三、违法性的判断

    行为无价值论认为，违法的本质是违反行为规范，故意、过失是判断违法性不可缺少的基础或资料，而且应以一般人为标准进行事前判断。这种观点反复强调的是，违法概念必须能够向行为时的一般人告知违法与合法的界限，而不能在事后才告诉人们某种行为是否违法。但是，这种观点存在疑问。

    （一）违法性的判断资料

    1．故意与过失

    行为无价值论将故意、过失作为主观的违法要素，容易导致按照伦理标准判断违法性。包尔生指出：“在一定情况下，一个人所做的在法律上不允许的事却可能是合乎道德的。一个人处理了一件由他代管的物品，使这件物品的所有者蒙受损失，这在法律上是错误的，作为一种背信行为这种做法应受惩罚。但是在道德上它却可以是正确的；假如他只有挪用托他保管的这件东西方能使自己和他人免于一场大祸，他也许就可以这样做而不受良心责备。在法律面前他可以是有罪的和该受处罚的，但是在良心和道德法庭面前他是无罪的。”[74]他还引用德国刑法关于阻却责任的紧急避险规定，来说明法律自己也会承认上述情况，同时认为这是法律在处理实际生活事务上的矛盾之处，而这种矛盾旨在有意避免与正义理想的冲突。其实，这是刑法明确区分违法与责任的奥妙所在，也是刑法与伦理道德相区别的关键所在。行为无价值论认为，一个误将他人占有的财物当作自己占有的财物而取走的行为不违法。这种结论的背后，实际上是因为该行为不受伦理的谴责。

    行为无价值论将故意、过失作为主观的违法要素，实际上采取的是主观的违法性论，导致违法性与有责性的混淆。如前所述，区分违法与责任，是刑法理论的最重大成果，不可能走回头路。事实上，区分行为本身是否正当（违法）以及应否谴责行为人（责任），可谓人的天性，连儿童也能够把握这一点。两三岁的儿童在桌上吃饭时将碗掉在地上打碎了，当父母问“怎么回事”时，处于相同情景下的所有儿童几乎无一例外地会说“我不是故意的”、“我是不小心的”。儿童此时绝对不会辩解说将碗掉在地上打碎是正确的、正当的，而只是辩解自己没有责任或没有故意责任，希望父母不要谴责自己。而一个十三四岁的少年放学后就玩电脑，当父母责问“怎么不做作业就玩电脑”时，他的回答可能是“我在电脑上查资料”、“玩玩电脑有什么不对吗”。显然，他是在辩解自己的行为是正当的。所以，笔者很赞成斯马特将行为的正确与否同行为是否理性相区别、将行为是否正确与行为人是否好相区别的观点。他说：“让我们把‘理性的’一词用来称赞那种对行动者来说不仅是可选择的，而且可能产生最好效果的行为；让我们把‘正确的’一词用来称赞那种实际上能产生最好效果的行为。也就是说，理性的行为就是努力采取正确的行动，并且尽力产生最好的效果。……这样，我们就能说，例如，这个行为者采取了正确的行为，但其行动的方式是非理性的。……我们也可以说，他行动的方式是理性的，但由于坏运气而做错了事，因为有最充足的理由解释他或许要做的事情恰好没发生。”他还说：“我们的确需要一对称赞行动者和动机的术语，我建议用‘好（Good）’和‘坏（bad）’这两个词来满足这一要求。一个好的行动者就是一个比一般的人更接近于普遍最佳的方式行动的人，一个坏的行动者就是一个不如一般的人那样以最佳方式行动的人。……在特殊的情况下，一个好人做了错误的事，一个坏人做了正确的事，一个正确的行动出自坏动机，一个错误的行动出自好动机。许多反对功利主义的特殊论据都是由于混淆了这些区别。”[75]同样，行为无价值论实际上没有区分行为本身的正当与不正当同行为人好与坏，导致违法与责任混同。

