二、客观要素

    可以肯定的是，不管是行为无价值论还是结果无价值论，都会将表明违法性的客观要素纳入构成要件要素。但是，各种客观要素的作用与意义是什么，行为无价值论与结果无价值论的结论不一定是相同的。

    （一）行为主体

    在三阶层体系中，行为主体本身是构成要件要素。就此而言，行为无价值论与结果无价值论没有分歧。因为不管是从行为规范的角度来说，还是从裁判规范的角度来说，违法的主体只能是自然人与法人（单位）。问题是，行为主体的特殊身份的实质意义何在？对单位犯罪中的自然人的处罚与对自然人犯该罪的处罚不同时，说明了什么？

    周光权教授指出：“在很多犯罪中，都不得不承认行为的无价值。刑法对许多犯罪构成要件的规定，其不法都以客观的主体要素或特殊的行为方式作为其成立条件。例如，身份犯的身份，这一要素明显属于客观不法要素，但难以划入结果无价值的范畴，而必须将其列入行为无价值的讨论要素。再比如，我国刑法规定了大量单位犯罪，作为主体存在的单位就是行为要素。”[11]其实，结果无价值论不可能忽视身份要素。但应注意的是，由于犯罪的实体是违法与责任，所以，身份要么是违法身份，要么是责任身份。就违法身份而言，身份的意义不在于说明行为的规范违反性，更不在于说明行为的反伦理性与缺乏社会的相当性，而在于说明法益侵害。例如，受贿罪中的国家工作人员身份，就是表明行为侵害了职务行为不可收买性的要素。再如，国家机关工作人员的身份，就是表明滥用职权行为侵害了国家机关公务的合法、公正、有效执行以及国民对国家机关公务的客观、公正、有效执行的信赖的要素。违法身份当然是不法要素，周光权教授所说的身份“难以划入结果无价值论的范畴”的观点，显然是难以成立的。此外，不管是单位犯罪中的行为主体还是自然人犯罪中的行为主体，本身都是违法要素。这不是结果无价值论与行为无价值论的分歧所在。

    周光权教授还指出：“刑法分则对许多单位犯罪的自然人的处罚轻于个人犯该罪的情况，实际上也是认可单位这一主体要素对违法性有影响。”[12]可是，这一说法并不表明结果无价值论的缺陷。其一，刑法分则中，对单位犯罪中的自然人的处罚同于个人犯该罪的情形，远远多于对单位犯罪的自然人的处罚轻于个人犯该罪的情形。周光权教授以少数否认多数的做法，难以被人接受。换言之，倘若认为，刑法分则中“对单位犯罪的自然人的处罚轻于个人犯该罪”就是行为无价值论的结论，那么，刑法分则中更多的“对单位犯罪的自然人的处罚同于个人犯该罪”，就否认了行为无价值论的结论。其二，仔细考察就会发现，刑法分则对少数单位犯罪的自然人的处罚轻于个人犯该罪的情况，要么是为了限制死刑（如《刑法》第200条），要么是因为对单位判处了罚金而不再对其中的自然人判处罚金（如《刑法》第158条），要么是特定的单位犯罪中自然人所起的作用较小（如《刑法》第180条）。显然，这些规定与行为无价值论、结果无价值论没有直接关系。其三，行为主体之所以成为违法要素，也是因为行为主体通过实施侵害法益的行为造成了法益侵害的结果。周光权教授显然是想说明，行为主体是在行为无价值意义上对违法性有影响。可是，如果说行为主体本身影响所谓主观恶性，那就不是所谓行为无价值论的法益观，而是主观主义理论；如果说行为主体本身影响行为的规范违反，则是难以成立的，因为违反规范的是行为而不是行为主体本身。

    （二）行为

    首先需要说明的是，结果无价值论虽然在违法性问题上采取的是一元的结果无价值论，但并非仅将结果作为构成要件要素，对于刑法分则条文所规定的构成要件客观要素，结果无价值论不可能予以否认。周光权教授指出：“像一元的结果无价值论那样，只将法益置于违法性评价的核心，完全不考虑行为本身的不妥当性的主张，存在诸多显而易见的缺陷，是令人难以接受的。”[13]但是，这一说法存在疑问。如所周知，行为无价值论与结果无价值论原本是在违法性领域的分歧，但是，由于构成要件是违法类型，所以，表明违法性的要素当然成为构成要件要素。结果无价值论认为，违法性的实质是法益侵害（包括危险），所以构成要件的要素都是表明法益侵害的要素。结果无价值论并不是“完全不考虑行为本身”，而是不在伦理、社会的相当性和规范违反的意义上考虑行为本身，只是在法益侵害的意义上考虑行为本身。换言之，作为构成要件要素的行为，只能是具有侵害法益危险或者造成法益侵害结果的行为，而不是其他意义上的行为。

