三、争论的意义

行为无价值论与结果无价值论原本是在违法性领域的争论。起先的根本性对立在于：（1）违法性的本质是法益侵害还是规范违反？结果无价值论将刑法的目的首先理解为保护法益，所以违法性就是对法益的侵害或者威胁，现实产生的对法益的侵害或者威胁就成为违法性的根据。行为无价值论则认为刑法的目的是保护社会伦理秩序，因此违法性就是对作为秩序基础的社会伦理秩序的违反。或者说，结果无价值论认为，行为在客观上是否侵害或者威胁了法益是决定有无违法性的客观标准；行为无价值论则认为，行为是否违反了一般人所信奉的伦理秩序是决定有无违法性的客观标准。（2）没有侵害法益的危险性时，能否根据行为的反伦理性、义务违反性、缺乏社会的相当性进行处罚？结果无价值论认为，如果行为没有侵害法益的危险性时，不管行为如何具有反伦理性、义务违反性与缺乏社会的相当性，也不能以犯罪处罚。行为无价值论则认为，如果行为具有反伦理性、义务违反性、缺乏社会的相当性，即使没有侵害法益的危险，也要以犯罪论处。例如，对于没有被害人的行为、自己是被害人的行为、被害法益性欠缺的行为（如得到被害人承诺的行为），结果无价值论者认为它们并没有侵害任何法益，缺乏违法性，故不能作为犯罪处理；而行为无价值论则会认为，这些行为违反了社会伦理、违反了义务或者缺乏社会的相当性，因而具有违法性，应当作为犯罪处理。显然，上述区别涉及对刑法目的与任务的认识。^[52]

在违法性领域，“两者的对立具体表现在以下三点：（1）关于违法性阻却事由的一般原理，结果无价值论与法益衡量说相结合，行为无价值论与社会的相当性说相结合。（2）关于主观的违法要素，结果无价值论将重点置于行为的法益侵害性，故原则上不承认主观的违法要素；与之相对，行为无价值论肯定包括故意、过失的主观的违法要素。（3）关于主观的正当化要素（如正当防卫的意识），结果无价值论持不要说，与之相对，行为无价值论则持必要说”^[53]。此外，“在行为无价值中，由于行为人的主观具有重要性，故有必要进行事前判断，与此相对，在结果无价值中，行为的结果具有重要性，故有必要进行事后判断”^[54]

。

由于构成要件是违法类型，所以，关于违法性的实质与具体问题的争论，必然影响对构成要件的争论。例如，《刑法》第205条规定了虚开增值税专用发票罪，其中的虚开包括为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开专用发票四种情况。根据行为无价值论的观点，只要行为人违反税法规范虚开增值税专用发票，就构成本罪而且成立既遂。按照结果无价值论的观点，本罪属于抽象的危险犯，司法机关应以一般的经济运行方式为根据，判断行为是否产生骗取国家税款的危险（造成国家税款损失的危险）。如果虚开、代开增值税等发票的行为不产生骗取国家税款的危险，则不应认定为本罪。如甲、乙双方以相同的数额相互为对方虚开增值税发票，并且已按规定缴纳税款，不存在骗取国家税款的现实危险的，或者为了虚增公司业绩，所虚开的增值税发票没有抵扣联的，或者代开的发票有实际经营活动相对应，没有而且不可能骗取国家税款的，都不能认定为本罪。^[55]再如，《刑法》第301条规定了聚众淫乱罪。问题是，如何解释本罪的构成要件？其中最为重要的问题是，是否要求淫乱行为具有公然性？如果采取违法性的本质是违反社会伦理的行为无价值论的观点，就会认为刑法规定本罪是为了维持社会伦理秩序，因此，三人以上秘密从事的性行为，也成立本罪。如果采取结果无价值论的观点，认为刑法规定本罪并不是因为该行为违反了伦理秩序，而是因为这种行为侵害了公众对性的感情^[56]，那么，三个以上的成年人，基于同意所秘密实施的性行为，因为没有侵害本罪所要保护的法益，不属于刑法规定的聚众淫乱行为。只有当三人以上以不特定人或者多数人可能认识到的方式实施淫乱行为时，才宜以本罪论处。

