三、危险的判断

这里所讨论的危险的判断，是就未遂犯与不能犯的区别而言。未遂犯是具有造成法益侵害结果的紧迫危险的行为，而不能犯是不具有造成法益侵害的紧迫危险，因而不成立犯罪或者仅成立预备犯（或成立其他犯罪）的情形。^[18]

行为无价值论一般采取具体的危险说^[19]，亦即，以行为当时行为人特别认识到的事实以及一般人可能认识到的事实为基础，根据一般人的观点判断行为是否具有发生结果的危险。具体的危险说有三个特征：其一，判断资料是行为人特别认识到的事实以及一般人可能认识到的事实。即使是行为时客观存在的事实，但只要一般人不可能认识到、行为人没有特别认识到，就不能作为判断资料。其二，判断基准时是行为时。即使事后查明根本不可能造成结果，但只要行为时被认为可能造成结果，就认定具有危险。其三，判断基准是一般人，而不是因果法则。亦即，如果一般人认为有危险，即使根据因果法则判断完全没有危险，也应当认为有危险。例如，行为人以为硫黄可能致人死亡而使他人服用硫黄，或者以为向静脉注射少量空气可以致人死亡而注射少量空气。尽管从科学的观点来看没有发生死亡结果的危险，但由于一般人感到有危险，故应成立未遂犯，而非不能犯。在行为人以为手枪中有子弹而故意开枪，实际上手枪中没有子弹的情况下，要根据一般人是否感到有危险作为判断基准：如果行为人夺取执勤警察的手枪后开枪，即使手枪中没有子弹，一般人也会感到有危险，因而成立未遂犯；如果一般人一看便认为行为人所使用的手枪没有子弹，不会感到有危险，就属于不能犯。行为人意欲以毒药杀人，但因将药名弄错买回了营养药而非毒药，于是以杀人故意将该营养药给他人饮用时，由于一般人不会认为这种情况有危险，故成立不能犯。又如，在以为是活人而向尸体开枪时，如果在当时的情况下，一般人认为对方是活人即一般人认为有致人死亡的危险，则成立未遂犯；如果行为人认为是活人，而一般人在当时的情况下均认为是尸体，进而认为没有致人死亡的危险，则成立不能犯。以盗窃的故意扒窃没有财物的口袋时，如果一般人在当时的情况下认为口袋里没有财物，则属于不能犯；如果一般人认为口袋里可能有财物，就构成未遂犯。

与抽象的危险说相比，具体的危险说更加符合客观的未遂犯论的立场。但是，具体的危险说并不是十全十美的学说。

第一，具体的危险说具有不明确性。首先，具体的危险说主张以行为人特别认识到的事实与一般人可能认识到的事实作为判断资料决定行为是否具有危险性，但如果行为人特别认识到的内容与一般人可能认识到的内容不一致时，就不明确究竟以什么事实作为判断资料。^[20]例如，行为人甲将一种粉末投入乙所要喝的饮料中，并且以为该粉末是毒药。根据行为无价值论所主张的具体的危险说，行为人具有违反行为规范（禁止杀人规范）的意思发动，进行肯定其违反规范。在这种场合，有必要向具有规范违反意思的行为人传授和强化行为规范（禁止杀人规范）。此即行为无价值论反复强调的规范的一般预防。但是，倘若一般人都认为甲投放的是砂糖时，行为无价值论便否认行为无价值的存在，否认未遂犯的成立。^[21]其次，具体的危险说均主张以一般人的判断为基准决定行为是否具有危险性，但是，实际上并不明确“一般人的判断”基准是什么。“例如，白色粉末是毒药还是砂糖，只有事后对白色粉末进行科学的判断才能判明。在行为时，一般人看到白色粉末，是如何判断其危险性的，并不明确。”^[22]