    周光权教授指出：“行为无价值论强调行为与法益侵害的关联性，从其思维逻辑出发，能够对构成要件的特定性、犯罪形态的特定性进行界定，将法益和构成要件、犯罪形态连续起来。结果无价值论弱化构成要件的价值，可能笼统地得出因为存在损害，所以具有结果无价值论的结论，至于是什么具体犯罪的结果无价值，在所不论，因此会得出故意杀人、过失致人死亡、故意伤害致死的违法性相同的观点。”[14]但是，其一，法益侵害讨论的是违法性的问题，认为结果无价值论弱化构成要件的价值的说法，恐怕是对结果无价值论的严重歪曲。其二，结果无价值论只是认为故意杀人、故意伤害致死与过失致人死亡的违法性相同，因为三者侵害的法益完全相同，而不会认为故意杀人与盗窃的违法性相同。相反，根据行为无价值论的思维逻辑，任何行为规范都是绝对有效、不得违反的，任何犯罪都是对绝对有效的行为规范的绝对违反，因而任何具体犯罪的行为无价值都是完全相同的，因而违法性是相同的。

    国内外的行为无价值论者几乎无一例外地认为，刑法分则规定的行为方式或者样态，不仅考虑了结果无价值，而且考虑了行为无价值，即考虑了行为的方法、样态。例如，德国学者耶赛克（Hans-Heinrich Jescheck）和魏根特（Thomas Weigend）教授指出：“只要看一看最熟悉的犯罪构成要件，就会发现，许多犯罪类型的不法内容，不仅是由受保护的行为客体受侵害或者危险决定的，同时也是由行为的方法与样态决定的，而且该犯罪类型的固有的当罚性正是存在于行为的方法与样态中。例如，刑法并不是保护财产不受任何可能想象到的侵害，只是保护财产不受到被认为特别危险的一定种类的攻击。以欺骗方法侵害财产的是诈骗罪（第263条），以强制方法侵害财产的是恐吓罪（第253条），以违反诚信方式侵害财产的是背任罪（第266条），以剥削方式侵害财产的是暴利罪（第302条a）。但是，并不存在一般性的财产侵害犯。……行为的结果无价值存在于受保护的行为客体受侵害或者危险化中，行为无价值存在于行为的种类与样态中。因为行为无价值由行为人的态度的外部的样式与存在于行为人人格的事项所构成。”[15]周光权教授指出：“刑法中一些条文的设计与法益侵害自然有关，但是，其可能更多地考虑了惩治规范违反行为的要求。例如，在《日本刑法》中，对遗弃因老幼、疾病需要扶助者，区别为单纯遗弃罪（第217条）和保护责任者遗弃罪（第218条1项），对前者规定为1年以下惩役，对后者规定为3个月以上5年以下惩役。对此，不是只从对被害人的生命、身体的安全这种法益的侵害的观点就能够说明的。立法者是在重点考虑了身份者的义务违反这种行为无价值之后对犯罪进行了区别规定。”[16]这种观点看起来有一定道理，但笔者对此持有异议。

