一、刑罚的正当化根据

如所周知，关于刑罚的正当化根据，存在报应刑论、目的刑论与相对报应刑论之争。

报应刑论（绝对主义）将刑罚理解为对犯罪的报应，即刑罚是针对恶行的恶报，恶报的内容必须是恶害，恶报必须与恶行相均衡。恶有恶报、善有善报是古老的、朴素的正义观念，基于报应的原理对恶害的犯罪以痛苦的刑罚进行报应，就体现了正义，这便是刑罚的正当化根据。“因为有犯罪而科处刑罚”（Punitur quia peccatum est），是报应刑论的经典表述。

目的刑论（相对主义）认为，刑罚本身并没有什么意义，只有在为了实现一定目的即预防犯罪的意义上才具有价值，因此，在预防犯罪所必要而且有效的限度内，刑罚才是正当的。由于目的刑论所提倡的目的基本上是预防犯罪，故目的刑论的内容主要是预防论。预防论分为一般预防论与特殊预防论。一般预防论又分为通过刑罚预告的一般预防论与通过刑罚执行的一般预防论，以及消极的一般预防论与积极的一般预防论；特殊预防论中的惩罚论或威慑论，主张通过惩罚或者威慑犯罪人使其不再犯罪；特殊预防论中的教育刑论或改善刑论，主张通过教育或者改善犯罪人使其不再犯罪。根据目的刑论的观点，刑罚的正当化根据在于刑罚目的的正当性与有效性。“为了没有犯罪而科处刑罚”（Punitur ne peccetur）是目的刑论的经典表述。

相对报应刑论（并合主义、综合理论）认为，刑罚的正当化根据一方面是为了满足恶有恶报、善有善报的正义要求，同时也必须是防止犯罪所必需且有效的，应当在报应刑的范围内实现一般预防与特殊预防的目的。如果进一步区分，还可以将相对报应刑论分为报应型相对报应刑论与预防型相对报应刑论：前者认为报应是刑罚正当化的主要根据，预防犯罪只是次要根据；后者则认为，预防犯罪是刑罚正当化的主要根据，报应虽然是刑罚的本质，但它只是预防犯罪的手段，因而只是次要根据。“因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚”（Punitur, quia peccatum est, ne peccetur）是相对报应刑论的经典表述。

不难看出，报应刑论、目的刑论与相对报应刑论并不是关于刑罚目的本身的争论，而是针对刑罚的正当化根据所形成的理论。虽然人类文化从初民社会时代，便以刑罚制裁代表正义理念的实现，并将刑罚发展为国家的一种权力行使的手段，但由于刑罚并不像边境军事防卫措施等直接的公共秩序控制措施一样的单纯，而是关系世界观、价值观的问题，故一直为法律学尚无圆满答案的问题。^[1]尤其重要的是，刑罚是以剥夺性痛苦为内容的强制措施，中世纪的刑罚极为泛滥和残酷，表现出极大的不合理性，专制政权一方面利用刑法规定的刑罚，另一方面也在刑法之外滥施刑罚。虽然前一种做法能够使人民在一定范围内预见刑罚后果，但由于后一种现象的存在，使得人民的预见化为泡影。换言之，由于专制政权在没有法律根据时，也使用实际上属于刑罚的措施侵犯人民权利，所以，滥施刑罚便成为典型的暴君形象。正因为如此，前期旧派学者认为刑罚一概是恶害。另一方面，启蒙思想家极力主张天赋人权，而刑罚与侵害权利的犯罪一样，以剥夺人的权利为内容，这便与天赋人权的观念相对立。但是，这些思想家们所处的国家并没有因此而放弃刑罚，事实上也没有任何国家废除刑罚，这便形成了以犯罪克服犯罪的局面（因为刑罚与犯罪一样，都以侵害权利为内容）。但是，“绝不能用犯罪克服犯罪”（Numquam scelus scelere vincendum est）的法律格言千真万确，于是人们不能不讨论，为什么国家可以对国民适用以剥夺权利为内容的刑罚？即为什么适用刑罚是正当的？这便是刑罚的正当化根据问题。如上所述，报应刑论从刑罚报应的正义性^[2]、目的刑论从刑罚目的的正当性与有效性角度^[3]、相对报应刑论从报应的正义性与目的的正当性及有效性方面^[4]，分别作出了回答

