一、违法性论的基础概念

以往，在违法性领域存在主观的违法性论与客观的违法性论的对立。主观的违法性论将法理解为命令规范，这种规范的接受者只能是能够理解规范的具有责任能力的人。于是，不存在没有责任的不法。显然，这种主观的违法性论在同一层面上把握违法与责任，造成了违法性与有责性的融合，因而被否定。客观的违法性论，将法理解为客观的评价规范，违法性是违反了作为客观的评价规范的法。因此，行为人是否具有责任能力，并不影响对其行为是否违法的评价。于是，存在没有责任的不法。客观的违法性论，明显区分了违法与责任，与犯罪的实体相符合。

关于违法性还存在形式的违法性与实质的违法性之分。根据李斯特（v. Liszt）的观点，形式的违法性，是指行为违反国家的规范，即违反法秩序的命令或禁止；实质的违法性，是指行为具有社会侵害性、反社会性或者非社会性。形式的违法性论与规范违反说相联结，进而走向行为无价值论，实质的违法性论采取法益侵害说，其延长线上是结果无价值论。李斯特认为，形式的违法性与实质的违法性可能存在矛盾与抵触，在这种场合，应当按照实定法规处理。^[1]日本以往的通说认为，形式的违法性与实质的违法性并非是对立、矛盾的，二者分别从形式的、外部的观点和实质的、内容的观点追求违法性的本质。但也有学者认为形式的违法性与实质的违法性并不是统一的。如小暮得雄教授认为，形式的违法性，是指与包含于各构成要件中、作为构成要件前提的规范相矛盾、相抵触；实质的违法性，是从更具体、更实质的见地来看，否定违法阻却事由的存在，维持构成要件对违法性的推定，而最终赋予行为以违法性色彩的东西。换言之，形式的违法性，是在构成要件符合性的判断所确认的范围内的“类型的违法性”；实质的违法性是以整体法秩序的理念为背景的具体的、内容的违法性。所以，形式的违法性可能被实质的违法性所否定。^[2]但是，这种将形式违法性与实质违法性对立的观点，难以为本书所赞成。至为明显的是，在三阶层体系中，这种观点导致正当防卫、紧急避险是具有形式的违法性、缺乏实质的违法性的行为。可是，这样的结论并不妥当。正当防卫、紧急避险是刑法明文规定的违法阻却事由，既不具有形式的违法性，也不具有实质的违法性。

以上是从犯罪成立条件的角度而言。如果从违法阻却事由的角度考察，形式的违法性论与实质的违法性论则可能存在对立。亦即，形式的违法性论主张，只能从法律的明文规定中寻找违法阻却事由的根据，因而否认超法规的违法阻却事由；实质的违法性论主张，即使没有法律的明文规定，也可以基于实质理由承认违法阻却事由，因而肯定超法规的违法阻却事由。显然，刑法不可能没有遗漏地规定所有的违法阻却事由，在此意义上说，只能肯定实质的违法性论。

行为无价值论与结果无价值论的对立，并不等同于主观的违法性论与客观的违法性论的对立，而是关于实质的违法性的对立，相当于人的违法论与物的违法论的对立。人的违法论认为，违法的构成要素不仅有结果无价值，而且包括将行为人的主观要素考虑在内的行为无价值。物的违法论认为，只有法益侵害及其危险这种结果无价值是违法性的构成要素，所以，只有客观的要素是违法性的要素。

行为无价值论或者人的违法论，其实是一种主观的违法性论，但是，行为无价值论者却认为自己采取了客观的违法性论。那么，行为无价值论者所称的“客观”指什么呢？显然不是判断对象的客观性。因为根据行为无价值论，作为判断对象的事实，不限于法益侵害及其危险这种结果无价值，而且包括行为人的故意、过失等主观要素。所以，行为无价值论者所称的“客观”仅仅是指判断基准的“客观性”。换言之，在行为无价值论那里，“客观的违法性的意义，不是判断对象的客观性，而是判断基准的客观性。亦即，违法评价是以一般人为基准的，而责任评价是以行为人本人为基准的。从这样的理解出发，在即使是一般人也实施这种行为的场合，违法性就已经被否认，在倘若一般人不实施这样的行为的场合，就肯定违法性。在此意义上说，在这样的理解之下，违法性与责任的区别（不是对引起法益侵害、危险的消极评价与非难可能性的质的区别，只不过是以不同的基准判断反规范性这种实体）就相对化了”^[3]。