    首先，不可否认，在违法性判断过程中，“不是仅考虑现实所产生的结果，而且也必须考虑行为方法、样态。但即使在这种场合，也是为了考虑行为方法、样态所具有的侵害法益的一般危险性，而不是考虑方法、样态本身的反伦理性、行为无价值性”[17]。就德国的财产罪而言，区分诈骗罪与恐吓罪，显然不只是因为方法不同，而是因为恐吓罪不仅侵犯了财产，而且侵犯了被害人的意思决定自由（其行为同时触犯胁迫罪），故在德国，恐吓罪的法定刑重于诈骗罪。[18]《德国刑法》第255条还规定了抢劫性恐吓，其法定刑与恐吓罪相同，这并不是因为行为方式本身不同，而是因为行为对法益的侵害程度不同。我国刑法规定的诈骗罪的法定刑之所以高于敲诈勒索罪的法定刑，一方面是因为我国刑法没有规定胁迫罪，没有将被害人的意思决定自由作为刑法上的保护法益，另一方面是因为诈骗罪所骗取的财产数额通常远远高于敲诈勒索所造成的财产损失。就日本的单纯遗弃罪与保护责任者遗弃罪而言，结果无价值论也可以从不同角度作出合理解释。其一，保护责任者遗弃罪的法定刑重，是基于保护责任者是违法身份。“因为对需要扶助者的生命危险处于支配地位的保护责任者这一身份，可以说在由第三者难以救助这种意义上奠定了不保护的违法性基础、加重了遗弃的违法性。”[19]其二，“保护责任具有作为责任要素的意义，由此才加重处罚保护责任者遗弃罪”[20]。更为重要的是，保护责任者的义务违反，是作为义务的违反。作为义务是保护（救助）法益的义务，故义务违反是法益保护义务的违反。法益保护义务的违反，意味着对法益的侵害或者威胁。所以，“这种场合的身份，是基于法益保护的理由而要求的”[21]，并不是行为无价值的体现。再以我国刑法规定的挪用公款罪为例。《刑法》第384条第1款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的，是挪用公款罪……”。该条将挪用公款分为三种行为类型，并不是考虑了挪用行为本身的方式、样态，也不意味着三种行为类型对法规范违反的程度不同，而是因为三种行为类型对法益的侵害程度有别。挪用公款进行非法活动的，使公款处于被没收的状态，因而对法益的侵害最严重；挪用公款进行营利活动的，使公款处于风险（甚至高度风险）之中，但对法益的侵害轻于进行非法活动；挪用公款进行其他个人活动的，对法益的侵害会更轻。[22]正因为如此，刑法对三种不同类型规定了不同的成立条件。显然，刑法在此所注重的不是行为无价值，而是结果无价值。

    其次，刑法根据行为的方式、样态将侵害相同法益的犯罪规定为不同的罪名，并不能说明立法者注重行为无价值。罪刑法定原则决定了刑法分则条文必然要将各种犯罪进行分类，即使是侵害相同法益的行为，为了避免构成要件过于抽象与概括，也必须尽可能进行分类，否则罪刑法定原则在任何程度上都不可能得以实现。[23]所以，根据行为样态对犯罪进行分类，是为了明确处罚范围、贯彻罪刑法定原则，而不意味着重视行为无价值。[24]例如，按照行为无价值论者的观点，日本刑法区分盗窃罪、侵夺不动产罪、诈骗罪、使用电子计算机诈骗罪、恐吓罪，就是因为这些犯罪的行为无价值程度不同，因而违法性不同。[25]可是，日本刑法对这些犯罪规定的法定刑完全相同。同样，在中国，诈骗罪与抢夺罪的行为样态不同，但法定刑完全相同。这充分说明，所谓的行为无价值，在这些犯罪中不对违法性起任何作用。换言之，刑法对财产罪作上述分类，完全是为了使财产犯罪类型化，从而贯彻罪刑法定原则。

    最后，联系到我国刑法分则的规定，更能说明行为无价值没有意义。例如，根据行为无价值论的观点，敲诈勒索罪的行为方式的“不当性”重于盗窃罪、诈骗罪，可是我国刑法对其规定的法定刑反而轻于盗窃罪、诈骗罪。另一方面，与日本刑法一样，我国刑法也没有将故意杀人罪分成若干类型。这表明，杀人的行为样态，对于违法性不起实质作用。相反，刑法几乎完全按照伤害结果对故意伤害罪规定了不同的法定刑。[26]