由于犯罪论的支柱是违法与责任，对违法性的看法不同，必然导致对责任的看法不同。例如，倘若认为故意、过失是违法性的要素，就会否认故意、过失是责任要素。^[57]再如，行为无价值论一般认为违法性为犯罪提供根据，责任只是限定犯罪的处罚范围，所以，虽然违法性具有程度区别，责任却仅存在有无之别、没有轻重之分。结果无价值论则认为，故意与过失是两种不同的责任形式，因此，责任本身也有程度轻重的不同。

未遂犯、共犯论涉及违法性与有责性，所以，行为无价值论与结果无价值论在未遂犯、共犯论领域也必然存在争议。例如，如何区分未遂犯与不能犯，行为无价值论与结果无价值论就存在明显的分歧。再如，虽然行为无价值论与结果无价值论在共犯从属性问题上都可能采取限制从属性说，但是，由于行为无价值论将故意作为构成要件要素，于是，正犯缺乏故意时，教唆者与帮助者就不能成立共犯；与此相反，由于结果无价值论将故意作为责任要素，因此，正犯缺乏故意时，教唆者与帮助者也可能成立共犯。^[58]

犯罪是适合判处刑罚的行为，行为无价值论与结果无价值论的争论也会反映在刑罚论中。

自主观主义退出刑法学领域以来，学派之争便表现为行为无价值论与结果无价值论之争。在世界范围内，主观主义因为其理论根基的缺陷、人权保障功能的缺失、处罚范围的宽泛而退出刑法学领域。然而，在我国，主观主义刑法观念仍然盛行。尽管行为无价值论容易亲近主观主义，但是，主流的行为无价值论与结果无价值论的争论仍然是客观主义内部的争论。所以，这种争论有利于从刑法理论中驱逐主观主义。刑法理论不仅要使结论具有妥当性，而且要使理论之间具有一致性、协调性。刑法理论对诸具体问题的不同看法，源于对刑法性质、机能的不同认识。构成要件是违法类型，行为无价值论与结果无价值论的争论，必然从违法性领域发展到构成要件论，进而扩散到具体犯罪；这种争论有利于促使研究者思考自己采取了何种立场，从而保持理论的一致性、协调性。学术发展需要学术批判。行为无价值论与结果无价值论的争论过程，实际上是相互批判对方缺陷的过程。批判可以促使对方完善自己的观点，也可能促使对方放弃不合理的观点，还能促进批判者的理论完善。至于行为无价值论与结果无价值论的争论的实践意义，则更不可低估。

如上所述，行为无价值论与结果无价值论之争并非仅限于违法性领域，而是已经遍及犯罪论、刑罚论与具体犯罪的各个方面。现在，国外一些教科书不是在违法论中、而是在构成要件论中讨论行为无价值与结果无价值。^[59]只有全面检讨、评价两种理论在相关重要问题上的观点，才有利于理论取舍。

[1]　在德国的三阶层体系中，第二阶层的要件被称为“违法”或“违法性”（Rechtswidrigkeit）；又由于构成要件是违法类型，于是，将符合构成要件且违法的情形称为“不法”（Unrecht）。违法性概念强调的是行为的性质（价值判断），是对于对象的评价；由于符合构成要件的行为是评价对象，所以，不法概念包括了违法性的评价对象与对于对象的评价（Vgl., Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl., C. H. Beck, 2006, S. 600f）。考虑到我国刑法学上的用语习惯，本书没有严格区分这两个概念，但相信读者可以作出合理区分。

[2]　〔德〕冈特 · 施特拉腾韦特、洛塔尔 · 库伦：《刑法总论I——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第81页。

[3]　〔日〕井田良：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第1页。大陆与台湾地区的部分学者，将德语的Schuld（即本书所称责任）翻译为“罪责”。

[4]　〔德〕许迺曼：《区分不法与罪责的功能》，彭文茂译，载许玉秀、陈志辉编：《不移不惑献身法与正义——许迺曼教授刑事法论文选辑》，台北春风和煦学术基金2006年版，第416页。