    面对这种批判，行为无价值论者指出：“即使根据人的不法论，违法性也只是客观的程度大小问题。因为法对所有的人都设定了同一要求，所以任何人对法的侵害都导致的是同一结论。只有在责任判断时，才考虑意思形成的种类、样态以及行为人的个人能力与规范命令的关系。但是，违法性的客观性，并不意味着不法仅包含外部的要素；应当认为，‘客观的’观念，意味着‘一般的妥当性’。规范命令的妥当性适用于所有的人，故对于法益侵害，不考虑责任能力与行为人的动机的价值或无价值，只是根据一般的基准确定，因而违法性是客观的程度大小问题。考虑行为意思，并不是放弃违法性判断的客观性。人的行为无价值，包含了与构成要件该当行为侵害法益的意思方向有关的一切要素。与之相对，责任判断的对象，是导致实施犯罪行为的意思形成的种类与样态。其无价值是大还是小，是在作为责任形式的故意与过失形态中，由其结果共同决定的。在检讨犯罪行为的违法性时，必须追问行为人意欲什么、引起了什么。在检讨责任时，应当追问能够在何种程度上对行为人实施的不法加以非难。”[76]

    根据这种观点，“违法与责任的区别在于，前者意味着‘舍弃本人来考虑时，该行为是不当的’；后者意味着‘即使按照行为人的立场来考虑其行为也是不当的’。这样，违法与责任就只能作为非难的程度的量的差异来理解了。但是，倘若如此，则对于犯罪的成立而言，只要确定了存在作为本质的伦理的非难的责任就可以，违法概念就几乎没有意义了。行为无价值论将社会伦理的维持作为刑法的任务，通过将法与伦理解释为同质的东西，来使违法与责任同质化，从而使违法判断空虚化”[77]。换言之，包括了故意、过失的违法性，是难以按照社会一般人的标准进行判断的。或者说，只要将故意、过失包含在违法性中，以一般人标准所作出的判断结论必然是肯定违法性，这便丧失了违法性判断的意义。假定有人作舆论调查时所提问题是：“甲以杀人故意开枪射击，是否具有违法性？”大概100%的人会持肯定回答。其实，“应当如何行为”与行为人主观上是否具有故意、过失也没有直接关系。当行为人误以为前方是野兽却完全没有预见到是人而开枪射击时，社会一般人也会认为“不应当开枪”。社会一般人不会因为行为人没有过失而认为其“应当开枪”，只是因为其没有过失而不会予以谴责（没有责任）。

    将故意、过失作为违法要素，实际上会导致由故意、过失本身决定行为的违法性，使行为成为违法性的征表。例如，在偶然防卫的场合，行为无价值论实际上是根据行为人具有杀人的故意而肯定其违法性的，而不是根据其行为造成或者足以造成法益侵害结果而肯定其违法性的。再如，在被害人有现实的承诺，行为人没有认识到被害人的承诺“故意”取得或者损害了被害人所放弃的利益时，行为无价值论实际上也是以行为人有故意为由肯定行为的违法性。不难看出，将故意、过失作为违法要素，容易走向主观主义。

    将故意、过失作为违法要素，也为公民的防卫行为设置了障碍。亦即，将故意、过失作为违法要素，意味着只有故意、过失实施的行为才具有违法性，这显然不利于国民行使防卫等权利。例如，根据行为无价值论的观点，当甲面临精神病人乙正在杀害自己时，因为乙缺乏构成要件的故意，不具备故意杀人罪的构成要件符合性与违法性，甲不得防卫。在许多情况下，面临侵害的防卫人，因无法知道侵害者是否具有故意、过失而束手无策。这也不利于国民通过正当防卫保护法益。

    周光权教授指出：“对于‘违法是客观的’这一基本命题应当给予维持，违法性判断应该尽可能明确和直观，这是客观违法性论的当然结论，对此，（二元的）行为无价值论也不反对。但是，一方面，并不是真的如同结果无价值论所讲的那样，排除主观要素，就一定能够达到违法性判断的客观性、明确性。另一方面，违法性判断绝不可能像自然科学研究那样精确。在行为无价值论看来，主观的违法要素对于违法性的程度有影响，但是，其并没有否定违法的客观性。”[78]在本书看来，这多多少少有些自相矛盾。因为行为无价值论者所声称的客观违法性，只是判断基准的客观性，而非判断对象的客观性。“这与主观的违法论只有一纸之隔。”[79]

    结果无价值论否认故意、过失是主观的违法要素，因为一个行为正当与否，与行为人实施行为时具有何种心理状态没有关系。故意杀害一人、过失致一人死亡与意外事件致一人死亡，都是对刑法所保护的生命的侵害，在对法益侵害的层面上，三者完全相同。人们原谅意外事件的行为人，并不是因为其行为正当，而是因为行为人不值得谴责。刑法规定过失致人死亡罪的法定刑轻于故意杀人罪，不是因为二者在不正当方面存在差异，而是行为人受谴责的程度不同。不难看出，结果无价值论维持了“违法是客观的”这一命题，从而有利于违法性判断的安定性。如前所述，在这一点上，结果无价值论采取了行为功利主义的立场。