    （三）不作为

    德国刑法理论的通说认为，真正不作为犯，是指仅仅没有履行法律所要求的义务而成立的犯罪；如果实施了法律所要求的行为，就能够避免法秩序的否定评价，但是，立法者并没有将避免结果规定为不作为者的义务，也没有将特定结果的发生规定为构成要件要素；因此，真正不作为犯是行为犯的对应物。与之相对，不真正不作为犯则要求保证人履行结果回避义务，结果的发生属于构成要件要素，违反结果回避义务的保证人，对构成要件的结果具有刑法上的答责性；因此，不真正不作为犯是结果犯的对应物。[27]亦即，行为犯是只要有作为的举动就构成犯罪，而真正不作为犯是只要没有履行义务就构成犯罪；结果犯是基于作为造成构成要件结果的犯罪，而不真正不作为犯是因为没有履行义务造成构成要件结果的犯罪。例如，《德国刑法》第323条c规定：“行为人在发生不幸事故或者公共的危险或者紧急危难时，尽管要求和根据状况能够期待他进行救助，特别是不存在显著的自己的危险和不侵害其他重要的义务，却不予救助的，处一年以下的自由刑或者金钱刑。”[28]据此，成立本罪并不需要过问“能否避免‘结果’（如被害人的死亡）”；反之，“得到即将发生特定的重大犯罪的可靠情报的主管警官，在紧急状态下即使冒着生命危险也必须阻止犯罪，否则，他将作为该犯罪的帮助犯受到处罚”[29]。前者是真正不作为犯，后者为不真正不作为犯。正因为德国刑法理论的通说是根据是否要求发生构成要件的结果来区分的，所以，德国有学者认为，真正不作为犯与不真正不作为犯的称谓并不理想，其中，有的学者主张使用单纯的不作为犯与加重的不作为犯的概念，有的学者主张使用主要的不作为犯与次要的不作为犯的概念，有的学者主张使用无结果的不作为犯与有结果的不作为犯的概念。[30]在本书看来，这种分类实际上是行为无价值论的反映，并不可取。

    首先，对事物分类是有目的的，以便对根据一定标准区分出来的子项进行不同的处理。如果按照所谓构成要件是否要求发生结果来区分不作为犯，那么，只要有行为犯与结果犯的区分即可。可是，不作为犯的最大问题在于，当刑法没有明文规定保证人（行为主体）时，如何确定保证人？这是德国实质的分类没有解决的问题。

    其次，按照德国学者的观点，不真正不作为犯又可以分为两类：一类是刑法明文规定了行为主体与不作为内容的犯罪，另一类是刑法没有明文规定行为主体与不作为内容的犯罪。例如，德国学者认为《德国刑法》第315条c第1款第2项g规定的是不真正不作为犯[31]，但德国的刑法理论与判例均认为，下列行为成立不真正不作为犯：“引起事故的机动驾驶人，应当使被害人接受医生的治疗。否则，他可能承担杀人罪的责任（BGH7，287[288]）。”[32]可是，在行为主体与不作为的内容已经有明文规定的情况下，对其解释与认定就不存在问题；存在问题的是，刑法没有明文规定行为主体与不作为的内容的场合。不真正不作为犯的核心问题就在这里。而德国刑法理论所称的不真正不作为犯的问题，只是其中行为主体与不作为的内容没有被明文规定场合的不真正不作为犯的问题，亦即，只是部分不真正不作为犯的问题。这种将两种不同类型的问题归入到一类的做法，不利于问题的解决。

    最后，认为真正不作为犯没有将危险或者实害作为构成要件要素是不合适的，换言之，真正不作为犯的既遂，仍以结果发生为要件。只是行为与结果同时发生而已。即使是采取二元论的罗克信教授也认为，行为犯与结果犯的区分，只在是否需要查明因果关系（客观归责）方面具有意义。“否则，会引起误解。一方面，所有的犯罪都有结果，在行为犯的场合，结果存在于行为人所实施的充足构成要件的行为中。另一方面，在结果犯的场合，归责论意义上的结果必须被构成要件的行为所包含。因此，结果的分离只具有相对的意义。”[33]