[5]　参见陈兴良主编：《刑法学》，复旦大学出版社2003年版；李立众：《犯罪成立理论研究》，法律出版社2006年版；李洁等：《犯罪构成的解构与结构》，法律出版社2010年版；付立庆：《犯罪构成理论》，法律出版社2010年版。

[6]　参见周光权：《违法性判断的基准与行为无价值论》，载《中国社会科学》2008年第4期，第123页以下。

[7]　〔意〕戴维 · 奈尔肯编：《比较刑事司法论》，张明楷等译，清华大学出版社2004年版，第222—223页。

[8]　在日本，学者们既可能使用“违法性阻却事由”的概念，也可能使用“违法阻却事由”的概念。在我看来，二者并没有区别。本书一般使用“违法阻却事由”的概念，但在引用他人文献时，也可能使用“违法性阻却事由”的概念。

[9]　〔日〕大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2009年第3版，第138页以下。

[10]　〔日〕前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2011年版，第85页以下。

[11]　〔日〕平野龙一：《刑法概说》，东京大学出版会1977年版，第25页以下。

[12]　〔日〕井田良：《讲义刑法学 · 总论》，有斐阁2008年版，第91页。

[13]　参见〔日〕大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2009年第3版，第296—298页。

[14]　参见〔日〕大塚仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁2008年版，第464页以下。

[15]　〔德〕许迺曼：《区分不法与罪责的功能》，载许玉秀、陈志辉编：《不移不惑献身法与正义——许迺曼教授刑事法论文选辑》，台北春风煦日论坛2006年版，第434页。

[16]　黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，载《法学研究》2006年第1期，第33—34页。

[17]　参见〔日〕松原芳博：《人的不法论における行为无价值と结果无价值》，载《早稻田法学》第78卷（2003年）第3号，第263—264页。

[18]　〔日〕福田平：《全订刑法总论》，有斐阁2004年版，第141页。

[19]　〔日〕井田良：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第8页。

[20]　〔日〕增田丰：《规范论による责任刑法の再构筑》，劲草书房2009年版，第107页。

[21]　〔日〕野村稔：《刑法总论》，成文堂1998年补订版，第147—148页。

[22]　参见〔日〕曾根威彦：《刑法学的基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第89—90页。

[23]　〔日〕盐见淳：《违法性 · 违法性阻却の一般原理（下）》，载《法学教室》第266号（2002年），第102页、第105页。

[24]　周光权：《违法性判断的基准与行为无价值论》，载《中国社会科学》2008年第4期，第124页、第128页、第134页、第129页。

[25]　需要说明的是，周光权教授后来修改了原来的观点，采取了法规范违反说，不再将缺乏社会的相当性与社会伦理违反作为违法性的实质（参见周光权：《行为无价值论的法益观》，载《中外法学》2011年第5期，第944页以下）。

[26]　〔德〕冈特 · 施特拉腾韦特、洛塔尔 · 库伦：《刑法总论I——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第109页。

[27]　参见〔日〕川端博：《刑法总论讲义》，成文堂2006年版，第284页。

[28]　参见〔日〕松原芳博：《犯罪概念と可罚性》，成文堂1997年版，第178—179页。

[29]　参见〔日〕增田丰：《人格的不法论と责任说の规范论的基础》，载《法律论丛》第50卷第1号（1977年），第145页以下。

[30]　Zielinski, Handlungs-und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff — Untersuchungen zur Struktur von Unrechtsbegündung und Unrechtsausschluβ, Duncker & Humblot, 1973, S. 142f, S. 153.

[31]　当然，不同的学者对于结果的机能的表述，并不完全相同。

[32]　本书后面不再讨论这种主观的一元的行为无价值论，故在此简短批判其缺陷。

[33]　〔日〕松原芳博：《犯罪概念と可罚性》，成文堂1997年版，第191页。

[34]　Günther Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Walter de Gruyter, 1993, S. 166.