    行为功利主义所受到的批评之一是，将结果的善恶作为最终标准，而不考虑道德标准。“最佳效果的行为并非总是正确的行为，而正确的行动，道德上值得称赞的行动，未必总是效果最佳的行动。在许多情况下，我们还需要考虑到行动的动机等其他一些因素。比方说，一位刺客谋杀一位受到人们爱戴和拥护的总统。但子弹射偏了，击中一块岩石圈，结果导致发现一个巨大的油田，使得该地区的人们从此富裕起来。刺客行动的效果是好的，但动机成问题。我们并不认为刺客的刺杀行为因效果好而变成正确的行为。又比如，一位医生自愿去非洲义务帮助那儿贫困村庄的人们，但无意中将一种疾病带给了当地居民。她行动的效果不好，但我们并不认为她的行为是不道德的，因为她的动机是好的。”[80]不考虑道德标准，或许是行为功利主义在伦理学上的缺陷。因为在伦理学上，“从内在的角度看，最道德的行为是受公正无私的动机所驱使的行为”[81]。但是，这种所谓的缺陷在刑法上是不存在的。

    就油田事件而言，发现油田是一种好结果，对总统生命产生的具体危险则是坏结果。但是，这两种结果并不是基于冲突而产生的，并不是只有刺杀总统才能发现油田，也不是一旦发现油田必然刺杀总统。所以，发现油田不能成为违法阻却事由，刺客仍然要承担杀人未遂的责任。规则功利主义者没有考虑总统生命的具体危险这一结果。

    就医生事件而言，医生自愿义务帮助非洲贫困村民的行为当然是正当的；但是，不管是有意还是无意将疾病带给当地居民，这一结果都是不正当的。这二者之间也不存在冲突关系。诚然，如果她不去非洲就不会将疾病带到非洲，但是，去非洲并不意味着一定要将疾病带去非洲。所以，不能因为医生的动机是好的，就认为其将疾病带给非洲居民是正当的。规则功利主义之所以并不认为医生的行为是不道德的，是没有区分行为本身是否正当以及对行为应否谴责。

    2．倾向犯与表现犯

    行为无价值论者普遍承认倾向犯。例如，德国学者耶赛克、魏根特教授指出：具有强烈的内心倾向的犯罪（倾向犯）的特征是，“实行行为受行为人的意思方向的支配。正是这种意思方向，才赋予实行行为本来的特征，即对保护法益的特别危险性”[82]。周光权教授指出：“没有使用暴力、胁迫方法，没有猥亵的意思，不试图满足变态心理，强制猥亵、侮辱妇女罪的违法性不能具备。”[83]本书难以赞成这种观点。例如，甲男出于报复动机对乙女实施强制猥亵行为。首先，假定甲的行为不具有公然性，根据行为无价值论的观点，由于甲并非试图满足变态心理，因而不成立强制猥亵妇女罪；又由于行为不具有公然性，甲的行为也不成立侮辱罪。可是，同单纯侵犯名誉的侮辱罪相比，甲的行为侵害了乙的更为重要的性的不可侵犯权，却不能成立任何犯罪。这一结论难以被人接受。其次，倘若甲的行为具有公然性，根据行为无价值论的观点，由于甲不是试图满足变态心理而是为了报复，只能认定为侮辱罪；只有当甲试图满足变态心理时才认定为强制猥亵妇女罪。这显然是在行为性质、内容相同的情况下，根据行为人的主观倾向来区分此罪与彼罪，而这正是客观主义刑法理论力图克服的现象。其实，与试图满足变态心理相比，基于报复动机所实施的强制猥亵行为，对被害人法益的侵害可能更为严重。诚然，除了要求认识到客观的构成要件要素以外，还要求有内心的倾向，就限定了处罚范围。“在行为人实施了足以使被害人产生性的羞耻心的客观行为，并且充分认识到了这一点的场合，在具有强制猥亵罪的法益侵害性、责任非难的同时，也满足了可罚性。行为是否侵害被害人的性的自由、感情，与行为人的主观没有关系，是客观地决定的。即使缺乏使责任升高的猥亵倾向，也没有理由否认其构成要件符合性。”[84]不难看出，行为无价值论对违法性所作的评价，并不符合客观事实。[85]也正因为如此，一些行为无价值论者也否认了倾向犯概念。[86]