    在作为义务的发生根据问题上，行为无价值论与结果无价值论似乎没有明显的对立。行为无价值论与结果无价值论都可能对作为义务的发生根据采取形式的三分说或者多元说（法令、合同、事务管理、条理、习惯等）。[34]按照行为无价值论的逻辑，法令产生作为义务，以及违反法令的行为能够成为先前行为，或许是理所当然的。也正因为如此，国外的行为无价值论者仍然对形式的多元说采取肯定立场。例如，井田良教授指出，基于行为构造对作为义务实质根据的探讨是重要的，具有补充多元说的意义，但并不能完全替代多元说的判断构造。[35]可是，形式的多元说既存在理论上的缺陷，也导致司法实践上确定的保证人范围不合理。（1）根据形式的多元说，只要行为人负有其他法律规定的义务，他便成为保证人，如果不履行义务，就承担刑事责任。可是，这种观点难以回答如下问题：一个以作为方式违反了其他法律的行为，并不直接成立刑法上的犯罪；既然如此，为什么一个以不作为方式违反了其他法律的行为，反而可以直接成立刑法上的犯罪？再如，对于违反合同的行为，为什么不是仅按合同法处理，而可以直接认定为犯罪？[36]（2）形式的多元说将其他法律规定的义务视为作为义务的首要来源（旨在说明作为义务是法律义务而不是道德义务），可是，在一些场合，即使行为人没有履行其他法律规定的义务，也不成立犯罪。例如，《消防法》第5条规定：“任何单位和个人都有……报告火警的义务。”第44条规定：“任何人发现火灾都应当立即报警。”然而，普通公民发现火灾后不报警的不作为，并不成立放火罪，也难以成立其他任何犯罪。由此可见，形式的多元说自相矛盾。（3）形式的多元说对某些应当处罚的行为不能提供合理根据。例如，成年男子甲一人在家里时，邻居7岁的女孩主动对其实施猥亵行为，但甲并不制止。认定甲的行为属于作为并不合适，宣告甲的行为不构成犯罪更无道理。[37]可是，根据形式的多元说，甲却缺乏作为义务的来源，不是保证人，但这种结论难以被人接受。再如，按照约定为他人抚养婴儿的乙，故意不提供食物导致婴儿死亡，即使约定无效或者已经超过了约定的期限，对乙也应当以不作为犯论处。但是，如若按照形式的多元说，乙也不具备作为义务的来源。（4）从形式上理解先前行为，存在的问题更为严重，突出地表现在不当扩大不作为犯的处罚范围。例如，男子与女子经过一段时间恋爱后提出分手，女子不同意，声称如果分手就自杀，男子仍然决意分手。于是，女子在男子面前自杀，男子既不制止，也不送医院抢救。对于这类案件，以往的司法实践大多以先前行为为根据，认定男子的行为构成不作为犯罪。[38]可是，恋爱也好、分手也罢，都是普通的、正常的、没有危险的行为。将这种行为认定为先前行为，使行为人承担由此引起的一切结果的责任，就意味着国民的一举一动都使其产生作为义务，显然违背刑法保障国民自由的基本原理。

    与考察作为导致法益侵害的过程一样考察作为义务的来源，是结果无价值论的逻辑。由作为导致法益侵害的过程表现为，制造危险（行为制造了他人死亡的危险）→危险增大（他人的死亡危险增大）→实害结果的现实化（他人死亡）。要使不作为犯符合作为犯的构成要件，一方面，要求有危险的产生→危险增大→实害结果的现实化的过程；另一方面，要求行为人处于阻止危险的地位，却又没有阻止既存的危险。[39]就此而言，可以将不作为导致法益侵害结果的过程分为两种类型：其一，由于某种原因（如人为的或法益主体自身的原因等）法益处于脆弱（或者无助）状态，因而出现危险→危险增大→实害结果的现实化。在这一过程中，当脆弱的法益依赖于特定人时，特定人对法益的保护是一项实质的法义务。当特定人与被害法益具有特殊关系时，该特定人就成为保证人。其二，由危险源产生的危险→危险增大→实害结果的现实化。在这一过程中，只有切断危险源，才能避免实害结果的发生，切断危险源是一项实质的法义务。其中，对危险源具有监督（支配）义务的人成为保证人。[40]当然，上述两种类型的区分并不绝对，而是可能相互交叉的。[41]

    （四）结果

    在二元论那里，结果只是限制处罚范围的附加因素或者条件。[42]例如，根据行为无价值论的观点，存在行为无价值、缺乏结果无价值时，至少成立犯罪未遂。反之，如果存在结果无价值、缺乏行为无价值，则不可能成立犯罪。