第二，具体的危险说主张以行为人特别认识到的事实及一般人可能认识到的事实为判断资料，因此在以行为人特别认识到的事实为判断资料这一点上，与抽象的危险说得出的结论相同，容易导致以行为人认识的有无来决定危险性的有无。^[23]但抽象的危险说是主观主义的立场，存在理论根基的缺陷。

第三，具体的危险说主张以行为当时一般人的判断为基准决定是否存在危险性（事前判断），而完全不考虑事后判明的情况，这不科学。^[24]刑事诉讼法设立了鉴定制度，而鉴定都是在事后进行的，鉴定制度意味着应当考虑事后判明的情况。^[25]从审判实践上看，事后判明的情况必然影响危险的判断。例如，面对行为人向被害人的饮食中投放了不足致死量毒药的案件，法官在进行危险判断时，通常会考虑被害人的健康状况、行为人未能投放致死量毒药的经过、原因等事后判明的情况。这表明，具体的危险说不符合审判实践。有学者指出，具体的危险说与考虑事后判明的情况并不矛盾，因为考虑事后判明的事实并不意味着将所有客观事实作为判断资料，而是立足于行为当时来考虑一般人能否认识到案件事实。^[26]可是，事后鉴定制度并不是为了判断一般人能否认识到行为当时的事实而设立的。

第四，具体的危险说与刑法保护法益的目的相矛盾，而且导致对连科学上完全没有危险的行为也肯定其危险性，这便扩大了处罚范围。以一般人的判断为基准决定有无危险性，就意味着脱离客观事实进行判断。^[27]不难看出，根据具体的危险说，刑法不是保护法益而在于保护一般人的安全感。例如，刑法规定故意杀人罪，不在于保护国民的生命，而在于保护国民对生命的安全感。这显然不合适。而且，只要一般人认为存在危险，即使科学上认为完全没有危险，也要以未遂犯论处，这不仅扩大了处罚范围，而且形成由于一般人不懂科学知识而使他人受刑罚处罚的局面。正因为如此，有的行为无价值论者在采取具体的危险说的同时，对具体的危险说也进行了修正，主张按照科学的法则性知识判断行为是否具有结果发生的危险。^[28]但是，这一修正与行为无价值论的基本立场相冲突。因为行为无价值论之所以采取具体的危险说，是为了重视规范的引导功能，实现一般预防的效果。既然如此，在一般人认为某种行为具有发生结果的危险时，就应当将这种行为作为未遂犯处罚，否则就不能发挥规范的引导功能。但是，上述修正在此却放弃了规范的引导功能与一般预防。从另一角度来说，这种修正的具体的危险说实际上是在向结果无价值论主张的客观的危险说（或修正的客观危险说）靠近。

另一方面，上述具体的危险说或者修正的具体危险说与关于判断资料的观点相结合时，不明确性的问题更为明显。“这是因为，具体的危险说首先设定了危险判断的资料，由于将危险判断的必要资料限定为行为人认识到的特殊事情与一般人可能认识到的事情，结局是，与其他学说相比，导致判断更为困难。例如，中学的社会科的教师甲，想杀害同事A，偷偷地从理科室内的药柜里盗出对人体有害的药品投入A的咖啡中，但由于其投入的不是具有致人死亡性质的药品，因而没有致人死亡。在这种场合，按照具体的危险说所表述的危险判断的公式，首先确定危险判断的资料，要追问行为时行人所认识到的事情与一般人可能认识到的事情是什么。在本案中，行为人从理科室的药柜里取出的瓶中所装的某种白色粉末投入A的咖啡中的行为、行为时的状态，以及‘药柜是否上锁’、‘是否写着剧毒物请注意’、‘瓶上是否贴着标签、标签的记载内容’等事情，被纳入判断资料（有时也可能不能纳入）。然后，根据一般人的法则的知识或者科学的知识，判断该行为是否具有对生命的危险性。但是，基于这样限定的事情进行危险判断，即使是以科学知识为基准，有时也是困难的（以一般为基准时更为如此）。”^[29]

