al., Comparative Legal Traditions, West Publishing Co., 1985, p. 278。

【81】 R. Schlesinger, Comparative Law, 5th ed., Foundation Press Inc., 1987, p, 231, n. 99.

【82】 参见〔德〕K. 茨威格特、H. 克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第326页。

【83】 L. M. Friedman, A History of American Law, 2nd ed., Simon & Schuster, Inc., 1985, pp. 37—48.

【84】 L. M. Friedman, A History of American Law, 2nd ed., Simon & Schuster, Inc., 1985, pp. 58—65.

【85】 E. Nelson, Americanization of the Common Law: The Impact of Legal Change on Massachusetts Society, 1760—1830, Harvard University Press, 1975. 该书选取了特定时段内马萨诸塞地区作为研究对象,考察了普通法美国化的问题。

【86】 李子欣编著:《美国宪法》,台湾正中书局1970年版,第28页。据统计,北美殖民地提交英国枢密院审查的法律共8563项,其中有469项被宣布无效,见M. Friedman, A History of American Law, 2nd ed., Simon & Schuster, Inc., 1985, p. 50。

【87】 A. Allott, "Reception of the Common Law in the Commonwealth—Some Problems of the Resulting Pluralism", in Proceedings and Papers of the Sixth Commonwealth Law Conference, Lagos, Njgeria, 1980, p. 127.

【88】 关于中国(内地)移植英国法的情况,请见本书第廿六章。

【89】 R. David, Major Legal Systems in the World Today, 2nd ed., Stevens, 1978, p. 472.

【90】 关于加拿大的法律制度历史和基本内容,参见〔加〕杰拉尔德·高尔:《加拿大法律制度》,刘艺工、杨士虎译,兰州大学出版社1997年版。

【91】 H. J. van Den Horst, The Roman-Dutch Law in Sri-lanka, Free University Press, 1985, pp. 88—89.

【92】 K. Zweigert & H. Kötz, Introduction to Comparative Law, 2nd ed., Clarendon Press, 1987, p. 241.

【93】 R. Schlesinger, Comparative Law, 5th ed., Foundation Press Inc., 1987, p, 224.

【94】 主要是1905年《抵押债券信托法》和1922年的《信托法》、《商业信托法》。

【95】 K. Takayanagi, "Contact of Common Law with the Civil Law in Japan", 4/1 American Journal of Comparative Law, 1955, pp. 60, 63—64.

【96】 丁相顺:《日本近代“法典论争”的历史分析》,载《法学家》2002年第3期。

【97】 K. Zweigert & H. Kötz, Introduction to Comparative Law, 2nd ed., Clarendon Press, 1987, p. 245;也见R. Schlesinger, Comparative Law, 5th ed., Foundation Press Inc., 1987, p. 321.

【98】 B. Smith, "English Influences on the Law of Scotland", American Journal of Comparative Law, 1954, Vol. 3, no. 4, pp. 522—523.

【99】 在路易斯安那,法国和西班牙交替进行过统治。

【100】 路易斯安那州于1808年颁布民法典,后经修改;魁北克省于1966年颁布了民法典。

【101】 关于普通法对拉丁美洲各国的影响,参见J. Eder, "The Impact of the Common Law on Latin America", 4 Miami Law Quarterly, 1950, pp. 435ff.

【102】 巴基斯坦自1977年以来,大规模地恢复启用传统伊斯兰法,参见R. Patel, Islamization of Law in Pakistan? Saad, 1986.

【103】 例如,不同国家的比较法学者聚集讨论“混合法域”问题,他们的文章发表在《杜兰法律评论》2003年冬季号(Tulane Law Review, 2003, Dec)。

【104】 包括英国议会为殖民地的立法和英王对殖民地的立法。后者一般采取枢密院令、公告或特许状的形式。

【105】 参见H. Phillips, Constitutional and Administrative Law, 5th ed., Sweet & Maxwell, 1973, chap. 34。

【106】 L. Goodhart, "What is the Common Law", 76, L. Q. R., 1960, p. 9.

【107】 〔英〕威廉·布莱克斯通:《英国法释义》(第1卷),游云庭、缪苗译,上海人民出版社2006年版,第110—134页。

【108】 A. Ondo, "The Role of the Judiciary in the New Commonwealth Countries", in Proceedings and Papers of the Sixth Commonwealth Law Conference, Lagos, Nigeria, 1980, p. 72.

【109】 R. David, Major Legal Systems in the World Today, 2nd ed., Simon & Schuster, 1978, p. 523.

【110】 后来纽芬兰成为加拿大的一个省,而南非和爱尔兰则脱离了英联邦。

【111】 又称《新加坡宣言》,原文标题为Singapore Declaration of Commonwealth Principles, 1971.

【112】 其中马耳他、毛里求斯、斯里兰卡、塞舌尔群岛、英国的苏格兰地区、美国的路易斯安那州和加拿大的魁北克省,虽不同程度地受到普通法法系的影响,但仍是大陆法系成员,或属于混合型法律体系。

【113】 取消英国枢密院上诉终审权的国家有印度、巴基斯坦、塞浦路斯、加纳、加拿大、斯里兰卡、马耳他、塞拉利昂、坦桑尼亚、乌干达、圭亚那等。澳大利亚在联邦事务中取消了对英国枢密院的上诉终审权,关于州法院的判决仍可上诉到英国枢密院。

【114】 例如海德布兰德认为,法律全球化是“跨国法治的美国化”,参见〔美〕W. 海德布兰德:《从法律的全球化到全球化下的法律》,刘辉译,载〔意〕D. 奈尔肯、〔英〕J. 菲斯特编:《法律移植与法律文化》,高鸿钧等译,清华大学出版社2006年版,第157页。也参见M. Shapiro, "The Globalization of Law", 1 Global Legal Studies Journal, 1993, p. 61。

【115】 〔英〕安东尼·吉登斯:《现代性的后果》,刘东、黄平译,译林出版社2000年版,第4—32页。

【116】 〔加〕麦克鲁汉:《认识媒体:人的延伸》,郑明萱译,台湾猫头鹰出版社2006年版,第128页。

【117】 J. Dolinger, "The Influence of American Constitutional Law on the Brazilian Legal System", The American Journal of Comparative Law, Vol. 38, p. 804.

【118】 〔德〕K. 茨威格特、H. 克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第174—176页。

【119】 J. H. Merrman et al., The Civil Law Tradition: Europe, Latin American and East Asia, The Michie Co., 1994, p. 463.

【120】 J. A. Gardner, Legal Imperialism: American Lawyers and Foreign Aid in Latin America, The University of Wisconsin Press, 1980, p. 8.

【121】 关于美国殖民的历史,参见〔美〕劳伦斯·傅利曼:《二十世纪美国法律史》,吴懿婷译,台湾商周出版社2005年版,第146—150页。

【122】 这些影响参见同上书,第613页。

【123】 本章主要指参与美国法输出的机构和个人,与之相对的则是作为接受方的“输入者”。

【124】 D. M. Trubek & M. Galanter, "Scholars in Self-estrangement: Some Reflections on the Crisis in Law and Development Studies in the United States", Wisconsin Law Review, 1974, pp. 1071—1072.

【125】 D. M. Trubek & M. Galanter, "Scholars in Self-estrangement: Some Reflections on the Crisis in Law and Development Studies in the United States", Wisconsin Law Review, 1974, p. 1070.

【126】 Ibid., p. 1096.

【127】 〔葡〕博温托·迪·苏萨·桑托斯:《迈向新法律常识——法律、全球化和解放》,刘坤轮、叶传星译,中国人民大学出版社2009年版,第387—391页。作者为葡萄牙科英布拉大学经济学院社会学教授(Professor of Sociology at the School of Economics, University of Coimbra),中文本把作者国籍标注为“英”有误,特作更正。本章在引用此书时,参照了英文本。

【128】 C. Rodríguez, "Globalization, Judicial Reform and the Rule of Law in Latin America: The Return of Law and Development", 7 Beyond Law, 2001, p. 21.

【129】 D. M. Trubek & M. Galanter, "Scholars in Self-estrangement: Some Reflections on the Crisis in Law and Development Studies in the United States", Wisconsin Law Review, 1974, pp. 1063、1067.

【130】 法院效率低下,很多案件得不到及时审理,例如,1990年,在巴西法院受理的400万起案件中,审结案件只有58%;1992年,阿根廷法院积压案件达100万件;1993年,厄瓜多尔法院积压案件达50万件,而哥伦比亚积压案件400万件。参见C. Rodríguez, "Globalization, Judicial Reform and the Rule of Law in Latin America: The Return of Law and Development", 7 Beyond Law, 2001, p. 31。

【131】 Ibid., p. 28.

【132】 参见〔葡〕博温托·迪·苏萨·桑托斯:《迈向新法律常识——法律、全球化和解放》,刘坤轮、叶传星译,中国人民大学出版社2009年版,第390—391页。

【133】 J. A. Gardner, Legal Imperialism: American Lawyers and Foreign Aid in Latin America, The University of Wisconsin Press, 1980, p. 8.

【134】 Ibid., p. 7; C. Rodríguez, "Globalization, Judicial Reform and the Rule of Law in Latin America: The Return of Law and Development", 7 Beyond Law, 2001, p. 30.

【135】 在20世纪50年代至60年代,美国的法律援助项目在亚洲投资500万美元,在非洲投资1500万美元,参见J. A. Gardner, Legal Imperialism: American Lawyers and Foreign Aid in Latin America, The University of Wisconsin Press, 1980, p. 8.

【136】 其中美国国际开发署和司法部出资1.6亿美元,世界银行出资3.49亿美元。〔葡〕博温托·迪·苏萨·桑托斯:《迈向新法律常识——法律、全球化和解放》,刘坤轮、叶传星译,中国人民大学出版社2009年版,第398—406页。

【137】 E. Jarquín & F. Carrillo (eds.), Justice Delayed: Judicial Reform in Latin America, Johns Hopkins University Press, 1998, pp. 139—140.

【138】 J. A. Gardner, Legal Imperialism: American Lawyers and Foreign Aid in Latin America, The University of Wisconsin Press, 1980, pp. 62—135.

【139】 E. Jarquín & F. Carrillo (eds.), Justice Delayed: Judicial Reform in Latin America, Johns Hopkins University Press, 1998, p. 139.

【140】 〔葡〕博温托·迪·苏萨·桑托斯:《迈向新法律常识——法律、全球化和解放》,刘坤轮、叶传星译,中国人民大学出版社2009年版,第399页。

【141】 同上书,第409—412页。

【142】 〔葡〕博温托·迪·苏萨·桑托斯:《迈向新法律常识——法律、全球化和解放》,刘坤轮、叶传星译,中国人民大学出版社2009年版,第404—406页。

【143】 C. Rodríguez, "Globalization, Judicial Reform and the Rule of Law in Latin America: The Return of Law and Development", 7 Beyond Law, 2001, p. 30; M. Rowat, W. H. Malik & M. Dakolias (eds.), Judicial Reform in Latin America and the Caribbean Proceedings of a World Bank Conference, Washington, D. C., 1995.