    至少在结果犯的既遂的场合，二元论将结果无价值作为不法的构成要素。那么，为什么二元论在将行为无价值作为不法的核心要素时，不得不将结果无价值作为不法的构成要素呢？主要理由是，考虑“结果”具有现实的必要性。[43]首先，结果在实定法上和审判实务上具有重要性。实定法以处罚既遂犯为原则，对轻微犯罪的未遂基本上都不处罚，对严重犯罪的未遂也实行任意从轻、减轻处罚的制度；另一方面，在结果加重犯的场合，法定刑明显重于基本犯的法定刑。所以，结果对于量刑的重要意义也不可否认。[44]既然在实定法上是否处罚以及处罚的轻重依赖于结果，那么，与实定法相对应的刑法理论就应当肯定结果具有不法构成机能。其次，为了显示结果的重要性，二元的行为无价值论援用了对人的行为的日常评价。例如，将救生圈扔给落水者的行为，能否救助落水者，依赖于偶然的事项。但是，只有当救助成功了，救助者才能受到表彰。所以，对人的行为的评价受到其结果的影响。[45]最后，二元的行为无价值论援用犯罪与刑罚的社会的性格来论证结果具有不法构成机能。亦即，犯罪是一种社会现象，不仅与行为人有关，而且与被害人和公众有关，故应当从被害的重大性与法秩序的扰乱的观点来考虑不法论。发生结果时，导致社会的处罚欲求增高，故需要发动刑罚。[46]但是，上述观点存在疑问。

    二元论关于结果在体系上地位的结论，与作为其前提的命令规范论相矛盾。只要将刑法规范理解为命令规范，将违法性理解为违反刑法规范，那么，由于结果不是命令的对象，结果便不能纳入违法概念之中。“即使回避‘命令规范’的表述，单纯称为‘行为规范’，也不可能包摄‘结果’。‘行为规范’是作为人们选择行为时的指针而发挥机能的，所以，如果不是在行为时已经确定就没有意义。因此，行为规范的对象，毕竟在于导致结果发生的行为。不允许根据行为后的‘结果’如何，回溯性地变更行为的‘指针’。所以，对于行为规范的违反而言，离开了行为人之手的‘结果’没有任何意义。”[47]总之，只要以命令规范论或者行为规范论为前提，就不可能采取二元论，而只能采取主观的一元的行为无价值论。因此，二元论关于结果在体系上的地位的结论，是难以被人接受的。

    结果无价值论的基本观点是，“鉴于法的任务是规律社会生活的外部的侧面，与法益侵害说相联结的客观的评价规范论的立场应得到支持，而且从刑法的机能这一点看，也显示了这一立场的正当性。既然刑法的任务是对作为社会的现实纷争的犯罪进行（事后的）处理，那么，就必然以社会的现实中的犯罪为对象。而作为社会的现实的犯罪的意义，首先是它引起了作为不合适事态的法益的侵害、危险化。因此，结果（包含危险）的发生，就不只是‘媒介’或者‘征表’，而必须作为发动刑罚权根据的‘实体’来把握。如果忽视作为这种‘实体’的‘结果’的意义，就会导致不法论中的现实性、社会性的丧失”[48]。概言之，结果是违法性的根据，而不只是限制处罚范围的条件。

    周光权教授指出：“结果无价值论在法益实害和法益危险这两者之间，为了保证所谓的判断标准明确性、客观性，通常会更重视实（既遂结果），而对未遂犯的具体危险，即便并不忽视，也只是从‘作为结果的危险’的角度解释未遂犯的处罚根据。”“行为无价值论重视未遂意义上的法益危险，至少将未遂的危险与既遂结果同视，并且从‘行为危险’的角度解释未遂犯的处罚根据。”[49]在本书看来，这种归纳并不妥当。其一，结果无价值论所称的结果，包括危险结果，而不是仅指实害结果，否则结果无价值论便不能解释未遂犯与中止犯的处罚根据，因而没有存在的余地。在此意义上说，结果无价值论更重视危险结果。其二，是重视实害还是重视危险，既取决于案件的具体情况，也取决于刑法的规定。在杀人未遂时，结果无价值论当然重视危险结果；在杀人既遂时，结果无价值论就重视实害结果。在刑法处罚危险犯时，结果无价值论重视的是危险结果；在刑法不处罚未遂犯只处罚既遂犯时，结果无价值论便只重视实害结果。其三，行为无价值论也不可能将未遂的危险与既遂结果等同看待，否则不可能解释未遂犯的处罚为什么轻于既遂犯。其四，仅从行为危险的角度解释未遂犯的处罚根据，必然导致未遂犯的处罚范围过于宽泛，也不能说明未遂犯的处罚轻于既遂犯的根据。

    其实，行为无价值论重视的并不是犯罪行为本身对法益侵害的危险，而是“如果不处罚此行为人的此行为，其他人模仿此行为可能产生的危险”。于是，行为无价值论将其他人将来实施此行为可能造成的危险，当作处罚此行为人的此行为的根据。由此可以清楚地看出，不将报应作为限定刑罚的正当化根据，必然导致将行为人作为预防他人犯罪的工具。