第五，具体的危险说在某些情况下也可能导致缩小处罚范围。即根据科学的因果法则，某种行为具有侵害法益的危险性，而一般的社会通念还没有意识到这一点时，如果彻底坚持具体的危险说，则应认为这种行为没有危险性，不能作为未遂犯处罚，这便不当缩小了未遂犯的处罚范围。^[30]

结果无价值论者一般采取客观的危险说（纯粹客观说）或者修正的客观危险说。客观的危险说主张，以行为时的一切客观的、具体的情况为基础，并考虑事后判明的事实，再根据科学的因果法则（科学的一般人）进行判断，如果具有危险，则成立未遂；否则，成立不能犯。

不可否认，客观的危险说的判断结局可能是，所有没有造成结果的行为都是绝对不能，因而所有的未遂犯都成为不能犯。因为对事物的经过进行事后的、科学的考虑时，一切都是必然的，没有发生结果也都是必然的。正因为如此，结果无价值论者进行了修正。如山口厚教授提出，在侵害结果没有发生的场合，根据科学的因果法则事后考虑假定存在什么事实（假定的事实）时才能发生侵害结果，再考虑这种假定的事实有无存在的可能性，进而认定有无具体危险。^[31]西田典之教授也采取了这种假定的盖然性说。^[32]

不管是采取具体的危险说（修正的具体的危险说）还是采取修正的客观危险说，对多数具体案件得出的结论，是相同的。但是，“是选择具体的危险说，还是选择客观的危险说，取决于采取何种前提的违法论”。根据行为无价值论的观点，“即使客观上存在侵害法益的可能性，但如果缺乏行为无价值（行为不法），也不能肯定违法；反之，即使客观上没有侵害法益的可能性，但只要能够肯定行为无价值，就能肯定违法。所以，只要以这样的观点为前提，就不可能采取客观的危险说”^[33]。不难看出，行为无价值论完全脱离客观的危险性判断行为是否成立未遂犯，这与其声称的客观的未遂犯论立场相矛盾。行为无价值论采取具体的危险说的理由之一是，在一般人认为行为是有危险的规范违反行为时，为了确保行为规范的妥当性，实现刑法的任务，必须将该行为作为未遂犯处罚。但是，如前所述，即使是采取二元的行为无价值论，认为行为无价值与结果无价值是违法性的根据，也应当认为未遂犯必须同时具有行为无价值与结果无价值，因为未遂犯同样是犯罪。行为无价值论采取具体的危险说的另一实质理由是，采取具体的危险说，可以将一般人认为有危险的行为认定为未遂犯，从而保障一般人的安全感。于是，未遂犯成为对社会安宁的犯罪，成为与既遂犯具有不同本质的犯罪。但是，这样的结论并不妥当。“犯罪的发生使社会中的人们感到不安、受到冲击，是犯罪的副次的效果，而不是犯罪结果本身。”^[34]

与之相反，在结果无价值论看来，未遂犯是危险犯，行为是否具有法益侵害的危险，必须以客观存在的事实为基础进行客观的判断。即使是采取修正的客观危险说，判明行为产生了侵害法益的危险时，这种危险也是一种客观存在的危险。所以，修正的客观危险说与结果无价值论的立场没有任何矛盾。本书采取修正的客观危险说。^[35]

[1]　Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl., C. H. Beck, 2006, S. 321, 324.

