二、刑罚论与犯罪论

井田良教授指出：“倘若用图式来说明，那么，如果采取绝对的报应刑论这种一元的刑罚论，则会采取一元的结果无价值论；如若纯粹采取一般预防论这种一元的刑罚论，则会采取一元的行为无价值论。而以罪刑法定主义和一般预防论为基础的相对的报应刑论，所对应的则是违法二元论。”^[11]言下之意，只要采取相对的报应刑论，就必须采取二元论。但是，本书对此归纳持怀疑态度。

首先，违法二元论者，也完全可能采取目的刑论，而反对相对报应刑论。例如，罗克信教授主张放弃各种报应理论，并没有采取相对报应刑论。^[12]事实上，即使是古典学派的绝对报应刑论者，也没有忽视和否认一般预防目的。

其次，二元论者普遍认为，既遂犯不仅具有行为无价值，而且具有结果无价值，未遂犯则仅具有行为无价值。倘若认为结果无价值与报应刑相对应，行为无价值与目的刑相对应，那么，对于既遂犯就应当采取相对的报应刑论，对于未遂犯就只能采取目的刑论。于是，既遂犯与未遂犯的刑罚的正当根据便不同。但事实上并非如此，也不可能如此。

再次，上述有关行为无价值论、结果无价值论与刑罚论关系的归纳，是以违法性是为犯罪提供根据的要件、有责性是限制犯罪成立的要件的观点为前提的。亦即，科处刑罚的根据，必须全部置于违法性论：如果认为故意、过失是责任要素，那么，仅将客观的法益侵害或者危险作为违法性的实质，就只能采取报应刑论；如果认为故意、过失是违法要素，则客观的法益侵害或者危险与报应刑相对应，主观的故意、过失与目的刑相对应（因为故意、过失表明行为对规范违反的程度不同，因而预防的必要性不同）。但是，其一，如前所述，认为违法性提供处罚根据、有责性仅限制处罚范围的观点，只是行为无价值论者根据自己的立场所做的设定。这种设定并不具有必然性。其二，行为无价值论认为，责任与行为规范违反是两个不同的问题，责任并不向国民设定行动基准，故责任与犯罪预防没有关系。^[13]这显然是将故意、过失排除在责任之外所得出的结论。倘若将故意、过失归入有责性而非违法性，意味着责任与犯罪预防也有关联。因为故意责任重，特殊预防的必要性大，处罚更严重。反之，过失责任轻，特殊预防的必要性小，处罚更轻缓。即使是一般预防的必要性，也可能在责任中予以考虑。^[14]更为重要的是，行为无价值论所承认的作为责任要素的违法性认识可能性与期待可能性，也是与犯罪预防密切相关的。其三，既然犯罪的实体是违法与责任，科处刑罚的根据，就应当与违法性、有责性相对应；即使责任是对违法的责任，也不意味着只能将科处刑罚的根据仅与违法性相对应。

最后，井田良教授指出：“行为无价值论与结果无价值论的……分道扬镳之处在于：是否认可将‘事前向国民告知行为的允许性的机能’作为违法论的指导原理，与此同时，是否尽可能地使罪刑法定主义的原则以及刑法规范的一般预防的要求浸透到犯罪论中。”^[15]就具体层面来说，行为无价值论与结果无价值论的最大分歧在于，既遂犯的故意是违法要素还是责任要素。既然行为无价值论将故意作为违法要素时，可以将一般预防的要求浸透到违法性中，那么，结果无价值论将故意作为违法要素时，当然也可以将一般预防的要求浸透到有责性中。既然如此，就不能认为结果无价值论只能采取报应刑论。

概言之，坚持结果无价值论，也完全可以采取相对报应刑论。可以肯定的是，坚持结果无价值论能够与报应刑论相吻合。需要进一步讨论的是，坚持结果无价值论能否与一般预防相吻合。本书对此持肯定回答。

根据结果无价值论的观点，违法评价以结果无价值为必要，故理当以结果回避可能性为前提。结果回避可能性，意味着这样的关系：如果行为人按照法的期待行事，结果就不会发生。换言之，倘若即使行为人按照法的期待行事，结果仍然会发生，那么，就不能将结果归咎于行为人的行为。“在即使没有行为也依然发生结果的场合，该结果便不可能回避；从抑制法益侵害的观点来看，即使将这样的行为作为处罚的对象，也不能收到抑制的效果。因此，对这种行为的处罚不能正当化。”^[16]换言之，在行为人通过行为使结果发生的场合，刑法规范是为了防止将来在相同状况下发生这种结果而予以处罚的。在这种状况下，倘若行为人履行义务也不能回避结果时，通过刑罚处罚来强制这种义务的履行就完全没有意义。例如，甲从公寓窗外看到了火灾，他考虑报警，但出于某种考虑并没有报警。其实，他的电话线已被切断，即使甲拨打电话报警，也不会成功。在这种情况下，要求甲实施报警行为，是完全没有意义的。^[17]只有当甲能够成功报警时，要求甲实施报警行为，才具有意义。