    值得讨论的还有抽象危险的概念。行为无价值论者一般认为，抽象危险犯中的抽象危险虽然是处罚根据，但不是构成要件要素。[50]井田良教授指出：在抽象的危险犯中，“不必逐一考虑行为在具体状况下具有何种意义（或者何种程度）的危险”[51]。冯军教授指出：“在抽象危险犯中，只要行为人实施了刑法分则条文规定的行为，就大体上相应地产生了抽象危险。刑事法官在认定抽象危险犯时，一般只需要判断行为人是否实施了刑法分则条文规定的行为，而无需具体判断是否从行为人的行为中产生了抽象危险。”[52]本书难以赞成这样的观点。

    抽象危险存在不同类型。首先，在某些场合，抽象危险是指具有发生实害的特别重大、紧迫的危险。例如，《日本刑法》第108条规定：“放火烧毁现供人居住或者现有人在内的建筑物、火车、电车、船舰或者矿井的，处死刑、无期或者5年以上惩役。”第109条第1项规定：“放火烧毁现非供人居住并且现无人在内的建筑物、船舰或者矿井的，处2年以上有期惩役。”第110条第1项规定：“放火烧毁前两条规定以外之物，因而发生公共危险的，处1年以上10年以下惩役。”显而易见的是，前两条规定的是抽象危险犯，后一条规定的是具体危险犯。前两条的法定刑之所以重于后一条规定的法定刑，是因为前两条的行为致人伤亡的危险很大、很紧迫。此外，第108条所规定的法定刑之所以重于第109条规定的法定刑，显然是因为前者致人伤亡的危险特别大、特别紧迫。我国《刑法》的相关规定也说明了这一点。例如，我国《刑法》第144条将生产、销售有毒、有害食品罪规定为抽象危险犯，第143条将生产、销售不符合安全标准的食品罪规定为具体危险犯，是因为前者对生命、身体的危险更加紧迫。不难看出，在这种场合，将“具体危险犯所造成的是紧迫的危险，抽象的危险犯造成的是缓和的危险”作为区分标准[53]，并不妥当。

    其次，在某些场合，抽象危险实际上几乎等同于实害。例如，侮辱、诽谤罪属于抽象的危险犯[54]，但是，侮辱、诽谤行为对他人名誉造成的侵犯几乎相当于实害犯，只是因为这种实害难以具体测量，刑法才将其规定为抽象危险犯。在这种场合，既不能认为抽象危险是缓和的危险，也不能认为抽象危险只是行为的危险、具体危险是作为结果的危险。

    最后，在某些场合，抽象危险是比较缓和的危险，亦即距离实害比较远的危险。例如，毒品不仅能使人形成瘾癖，而且足以危害人的身体健康；接触毒品的人，可能吸食、注射毒品。也正因为如此，刑法不仅处罚已经侵害了公众健康的毒品犯罪行为，而且针对毒品对公众的健康进行提前保护。所以，毒品犯罪是“以公众的健康为保护法益的抽象危险犯”[55]。既然如此，成立毒品犯罪，就要求发生公众健康的抽象危险。但是，各种毒品犯罪对公众健康的危险不必是紧迫的、立即造成人员伤亡的危险。再如，危险驾驶罪中的抽象危险，也属于这一类。即使危险驾驶行为所形成的造成他人伤亡的危险并不紧迫，但只要具有比较缓和的危险，也不影响本罪的成立。

    不难看出，要想以单一的实体标准区分具体危险与抽象危险，并不可行。可行的是根据判断方法区分具体危险与抽象危险。抽象危险的判断，只需要一般性的、类型性的判断；而具体危险的判断，需要个别的、具体的判断。详言之，具体危险犯与抽象危险犯是以对事实的抽象程度为标准的：具体危险犯中的危险，是“在司法上”以行为当时的具体情况为根据，认定行为具有发生侵害结果的可能性；抽象危险犯中的危险，是“在司法上”以行为本身的一般情况为根据或者说以一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的可能性。因此，不管是具体危险犯中的危险，还是抽象危险犯中的危险，都是现实的危险，因而都是需要在司法上认定和考察的，但只是对作为认定根据的事实的抽象程度不同：认定具体危险犯中的危险时，对作为判断基础的事实进行的抽象程度低；反之，认定抽象危险犯中的危险时，对作为判断基础的事实进行的抽象程度高。例如，放火罪是具体危险犯，根据行为当时的具体情况，认定使对象物燃烧的行为具有公共危险时，才能成立放火罪。盗窃枪支、弹药、爆炸物罪是抽象危险犯，根据一般社会生活经验，认定窃取枪支、弹药、爆炸物的行为具有公共危险时，便成立盗窃枪支、弹药、爆炸物罪。