【144】 〔葡〕博温托·迪·苏萨·桑托斯:《迈向新法律常识——法律、全球化和解放》,刘坤轮、叶传星译,中国人民大学出版社2009年版,第405页。

【145】 J. A. Gardner, Legal Imperialism: American Lawyers and Foreign Aid in Latin America, The University of Wisconsin Press, 1980, pp. 61, 124—126, 138, 205, 221, 240—248.

【146】 Ibid., pp. 7, 11—12, 211—212, 242—243.

【147】 〔美〕伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第421—424页。

【148】 〔英〕戴维·赫尔德等:《全球大变革:全球化时代的政治、经济和文化》,杨雪冬等译,中国社会科学文献出版社2001年版,第208—262页。

【149】 据统计,目前跨国公司的产值已占西方发达国家总产值的40%,世界100个最大经济实体中,有一半以上是公司而不是国家。纪玉祥:《全球化玉当代资本主义的新变化》,载俞可平、黄卫平主编:《全球化的悖论》,中央编译出版社1998年版,第35页。

【150】 Y. Dezalay & B. Garth, "Merchants of Law as Moral Entrepreneurs: Constructing International Justice from the Competition for Transnational Business Disputes", 29 Law and Society Review, 1996, p. 6.

【151】 〔美〕W. 海德布兰德:《从法律的全球化到全球化下的法律》,刘辉译,载〔意〕D. 奈尔肯、〔英〕J. 菲斯特编:《法律移植与法律文化》,高鸿钧等译,清华大学出版社2006年版,第174页。

【152】 〔葡〕博温托·迪·苏萨·桑托斯:《迈向新法律常识——法律、全球化和解放》,刘坤轮、叶传星译,中国人民大学出版社2009年版,第263页。

【153】 参见〔德〕贡特尔·托依布纳:《全球的“布科维纳”:世界社会的法律多元主义》,高鸿钧译,载《清华法治论衡》第10辑,清华大学出版社2008年版。

【154】 同上书,第3—23页;关于作为自创生系统的法律,参见〔德〕贡塔·托依布纳:《法律:一个自创生系统》,张骐译,北京大学出版社2004年版。

【155】 鲁楠:《匿名的商人法:全球化时代的商法及其特点》,载《清华法治论衡》第14辑,清华大学出版社2011年版。

【156】 H. J. Mertens, "Lex Mercatoria: A Self-applying System Beyond National Law", in G. Teubner (ed.), Global Law Without a State, Dartmouth Publishing Company Limited, 1997, pp. 31—43.

【157】 Ibid., p. 40.

【158】 〔葡〕博温托·迪·苏萨·桑托斯:《迈向新法律常识——法律、全球化和解放》,刘坤轮、叶传星译,中国人民大学出版社2009年版,第263—265页。

【159】 据统计,在2006年,20个全球的顶尖律所中,14个是美国所,6个是英国所,在收入数额上,前两位是英国的Clifford Chance和Linklaters,但是就人数和分支规模而言,美国的Baker & McKenzie居首位,有律师2975人,设分支机构70个。见R. Faulconbridge, "Negotiating Cultures of Work in Transnational Law Firms", Journal Economic Geography, 2008, Vol. 8, p. 503. 关于律所扩展的六种模式,参见D. D. Sokol, "Globalization of Law Firms: A Survey of the Literature and a Research Agenda for Further Study", 14 Indiana Journal of Global Legal Studies, 2007, pp. 15—19.

【160】 根据对2006年的统计,美国顶尖律所垄断了本国所有公司并购和资本市场法律业务。在中国(包括香港地区)的28家顶尖律所中,只有3家是本地律所;从事资本市场法律业务的15个顶尖律所,全都是外国律所。在日本,18家从事并购法律业务的律所都是外国律所,在资本市场法律业务领域,从事外资运作的12个顶尖律所全都是外国律所,从事本国资本运作的9个律所中,只有6个是本国律所。在德国,从事公司并购法律业务的20个顶尖律所中,只有5个本国律所;从事证券资本市场法律业务的10个顶尖律所中,只有1个是本国律所;从事证券资本市场法律业务的9个顶尖律所中,只有1个是本地律所。在法国,从事公司并购法律业务的19个顶尖律所中,有9个本国律所;从事资本市场法律业务的17个顶尖律所中,只有4个本国律所。在意大利,本国律所控制了公司并购法律业务,22个顶尖律所中有18个是本国律所,但在资本市场领域,9个顶尖律所中只有3个是本国律所。在英国,在公司并购领域,涉及巨额资产的大宗交易,6个顶尖律所全是本国律所;涉及中型资产的大宗交易,20个顶尖律所中只有9个是本国律所,其余则是美国律所;在资本市场方面,涉及证券资本市场的法律业务,14个顶尖律所只有6个是本国律所,涉及股权市场法律业务,14个顶尖律所中只有8个是本国律所。在上述几个国家中,从事公司并购和资本市场运作的,顶尖非本国律所中,美国律所占据主要地位。D. D. Sokol, "Globalization of Law Firms: A Survey of the Literature and a Research Agenda for Further Study", 14 Indiana Journal of Global Legal Studies, 2007, pp. 10—11. 在20世纪70年代,美国律所在伦敦设立分支机构23个,80年代新增16个,90年代再增设21个,至1999年,美国72个涉外律所有57个在伦敦设立分所或办事处。Ibid., pp. 111—112. 为了抢占法律市场,美国全球最大律所之一世达律师事务所(Skadden Arps Slate Meagther & Flom)在伦敦没有客户关系的情况下,于1998开始设立分所,其考量不再是由市场需求驱动,而是预先占领国外潜在市场,从而保持全球的竞争力。C. Silver, "Globalization and the U. S. Market in Legal Service-Shifting Identities", 31 Law & Policy in International Business, 1999—2000, pp. 1102—1103, 1114. 关于美国律师的全球影响,也参见〔美〕劳伦斯·傅利曼:《二十世纪美国法律史》,吴懿婷译,台湾商周出版社2005年版,第620—624页。

【161】 C. Silver, "Globalization and the U. S. Market in Legal Service-Shifting Identities", 31 Law & Policy in International Business, 1999—2000, p. 1095.

【162】 Ibid., p. 1099.

【163】 J. R. Faulconbridge, "Negotiating Cultures of Work in Transnational Law Firms", Journal Economic Geography, 2008, p. 505.

【164】 M. Shapiro, The Globalization of Law, 1 Global Legal Studies Journal, 1993, p. 42.

【165】 J. Flood, "Lawyers as Sanctifiers: The Role of Elite Law Firms in International Business Transactions", 14 Indiana Journal of Global Legal Studies, 2002, p. 43.

【166】 据统计,全球50个顶尖律所中有8个总部在英国,其余总部均设在美国;每个合伙人年平均收入超过100万英镑(190万美元)的8个律所中,只有一个是英国律所,其余全是美国律所;同等规模的律所,美国律所比英国律所更具竞争力。J. Flood, "Lawyers as Sanctifiers: The Role of Elite Law Firms in International Business Transactions", 14 Indiana Journal of Global Legal Studies, 2002, pp. 50—51.

【167】 D. D. Sokol, "Globalization of Law Firms: A Survey of the Literature and a Research Agenda for Further Study", 14 Indiana Journal of Global Legal Studies, 2007, p. 27.

【168】 J. Flood, "Lawyers as Sanctifiers: The Role of Elite Law Firms in International Business Transactions", 14 Indiana Journal of Global Legal Studies, 2002, 64.

【169】 J. Flood & F. Sosa, "Lawyers, Law Firms, and the Stabilization of Transnational Business", 28 Northwestern Journal of International Law & Business, 2008, pp. 493—494.

【170】 C. Silver, "Globalization and the U. S. Market in Legal Service-Shifting Identities", 31 Law & Policy in International Business, 1999—2000, p. 1097.

【171】 与英国的因循守旧型(lock-step)律所相比,美国的论功行赏型(eat-what-you-kill)律所更具竞争力,因而美国律所模式在20世纪70—80年代开始流行。B. Garth, "Lawyers in Their Habitats: Law firms Contemplating Transnational Mergers should Start Thinking Like Anthropologist", Legal Affairs, Jan/Feb, 2006, p. 21.

【172】 D. D. Sokol, "Globalization of Law Firms: A Survey of the Literature and a Research Agenda for Further Study", 14 Indiana Journal of Global Legal Studies, 2007, p. 11.

【173】 德国1987年才允许成立公司模式的律所。J. R. Faulconbridge, "Negotiating Cultures of Work in Transnational Law Firms", Journal Economic Geography, 2008, pp. 501, 505.

【174】 王鹤:《经济全球化和地区一体化》,载《世界经济》1999年第3期。

【175】 〔英〕戴维·赫尔德等:《全球大变革——全球化时代的政治、经济与文化》,杨雪东等译,社会科学文献出版社2001年版,第326页。

【176】 在世界500强企业中,美国企业所占的数字是:1995年(151家)、1997年(162家)、1999年(184家)、2000年(179家)、2001年(185家)、2002年(197家)、2003年(192家)、2004年(189家)、2005年(175家)、2006年(170家)、2007年(162家)、2008年(153家)、2009年(140家)。本数据引自《历年世界500强之国家(地区)排行》,载http://yh11945.blog.163.com/blog/static/377549392010412311915,最后访问日期:2011年5月1日。

【177】 〔英〕戴维·赫尔德等:《全球大变革——全球化时代的政治、经济与文化》,杨雪冬等译,中国社会科学文献出版社2001年版,第384—385页。

【178】 J. Flood & F. Sosa, "Lawyers, Law Firms, and the Stabilization of Transnational Business", 28 Northwestern Journal of International Law & Business, 2008, p. 509.

【179】 D. D. Sokol, "Globalization of Law Firms: A Survey of the Literature and a Research Agenda for Further Study", 14 Indiana Journal of Global Legal Studies, 2007, p. 27.

【180】 J. Flood & F. Sosa, "Lawyers, Law Firms, and the Stabilization of Transnational Business", 28 Northwestern Journal of International Law & Business, 2008, p. 510.

【181】 J. Flood, "Lawyers as Sanctifiers: The Role of Elite Law Firms in International Business Transactions", 14 Indiana Journal of Global Legal Studies, 2002, p. 65.

【182】 M. Shapiro, "The Globalization of Law", 1 Global Legal Studies Journal, 1993, pp. 38—39.

【183】 J. Flood, "Lawyers as Sanctifiers: The Role of Elite Law Firms in International Business Transactions", 14 Indiana Journal of Global Legal Studies, 2002, pp. 48—49, 56.

【184】 Y. Dezalay & B. G. Garth, Dealing in Virtue: International Commercial Arbitration and the Construction of a Transnational Legal Order, The University of Chicago Press, 1996, pp. 11, 34.