结果无价值论也并不必然否认刑法规范是行为规范，也知道只有通过约束行为才能约束结果。如前所述，结果无价值论并非不讲规则。在遵守规则就意味着保护法益时，结果无价值论必然也主张遵守规则。所以，结果无价值论主张遵守规则，是因为遵守规则才能保护法益，而不是为了遵守规则而遵守规则。在遵守一般规则就导致法益侵害时，结果无价值论强调人们行动境遇的当下特殊性，以当下特殊的具体境遇中对法益的保护作为行为的基本规则，所以，就特殊的具体境遇而言，无需人为地事先设定“规则”这个中介。对于具体的特殊境遇下的行为选择来说，普遍性的规则既无必要，也不可能。概言之，结果无价值论提供了一个基本的行为标准：不能侵害或者威胁法益。这个基本的行为标准，比行为无价值提供的不得违反规范的行为标准，更为直接、更为有效。

周光权教授指出：“坚持结果无价值论，又认为刑法能够达到预防的目的，应当是一种相互矛盾的观点。事实上，从结果无价值论的立场出发，会得出刑罚报应以及特别预防的结论。根据结果无价值论，无法实现一般预防的刑罚目的，因为在其违法论内部，以及在犯罪论内部，‘根据一般人的基准或者公众的认同程度来确定行为准则是否被违反’这样的判断的理论位置缺乏，规范的一般预防自然难以实现。”^[18]其实，刑法的颁布与适用就会产生一般预防的效果。况且，处罚过失致人死亡罪，并不只是预防此罪，完全也有利于预防故意杀人罪；处罚盗窃罪，也有利于预防抢劫罪；如此等等。所以，结果无价值论可以与一般预防相结合，同样有利于实现一般预防目的。此外，结果无价值论主张对违法性进行事后判断，也只是指法官对行为人的行为是否具有违法性进行事后判断；当行为人在行为时认识到或可能认识到行为发生法益侵害结果时，就能够产生反对动机，从而抑制行为。因此，结果无价值论与刑法的告知机能、提示机能并不冲突。

周光权教授指出：“如果刑法不发挥其积极作用，只在等到有法益侵害或者危险事实的发生才去实施消极救济，日常生活就无法进行。在有的情况下，用法益侵害说来惩罚犯罪，明显具有‘马后炮’的味道。例如，对环境犯罪，一旦造成后果就难以挽回。如果也按照法益侵害说进行处理，就会不顾及人类的生活及其质量。”^[19]其一，刑法对犯罪的预防有两个途径：一方面，刑法的颁布本身，就是对法益的一种许诺性的保护，因而是对犯罪的一种预防。例如，刑法规定故意杀人罪及其法定刑，就意味着要保护人的生命，这一规定本身就能预防很多故意杀人行为。另一方面，在犯罪发生之后，通过对犯罪的惩罚以实现预防犯罪的目的。刑法对某个犯罪的处罚，并不是消极救济该犯罪已经侵害的法益，而是保护类似法益不被其他行为侵害。没有后者，前者也会落空。显然不能认为后者只是马后炮。其二，环境犯罪的保护法益是环境本身，对环境的破坏本身就是对法益的侵害，因此，不存在周光权教授所称的结果无价值论不顾及人类的生活及其质量的问题。相反，正是因为对环境的破坏会危及人类的生活及其质量，所以，结果无价值论认为环境本身就是法益。

周光权教授指出：“仅仅从法益侵害角度看问题，不仅仅对新型的行政犯的惩罚显得没有意义，对几乎所有的犯罪的解释力也都有限。例如，一个杀人行为，在被害人死亡的场合，具体法益已然受到侵害，此时，再讨论对当前的、特定的法益的保护，已经没有实际意义。”^[20]可是，在乙已经被甲杀害的场合，对甲的处罚当然不是为了保护乙的生命，而是为了保护其他人的生命。按照行为无价值论或者规范违反说的观点，在乙已经被甲杀害的场合，对甲的处罚可以保护被甲破坏的规范。其实，规范是不可能被破坏的，也不需要所谓的修复。规范一经制度化，在其存续期间，只存在是否有人违反规范的问题。只要规范没有被废止，规范就是有效的，对犯罪人的惩罚不可能是为了保护规范本身。所谓维护规范效力，也不过是“违法必究”的另一种表述而已。但是，之所以“违法必究”，也是因为违法的行为侵害了法益，所以，维护规范效力只是一种表面现象，真正的目的仍然是保护法益。即使按照行为无价值论的观点，在乙已经被甲杀害的场合，也要处罚甲。如果说甲的行为已经破坏了规范，那么，规范曾经被破坏的事实也是无法弥补的。在这一点上，行为无价值论与结果无价值论没有任何差别。