二、着手的认定

关于着手的认定，行为无价值论一般采取形式的客观说，即实行的着手以实施一部分符合构成要件的行为（显示构成要件特征的行为）为必要，而且以此为足。这种形式的客观说是与结果相分离进行考察的，基本上只是重视行为无价值。例如，井田良教授指出：“如果采取行为无价值论，那么，在判断实行的着手时，就重视是否开始（或者即将开始）实施构成要件该当行为（关于着手实行的形式的客观说）。”^[7]形式的客观说存在以下缺陷：

第一，形式的客观说存在逻辑上的缺陷。形式的客观说认为，着手是实行行为的开始，实行行为是符合构成要件的行为，只有实施了一部分符合构成要件的行为，才能认定为着手。问题是，什么行为才是符合构成要件的行为？对此必须有一个更为实质的基准。而形式的客观说所作的回答是，符合构成要件的行为才是符合构成要件的行为。在这个意义上说，形式的客观说可谓没有回答什么是着手。例如，根据形式的客观说，开始杀人是杀人罪的着手，开始伤害是伤害罪的着手，开始盗窃是盗窃罪的着手。但这样的说明任何意义。针对这样的批判，采取形式的客观说的学者所作的回应是：“着手时期与各个犯罪类型相关联，除个别决定外别无他法。因此，作为总则上的课题，如果要寻求最小公倍数的定义，则只能是形式的客观说的方法。”^[8]可是，即使是总论上最小公倍数的着手定义，也并非只能从形式上是否符合构成要件的角度去寻找。

第二，形式的客观说有自相矛盾之嫌。亦即，形式的客观说一方面认为实施了符合构成要件的一部分行为才是着手，另一方面又认为，即使行为没有显示构成要件的特征，但从整体上看能够评价为定型的构成要件的内容的行为时，也是着手；或者说，即使没有开始实施构成要件行为，但即将开始实施构成要件行为时，也是着手。可是，既然行为自身不符合构成要件，怎么可能从整体上评价为具有定型的构成要件的内容呢？既然即将开始实施构成要件行为时也是着手，又如何维持形式的判断呢？不难看出，从形式的客观说的全部内容来看，持这种学说的学者实际上放弃了自己的学说。^[9]

第三，形式的客观说具有不明确性的缺陷。这一点，连部分行为无价值论者也不得不承认。例如，大谷实教授指出：“形式的客观说在重视形式性这一点上符合罪刑法定主义，但并不妥当。例如，对于从口袋里掏出手枪向人射击的行为，要确定在哪一阶段实施了杀人的一部分行为，在形式上是困难的。因此，根据这种形式的判断基准实际上不可能区分预备与未遂。”^[10]再如，井田良教授认为，在判断着手时，基本上应当采取形式的客观说。但他同时指出：“为了使即将开始实施构成要件该当行为的意义明确化、具体化，为了从实质的见地将实行的着手仅限定为作为未遂犯处罚具有理由的场合，可能需要援用实质的客观说所称的‘造成法益侵害或者构成要件实现的现实的危险性’这种限定的基准。”^[11]

第四，在刑法分则条文对行为没有作具体描述的场合，形式的客观说具有使着手推迟的缺陷。正如平野龙一教授所言：“从实际上看，一旦采取形式的客观说或者定型说，在许多场合，实行的着手时期就有过于推迟的倾向。例如，杀人实行着手是扣动枪支的扳机之时，仅瞄准还不是着手；盗窃的实行着手是手伸向财物之时，仅接近财物或者仅物色盗窃之物时还不是着手。这便使未遂范围过于狭窄。”^[12]这一点，行为无价值论者也不否认。如西原春夫教授指出：“即使从法条的文理角度出发，基于生活用语来解释符合构成要件的行为，形式的客观说也过于缩小了属于犯罪概念要素的行为的范围，导致在非常迟的时期里才能认定实行的着手，因而不妥当。”^[13]