【185】 这个概念出自卡根,参见〔美〕罗伯特·卡根:《美国与欧洲法律之路:六个根深蒂固的差异》,高鸿钧译,载〔德〕沃尔克玛·金斯纳、〔意〕戴维·奈尔肯:《欧洲法律之路——欧洲法律社会学视角》,清华大学出版社2010年版,第50—53页。关于这个概念的系统论述参见R. A. Kagan, Adversarial Legalism: The American Way of Law, Harvard University Press, 2001。

【186】 Y. Dezalay & B. G. Garth, Dealing in Virtue: International Commercial Arbitration and the Construction of a Transnational Legal Order, The University of Chicago Press, 1996, p. 36.

【187】 Ibid., pp. 1—61.

【188】 C. Rodríguez, "Globalization, Judicial Reform and the Rule of Law in Latin America: The Return of Law and Development", 7 Beyond Law, 2001, p. 30;也参见〔法〕Y. 德兹莱、〔美〕B. 加斯:《法律与法律制度的输入与输出:国家“宫廷斗争”中的国际战略》,鲁楠译,载〔意〕D. 奈尔肯、〔英〕J. 菲斯特编:《法律移植与法律文化》,高鸿钧等译,清华大学出版社2006年版,第312页。

【189】 参见〔德〕贡特尔·托依布纳:《全球的“布科维纳”:世界社会的法律多元主义》,高鸿钧译,载《清华法治论衡》第10辑,清华大学出版社2008年版。

【190】 Y. Dezalay & B. G. Garth, Dealing in Virtue: International Commercial Arbitration and the Construction of a Transnational Legal Order, The University of Chicago Press, 1996, pp. 151—181, 281—317.

【191】 J. DeLisle, "Lex Americana?: United States Legal Assistance, American Legal Models, and Legal Change in the Post-Communist World and Beyond", 20 University of Pennsylvania Journal of International Economic Law, 1999, pp. 185—186.

【192】 J. DeLisle, "Lex Americana?: United States Legal Assistance, American Legal Models, and Legal Change in the Post-Communist World and Beyond", 20 University of Pennsylvania Journal of International Economic Law, 1999, p. 194.

【193】 Ibid., pp. 188—230.

【194】 据估计,在1996年,为此付出的劳动价值达到5.5千万美元,1997年达到7.7千万美元,Ibid., p. 199.

【195】 Ibid., pp. 189, 199.

【196】 Ibid., p. 231.

【197】 Ibid., p. 242.

【198】 Ibid., p. 230.

【199】 J. Peter Byrne & Philip G. Schrag, "Law Reform in Estonia: The Rule of Georgetown University Law Center", L. & Pol 'Y Int' L Bus. 1994, pp. 449—455.

【200】 J. DeLisle, "Lex Americana?: United States Legal Assistance, American Legal Models, and Legal Change in the Post-Communist World and Beyond", 20 University of Pennsylvania Journal of International Economic Law, 1999, pp. 196—207.

【201】 Ibid., p. 190.

【202】 Ibid., p. 191.

【203】 Ibid., p. 192.

【204】 J. DeLisle, "Lex Americana?: United States Legal Assistance, American Legal Models, and Legal Change in the Post-Communist World and Beyond", 20 University of Pennsylvania Journal of International Economic Law, 1999, p. 235.

【205】 G. R. Lawrence, "Are We Exporting Our Legal System?", Federal Bar News & Journal, Nov. /Dec., 1994, p. 4.

【206】 J. DeLisle, "Lex Americana?: United States Legal Assistance, American Legal Models, and Legal Change in the Post-Communist World and Beyond", 20 University of Pennsylvania Journal of International Economic Law, 1999, pp. 226—267.

【207】 关于美国对于转型国家新宪法的影响,参见任允正、于洪君:《独立体国家宪法比较研究》,中国社会科学出版社2001年版;R. Sharlet, "Legal Transplants and Political Mutations: The Reception of Constitutional Law in Russia and the Newly Independent States, Local Realities and the Questionable Value of Foreign Expertise", 7 East European Constitutional Review, 1998, pp. 59—66; J. Hellman, "Constitutions and Economic Reform in the Postcommunist Transitions, A Case for Constitutional Precommitment", East European Constitutional Review, 1996, 5, pp. 46—56; J. Davison, "America's Impact on Constitutional Change in Eastern Europe", 55 Albany Law Review, 1991—1992, pp. 793—814.

【208】 J. DeLisle, "Lex Americana?: United States Legal Assistance, American Legal Models, and Legal Change in the Post-Communist World and Beyond", 20/2 University of Pennsylvania Journal of International Economic Law, 1999, pp. 231—234.

【209】 Ibid., pp. 179—180. 关于苏联和东欧国家在转型期间移植美国法,也参见〔意〕简玛尼亚·阿雅尼:《俄罗斯与东欧的法律移植:借助于机遇与声望》,魏磊杰译,载《民商法论丛》第45卷,法律出版社2010年版。

【210】 关于欧洲法律思想和制度对美国的影响,可参见M. Reimann (ed.), The Reception of Continental Ideas in the Common Law World, 1820—1920, Dunker & Humblot, 1993;〔美〕邓肯·肯尼迪:《法律与法律思想的三次全球化:1850—2000》,高鸿钧译,载《清华法治论衡》第12辑,清华大学出版社2009年版;E. Herget and S. Wallace, "The German Free Law Movement as the Source of American Legal Realism", 73/2 Virginia Law Review, 1987, pp. 399—455.

【211】 参见〔美〕路易斯·亨金、阿尔伯特·J. 罗森塔尔编:《宪政与权利——美国宪法的域外影响》,郑戈等译,生活·读书·新知三联书店1996年版。

【212】 本章前部分已经叙述了美国法对于东欧等欧洲社会主义国家的影响,本部分“欧洲”主要是指欧盟和传统上属于资本主义体系的欧洲国家。

【213】 R. A. Kagan, "Globalization and Legal Change: The 'Americanization' of European Law?" Regulation & Governance, 2007, pp. 99—120.

【214】 关于美国宪法的世界影响,参见A. P. Blaustein, "The Influence of the United States Constitution Abroad", 3 Oklahoma City University Law Review, 1987, pp. 435—467.

【215】 参见〔德〕赫尔穆特·施泰因贝格:《美国宪政主义和德国宪法发展》,载〔美〕路易斯·亨金、阿尔伯特·J. 罗森塔尔编:《宪政与权利——美国宪法的域外影响》,郑戈等译,生活·读书·新知三联书店1996年版,第255—277页。

【216】 〔法〕路易·法沃勒:《欧洲的违宪审查》,载〔美〕路易斯·亨金、阿尔伯特·J. 罗森塔尔编:《宪政与权利——美国宪法的域外影响》,郑戈等译,生活·读书·新知三联书店1996年版,第30—37页。

【217】 〔法〕路易·法沃勒:《欧洲的违宪审查》,载〔美〕路易斯·亨金、阿尔伯特·J. 罗森塔尔编:《宪政与权利——美国宪法的域外影响》,郑戈等译,生活·读书·新知三联书店1996年版,第38—44页。

【218】 同上书,第53页。

【219】 〔葡〕博温托·迪·苏萨·桑托斯:《迈向新法律常识——法律、全球化和解放》,刘坤轮、叶传星译,中国人民大学出版社2009年版,第392—395页。

【220】 参见〔美〕罗伯特·卡根:《美国与欧洲法律之路:六个根深蒂固的差异》,高鸿钧译,载〔德〕沃尔克玛·金斯纳、〔意〕戴维·奈尔肯编:《欧洲法律之路——欧洲法律社会学视角》,高鸿钧译,清华大学出版社2010年版,第57—59页。

【221】 同上书,第59页。

【222】 M. Shapiro, "The Globalization of Law", 1 Global Legal Studies Journal, 1993, pp. 47—50.

【223】 〔葡〕博温托·迪·苏萨·桑托斯:《迈向新法律常识——法律、全球化和解放》,刘坤轮、叶传星译,中国人民大学出版社2009年版,第413—418页。

【224】 参见B. Caine, "The Influence Abroad of the United States Constitution on Judicial Review and a Bill of Rights", 2 Temple Int'l & Comp. L. J., 1988, pp. 59—78; W. J. Brennan (Jr.), "The Worldwide Influence of the United States Constitution as a Charter of Human Rights", 15 Nova Law Review, 1991, pp. 1—9; I. Loveland, A Special Relationship?: American Influences on Public Law in the UK, Clarendon Press, 1995。

【225】 〔美〕路易斯·亨金、阿尔伯特·J. 罗森塔尔编:《宪政与权利——美国宪法的域外影响》,郑戈等译,生活·读书·新知三联书店1996年版,第2页。

【226】 D. Kelemen & C. Sibbitt, "The Globalization of American Law", 58 International Organization Foundation, 2004, p. 112.

【227】 D. Kelemen & C. Sibbitt, "The Globalization of American Law", 58 International Organization Foundation, 2004, p. 112.

【228】 〔美〕罗伯特·卡根:《美国与欧洲法律之路:六个根深蒂固的差异》,高鸿钧译,载〔德〕沃尔克玛·金斯纳、〔意〕戴维·奈尔肯:《欧洲法律之路——欧洲法律社会学视角》,高鸿钧等译,清华大学出版社2010年版,第55—56页。

【229】 D. Kelemen & C. Sibbitt, "The Globalization of American Law", 58 International Organization Foundation, 2004, pp. 114—115.

【230】 〔美〕弗里德曼:《选择的共和国:法律、权威与文化》,高鸿钧等译,清华大学出版社2005年版,第229—230页。

【231】 D. Kelemen & C. Sibbitt, "The Globalization of American Law", 58 International Organization Foundation, 2004, p. 119.

【232】 Ibid., p. 120.

【233】 关于它们的主要内容及其与美国集团诉讼的异同,参见杨严炎:《群体诉讼研究》,法律出版社2010年版。

【234】 G. Wiegand, "The Reception of American Law in Europe", 39 The American Journal of Comparative Law, 1991, p. 242.

【235】 M. Shapiro, "The Globalization of Law", 1 Global Legal Studies Journal, 1993, pp. 38—39.

【236】 Ibid., pp. 29—40.

【237】 Ibid., pp. 38—39.

【238】 G. Wiegand, "The Reception of American Law in Europe", 39 The American Journal of Comparative Law, 1991, p. 239; D. Kelemen & C. Sibbitt, "The Globalization of American Law", 58 International Organization Foundation, 2004, pp. 116—119.

【239】 D. Kelemen & C. Sibbitt, "The Globalization of American Law", 58 International Organization Foundation, 2004, p. 118.

【240】 王玉杰:《中德反内幕交易罪机制比较研究》:载《金融理论与实践》2009年第10期。

【241】 主力军:《欧盟禁止内幕交易制度的立法实践及启示》,载《政治与法律》2009年第5期。

【242】 G. Wiegand, "The Reception of American Law in Europe", 39 The American Journal of Comparative Law, 1991, p. 238; D. Kelemen & C. Sibbitt, "The Globalization of American Law", 58/1 International Organization Foundation, 2004, p. 119.

