一、构成要件

一般认为，构成要件是违法行为类型，所以，凡是影响违法性的要素，都是构成要件要素。行为无价值论不仅普遍承认特殊的主观违法要素，而且普遍承认故意、过失是主观的违法要素进而属于构成要件要素。

在三阶层体系中，构成要件是违法类型，还是违法有责类型，存在不同观点。从表面上看，行为无价值论与结果无价值论似乎对此不存在争议，但实质上不是如此。一方面，行为无价值论者也会认为构成要件是违法类型。但是，持这种观点的行为无价值论者一定认为，故意、过失是违法要素，而不是责任要素。另一方面，结果无价值论者可能认为构成要件是违法类型，也可能认为构成要件是违法有责类型。但是，认为构成要件是违法有责类型的结果无价值论者，虽然主张故意、过失是构成要件要素，但一定是将故意、过失作为责任要素而不是作为违法要素归人构成要件的。概言之，行为无价值论与结果无价值论可能都得出构成要件是违法类型的结论，但由于对违法的理解不同而存在明显差异。

结果无价值论的违法类型说，是违法类型说的原型。该说站在违法的实质是对法益的侵害及其危险（结果无价值）的立场，认为刑罚法规所类型化的侵害或者威胁法益的行为，就是构成要件的基本内容。据此，故意犯与过失犯都是侵害、威胁法益的一定行为，而且在这一点上没有区别，故作为其类型化的构成要件也是相同的。例如，故意杀人罪与过失致人死亡罪的构成要件，在类型化的侵害生命的行为这一点上是相同的；两罪作为犯罪类型的差异，在于故意、过失这两种责任类型不同。显然，结果无价值论的违法类型说，或者否定主观的违法要素，即否定主观要素影响违法性；或者例外地、有限地承认主观的违法要素，即例外地承认主观要素影响违法性。根据后一种观点，当主观要素超出客观的要素的范围，对法益侵害性添加了新的内容时，就承认该主观的要素是主观的违法要素。^[1]例如，在日本，伪造货币罪必须以行使为目的。换言之，没有该目的而伪造货币的，要么法益侵害性很小，要么没有法益侵害性，所以，行使目的是主观的违法要素。平野龙一教授指出，在具有一定的主观要素，其行为才具有侵害法益的客观危险性时，该主观要素就与违法性或构成要件具有关系。^[2]山口厚教授也指出：“由于构成要件是违法行为类型，换言之，是引起法益侵害、危险的行为类型，所以，本来由客观的要素形成（这是客观的构成要件要素），但例外地有时也包含以一定的行为为目的的主观的要素（主观的构成要件要素）。例如，伪造货币罪（《刑法》第148条第1项），以‘行使的目的’为其成立要件。”^[3]但是，结果无价值论的违法类型说，否认故意、过失是主观的违法要素，因而否认故意、过失是主观的构成要件要素。

结果无价值论的违法类型说，之所以否认或者只是例外有限地承认主观的违法要素（主观的构成要件要素），其根本理由在于：违法性的实质是法益的侵害与危险；“有无法益侵害的危险，是指客观的危险性，所以，是否存在法益侵害的危险，必须基于行为的客观要素作出判断；行为人主观上是怎么想的，是责任的问题，而不是违法性与作为违法行为类型的构成要件的问题。”^[4]此外，如果将故意、过失作为主观的违法要素使之成为构成要件要素，那么，就必然陷入犯罪的整体考察，从而损害构成要件的罪刑法定主义机能。^[5]

行为无价值论的违法类型说，则以行为无价值论为基础，认为故意、过失是主观的违法要素（主观的构成要件要素），故意犯与过失犯的构成要件存在本质区别。之所以如此，是因为受威尔采尔的目的行为论的影响，认为对构成要件的结果具有目的性的故意行为，与对构成要件的结果没有目的性的行为，在行为的存在构造方面存在本质差异，所以，故意犯与过失犯在行为、构成要件、违法阶段就存在本质区别。即使故意犯与过失犯对法益的侵害、危险（结果无价值）相同，其行为无价值也不同，因而违法性不同。因为故意犯的行为无价值表现为行为人有目的地指向构成要件的结果，而过失犯的行为无价值表现为没有适当地实施有目的的行为。根据这种观点，以故意、过失为首的主观要素都是违法要素，因而是构成要件要素。例如，故意杀人罪与过失致人死亡罪的构成要件不同，因而能够实现构成要件的个别化机能。但是，由于构成要件包括了故意、过失，而故意、过失不可能成为故意的认识对象，所以，构成要件不具有故意规制机能。^[6]

结果无价值论的违法有责类型说认为，构成要件是违法类型，还是违法有责类型，取决于使构成要件发挥何种机能；而构成要件的机能中最重要、最基本的机能是罪刑法定主义的机能；只有当构成要件是违法有责类型时，构成要件才能充分发挥罪刑法定主义的机能。因为立法者在刑罚法规中规定值得处罚的行为类型时，不仅考虑了行为的类型的违法性，而且考虑了类型的有责性；构成各个犯罪的要素，不仅包含违法要素，而且包含责任要素。例如，刑法分则所规定的主观要素，不管是主观的违法要素，还是主观的责任要素，都必须作为构成要件要素。这并不意味着违法与责任的混淆。将构成要件作为违法有责类型，依然应当严格区分违法判断与责任判断。^[7]可以肯定的是，结果无价值论的违法有责类型说，虽然认为故意、过失是构成要件要素，但它们不是违法要素，而是责任要素。

行为无价值论的违法有责类型说，则可谓五花八门。有人认为，期待可能性应当包含在作为有责类型的构成要件之中。如大塚仁教授指出：“认为犯罪的主观要素也具有作为违法性的要素的意义时（主观的违法要素），采取构成要件只是违法类型的立场，大体也有其理由。但是，例如，像适法行为的期待可能性等，本来是责任要素，也被认为是构成要件的内容。着眼于此，就必须认为构成要件不只是违法类型，而且是责任类型。于是，构成要件符合性应是违法性与责任的认识根据（ratio cognoscendi）。”^[8]有人认为，行为人类型（如常习赌博罪中的常习性）也属于有责类型的构成要件。^[9]此外，行为无价值论的违法有责类型说，一般认为故意、过失既是违法要素，也是责任要素。例如，小野清一郎指出：“犯罪的实体是违法的行为、行为者对此负有道义上的责任的行为，是违法且有责的行为类型。但是要成为可罚的行为的话，要依据特殊的刑法各本条的规定。刑法各本条所规定的特殊的、类型的违法、有责的行为，即是构成要件。在前面表现出来的是构成要件，其背后的实体的意义是违法性与道义的责任。”^[10]根据小野清一郎等人的观点，构成要件符合性，不仅推定违法性的存在，而且推定责任的存在。

由上可见，主观的违法要素与主观的构成要件要素，既有联系，也有区别。由于构成要件至少是违法行为类型，所以，行为无价值论将故意、过失作为主观的违法要素，进而将其作为主观的构成要件要素。在行为无价值论那里，大体可以说，主观的构成要件要素，就是主观的违法要素。但是，结果无价值论的违法类型说中，故意、过失既不是违法要素，也不是主观的构成要件要素，充其量只是例外地、有限地承认目的等特殊的主观的违法要素。在结果无价值论的违法有责类型说中，故意、过失虽然是主观的构成要件要素，但不是主观的违法要素，而是责任要素。可见，在结果无价值论的违法有责类型中，主观的构成要件要素与主观的违法要素不是等同的概念。