第五，在刑法分则条文对行为作具体描述的场合，形式的客观说具有可能使着手过于提前的缺陷。例如，甲为了达到与乙女（其夫外出打工）发生性关系的目的，书写了一封匿名恐吓信，信中要求乙于次日晚前往指定的地点，否则当心她本人及儿子的性命，并将信件投放到乙家中。第二天早晨，乙发现恐吓信后，向派出所报案。当天晚上，甲来到信中指定地点附近等待、观望时，被守候的民警抓获。根据形式的客观说，甲已经着手实施了强奸罪的实行行为，故应认定为强奸未遂。

正因为如此，部分行为无价值论者采取了实质的行为说。实质的行为说认为，开始实施具有实现犯罪的现实危险性的行为时就是实行的着手。例如，大谷实教授指出：“既然未遂犯的处罚根据在于构成要件的实现或者结果发生的现实的危险，那么，就应认为实行的着手也是引起这种现实的危险，故实质的客观说具有妥当性。应当认为，实行的着手是指开始实施具有引起构成要件结果发生的现实的危险性的行为。”^[14]显然，大谷实所采取的实质的客观说，其实是其中的实质的行为说。

与形式的客观说一样，实质的行为说基本上重视行为无价值，而不注重行为是否发生了侵害法益的具体危险。但是，其一，着手时期是未遂犯中的违法性问题，仅考虑行为本身的危险，而不考虑作为结果的危险，会导致着手过于提前。其二，实质的行为说并没有提出判断着手的具体标准。因为“危险”是一种具有程度或者幅度的概念，亦即，从结果发生的很小可能性到很大的盖然性之间，存在多种程度。实质的行为说既没有回答什么行为属于具有引起构成要件结果发生的现实危险性的行为，也没有回答具有何种程度的危险时才是着手。

结果无价值论者一般采取实质的客观说中的结果说。结果说认为，当行为发生了作为未遂犯的结果的危险性（危险结果）时，即发生了侵害法益的具体危险时，才是着手。因为犯罪的本质是侵犯法益，故没有侵犯法益的行为不可能构成犯罪，当然也不可能成立未遂犯。不仅如此，即使某种行为具有侵害法益的危险，但这种危险非常微小时，刑法也不可能给予处罚。另一方面，刑法处罚犯罪预备行为，而预备行为也具有侵害法益的危险。因此，犯罪未遂只能是具有侵害法益的紧迫危险的行为。故侵害法益的危险达到紧迫程度（发生危险结果）时，就是着手。换言之，只有当行为产生了侵害法益的具体危险状态时，才是着手。所以，未遂犯都是具体的危险犯。至于何种行为具有侵害法益的紧迫危险，则应根据不同犯罪、不同案件的具体情况综合判断。例如，保险诈骗中造成保险事故的行为，只是为诈骗保险金创造了前提条件；如果行为人造成保险事故后并未到保险公司索赔，保险金融秩序与保险公司的财产受侵害的危险性并不紧迫；行为人到保险公司索赔的行为或提出支付保险金的请求的行为，才是实行的着手。为了达到与被害妇女发生性交的目的，投放恐吓信的行为，尽管存在胁迫行为，但还不是强奸罪实行行为的着手；只有接触或者接近被害人并开始实施了暴力或者胁迫行为时，才可能认定为强奸罪的着手。为了诈骗公私财物而伪造文书的，伪造文书的行为本身不可能使财产处于紧迫的危险之中，因而是预备行为，开始使用所伪造的文书实施欺诈行为时，才是诈骗罪的着手。再如，甲令精神病患者乙窃取他人财物。只有当乙现实地开始盗窃时，才能认定甲着手实行盗窃（被利用行为说）。因为只有当乙现实地实施盗窃行为时，才产生侵害财产的紧迫危险。基于同样的理由，在原因自由行为的场合，应当以行为人实施结果行为、造成了危险结果时为着手，而不是开始实施原因行为（如饮酒）时为着手。还如，在不真正不作为犯的场合，并不是只要行为人产生了不履行作为义务的意思就是着手，不履行义务的行为导致法益产生了紧迫危险（危险结果）时，才是不真正不作为犯的着手。