[2]　当然，也许二元论者认为，未遂犯时既存在行为无价值，也存在危险犯的结果无价值。但行为无价值论所认定的危险，事实上也不包括危险犯的结果无价值。

[3]　〔日〕井田良：《讲义刑法学 · 总论》，有斐阁2008年版，第395页。

[4]　参见〔德〕Ingeborg Puppe:《论犯罪的构造》，陈毅坚译，载《清华法学》2011年第6期，第154页。

[5]　参见〔日〕佐伯仁志：《未遂犯论》，载《法学教室》第304号（2006年），第122页。

[6]　参见张明楷：《刑法分则的解释原理（上）》，中国人民大学出版社2011年版，第492页以下。

[7]　〔日〕井田良：《讲义刑法学 · 总论》，有斐阁2008年版，第395页。

[8]　〔日〕香川达夫：《〔ミナ–〕刑法の解释》，日本评论社1985年版，第101页。

[9]　参见〔日〕平野龙一：《刑法总论II》，有斐阁1975年版，第313页。

[10]　〔日〕　大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2009年第3版，第369页。

[11]　〔日〕　井田良：《讲义刑法学 · 总论》，有斐阁2008年版，第397—398页。

[12]　〔日〕　平野龙一：《刑法总论II》，有斐阁1975年版，第313页。

[13]　〔日〕　西原春夫：《刑法总论》，成文堂1977年版，第281页。

[14]　〔日〕大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2009年第3版，第370页。

[15]　〔日〕大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2009年第3版，第368页。

[16]　同上书，第127页。

[17]　例如，如果没有对公共安全产生具体危险，就不成立放火、破坏交通工具等罪。如果认为没有发生具体危险时，成立放火罪、破坏交通工具罪的未遂，必然扩大放火、破坏交通工具等罪的处罚范围。

[18]　为了杀人准备了砒霜之后，却误将白糖当作砒霜给他人食用的，相对于未遂犯而言是不能犯，但成立故意杀人罪的预备犯；为了杀人而将硫黄给他人食用，相对于故意杀人罪而言是不能犯（该行为不可能致人死亡），但如果造成或者足以造成他人身体伤害，则成立故意伤害罪或者故意伤害罪的未遂（故意伤害罪的未遂是否值得处罚是另一回事）。

[19]　结果无价值论者平野龙一教授也采取了具体的危险说，但是平野教授对具体的危险说作了修正。例如，平野教授不赞成将行为人特别认识到的事实作为判断资料，主张将事后判明的事实作为客体不能的判断资料（参见〔日〕平野龙一：《刑法总论II》，有斐阁1975年版，第325页以下）。

[20]　参见〔日〕木村龟二：《刑法总论》，有斐阁1978年增补版，第354页。

[21]　参见〔日〕山口厚：《コメン卜》，载〔日〕山口厚、井田良、佐伯仁志：《理论刑法学の最前线》，岩波书店2001年版，第78页以下。

[22]　〔日〕佐伯仁志：《未遂犯论》，载《法学教室》第304号（2006年），第126页。

[23]　参见〔日〕中山研一：《刑法の论争问题》，成文堂1991年版，第120页。

[24]　参见〔日〕内藤谦：《不能犯》，载《法学教室》1989年第108号，第70页。

[25]　参见〔日〕木村龟二：《刑法总论》，有斐阁1978年增补版，第375页以下。

[26]　〔日〕奥村正雄：《未遂犯おける危险概念》，载《刑法杂志》第33卷第2号（1989年），第229页。

[27]　参见〔日〕山口厚：《危险犯の研究》，东京大学出版会1982年版，第69页。

[28]　参见〔日〕井田良：《讲义刑法学 · 总论》，有斐阁2008年版，第418页。

[29]　〔日〕佐藤拓磨：《不能犯》，载〔日〕川端博等编：《理论刑法学の探究（4）》，成文堂2011年版，第49—50页。

[30]　参见〔日〕山口厚：《危险犯の研究》，东京大学出版会1982年版，第70页。

[31]　〔日〕山口厚：《危险犯の研究》，东京大学出版会1982年版，第164页。

[32]　参见〔日〕西田典之：《刑法总论》，弘文堂2010年版，第310—311页。

[33]　〔日〕井田良：《讲义刑法学 · 总论》，有斐阁2008年版，第416页。

[34]　〔日〕佐伯仁志：《未遂犯论》，载《法学教室》第304号（2006年），第126页。

[35]　基本内容与具体判断，参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第334页以下。