【243】 〔美〕H. W. 埃尔曼:《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,清华大学出版社2004年版,第153—154页;也参见〔美〕劳伦斯·傅利曼:《二十世纪美国法律史》,吴懿婷译,台湾商周出版社2005年版,第93页。

【244】 D. Nelken, "Comparing Legal Cultures", in A. Sarat, The Blackwell Companion to Law and Society, Blackwell Publishing Ltd., 2004. 作者讨论了意大利的司法拖延问题。

【245】 M. Langer, "From Legal Transplants to Legal Translations: The Globalization of Plea Bargaining and the Americanization Thesis in Criminal Procedure", 45 Harvard International Law Journal, 2004, pp. 1—64.

【246】 参见〔美〕伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第157—182页。

【247】 G. Wiegand, "The Reception of American Law in Europe", 39 The American Journal of Comparative Law, 1991, pp. 231—235.

【248】 Ibid., p. 234.

【249】 〔美〕伊曼纽尔·沃勒斯坦:《现代世界体系》(第1—3卷),尤来寅等译,高等教育出版社1998—2000年版。关于世界体系理论,弗兰克认为在14世纪到18世纪期间,中国是最主要货物输出国,吸引了当时世界生产的白银货币的一半,因而世界体系的重心在亚洲,核心是中国以及印度。参见〔德〕贡德·弗兰克:《白银资本——重视经济全球化中的东方》,刘北城译,中央编译出版社1998年版。弗兰克重视亚洲的历史地位,并挑战西方流行的欧洲中心论,其出发点和立论虽然可贵,但他在识别世界体系的中心时,以货物和货币流动方向作为主要指标,未免偏颇。自15世纪中叶以来,西方在科技领域突飞猛进,经济体制和政治制度以及价值观念经历了深刻的变革和现代转型,而这一切使得西方具备了作为世界体系中心的物质、制度和精神条件。此外,西方在“地理大发现”过程中,明确具有了世界的整体视野,并有意把世界置于自己的控制之下。相比之下,中国在鸦片战争之前不具有世界视野和影响世界的明确意图。在同欧洲等国的商业往来中,中国占有贸易顺差的优势和聚集较多的白银货币,并不足以表明已经成为了当时世界体系的中心。

【250】 〔英〕戴维·赫尔德等:《全球大变革——全球化时代的政治、经济与文化》,杨雪东等译,社会科学文献出版社2001年版,第54页。

【251】 〔美〕麦克尔·哈特、〔意〕安东尼奥·奈格里:《帝国——全球化的政治秩序》,杨建国、范一亭译,江苏人民出版社2003年版,第318—319页。

【252】 〔美〕伊曼纽尔·沃勒斯坦:《地缘政治学、阶级政治学和当前的世界乱局》,载〔巴西〕特奥托尼奥·多斯·桑托斯等编:《霸权与反霸权:全球化的局限与地区化的进程》,社会科学文献出版社2005年版,第167页。

【253】 曾令良、余敏友主编:《全球化时代的国际法——基础、结构与挑战》,武汉大学出版社2005年版,第9—10页。

【254】 例如,美国1988年通过的一项法律就旨在“更有效地处理外国公司侵犯美国智慧财产权的问题”,1996年的一项法律强迫其他国家停止与古巴进行贸易往来,并对违反禁令的国家施加制裁。美国国会发现,如果“制定告诉外国该怎么做的法律”,有关国家是“无法抗拒的”。参见〔美〕劳伦斯·傅利曼:《二十世纪美国法律史》,吴懿婷译,台湾商周出版社2005年版,第618—619页。

【255】 〔美〕麦克尔·哈特、〔意〕安东尼奥·奈格里:《帝国——全球化的政治秩序》,杨建国、范一亭译,江苏人民出版社2003年版,第294—301页。

【256】 同上书,第325—331页。

【257】 〔美〕伊曼努尔·华勒斯坦:《历史资本主义》,路爱国、丁浩金译,社会科学文献出版社1999年版,第33—34页。

【258】 〔美〕罗伯特·卡根:《天堂与实力——世界新秩序下的美国与欧洲》,肖蓉、魏红霞译,新华出版社2004年版。

【259】 〔葡〕博温托·迪·苏萨·桑托斯:《迈向新法律常识——法律、全球化和解放》,刘坤轮、叶传星译,中国人民大学出版社2009年版,第240—385页。

【260】 同上书,第221—385页。

【261】 同上书,第225页。

【262】 同上书,第391页。

【263】 参见〔美〕邓肯·肯尼迪:《法律与法律思想的三次全球化:1850—2000》,高鸿钧译,载《清华法治论衡》第12辑,清华大学出版社2009年版。

【264】 U. Mattei, "Why the Wind Changed: Intellectual Leadership in Western Law", 42 The American Journal of Comparative Law, pp. 195—218.

【265】 参见J. E. Herget, "The Influence of German Thought on American Jurisprudence, 1880—1918", in M. Reimann (ed.), The Reception of Continental Ideas in the Common Law World, 1820—1920, Dunker & Humblot, 1993, pp. 203—228; S. Riesenfeld, "The Impact of German Legal Ideas and Institutions on Legal Thought and Institutions in the United States", in M. Reimann (ed.), The Reception of Continental Ideas in the Common Law World, 1820—1920, Dunker & Humblot, 1993, pp. 89—98.

【266】 参见M. Reimann, "A Career in Itself—The German Professiorate as a Model for American Legal Academica", in The Reception of Continental Ideas in the Common Law World, 1820—1920, Dunker & Humblot, 1993, pp. 194—197。

【267】 M. Rheinstein, "Leader Groups in American Law", 38 The University of Chicago Law Review, pp. 687—696.

【268】 参见〔法〕托克维尔:《论美国的民主》(下卷),董果良译,商务印书馆1988年版,第635—636页。

【269】 〔美〕弗里德曼:《选择的共和国:法律、权威与文化》,高鸿钧等译,清华大学出版社2005年版,第100—101、148—150页。

【270】 关于美国联邦最高法院在权利发展中的作用,参见〔美〕莫顿·J. 霍维茨:《沃伦法院对正义的追求》,信春鹰、张志铭译,中国政法大学出版社2003年版。

【271】 〔美〕L. 亨金:《权利的时代》,信春鹰等译,知识出版社1997年版,第138—163页。

【272】 〔法〕托克维尔:《论美国的民主》(上卷),董果良译,商务印书馆1988年版,第310页。

【273】 〔葡〕博温托·迪·苏萨·桑托斯:《迈向新法律常识——法律、全球化和解放》,刘坤轮、叶传星译,中国人民大学出版社2009年版,第423页。

【274】 C. N. Tate & T. Vallinder, The Global Expansion of Judicial Power, New York University Press, 1995.

【275】 〔美〕劳伦斯·傅利曼:《二十世纪美国法律史》,吴懿婷译,台湾商周出版社2005年版,第50页。

【276】 同上。

【277】 关于美国法律文化的内在冲突参加,〔法〕安托万·加拉蓬:《美国法律文化在全球化中的自相矛盾地位》,陈卫佐译,载〔德〕沃尔克玛·金斯纳、〔意〕戴维·奈尔肯编:《欧洲法律之路——欧洲法律社会学视角》,高鸿钧等译,清华大学出版社2010年版,第82—103页。

【278】 〔法〕托克维尔:《论美国的民主》(上卷),董果良译,商务印书馆1988年版,第481页。

【279】 关于拉美法学教育和法律制度所存在问题及其批评参见,J. A. Gardner, Legal Imperialism: American Lawyers and Foreign Aid in Latin America, The University of Wisconsin Press, 1980。

【280】 参见〔法〕Y. 德兹莱、〔美〕B. 加斯:《法律与法律制度的输入与输出:国家“宫廷斗争”的国际国际战略》,鲁楠译,载〔意〕D. 奈尔肯、〔英〕J. 菲斯特编:《法律移植与法律文化》,高鸿钧等译,清华大学出版社2006年版,第307—324页。

【281】 C. Rodríguez, "Globalization, Judicial Reform and the Rule of Law in Latin America: The Return of Law and Development", 7 Beyond Law, 2001, pp. 13—42.

【282】 D. M. Trubek & A. Santos, "Introduction: The Third Moment in Law and Development Theory and the Emergence of a New Critical Practice", in D. M. Trubek & A. Santos (eds.), The New Law and Economic Development, Cambridge University Press, 2006, pp. 1—19.

【283】 D. M. Trubek, "The 'Rule of Law', Political Choices, and Development", in David M. Trubek & A. Santos (eds.), The New Law and Economic Development, Cambridge University Press, 2006, pp. 74—95.

【284】 S. Newton, "The Dialectics of Law and Development", in D. M. Trubek & A. Santos (eds.), The New Law and Economic Development, Cambridge University Press, 2006, pp. 174—202.

【285】 David Kennedy, "The 'Rule of Law', Political Choices, and Development", in D. M. Trubek & A. Santos (eds.), The New Law and Economic Development, Cambridge University Press, 2006, pp. 95—173.

【286】 韦伯对于形式法范式的概括反映了欧陆的法律形式主义典型模式:(1)具体案件的判决都是将抽象的法律规则适用于具体事实的过程;(2)法官借助法律逻辑推理能够从抽象的实在法规则出发作出前后一致判决;(3)实在法明确和潜在构成了“完整无缺”的规则体系;(4)凡是未被“建构”成法律的理论、规则或观念都不具有法律的效力;(5)每一种社会行为都受这种法律的调控,且行为者能够感受到自己在遵守、违反或适用法律规则。

【287】 D. M. Trubek & M. Galanter, "Scholars in Self-estrangement: Some Reflections on the Crisis in Law and Development Studies in the United States", Wisconsin Law Review, 1974, pp. 1080—1083.

【288】 Ibid., pp. 1062—1102; J. A. Gardner, Legal Imperialism: American Lawyers and Foreign Aid in Latin America, The University of Wisconsin Press, 1980.

【289】 参见〔德〕韦伯:《法律社会学》,康乐、简惠美译,台湾远流出版事业股份有限公司2003年版,第347—352页。

【290】 〔法〕埃米尔·涂尔干:《社会分工论》,渠东译,生活·读书·新知三联书店2000年版,第11—186页。

【291】 〔德〕斐迪南·滕尼斯:《共同体与社会——纯粹社会学的基本概念》,林荣远译,商务印书馆1999年版,第54页。

【292】 相关论述参见〔德〕于尔根·哈贝马斯:《现代性的哲学话语》,曹卫东等译,译林出版社2004年版;J. Habermas, The Theory of Communicative Action, Vol. 2, transl. by T. McCarthy, Beacon Press, 1987;〔德〕哈贝马斯:《作为“意识形态”的技术与科学》,李黎、郭官义译,学林出版社1999年版。

【293】 〔英〕卡尔·波兰尼:《大转型:我们时代的政治与起源》,冯钢、刘阳译,浙江人民出版社2007年版。

【294】 参见D. M. Trubek & A. Santos, "Introduction: The Third Moment in Law and Development Theory and the Emergence of a New Critical Practice", in D. M. Trubek & A. Santos (eds.), The New Law and Economic Development, Cambridge University Press, 2006, pp. 7—13.

