二、共同正犯的本质

大体而言，共同正犯是指二人以上共同实行犯罪的情形。

在单个人犯罪的场合，行为人只对与自己的行为具有因果关系的结果承担责任（客观归责）。例如，甲与乙没有意思联络而同时故意向丙开枪，丙虽然身中一弹死亡，但不能查明所中一弹由谁射中时，甲与乙都只承担故意杀人未遂的责任。但是，在共同正犯的场合由于各正犯者的行为在客观上具有相互作用、相互补充的特点，即使只是分担了一部分实行行为的正犯者，也要对共同的实行行为所导致的全部结果承担正犯的责任。例如，甲、乙二人共同杀害丙，即使只是甲的一发子弹实际造成了丙死亡，乙也承担杀人既遂的责任。又如，甲、乙共同杀害丙，造成丙的死亡，但不能查清谁的行为导致了丙的死亡。由于成立共同正犯，甲、乙均对丙的死亡负责。这就是部分实行全部责任的原则。显然，其中的“全部责任”既不是指主观责任，也不是指作为法律后果的刑事责任，而是指因果责任或客观归责。

问题是，共同正犯的成立要求“什么是共同的”？这便是共同正犯的本质问题。对此，行为无价值论与结果无价值论存在分歧。这是因为，行为无价值论认为故意是违法要素，所以，即使认为共同正犯是违法形态，其中也不可缺少故意要素，于是，故意内容是否相同成为判断是否成立共同正犯的重要标准。显然，一旦参与人所实现的客观构成要件相同而且故意内容相同，那么，犯罪就会相同。于是，行为无价值论会采取犯罪共同说或者部分犯罪共同说。结果无价值论认为故意、过失是责任要素，于是采取行为共同说。^[2]

犯罪共同说认为，共同犯罪必须是数人共同实行特定的犯罪，或者说二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。例如，甲以杀人的故意、乙以伤害的故意，共同对丙实施暴力行为导致了丙死亡。犯罪共同说的部分主张者认为，由于甲与乙都是正犯，但各自触犯的罪名不同，因而不成立共同正犯，只能分别以单独犯论处。根据这一观点，A以杀人故意、B以伤害的故意向X开枪射击，只能查明X因为中了A或者B射击的一发子弹死亡，但不能查明该子弹由谁的枪支所发时，A只成立故意杀人未遂，B也只能成立故意伤害未遂（如果刑法不处罚故意伤害未遂，则充其量成立暴行罪；如刑法没有规定暴行罪，则不成立犯罪）。这样的结论虽然严格限定了共同正犯的成立范围，但却没有考虑法益侵害的事实。于是，犯罪共同说一般主张，在上例的甲与乙共同实施暴力的案例中，甲与乙成立故意杀人罪的共同正犯，但对乙只能判处故意伤害致死的刑罚（因为不能超越行为人的责任科处刑罚）。但是，这种观点一方面导致没有杀人故意的乙也成立故意杀人罪，另一方面导致刑罚与罪名分离。正因为如此，犯罪共同说基本上被淘汰。即使是行为无价值论者现在一般也不采取犯罪共同说。

部分犯罪共同说主张，二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。“例如，甲以杀人罪的故意、乙以伤害罪的故意，共同对A实施暴行，造成A死亡的结果。”根据部分犯罪共同说，“在此案中，肯定在伤害罪的范围（因而在伤害致死罪的限度）内适用部分实行全部责任的法理。甲与乙在伤害致死罪的限度内成立共同正犯，按照各自的故意，甲负杀人（既遂）罪的刑事责任，乙负伤害致死罪的刑事责任”^[3]。

对共同正犯采取部分实行全部责任的原则，意味着即使参与人仅实施了部分行为，也要将结果归咎于其行为。由于其中的“全部责任”是指客观归责，所以，对共同正犯的判断，就相当于因果关系的判断，亦即，能否将结果归咎于其中的各参与人。然而，这种能否将结果归咎于参与人行为的判断，与各参与人的故意及其内容是没有关系的。如同故意的有无以及故意的内容不影响因果关系的判断一样，故意及其内容也不应当影响共同正犯成立与否的判断。但是，如前所述，行为无价值论将故意视为违法要素，不得不采取部分犯罪共同说。这是行为无价值论的缺陷在共犯的本质问题上的反映。

