一、责任的地位

如何理解作为犯罪论体系的支柱的违法与责任的关系，是一个重要问题。

井田良教授指出：“与不法不同，责任并不为处罚提供根据，只是单纯地限制处罚，其自身并不具有独立的分量；具有分量的，仅仅是违法性的程度。当在违法性阶段存在10个不法的基础时，在责任阶段的问题是，对其中的哪个不法可以进行主观的归责（例如，可能得出归责被限定为二分之一或者三分之一的结论）。”^[1]“违法性的判断，是在确定处罚的对象（明确为什么处罚某行为）。与此相对，责任是指就该违法行为对行为人的意思决定（因此，动机的制御）的非难可能性。在此意义上说，责任判断并不是与不法相分离而独立存在的。这可以称为‘责任的不法关联性’。与不法不同，责任不是为处罚提供根据的要素，只是单纯限定处罚的要素。违法判断，只能是确定处罚对象的判断（因此而明确为什么处罚某行为）。打个比喻，违法是犯罪论的发动机部分。责任，因为只是单纯限定处罚的要素，所以它只是刹车。打算购买车的人，会注重发动机的性能，没有人将刹车的功能状况作为选择的基准。犯罪论也完全如此。”^[2]由于仅凭违法性确定处罚对象，所以，故意、过失必须成为违法要素。处罚根据完全由违法性决定，而不是由违法性与有责性共同决定。但是，行为无价值论的这种观点值得商榷。

首先，为犯罪提供根据的要素与限制犯罪成立的要素并不是对立的。凡是为刑罚提供根据的要素，都是限制刑罚的要素；反之亦然。^[3]如同构成要件既为违法性提供根据，也限制了处罚范围一样，责任并不只是限制犯罪的成立，同样为犯罪的成立提供非难可能性的根据。违法是客观归责问题，责任是主观归责问题。二者相当于哲学上的因果责任与道德责任。一只猫打碎了主人的花瓶时，虽然具有因果责任，但缺乏道德责任 ；一位客人故意打碎了主人的花瓶时，则既有因果责任，也有道德责任。^[4]哲学上之所以将责任分为因果责任与道德责任，就是因为两种责任的根据不同。行为造成了结果，是因果责任的根据。对造成结果的心态、合法行为的期待可能性等，则是道德责任的根据。

其次，如果认为违法性是发动机，进而将故意、过失、目的等主观要素归入违法要素，那么，责任论就成为责任阻却事由论。正如行为无价值论者所言：“具有了违法性，肯定不能‘表明’具有了罪责。尽管如此，通常情况下承担罪责并不需要特殊理由，因为，只要没有例外情况，个人为自己的行为负责是不言而喻的。”“因此，很容易理解，在罪责这一阶层上为什么考虑的不是积极的前提，而是排除或者免除罪责的消极条件。”^[5]但是，将责任判断归结为消极判断，容易违反责任主义，不仅与行为无价值论者所采取的犯罪论体系不协调，而且导致认定犯罪的整体性。

再次，否认责任有轻重之分并不妥当，因此行为无价值论者事实上也承认责任有轻重之分。例如，井田良教授认为，中止犯之所以减免处罚，就是因为违法性与责任减少。^[6]既然如此，就不能认为责任没有分量。可是，如果将故意、过失、目的等主观要素纳入违法性之后，责任就基本上没有轻重之分了。因为在通常情况下，不同行为人的责任能力、违法性认识的可能性与期待可能性基本上没有区别。即使存在些许区别，司法机关也很难作出判断。剩下的，恐怕只有犯罪的动机成为左右责任轻重的基本要素。

最后，联系我国的刑事立法，将故意、过失作为违法要素会遇到更多的问题。例如，责任能力是辨认能力与控制能力，这两种能力与故意的认识因素、意志因素相对应，没有辨认能力的人，不可能具备故意的认识因素；没有控制能力的人，也不会具备故意的意志因素。然而，行为无价值论将故意、过失作为违法要素，却仍然将责任能力留在有责性中，这也是不协调的。正因为如此，部分行为无价值论者不得不将辨认控制能力纳入行为能力概念，并将行为能力作为违法要素，而将责任能力作其他理解。^[7]但这种理解至少是与我国刑法关于责任能力的规定不相容的。

根据结果无价值论的观点，责任是对符合构成要件的违法行为的非难可能性。进行非难的根据，是行为人具有他行为可能性，这便要求行为人具有故意、过失、责任能力、违法性认识的可能性以及期待可能性。但是，非难可能性的大小强弱，主要取决于行为人是故意还是过失。与过失相比，在认识到法益侵害结果的前提下，希望或者放任结果的行为人，更值得非难。所以，故意、过失是两种不同的责任类型或者责任形式。

将故意、过失归入责任要素，意味着行为是否具有违法性不以行为人是否具有故意、过失为前提。因此，误将他人财物当作自己财物而取走的，误以为熟睡之人是自己的妻子而触摸其隐私部位的，都是侵害了他人法益的违法行为。行为无价值论习惯于认为，将类似举止“正常”、符合“常理”、不悖“常情”的行为判断为违法，违反了国民的法感情，因而不当。可是，上述行为的确在客观上侵害了他人法益，将其认定为合法反而违反了国民的法感情；也必须肯定被害人可以进行正当防卫，否则不利于保护被害人的法益。况且，三阶层体系中的违法与一般国民所称的违法以及“违法必究”中的“违法”不是等同概念；认为“窃取”、“猥亵”必然包括主观要素，否则并不违法的观点，要么是一种感情论，要么没有区分不同的违法概念。

在与刑罚相关联的意义上，还有几点需要说明：其一，责任是成立犯罪的一个条件，当然也是刑罚的前提条件，倘若将这种前提条件理解为“为刑罚提供根据”，则是任何观点都不会否认的。但是，倘若认为，“为刑罚提供根据”意味着责任即非难可能性在使犯罪成立的同时，“要求”法官科处与非难可能性程度相适应的刑罚，则不可避免陷入绝对的报应刑论^[8]， 但是，绝对的报应刑论不仅有悖刑法的谦抑性，而且不符合刑法的法益保护目的与刑罚的预防犯罪目的。因此，即使承认责任为刑罚提供根据，也只是意味着责任是成立犯罪的前提条件，因而也是科处刑罚的前提条件。其二，根据结果无价值论的观点，故意、过失是责任要素，而不是违法要素。然而故意犯的非难可能性明显重于过失犯的非难可能性，这是否意味着故意犯“要求”科处与非难可能性程度相适应的刑罚？答案依然是否定的。正是因为故意犯的责任重于过失犯的责任，所以，刑法已经针对故意犯罪与过失犯罪规定了不同的法定刑，在这种场合，故意、过失所具有的不同的非难可能性，已经被评价在法定刑中。所以，当某人故意犯罪时，法官不能将故意本身作为从重处罚的情节。^[9]其三，责任虽然不具有要求刑罚、要求刑罚加重的机能，但责任减轻时，当然要求刑罚减轻。例如，责任能力减轻时，相应地就应当减轻刑罚；期待可能性减少时，相应地要求从轻或者减轻处罚。