【295】 〔德〕韦伯:《法律社会学》,康乐、简惠美译,台湾远流出版事业股份有限公司2003年版,第31、47—52页。

【296】 〔葡〕博温托·迪·苏萨·桑托斯:《迈向新法律常识——法律、全球化和解放》,刘坤轮、叶传星译,中国人民大学出版社2009年版,第1—24页。

【297】 同上书,第530—603页。

【298】 A. Santos, "The World Bank's Uses of the 'Rule of Law' Promise in Economic Development", in D. M. Trubek & A. Santos (eds.), The New Law and Economic Development, Cambridge University Press, 2006, p. 253 (footnote (1)).

【299】 A. Santos, "The World Bank's Uses of the 'Rule of Law' Promise in Economic Development", in D. M. Trubek & A. Santos (eds.), The New Law and Economic Development, Cambridge University Press, 2006, pp. 256—266.

【300】 Ibid., pp. 266—277.

【301】 〔美〕弗朗西斯·福山:《历史终结及最后之人》,黄胜强、许铭原译,中国社会科学出版社2003年版。

【302】 〔葡〕博温托·迪·苏萨·桑托斯:《迈向新法律常识——法律、全球化和解放》,刘坤轮、叶传星译,中国人民大学出版社2009年版,第82页。

【303】 B. Z. Tamanaha, "The Lessons of Law-and-Development Studies", 89 The American Journal of International Law, 1995, p. 484.

【304】 〔葡〕博温托·迪·苏萨·桑托斯:《迈向新法律常识——法律、全球化和解放》,刘坤轮、叶传星译,中国人民大学出版社2009年版,第570—572页。

【305】 同上书,第579页。

【306】 据考证,“移植”一词在西方可追溯至1440年,是指将一株植物从一个地方移到另一个地方,1756年开始正式用于植物学中,多意指将苗木转移地点,栽植到别处。这个词语自1555年用于意指人的移动,自1813年用于意指民族迁徙,自1786年用于意指外科手术中的人体器官转移。参见〔意〕D. 奈尔肯、〔英〕J. 菲斯特编:《法律移植与法律文化》,高鸿钧等译,清华大学出版社2006年版,第24页注(1)。

【307】 参见〔意〕D. 奈尔肯、〔英〕J. 菲斯特编:《法律移植与法律文化》,高鸿钧等译,清华大学出版社2006年版,第22—28页。

【308】 关于法律输入和输出的概念,参见〔美〕Y. 德兹莱、B. 加思:《法律与法律制度的输入与输出:国家“宫廷斗争”的国际战略》,鲁楠译,载〔意〕D. 奈尔肯、〔英〕J. 菲斯特编:《法律移植与法律文化》,高鸿钧等译,清华大学出版社2006年版,第307—324页。

【309】 关于“法律刺激”概念的含义,参见〔德〕贡特尔·托依布纳:《法律刺激:英国法的诚信条款或统一之法如何止于趋异》,马剑银译,载《清华法治论衡》第10辑,清华大学出版社2008年版。

【310】 〔葡〕博温托·迪·苏萨·桑托斯:《迈向新法律常识——法律、全球化和解放》,刘坤轮、叶传星译,中国人民大学出版社2009年版,第391—420页。

【311】 J. DeLisle, "Lex Americana?: United States Legal Assistance, American Legal Models, and Legal Change in the Post-Communist World and Beyond", 20 University of Pennsylvania Journal of International Economic Law, 1999, p. 180.

【312】 Y. Dezalay & B. G. Garth, The Internationalization of Palace Wars: Lawyers, Economics, and the Contest to Transform Latin American States, The University of Chicago Press, 2002, pp. 198—219.

【313】 J. A. Gardner, Legal Imperialism: American Lawyers and Foreign Aid in Latin America, The University of Wisconsin Press, 1980.

【314】 D. M. Trubek & M. Galanter, "Scholars in Self-estrangement: Some Reflections on the Crisis in Law and Development Studies in the United States", Wisconsin Law Review, 1974, pp. 1062—1102.

【315】 〔美〕D. 杜鲁贝克:《论当代美国的法律与法治研究运动》(上、下),王力威译,载《比较法研究》1990年第2期。

【316】 A. Watson, Legal Transplants: An Approach to Comparative Law, 2nd ed., Scottish Academic Press, 1983.

【317】 D. M. Trubek & M. Galanter, "Scholars in Self-estrangement: Some Reflections on the Crisis in Law and Development Studies in the United States", Wisconsin Law Review, 1974; B. Z. Tamanaha, The Lessons of Law-and-Development Studies, The American Journal of International Law, Vol. 89, 1995, pp. 473—475.

【318】 〔法〕孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1982年版,第6页;许章润主编:《萨维尼与历史法学派》,广西师范大学出版社2004年版。

【319】 〔法〕P. 罗格朗:《何谓“法律移植”》,马剑银译,载〔意〕D. 奈尔肯、〔英〕J. 菲斯特编:《法律移植与法律文化》,高鸿钧等译,清华大学出版社2006年版,第312页、第75—94页。

【320】 〔美〕安·赛德曼、罗伯特·赛德曼:《发展进程中的国家与法律:第三世界问题的解决和制度变革》,冯玉军、俞飞译,法律出版社2006年版,第52页;〔美〕安·赛德曼、罗伯特·赛德曼:《评深圳移植香港法律建议》,赵庆培译,载《比较法研究》1989年第3期。

【321】 法律是否可以移植以及移植的难易度,因不同社会类型而异,具体论述参见高鸿钧:《法律移植:隐喻、范式与全球化时代的新趋向》,载《中国社会科学》2007年第4期。

【322】 关于法律移植,系统讨论参见〔意〕D. 奈尔肯、〔英〕J. 菲斯特编:《法律移植与法律文化》,高鸿钧等译,清华大学出版社2006年版,第52—74页。

【323】 参见高鸿钧:《论划分法系的方法与标准》,载《外国法译评》1993年第2期。

【324】 如德国的茨威格特和克茨以及法国的达维德。相关论述参见〔德〕K. 茨威格特、H. 克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版;〔法〕勒内·达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版。

【325】 20世纪90年代中期以来,美国法对中国法的影响凸显出来,在商事法等领域尤为突出。关于美国法对中国法的影响,国内至今仍然缺乏系统的梳理和分析,因而本章无法进行具体描述和总体评估。

【326】 例如,茨威格特和克茨比较法著作第三版就去除了第二版的“社会主义法系”部分,相关论述参见,K. Zweigert & H. Ktötz: An Introduction to the Comparative Law, 3rd ed., transl. by T. Weir, Oxford University Press, 1998.

【327】 〔葡〕博温托·迪·苏萨·桑托斯:《迈向新法律常识——法律、全球化和解放》,刘坤轮、叶传星译,中国人民大学出版社2009年版,第318—373页。

【328】 〔英〕尼尔·弗格森:《帝国:英国如何缔造现代世界》,中信出版社2011年版,第ⅩⅥ页。

【329】 〔美〕海德布兰德:《从法律的全球化到全球化下的法律》,刘辉译,载〔意〕奈尔肯、〔英〕菲斯特编:《法律移植与法律文化》,高鸿钧等译,清华大学出版社2006年版,第157页。

【330】 相关论述参见〔英〕奥赫绪、〔意〕奈尔肯编:《比较法新论》,马剑银、鲁楠等译,清华大学出版社2012年版。

【331】 〔美〕庞德:《普通法的精神》,唐前宏等译,法律出版社2001年版,第1页。

【332】 参见本书第廿五章。

【333】 〔德〕茨威格特、克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第326页。

【334】 高鸿钧:《英国法的域外移植——兼论普通法系形成和发展的特点》,载《比较法研究》1990年第3期。

【335】 〔英〕尼尔·弗格森:《帝国:英国如何缔造现代世界》,中信出版社2011年版,第ⅩⅤ—ⅩⅤⅠ页。

【336】 相关论述参见〔美〕何伟亚:《怀柔远人——马嘎尔尼使华的礼仪冲突》,邓常春译,社会科学文献出版社2002年版。

【337】 参见张振明:《跨文化解读中的知识与权力——〈中国丛报〉与鸦片战争前的中国法律形象》,载《西南民族大学学报》(人文社会科学版)2011年第5期。

【338】 关于香港被割让后法律变迁的论述,可参见苏亦工:《香港殖民地时期二元化法制之确立》,载《二十一世纪》2000年第4期;B. Hsu, The Common Law in Chinese Contest, Hongkong University Press, 1992.

【339】 马剑银:《法律移植的困境——现代性、全球化与中国语境》,载《政法论坛》2008年第2期。

【340】 相关论述参见李天纲:《中西礼仪之争:历史、文献和意义》,上海古籍出版社1998年版;李天纲:《跨文化的诠释:经学与神学的相遇》,新星出版社2007年版;张国刚:《从中西初识到礼仪之争——明清传教士与中西文化交流》,人民出版社2003年版。

【341】 王健:《沟通两个世界的法律意义——晚晴西方法的输入与法律新词初探》,中国政法大学出版社2001年版,第42、44页。

【342】 相关论述参见王立新:《美国传教士与晚清中国现代化——近代基督新教传教士在华社会文化和教育活动研究》,天津人民出版社1997年版。

【343】 王健:《沟通两个世界的法律意义——晚晴西方法的输入与法律新词初探》,中国政法大学出版社2001年版,第49页。

【344】 田涛曾统计清末翻译的外国法学著作和法律法规,其中来自英美的有数十种,参见田涛、李祝环:《清末翻译外国法学书籍评述》,载《中外法学》2000年第3期。

【345】 〔美〕康雅信:《中国比较法学院》,张岚译,载〔美〕高道蕴等编:《美国学者论中国法律传统》(增订版),清华大学出版社2004年版,第579—655页。

【346】 参见王铁崖编:《中外旧约章汇编》(第1册),生活·读书·新知三联书店1957年版,第42页。

【347】 参见乔明顺:《中美关系第一页——1844年〈望厦条约〉签订的前前后后》,社会科学文献出版社1991年版,附录八,第227、228页。

【348】 黄源盛:《法律继受与近代中国法》,台湾元照出版有限公司2007年版,第53页。

【349】 上海英国领事法庭后来被英国高等法院所替代,当时还兼顾管英人在日的民刑案件,后因日本废除领事裁判权而改名;上海美国领事法庭后来在1920年改为上海“美国司法委员法院”,特派司法委员为法官,关于上海租界时期司法机构,可参见《上海租界志》,上海社会科学出版社2001年版;网络版载上海地方志办公室网站:http://www.shtong.gov.cn/node2/node2245/node63852/node63858/node63883/node64475/userobject1ai57989.html,最后访问时间:2012年5月5日;《上海审判志》,上海社会科学出版社2003年版,网络版,载上海市地方志办公室网站:http://www.shtong.gov.cn/node2/node2245/node81324/node81329/node81361/node81369/userobject1ai101245.html,最后访问时间:2012年5月5日。