行为共同说（事实共同说）认为，共同犯罪是指数人共同实施了行为^[4]，而不是共同实施特定的犯罪。或者说，各人以共同行为实施各人的犯罪时也成立共同正犯。换言之，在“行为”方面，不要求共同实施特定的犯罪，只要构成要件的行为具有共同性就可以成立共同正犯；在“意思联络”方面，也不要求数人必须具有共同实现犯罪的意思联络，只要就实施行为具有意思联络就可以成立共同正犯。

行为共同说是结果无价值论的逻辑结论。如前所述，共同犯罪是违法形态，共同犯罪中的“犯罪”首先是指违法层面意义上的犯罪。根据结果无价值论的观点，故意、过失是责任要素，而不是违法要素，所以，共同正犯的成立不以具有共同故意为前提，只要构成要件的行为相同即可。所以，对共同正犯应当采取行为共同说。例如，只要查明甲、乙共同对丙实施暴力导致丙死亡，就应认定二人成立共同正犯，并将死亡结果归咎于二人的行为。至于甲与乙的责任（各自的故意内容、构成何罪），则需要各别认定；如果甲、乙的故意内容不同，各自会成立不同的犯罪。所以，在二人成立共同正犯时，对二人所认定的罪名可能并不相同。不难看出，部分犯罪共同说回答了“共同正犯犯的是什么罪”这样的并无实际意义的问题。例如，甲、乙共同对丙实施暴力，导致丙死亡。事后查明，甲具有杀人故意，乙仅具有伤害的故意。根据部分犯罪共同说，甲、乙在故意伤害罪的范围内成立共同正犯，但结局依然是对甲认定为故意杀人罪，对乙认定为故意伤害（致死）罪。显然，认定“甲、乙在故意伤害罪的范围内成立共同正犯”没有实际意义，只要认定“甲、乙成立共同正犯”即可得出最终的处理结论。

行为共同说能够合理地全面认定共同犯罪，而且没有扩大处罚范围。一方面，在认定共同正犯时，行为共同是指构成要件的重要部分共同；另一方面，即使承认成立共同犯罪，各共犯人也只能在自己故意、过失的限度内承担责任。正因为行为共同说要求构成要件的重要部分共同，所以，就具体案件而言，行为共同说与部分犯罪共同说得出的结论基本上是相同的。但是，考虑到共同犯罪是违法形态，以及后述狭义的共犯的处罚根据（惹起说），应当认为行为共同说比部分犯罪共同说更具有合理性。因为共同正犯以介入共同者实现符合构成要件的事实为必要，故关于符合构成要件的事实的因果性的检讨具有重要意义。即在与自己的行为具有因果性和介入其他共同者的因果性而实现了构成要件事实的范围内，在共同者的责任限度内追究共同正犯的罪责。^[5]因此，共同正犯的成立不需要故意的共同，也不要求罪名相同。

采取行为共同说，并不违反我国刑法的规定。如前所述，虽然我国《刑法》第25条第1款将共同犯罪定义为“二人以上共同故意犯罪”，但对此规定完全可以解释为“二人以上共同去故意犯罪”。因此，第25条第1款只是限制了共同犯罪的成立范围，而不是否认了行为共同说。

根据行为共同说，成立共同正犯，要求参与人共同实施了符合构成要件的违法行为。至于共同实行的意思，并不是指共同的犯罪故意。例如，当甲向乙提议对丙实施暴力，乙同意并共同对丙实施暴力时，即使甲、乙的故意内容不同，也应认定二人有共同实行的意思。正因为共同正犯是违法形态、共同实行的意思不等于共同的犯罪故意，所以，共同正犯人对另一共同正犯人的责任能力、故意内容等产生认识错误时，不影响共同正犯的成立。

根据行为共同说，可以合理地肯定片面的共同正犯。例如，乙以抢劫的故意正在对丙实施暴力时，知情的甲也在乙的背后举枪威胁丙（乙不知情），二人的暴力、威胁压制了丙的反抗，丙被迫交付财物给乙。甲是片面的共同正犯，对丙的财产损失承担抢劫罪的责任。但是，由于乙并不知情，故不能认定乙是共同正犯。倘若甲的持枪威胁行为导致丙精神异常，乙对该结果并不承担责任。显然，如果知情者的行为与结果之间不具有因果性，则不能认定为片面的共同正犯。