结果说所面临的一个问题是，刑法分则规定了抽象的危险犯，而且抽象的危险犯也可能存在未遂犯，如果认为未遂犯是具体的危险犯，那么，无法解释抽象的危险犯的未遂犯。例如，大谷实教授指出：“诚然，在杀人罪、盗窃罪等实害犯中，其未遂犯当然是具体的危险犯，但是，未遂犯被广泛规定在对现住建筑物等放火罪等抽象的危险犯中，在这些场合，不允许将未遂犯解释为具体的危险犯。”^[15]

大谷实教授之所以提出上述疑问，是因为其认为具体的危险犯与抽象的危险犯的区别在于危险程度的差异，亦即，具体的危险犯是指危险程度高的犯罪，抽象危险犯是指危险程度低的犯罪。^[16]于是，在危险程度低就成立既遂的场合，要求危险程度高才成立未遂，就是错误的。但是，大谷实教授的区分存在疑问。

如前所述，抽象的危险犯并不意味着危险程度低或者危险并不紧迫。换言之，抽象危险存在不同类型。难以采用实体标准区分抽象危险与具体危险，而应根据判断方法区分抽象危险与具体危险。具体的危险犯中的危险，是在“司法上”以行为当时的具体情况为根据，认定行为具有发生侵害结果的紧迫（高度）危险（例如，什么样的破坏行为具有足以使汽车发生倾覆、毁坏的具体危险，需要根据汽车所处的状态、破坏的部位、破坏的程度等得出判断结论）；抽象危险犯中的危险，是“在司法上”以行为本身的一般情况为根据或者说以一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的危险性。如果这样认识，那么，大谷实教授的疑问就容易解决。

在抽象的危险犯的场合，刑法鉴于法益的重大性等原因，用另一种侵害结果替代了抽象危险的认定。只有发生替代的侵害结果时，才能认定为犯罪既遂；没有发生替代的侵害结果，但具有造成替代的侵害结果的具体危险时，才是抽象的危险犯的着手。例如，盗窃枪支、弹药罪是公共危险犯，也是抽象的危险犯。但是，只要发生了行为人控制枪支、弹药的侵害结果，就认为盗窃枪支、弹药罪已经既遂；行为具有控制枪支、弹药的具体危险时，就是抽象的危险犯的着手。

还有必要解释具体的危险犯的未遂问题。因为如果认为未遂犯是具体的危险犯，也会产生具体的危险犯是否存在未遂犯的问题。在本书看来，具体的危险犯可分为两种情况：第一，刑法分则条文将具体危险类型化为替代的侵害结果，在这种情况下，具有发生侵害结果的具体危险时，就是着手。例如，我国《刑法》第127条第1款后段规定的“盗窃、抢夺毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全”的犯罪，一方面要通过考察行为方式、行为对象等是否具有危害公共安全的具体危险，另一方面，如果行为人控制了上述物质，则发生了替代的侵害结果。如果行为已经产生了控制上述物质的具体的危险，就是着手。第二，刑法分则条文对具体危险犯与加重结果规定了独立的法定刑，但没有将具体危险类型化为侵害结果。如放火罪、破坏交通工具罪等，刑法条文按行为是否造成了严重后果规定了不同的法定刑。在危害公共安全的放火行为、破坏交通工具的行为，没有造成严重后果时，由于刑法对其规定了独立的法定刑（参见第114条、第116条），故不能适用未遂犯的处罚规定。在此意义上说，这种具体的危险犯不存在犯罪未遂问题。^[17]从与侵害犯的比较来说，也可以认为，刑法对原本为未遂犯的具体的危险犯，规定了独立的法定刑，故不再适用总则关于未遂犯的处罚规定。