【350】 上海会审公廨的前身是洋泾浜北首理事衙门,1864年成立,因此也可以把上海会审公廨的起点前溯至1864年。

【351】 参见杨帆、于兆波:《会审公廨与中国法制进步——以一名美国律师的记录为视角》,载《北京理工大学学报》(社会科学版)2009年第6期。

【352】 参见杨湘钧:《帝国之鞭与寡头之链——上海会审公廨权力关系变迁研究》,北京大学出版社2006年版,第4页。

【353】 参见《上海租界志》,上海社会科学出版社2001年版:网络版载上海地方志办公室网站:http://www.shtong.gov.cn/node2/node2245/node63852/node63858/node63883/node64475/userobject1ai57989.html,最后访问时间:2012年5月5日。

【354】 谢振民编著:《中华民国立法史》(上册),中国政法大学出版社2000年版,第39页。

【355】 参见聂资鲁:《美国宪法对近代中国立宪的影响》,法律出版社2008年版。

【356】 以上宪法文件文本,请参见夏新华、胡旭晟整理:《近代中国宪政历程:史料荟萃》,中国政法大学出版社2004年版。

【357】 参见何勤华等:《法律移植论》,北京大学出版社2008年版,第159页。

【358】 参见王伟:《中国近代留洋博士考(1905—1950)》,上海人民出版社2011年版,第78页。

【359】 参见何勤华:《中国法学史》(第3卷),法律出版社2006年版,第11页。

【360】 “除了个别文字遗漏或删改”,参见王立新:《美国传教士与晚清中国现代化——近代基督新教传教士在华社会文化和教育活动研究》,天津人民出版社1997年版,第314页。

【361】 参见王伟:《中国近代留洋法学博士考(1905—1950)》,上海人民出版社2011年版;何勤华:《中国法学史》(第3卷),法律出版社2006年版;程燎原:《清末法政人的世界》,法律出版社2003年版;王健:《中国近代的法律教育》,中国政法大学出版社2001年版。

【362】 参见王伟:《中国近代留洋法学博士考(1905—1950)》,上海人民出版社2011年版,第372页。

【363】 参见王健:《沟通两个世界的法律意义——晚清西方法的输入与法律新词初探》,中国政法大学出版社,第31—42页。

【364】 相关论述可参见周宁:《想像中国——从“孔教乌托邦”到“红色圣地”》,中华书局2004年版;〔法〕佩雷斯特:《停滞的帝国——两个世界的撞击》,王国卿等译,生活·读书·新知三联书店,1993;〔德〕黑格尔:《历史哲学》,王造时译,上海书店出版社2001年版。

【365】 例如参见余三乐:《徐光启与利玛窦》,中华书局、上海古籍出版社2010年版。

【366】 参见田涛、李祝环:《接触与碰撞——16世纪以来西方人眼中的中国法律》,北京大学出版社2007年版,第44—45页。

【367】 徐宗泽编著:《明清间耶稣会士译著提要》,中华书局1949年版,第289页。

【368】 参见〔意〕艾儒略:《西学凡》,载李之藻编:《天学初函》(第1册),台湾学生书局1978年影印版,第45—47页。

【369】 他们不一定都是英美人,但却与英美有密切关系,例如郭实腊是德国人,但是来亚洲传教与伦敦传教会关系密切,并接受英美商人的聘请到中国进行活动,甚至为他们刺探情报。相关论述参见顾长声:《从马礼逊到司徒雷登——来华新教传教士评传》,上海人民出版社1985年版。

【370】 参见王健:《沟通两个世界的法律意义——晚清西方法的输入与法律新词初探》,中国政法大学出版社,第50—56页;熊月之:《西学东渐与晚清社会》,上海人民出版社1994年版,第100页。

【371】 参见熊月之:《西学东渐与晚清社会》,上海人民出版社1994年版,第120页。

【372】 参见麦都思:《地理便童略传》,马六甲版英华书院1819年版,第9—10页,转引自同上书,第115页。

【373】 转引自同上书,第116页。

【374】 该书还有两个修订版,分别是《亚美理驾合众国志略》(1846)和《联邦志略》(1862)。

【375】 转引自何勤华:《中国法学史》(第3卷),法律出版社2006年版,第53页。

【376】 熊月之:《西学东渐与晚清社会》,上海人民出版社1994年版,第117页。

【377】 参见〔英〕爱汉者(郭实腊)等编:《东西洋考每月统记传》,中华书局1997年版。

【378】 黄时鉴:《〈东西洋考每月统记传〉影印本导言》,载同上书,第3页。

【379】 参见王健:《西方政法知识在中国的早期传播——以〈东西洋考每月统记传〉为中心》,载《法律科学》2001年第3期。

【380】 参见〔英〕爱汉者(郭实腊)等编:《东西洋考每月统记传》,中华书局1997年版,第297、339—340、353—354、365—366、377、389—390、406—407页。

【381】 王健认为此法令乃“中国近代最早翻译成中文的一部外国法令”,参见王健:《西方政法知识在中国的早期传播——以〈东西洋考每月统记传〉为中心》,载《法律科学》2001年第3期。

【382】 黄时鉴:《〈东西洋考每月统记传〉影印本导言》,载〔英〕爱汉者(郭实腊)等编:《东西洋考每月统记传》,中华书局1997年版,第28—30页。

【383】 参见熊月之:《西学东渐与晚清社会》,上海人民出版社1994年版,第287—289页。

【384】 此表为作者根据何勤华“中国近代聘请之外国法律教师任职情况表”和王健“近代来华外国法律人名要录”所编,参见何勤华:《中国法学史》(第3卷),法律出版社2006年版,第55—59页;王健编:《西法东渐——外国人与中国法的近代变革》,中国政法大学出版社2001年版,第540—548页。

【385】 参见《筹办夷务始末》同治朝,卷40,载文庆等纂辑:《续修四库全书·四二○·史部·纪事本末类·筹办夷务始末》,上海古籍出版社1995年版,第12页。

【386】 参见王健编:《西法东渐——外国人与中国法的近代变革》,中国政法大学出版社2001年版,第540—548页。

【387】 1861年,总理衙门大臣文祥与英国外交官威妥玛说,海关用中国人不行,他们都不按照实征数目呈报。参见英国外交部档17/350,1861年1月11日威妥玛致卜鲁斯函,转引自王宏斌:《赫德爵士传——大清海关洋总管》,文化艺术出版社2000年版,第37页。

【388】 相关论述参见〔英〕赫德:《这些从秦国来——中国问题论集》,叶凤美译,天津古籍出版社2005年版;〔英〕马士:《中华帝国对外关系史》(第2卷),张汇文等译,上海书店出版社2000年版;〔英〕赫德:《局外旁观论》,载王健编:《西法东渐——外国人与中国法的近代变革》,中国政法大学出版社2001年版,第3—8页。

【389】 致玉汝:《袁世凯的宪法顾问——古德诺》,中国近代现代史论集,第20编(二),台湾商务印书馆。

【390】 该宪法草案全文《古德诺拟中华民国宪法草案》,载《宪法新闻》(第12—13册),1913年。也见《法学会杂志》1913年第1卷第8号。

【391】 载《法学会杂志》1913年第1卷第8号;参见王健编:《西法东渐——外国人与中国法的近代变革》,中国政法大学出版社2001年版,第117—122页。

【392】 参见刘正中:《庞德与中国之法制——1943年至1948年之中国法制历史》,载《法学》2000年第12期。

【393】 参见王婧:《庞德论中国法律:社会学法理学思想的一次应用》,载《华东政法大学学报》2010年第4期;艾永明、陆锦碧编:《杨兆龙法学文集》,法律出版社2005年版,第3页。

【394】 参见刘正中:《庞德与中国之法制——1943年至1948年之中国法制历史》,载《法学》2000年第12期。

【395】 该三次演讲的译文在《中央日报》1946年9月5—日中刊登;演讲译文还可见王健编:《西法东渐——外国人与中国法的近代变革》,中国政法大学出版社2001年版。

【396】 参见刘正中:《庞德与中国之法制——1943年至1948年之中国法制历史》,载《法学》2000年第12期。其中“比较法学与历史作为中国法律之基础”这次演讲后来发表于《哈佛法律评论》,参见R. Pound, "Comparative Law and History as Bases for Chinese Law", 61/5 Harvard Law Review, 1948, pp. 749—762.

【397】 《改进中国法律的初步意见》中文本请参见王健编:《西法东渐——外国人与中国法的近代变革》,中国政法大学出版社2001年版,第61—73页。

【398】 部分建议的文本参见同上书。

【399】 参见王健:《庞德与近代中国的法律改革》,载《现代法学》2001年第5期。

【400】 演讲全文参见王健编:《西法东渐——外国人与中国法的近代变革》,中国政法大学出版社2001年版。

【401】 参见王健:《庞德与近代中国的法律改革》,载《现代法学》2001年第5期。

【402】 参见孙伟编著:《吴经熊裁判集与霍姆斯通信集》,中国法制出版社2010年版;吴经熊:《超越东西方》,周伟驰译,社会科学文献出版社2002年版。

【403】 参见《两广总督蒋攸铦奏报美鸦片船被抢现量予赏恤并晓谕严禁片》,载中国第一历史档案馆编:《鸦片战争档案史料》(第1册),上海人民出版社1987年版,第20页;转引自熊月之:《中国近代民主思想史》(修订本),上海社会科学院出版社2002年版,第65页。

【404】 参见李青:《洋务派法律思想与实践的研究》,中国政法大学出版社2005年版,第63、65页。

【405】 〔意〕马西尼:《现代汉语词汇的形成:十九世纪汉语外来词研究》,黄河清译,汉语大词典出版社1997年版,第84页。

【406】 1868年创办的初名为《中国教会新报》,1872年8月31日第210卷改称为《教会新报》,周刊。参见熊月之:《西学东渐与晚清社会》,上海人民出版社1994年版,第393页。

【407】 参见《教会新报》第1期,第1页正面,扉页。转引自〔意〕马西尼:《现代汉语词汇的形成:十九世纪汉语外来词研究》,黄河清译,汉语大词典出版社1997年版,第84页。

【408】 参见熊月之:《西学东渐与晚清社会》,上海人民出版社1994年版,第393—394页。

【409】 参见聂资鲁:《美国宪法对近代中国立宪的影响》,法律出版社2008年版,第26—29页。

【410】 参见〔意〕马西尼:《现代汉语词汇的形成:十九世纪汉语外来词研究》,黄河清译,汉语大词典出版社1997年版,第84—86页。

【411】 参见陈启云:《梁启超与清末西方传教士之互动研究——传教士对于维新派影响的个案分析》,宋鸥译,载《史学集刊》2006年第4期。

【412】 参见康有为:《上清帝第五书》,载汤志钧编:《康有为政论集》(上),中华书局1998年版,第208—208页。

【413】 梁启超:《各国宪法异同论》,载范忠信编:《梁启超法学文集》,中国政法大学出版社2000年版,第2—3页。

【414】 “今宜采罗马及英、美、德、法、日本之律,重定施行”,参见康有为:《上清帝第六书》,载汤志钧编:《康有为政论集》(上),中华书局1998年版,第214—215页。