    认为抽象危险是处罚根据、不是构成要件要素的观点，意味着只要立法上认为有抽象危险，即使司法上认为完全没有危险，也成立犯罪。这显然难以成立。因为只有当现实案件具备了刑法条文所要求的处罚根据时，才能够认定为相应的犯罪。换言之，在司法上，将没有任何危险的行为认定为危险犯，进而给予刑罚处罚，违反了刑法处罚危险犯的本旨。其实，人们之所以认为抽象危险不需要判断或者不需要具体判断，主要是因为立法者凭借一般的生活经验认定其所规定的行为有抽象危险。但是，这种经验的依据，在有些时候是靠不住的。例如，《日本刑法》第108条所规定的对现住建筑物放火罪属于抽象危险犯，公共危险和对建筑物内的人的危险，是本罪的处罚根据。日本刑法理论的通说认为，如果对建筑物放火的行为客观上没有发生上述两种危险，就不可能成立对现住建筑物放火罪。[56]再如，根据《德国刑法》第306条的规定，只要对供人居住用的建筑物、船舶或者房屋放火，就构成放火罪（抽象危险犯）。根据抽象危险不需要判断的观点，即使房屋的价值低廉、没有左邻右舍、行为人确定房屋内没有人，但只要该屋舍是供人居住使用的，对其实施放火行为，就成立放火罪。亦即，在这种情况下，虽然实际上不存在任何公共危险，但也成立作为公共危险罪的放火罪。这便使行为人对现实上并不存在的危险承担责任。概言之，根据抽象危险不需要判断的观点，在抽象危险犯的场合，即使行为在客观上没有任何危险、行为人主观上确证了没有任何危险，也必须承担危险犯的刑事责任。这显然违反责任主义。[57]

    按照结果无价值论的观点，行为所造成的抽象危险，也是结果。结果与行为毕竟是不同的构成要件要素，既然如此，就不能只判断行为，不判断危险。换言之，既然抽象危险这一结果是独立于行为要素的，在任何案件中就都需要判断抽象危险，而不是“一般只需要判断行为、无需判断结果”。

    （五）因果关系

    在本书看来，在因果关系的认定问题上，行为无价值论与结果无价值论并没有明显区别。例如，在日本，行为无价值论与结果无价值论都会采取相当因果关系说。不过，行为无价值论者往往采取其中的主观说或者折中说，而结果无价值论者一般采取其中的客观说。同样，结果无价值论者也可能采取客观归责理论。

    周光权教授指出：“赞成结果无价值，就应该在因果关系上坚持彻底的条件说。但是，由于条件说所确定的因果关系范围过于广泛，况且，在出现介入因素的场合，用条件说不能很好地处理案件，所以，各种修正理论开始出现。这些理论的出现，似乎与结果无价值论背离，而更多地体现了行为无价值的思路。”[58]但在本书看来，这一说法缺乏道理。首先，结果无价值论主张因果违法论，认为行为造成了法益侵害结果时，该行为就是违法的。所谓行为造成了法益侵害结果，意味着行为与结果之间具有因果关系。至于如何认定因果关系，则是另一问题。但是，一方面，条件关系并不等于因果关系。所以，认为结果无价值论应当坚持彻底的条件说，是缺乏根据的。另一方面，在认定行为与结果之间的因果关系时，对条件说的限定或者修正，并没有背离结果无价值论所主张的任何观点。其次，对条件说的限定或者修正，抑或采取客观归责理论，反而是以法益保护为导向的。为客观归责理论作出了卓越贡献的罗克信教授指出：“从法益保护原则出发经过一定的必然发展衍生出了客观归责理论……因为如果刑法希望保护法益免受人为的侵害，恰恰只有借此理论方能实现：刑法禁止制造威胁法益存在的不允许的危险，并且将以法益侵害的形式违反禁止规定的实现该种危险的情形评价为刑事不法。因此，构成要件行为始终都是以实现人为制造的不允许危险的形式存在的法益侵害行为。”[59]