报应刑论与目的刑论都是为了说明刑罚的正当化根据，事实上也都可以从某一角度说明刑罚的正当化根据，那么，为什么前期旧派采取报应刑论，新派采取目的刑论，而不是相反呢？这是因为，前期旧派以个人为本位，反对将个人作为社会的手段，报应刑论正是从犯罪人的个人角度说明刑罚的正当化根据的。根据黑格尔的说法，报应刑论实际上是尊重了犯罪人。因为等价的报应刑是对犯罪人理性的荣誉待遇，报应是恢复理性的平衡过程。^[5]新派则以社会为本位，主张为了防卫社会而适用刑罚，目的刑论正是从社会角度说明刑罚的正当化根据的。正如前田雅英教授所言：“报应刑论主张‘刑罚是作为对犯罪的正式报应而科处的’……是从个人（犯人）方面来谈刑罚正当化的……认为‘刑罚在广义上为了防止犯罪的目的而科处’的目的刑论，是从社会方面来谈刑罚正当化的。”^[6]此外，报应刑论以意志自由为前提，具有自由意志的人根据其自由意志选择了反道义的行为，故应当作为道义上的非难而追究责任，刑罚正是作为对这种具有道义责任的行为的报应而对犯罪人科处的恶害。而目的刑论则否认意志自由，认为犯罪是由犯罪人的性格与环境所导致的必然现象，犯罪行为是行为人反社会性格的征表，具有反社会性格的人必须甘心接受社会出于自我防卫所采取的一定措施，刑罚正是改善、教育行为人的反社会性格的一种手段。^[7]因此，新派不可能仅采取绝对报应刑论，前期旧派也不可能仅采取目的刑论。

但是，由于报应刑论与目的刑论是从不同角度说明刑罚正当化根据的，故二者并不完全排斥，而可以结合成为相对报应刑论。因为承认刑罚功能或本质（报应）的人，也可能承认刑罚的目的（预防），反之亦然。事实上，旧派学者也并不否认刑罚目的。如贝卡里亚、费尔巴哈等人就积极倡导刑罚目的是预防犯罪。贝卡里亚说：“刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要做同等的事情。”^[8]费尔巴哈的心理强制说，则清楚地表明他主张刑罚目的是一般预防。目的刑论者也有不反对报应的。如李斯特虽然是目的刑论的倡导者，但他并不一概否认刑罚的报应功能，他只是认为报应刑与犯罪人的人格相分离，只是考虑犯罪人的行为，因而不能准确决定刑罚的量。他指出，目的刑与报应刑不是对立的，“认为‘因为’与‘为了’（quia与ne）之间存在对立，是幻想的产物。换言之，镇压与预防没有任何对立。因此，既可以说刑罚是以镇压来预防，也可以说以预防来镇压”^[9]。

既然报应刑论与目的刑论都可以说明刑罚的正当化根据，为什么现在一定要将二者结合起来形成并合主义，而不承认各自本身的完全合理性呢？这是因为对刑罚的正当化根据的回答，不仅是为了从总体上回答国家为什么能够以刑法规定刑罚、司法机关为什么可以对犯罪人适用和执行刑罚，而且也是为了回答对具体犯罪的量刑根据以及具体刑罚制度的取舍，以便对刑罚的适用起限制作用，以免侵害公民的正当权利。换言之，对具体犯罪的量刑以及具体刑罚制度的取舍，都取决于对刑罚功能、本质与目的的认识。例如，如果采取报应刑论，刑罚的程度就应当与犯罪本身的危害程度相适应，尤其应与客观的犯罪结果相适应；如果采取目的刑论，刑罚的程度则必须与犯罪人的反社会性格相适应。再如，倘若主张报应刑论，就会反对不定期刑论；倘若主张目的刑论，就会赞成不定期刑论。可见，关于刑罚的正当化根据的争论，实际上是关于刑罚本质的争论。而一旦具体到量刑根据以及刑罚制度的取舍问题上来，就会发现报应刑论与目的刑论各有利弊，并合主义则可以使二者优势互补、弊害互克。目的刑论往往导致刑罚过重，报应刑论正好给刑罚划定了上限，使得刑罚不得超出报应的范围；但报应刑论导致从预防角度而言不需要判处刑罚时也必须科处刑罚，目的刑论正好解决了这一问题：如果没有预防犯罪的效果或者从预防犯罪的角度而言不需要判处刑罚，就不应当判处刑罚，这为免除刑罚处罚找到了根据。从刑罚制度来说，缓刑、减刑、假释制度都是目的刑论的产物，而对这些制度适用条件的限定，在很大程度上取决于报应刑观念。可见，目的刑论的缺陷正好需要报应刑论的优点来克服，报应刑论的缺陷恰好需要目的刑论的优点来弥补。于是，并合主义成为理想的刑罚观念。应当注意的是，“综合理论（Vereinigungstheorie）试图调和绝对主义与相对主义，当然不是将互相矛盾的基本思想简单综合，而是就刑罚在适用的现实中，对受刑者和一般人所具有的全部机能进行思考而形成的”^[10]。