【415】 参见陈启云:《梁启超与清末西方传教士之互动研究——传教士对于维新派影响的个案分析》,宋鸥译,载《史学集刊》2006年第4期。

【416】 杨幼炯:《近代中国立法史》,商务印书馆1936年版,第32页。

【417】 《奏在美国考察大概情形折》、《奏在英考察大概情形折》,均载故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》(上册),中华书局1979年版,第7—8、10页。

【418】 参见〔德〕K. W. 诺尔:《法律移植与1930年前中国对德国法的接受》,李立强、李启欣译,载《比较法研究》1988年第2期。

【419】 邱澎生:《禁止把持与保护专利——试析清末商事立法中的苏州金箔业讼案》,载《中外法学》2000年第3期。

【420】 参见同上文;以及参见宝道:《美国商标、商标名称、版权和专利在中国》,载王健编:《西法东渐——外国人与中国法的近代变革》,中国政法大学出版社2001年版,第259—267页。

【421】 见《清史稿·刑法志》。

【422】 但是,这部草案引发的争议也非常大,伍廷芳在此草案中倾注了大量心血,但是沈家本、董康等都反对引入陪审制和律师制,参见陈煜:《清末新政中的修订法律馆》,中国政法大学出版社2009年版。

【423】 当然,限于资金、语言和文化传统等各种原因,未能成行,参见伍廷芳:《奏为清廷借材异地当以美国为宜片》,载丁贤俊、喻作凤编:《伍廷芳集》(上册),中华书局1993年版,第50页。

【424】 戴鸿慈:《出使九国日记》,湖南人民出版社1982年版,第226页。

【425】 孙中山:《在东京〈民报〉创刊周年庆祝大会的演说》,载《孙中山全集》(第1卷),中华书局1981年版,第329页。

【426】 孙中山:《在广东省教育会的演说》,载《孙中山全集》(第5卷),中华书局1985年版,第487页。

【427】 转引自公丕祥:《共和革命与法律进步》,载《江苏社会科学》2004年第4期。

【428】 参见孙中山:《在东京〈民报〉创刊周年庆祝大会的演说》,载《孙中山全集》(第1卷),中华书局1981年版。

【429】 参见邹容:《革命军》,“影响中国近代史的名著”,华夏出版社2002年版,第57页。

【430】 参见宋教仁1906年11月11日和24日的日记,载郭汉民编:《宋教仁集》(第2册),湖南人民出版社2008年版,第886、892页。

【431】 参见渔父:《日本内阁更迭感言》,载《民立报》1911年9月5日;《再论政府借日本债十兆圆》,载《民立报》1911年4月4—7日。另见郭汉民编:《宋教仁集》(第1册),湖南人民出版社2008年版,第362—364、265—263页。

【432】 渔父:《英国的国会革命》,载《民立报》1911年8月30—31日。另见郭汉民编:《宋教仁集》(第1册),湖南人民出版社2008年版,第355—359页。

【433】 参见聂资鲁:《美国宪法对近代中国立宪的影响》,法律出版社2008年版,第52—64页。

【434】 冯天瑜:《法政大学中国留学生与〈鄂州约法〉的制订》,载《江汉大学学报》(人文科学版)2011年第5期;费春:《中国第一部近代宪法——〈鄂州约法〉》,载《现代法学》2001年第1期。

【435】 鄂州约法全文参见夏新华、胡旭晟整理:《近代中国宪政历程:史料荟萃》,中国政法大学出版社2004年版,第609—612页。

【436】 谢振民编著:《中华民国立法史》(上册),中国政法大学出版社2000年版,第304页。

【437】 参见聂资鲁:《美国宪法对近代中国立宪的影响》,法律出版社2008年版,第120—126页。

【438】 参见张玉法:《民初对制宪问题的争论》,载台北《“中央”研究院近代史研究所集刊》1983年第12期。

【439】 参见聂资鲁:《美国宪法对近代中国立宪的影响》,法律出版社2008年版,第81—87页。

【440】 参见李学智:《民国初年的法治思潮与法制建设——以国会立法活动为中心的研究》,中国社会科学出版社2004年版,第127—135页。

【441】 参见李学智:《民国初年的法治思潮与法制建设——以国会立法活动为中心的研究》,中国社会科学出版社2004年版,第195—200页。

【442】 参见〔美〕古德诺:《中华民国宪法案之评议》,载王健编:《西法东渐——外国人与中国法的近代变革》,中国政法大学出版社2001年版,第117—122页。

【443】 当时进步党提出主权在国,梁启超即认为临时约法采主权在民说与国家性质不相容,无论何种国体,主权皆在国家,这实际是对“国家主权”和“主权在民”两个概念的误读。梁启超文参见梁启超:《进步党拟中华民国宪法草案》,载《梁启超全集》(第9卷),北京出版社1999年版,第2615—2626页。

【444】 王世杰、钱端升:《比较宪法》,中国政法大学出版社1997年版,第388页。

【445】 参见聂资鲁:《美国宪法对近代中国立宪的影响》,法律出版社2008年版,第108—109页。

【446】 参见聂资鲁:《美国宪法对近代中国立宪的影响》,法律出版社2008年版,第146页。

【447】 参见张连国:《中国自由主义迟到的人权宣言——1929—1932年人权运动》,载《南京社会科学》1999年第4期。

【448】 参见付阳:《七十年前的宪法讨论》,载《书屋》2004年第2期。

【449】 参见范泓:《在“民主与独裁”中的胡适》,载《书屋》2004年第9期;高志勇:《试析胡适与蒋廷黻关于“民主与独裁”的论争》,载《历史教学》2005年第2期。

【450】 参见尹伟琴:《“五五宪草”公布后知识界的批评》,载《杭州商学院院报》2003年第1期。

【451】 参见聂资鲁:《美国宪法对近代中国立宪的影响》,法律出版社2008年版,第167—180页;陈波:《“期成宪草”探微——抗战时期民主宪政运动的重要成果》,载《湖北大学学报》2000年第3期;王永祥、王丽华:《论中间党派在1939—1945年宪政运动中的宪政设计》,载《南开学报》1998年第1期。

【452】 《中国民主同盟历史文献(1941—1949)》,文史资料出版社1983年版;《政治协商会议纪实》(上、下册),重庆出版社1989年版。

【453】 参见笑蜀编:《历史的先声——半个世纪前的庄严承诺》,汕头大学出版社1999年版。

【454】 参见《中国民主同盟临时全国代表大会政治报告》,载《中国民主同盟历史文献(1941—1949》,文史资料出版社1983年版。

【455】 参见石毕凡:《历史性妥协的瞬间:近代中国移植西方宪政之最后尝试》,载《社会科学战线》2004年第4期。

【456】 参见吕炳宽:《中华民国宪法精义》,台湾五南图书出版公司2006年版。

【457】 有人认为,1946年宪法和政协宪草只有两处差别,第一是国民大会恢复为有形组织,另一个是取消省宪,限制地方权力。参见蒋匀田:《中国近代史的转折点》,香港友联出版公司1976年版。

【458】 参见《顾维钧回忆录》(第7册),中华书局1988年版,第194页。

【459】 G. C. Marshall, Marshall's Mission to China, December 1945—January 1947: The Report and Appended Documents, vol. 1, University Publications of America, 1976, pp. 427—428.

【460】 参见徐矛:《中华民国政治制度史》,上海人民出版社1992年版;〔美〕约翰·司徒雷登:《在华五十年——司徒雷登回忆录》,程宗家译,北京出版社1982年版。

【461】 参见《两广总督蒋攸铦奏报美鸦片船被抢现量予赏恤并晓谕严禁片》,载中国第一历史档案馆编:《鸦片战争档案史料》(第1册),上海人民出版社1987年版,第20页;转引自熊月之:《中国近代民主思想史》(修订本),上海社会科学院出版社2002年版,第65页。

【462】 魏源撰(辑):《海国图志》,卷五十(英吉利国总记),光绪二季平庆泾固道暑重刊本,第2页。

【463】 同上书,卷五十一(英吉利国广述中),第25页。“爵房”也叫“大爵公侯会”,“乡绅房”又叫“绅士会”,同上书,卷五十一(英吉利国广述上),第10页。

【464】 同上书,卷五十(英吉利国总记),第6页。

【465】 同上书,卷五十一(英吉利国广述上),第6页。

【466】 梁廷枬撰:《兰仑偶说》,卷三,载《海国四说》,中华书局1993年版,第135页。

【467】 魏源撰(辑):《海国图志》,卷五十一(英吉利国广述上),光绪二季平庆泾固道暑重刊本,第3页。

【468】 同上书,卷六十(弥利坚国即育奈士国总记原本),第4—7页。

【469】 同上书,卷五十九(弥利坚国即美里哥国总记上),第32—33、38页;梁廷枬撰:《合省国说》,卷二,载《海国四说》,中华书局1993年版,第72—74页。

【470】 梁廷枬撰:《合省国说·序》,载《海国四说》,中华书局1993年版,第50—51页。

【471】 梁廷枬撰:《合省国说》,卷二,载《海国四说》,中华书局1993年版,第74—76页。

【472】 潘光哲:《晚清中国的民主想象》,载《二十一世纪》2001年第5期。

【473】 王韬:《纪英国政治》,载《弢园文录外编》,辽宁人民出版社1994年版,第156—158页。

【474】 王韬:《重民·下》,载《弢园文录外编》,辽宁人民出版社1994年版,第34页。

【475】 郑观应:《议院·上、下》,载《盛世危言》,辽宁人民出版社1994年版,第47—54页。

【476】 该“八述奇”已经有七本出版,一个版本是北京图书出版社的《稿本航海述奇汇编》(8册),另一个版本是湖南岳麓书社20世纪80年代出版的“走向世界丛书”。

【477】 潘光哲:《晚清中国的民主想象》,载《二十一世纪》2001年第5期。

【478】 薛福成:《出使英法义比四国日记》,岳麓书社1985年版,第227页。

【479】 陆玉林:《编序》,载《使西纪程——郭嵩焘集》,辽宁人民出版社1994年版,第1—10页。

【480】 舒新成:《近代中国留学史》,上海书店出版社2011年版,第1页。

【481】 王健:《中国近代的法律教育》,中国政法大学出版社2001年版,第54—55页。

【482】 参见〔美〕史黛西·比勒:《中国留美学生史》,张艳译,生活·读书·新知三联书店2010年版。

【483】 但不知道名字,参见王健:《中国近代的法律教育》,中国政法大学出版社2001年版,第54—55页。

【484】 程燎原:《清末法政人的世界》,法律出版社2003年版,第33—34页。

【485】 王健:《中国近代的法律教育》,中国政法大学出版社2001年版,第57页;〔美〕史黛西·比勒:《中国留美学生史》,张艳译,生活·读书·新知三联书店2010年版,第17—18页。