[35]　〔日〕松原芳博：《犯罪概念と可罚性》，成文堂1997年版，第192—193页。

[36]　〔日〕井田良：《变革の时代における理论刑法学》，庆应义塾大学出版会2007年版，第115页。

[37]　〔日〕增田丰：《人格的不法论と责任说の规范论的基础》，载《法律论丛》第50卷第1号（1977年），第139页以下。

[38]　〔美〕B．维纳：《责任推断：社会行为的理论基础》，张爱卿、郑葳等译，华东师范大学出版社2004年版，译者导言，第5页、第9页。

[39]　〔日〕松原芳博：《犯罪概念と可罚性》，成文堂1997年版，第203—204页。

[40]　参见〔日〕松原芳博：《人的不法论における行为无价值と结果无价值》，载《早稻田法学》第78卷（2003年）第3号，第265页。

[41]　〔日〕大塚仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁2008年版，第368页。

[42]　例如，大塚仁教授认为，偶然防卫成立故意的既遂犯，而不是像其他二元论者那样主张成立未遂犯（〔日〕大塚仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁2008年版，第391页）。

[43]　〔日〕井田良：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第15页。

[44]　Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl., C. H. Beck, 2006, S. 321.

[45]　物的违法论，是在与人的违法论的对比意义上使用的概念。详言之，从实质的违法性判断资料的角度上说，行为无价值论与结果无价值论的对立焦点在于：在判断是否存在实质的违法性时，在何种程度上重视作为人的要素的行为人的“主观”内容。亦即，在考察是否存在实质的违法性时，重视行为人的意思这种“人的”要素的立场，是“人的违法论”；不考虑行为人的意思，仅考虑“物的”法益侵害或者威胁的立场，是“物的违法论”。完全不考虑法益侵害及其危险，仅将行为人的“意思”作为违法性判断基础的立场，可谓“一元的人的违法论”；不仅将行为人的“意思”，而且将法益侵害及其危险也作为违法性判断基础的立场，可谓“二元的人的违法论”（参见〔日〕川端博：《刑法总论讲义》，成文堂2006年版，第284页）。

[46]　〔日〕前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2011年版，第38页。

[47]　〔日〕山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年版，第102页。

[48]　参见〔日〕前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2011年版，第87页。

[49]　周光权：《行为无价值论的法益观》，载《中外法学》2011年第5期，第945页。

[50]　参见〔日〕平野龙一：《刑法总论II》，有斐阁1975年版，第326页。

[51]　参见〔日〕山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年版，第275页。

[52]　大体而言，行为无价值论主要有三种观点：其一，将反社会伦理性作为违法性的根据（刑法的目的是维护社会伦理）；其二，将缺乏社会的相当性作为违法性的根据（刑法的目的是维护社会秩序）；其三，将违反保护法益所必须遵守的法规范作为违法性的根据（刑法的目的是保护法益）。以上两点根本性对立，是针对前两种观点而言的。

[53]　〔日〕大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2009年第3版，第243页。

[54]　同上书，第244页。

[55]　参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第726页。

[56]　参见〔日〕平野龙一：《刑法概说》，东京大学出版会1977年版，第268页以下。

[57]　当然，也有少数观点认为，故意、过失既是违法要素，也是责任要素。

[58]　从逻辑上说，对罪数的区分，行为无价值论可能采取犯意标准说、行为标准说、构成要件标准说，结果无价值论者可能采取结果说、构成要件标准说或者个别化说。不过，即使都采取构成要件标准说，但由于行为无价值论与结果无价值论对构成要件的理解不同，因而会存在一些区别。另一方面，所谓“罪数”的区分标准，是一个相当含糊的说法。亦即，人们在讨论罪数的区分标准时，并没有明确罪数是评价意义的罪数，还是科刑意义上的罪数。由于评价意义上的数罪也可能仅以一罪科刑，所以，罪数的区分标准便摇摆不定。鉴于这一原因，本书没有就罪数论展开分析。

[59]　Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl., C. H. Beck, 2006, S. 319ff；〔韩〕李在祥：《韩国刑法总论》，韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第96页以下。