【486】 参见李所喜:《清末民初的留美学生》,载《史学月刊》1982年第4期。

【487】 梁启超:《新大陆游记》,文海出版社1967年版,第291页。梁文中王宠惠作“王宠佑”。

【488】 王伟:《中国近代留洋博士考(1905—1950)》,上海人民出版社2011年版,第63页。但王伟不同意王宠惠是第一个法学博士的说法,他认为,政治学博士学位中有公法科,包括宪法和国际法两类,虽然最后授予的学位是PHD,但仍应该算作法学博士,这样一来,严锦镕获得哥伦比亚大学政治学哲学博士学位的时间比王宠惠早14天,是第一个留美(洋)法学博士。此争议暂且搁置。

【489】 梁启超:《新大陆游记》,文海出版社1967年版,第291页。

【490】 这116名留美法学博士中,有一位同时获得两个法学博士学位(德宝大学JD和纽约大学JSD),还有7名法学博士情况不明,因此,实际上近代中国留美法学博士数可能要多于116。参见王伟:《中国近代留洋博士考(1905—1950)》,上海人民出版社2011年版,第63—115页。

【491】 这24人之中有1位同时获得法学博士和政治学哲学博士(公法科),他是乔万选。参见同上书,第141—154页。

【492】 其中罗隆基后来获得英国伦敦政治经济学院政治学哲学博士,赵冰获伦敦政治经济学院法科哲学博士和牛津大学民法学博士。参见程燎原:《清末法政人的世界》,法律出版社2003年版,第35—36页;李所喜:《清末民初的留美学生》,载《史学月刊》1982年第4期;〔美〕史黛西·比勒:《中国留美学生史》,张艳译,生活·读书·新知三联书店2010年版。

【493】 参见张礼恒:《从西方到东方:伍廷芳与中国近代社会的演进》,商务印书馆2002年版,第49—56页。

【494】 参见何勤华:《中国法学史》(第3卷),法律出版社2006年版,第67页。

【495】 参见王健:《中国近代的法律教育》,中国政法大学出版社2001年版,第62页。

【496】 参见程燎原:《清末法政人的世界》,法律出版社2003年版,第390页;陈煜:《清末新政中的修订法律馆》,中国政法大学出版社2009年版;王伟:《中国近代留洋博士考(1905—1950)》,上海人民出版社2011年版。

【497】 吴赞诚:《奏续选闽长生徒随斯恭塞格赴法国习艺片》(节录)(光绪四年二月十六日),载陈学恂、田正平编:《留学教育》,上海教育出版社1991年版,第238—239页。

【498】 〔美〕史华兹:《寻求富强:严复与西方》,叶凤美译,江苏人民出版社1996年版,第26页。

【499】 程燎原:《清末法政人的世界》,法律出版社2003年版,第30页。

【500】 转引自王健:《中国近代的法律教育》,中国政法大学出版社2001年版,第71页。

【501】 郝铁川:《中国近代法学留学生与法制近代化》,载《法学研究》1997年第6期。

【502】 统计年份下限为1950年,参见王伟:《中国近代留洋博士考(1905—1950)》,上海人民出版社2011年版,第166—174页。

【503】 参见陈煜:《清末新政中的修订法律馆》,中国政法大学出版社2009年版。王宠惠也曾被奏请调入修订法律馆,但未有资料表明他后来确实在修订法律馆工作过,但他担任过中华民国修订法律馆总裁,参见王伟:《中国近代留洋博士考(1905—1950)》,上海人民出版社2011年版,第415页。

【504】 该名单摘录“宪政编查馆职官名录”,摘自彭剑:《清季宪政编察馆研究》,北京大学出版社2011年版,第212—231页。

【505】 程燎原:《清末法政人的世界》,法律出版社2003年版,第171—172页。

【506】 同上书,180—181页。

【507】 参见《资政院议员名录》,载张朋园:《中国民主政治的困境1909—1949:晚清以来历届议会选举述论》,吉林出版集团有限责任公司2008年版,第317—329页,原文未注明章宗元的留美身份。

【508】 参见李学智:《民国初年的法治思潮与法制建设——以国会立法活动为中心的研究》,中国社会科学出版社2004年版;郝铁川:《中国近代法学留学生与法制近代化》,载《法学研究》1997年第6期;王伟:《中国近代留洋博士考(1905—1950)》,上海人民出版社2011年版;严泉:《失败的遗产——中华首届国会制宪,1913—1923》,广西师范大学出版社2007年版;张朋园:《中国民主政治的困境1909—1949:晚清以来历届议会选举述论》,吉林出版集团有限责任公司2008年版。

【509】 其中,国大代表比例为58/3045,立法委员比例为53/773,监察委员比例为8/223。参见张朋园:《中国民主政治的困境1909—1949:晚清以来历届议会选举述论》,吉林出版集团有限责任公司2008年版,第169、422—503页。

【510】 参见王伟:《中国近代留洋博士考(1905—1950)》,上海人民出版社2011年版,第416—422页。

【511】 参见程燎原:《清末法政人的世界》,法律出版社2003年版,第390—399页。

【512】 根据王伟编制的“民国政府历任外交部长学历表(1912—1949)”统计,参见王伟:《中国近代留洋博士考(1905—1950)》,上海人民出版社2011年版,第423—424页。

【513】 参见李学智:《民国初年的法治思潮与法制建设——以国会立法活动为中心的研究》,中国社会科学出版社2004年版,第35—41页;张志铭、张志越:《20世纪的中国律师业》,载苏力、贺卫方主编:《20世纪的中国:学术语社会》(法学卷),山东人民出版社2001年版,第382—478页。

【514】 参见杨绛:《回忆我的父亲》,载《杨绛作品集》(第2卷),中国社会科学出版社1993年版,第57—108页。

【515】 参见王伟:《中国近代留洋博士考(1905—1950)》,上海人民出版社2011年版。

【516】 参见何勤华:《中国法学史》(第3卷),法律出版社2006年版,第69页。

【517】 参见盛宣怀:《拟设天津中西学堂章程禀》,载舒新城编:《中国近代教育史资料》(上册),人民教育出版社1961年版,第137页。

【518】 参见王健:《中国近代的法律教育》,中国政法大学出版社2001年版,第176页。

【519】 参见王伟:《中国近代留洋博士考(1905—1950)》,上海人民出版社2011年版,第426—431页;何勤华:《中国法学史》(第3卷),法律出版社2006年版,第69—72页。

【520】 根据王宠惠的成绩单,参见王健:《中国近代的法律教育》,中国政法大学出版社2001年版,第154页。

【521】 同上书,第156页。

【522】 根据王健:《中国近代的法律教育》,中国政法大学出版社2001年版;另见王伟:《中国近代留洋博士考(1905—1950)》,上海人民出版社2011年版。

【523】 参见〔美〕史黛西·比勒:《中国留美学生史》,张艳译,生活·读书·新知三联书店2010年版,第52—55页。

【524】 石颖虽然是东吴大学法学院毕业,但也是考取清华公费而出国留学。

【525】 参见王伟:《中国近代留洋博士考(1905—1950)》,上海人民出版社2011年版。

【526】 参见陈新宇:《近代清华法政教育研究(1909—1937)》,载《政法论坛》2009年第4期。

【527】 参见王健:《中国近代的法律教育》,中国政法大学出版社2001年版,第171页。

【528】 孙晓楼:《法律教育》,中国政法大学出版社1997年版,第124—128页。

【529】 汤能松等:《探索的轨迹——中国法学教育发展史略》,法律出版社1995年版,第339—342页。

【530】 王健:《中国近代的法律教育》,中国政法大学出版社2001年版,第255页。

【531】 杨大春:《中国英美法学的摇篮——东吴法学院院史研究》,载《东吴法学》(第8卷),苏州大学出版社2003年版。

【532】 〔美〕康雅信:《中国比较法学院》,张岚译,载〔美〕高道蕴等编:《美国学者论中国法律传统》(增订版),清华大学出版社2004年版,第640页。

【533】 C. W. Rankin, "Asia: China", 2 American Bar Association Journal, 1916, pp. 284—288.

【534】 〔美〕康雅信:《中国比较法学院》,张岚译,载〔美〕高道蕴等编:《美国学者论中国法律传统》(增订版),清华大学出版社2004年版,第585页。

【535】 杨大春:《中国英美法学的摇篮——东吴法学院院史研究》,载《东吴法学》(第8卷),苏州大学出版社2003年版。

【536】 〔美〕康雅信:《中国比较法学院》,张岚译,载〔美〕高道蕴等编:《美国学者论中国法律传统》(增订版),清华大学出版社2004年版,第589页。

【537】 参见孙晓楼:《法律教育》,中国政法大学出版社1997年版。

【538】 〔美〕康雅信:《中国比较法学院》,张岚译,载〔美〕高道蕴等编:《美国学者论中国法律传统》(增订版),清华大学出版社2004年版,第602—604页。

【539】 同上书,第626页。

【540】 同上书,第605页。

【541】 王伟:《中国近代留洋博士考(1905—1950)》,上海人民出版社2011年版,第372页。

【542】 〔美〕康雅信:《中国比较法学院》,张岚译,载〔美〕高道蕴等编:《美国学者论中国法律传统》(增订版),清华大学出版社2004年版,第609—616页。

【543】 当时有一句流行语,朝阳出法官,东吴出律师。参见〔美〕康雅信:《培养中国的近代法律家:东吴大学法学院》,王健译,载贺卫方编:《中国法律教育之路》,中国政法大学出版社1997年版,第248—297页。

【544】 王伟:《中国近代留洋博士考(1905—1950)》,上海人民出版社2011年版。

【545】 〔美〕康雅信:《中国比较法学院》,张岚译,载〔美〕高道蕴等编:《美国学者论中国法律传统》(增订版),清华大学出版社2004年版,第620—621页。

【546】 例如张国辉被打成反动学术权威,郁郁而终;涂允檀、盛振为被打成反革命,杨兆龙也被捕入狱;徐砥平、张以藩在反右运动中受到批判,投水自尽;刁敏谦在“文革”中被迫害致死。

【547】 参见王伟:《中国近代留洋博士考(1905—1950)》,上海人民出版社2011年版,第443页。

【548】 〔美〕康雅信:《中国比较法学院》,张岚译,载〔美〕高道蕴等编:《美国学者论中国法律传统》(增订版),清华大学出版社2004年版,第646页。

【549】 参见本书第廿五章。

【550】 〔美〕康雅信:《中国比较法学院》,张岚译,载〔美〕高道蕴等编:《美国学者论中国法律传统》(增订版),清华大学出版社2004年版,第646页。

【551】 参见何美欢:《论当代中国的普通法教育》,中国政法大学出版社2005年版;何美欢:《理想的专业法学教育》,载《清华法学》2006年第9辑。

【552】 何美欢教授于2010年9月3日去世。之后清华大学法学院聘请香港资深大律师、香港国际仲裁中心副主席郑若骅女士接手普通法精要课程,继续进行普通法教育。