    行为无价值论者普遍承认表现犯，认为伪证罪中的“虚假证明”，不是指违反客观事实的证明，而是不符合自己的记忆的证明（主观说），亦即，行为人的外部行为必须与其内心体验不一致，因此，证人的证言不符合其记忆或体验时，成立伪证罪。[87]在这种观点看来，只要证人的陈述与其记忆不相符合，就具有导致司法裁判错误的危险。[88]可是，其一，如果把法官当作神看待，只要证人的陈述与其记忆不符合，法官就能识别，法官就不会作出错误裁判。反之，如果不把法官当作神看待，即使证人的陈述与其记忆不符合，法官不能识别，法官听信证人符合客观事实上的陈述，也不会作出错误裁判。其二，只有当证人所作的证言违反客观事实时，才有必要由刑法规制；对于证人单纯违反内心记忆或体验作出的符合客观事实的证言，没有必要给予刑罚处罚。其三，即使按照行为无价值论的观点，证人在违反自己的记忆陈述时，其对“违反记忆进行陈述”的认识，也是故意的认识内容，而不是故意之外的主观要素。其四，我国《刑法》第305条虽然将伪证罪规定为目的犯（意图陷害他人或者隐藏罪证），但这并不意味着伪证罪是表现犯。因为意图是主观要素，如果证人的陈述与客观事实相符合，即使其主观上具有陷害他人或者隐匿罪证的意图，也不符合伪证罪的构成要件，不会妨害刑事司法。

    与倾向犯、表现犯相联系，周光权教授还指出：“出于善良动机的父母教育子女的行为，即使明显不妥当，也通常排斥虐待罪的成立。”[89]其实，出于善良动机的父母教育子女的行为，完全可能构成故意伤害罪，当然也可能构成虐待罪。在这种场合，作为违法性判断资料的，不是行为人是否出于善良动机，而是所谓“教育”行为是否属于伤害行为、虐待行为。作为成立犯罪所必需的有责性判断资料的，也不是行为人是否出于善良动机（当然会影响量刑），而是行为人对伤害是否具有故意或过失，对虐待是否出于故意。

    3．目的犯

    行为无价值论普遍承认目的犯的目的是主观的违法要素，结果无价值论者虽然否认故意、过失是主观的违法要素，但也可能例外地承认目的犯中的目的、未遂犯中的既遂故意是主观的违法要素。在此范围内，从结论上说，行为无价值论与结果无价值论没有明显对立。但需要说明的是，行为无价值论可能将目的视为违反规范的要素，而结果无价值论必然将目的视为法益侵害的要素。

    例如，山口厚教授指出：“目的犯的目的中，由于为法益侵害的危险奠定基础因而被理解为违法要素的，是伪造货币罪与伪造文书罪的‘行使的目的’……在此，虽然是通过行使货币等，使其信用性这一法益受到侵害，但行使的目的，作为实施行使行为的意思，为通过行使而造成侵害法益的危险奠定了基础（虽然即使没有行使的目的，也并非完全不存在由他人行使的危险，但这种程度的危险欠缺当罚性）。如果不考虑作为行为意思的行使目的，要判断这种行使的危险，可以说是困难的（要么会导致处罚范围不当扩大，要么会导致处罚范围不当缩小）。”[90]需要说明的是，山口厚教授并不认为目的犯中的目的都是主观的违法要素。[91]诚然，目的犯中的目的，究竟是违法要素还是责任要素，还难以下结论。本书暂且发表如下看法：

    （1）能否认为伪造货币罪中的“行使的目的”是违法要素，还有进一步研究的余地。例如，日本的《货币及证券模造取缔法》对模造货币的行为规定了1年以上3年以下的重监禁（并处罚金）的法定刑。一方面，模造货币罪的成立，不要求模造达到伪造货币的程度，只要外观与货币略微相同即可；另一方面，模造货币罪的成立，不要求出于行使的目的。与之相比，伪造货币的行为，即使不是出于行使的目的，其法益侵害也达到了值得处罚的程度。换言之，仅从违法层面来说，既然不以行使为目的的模造货币，也可能被科处3年自由刑，那么，不以行使为目的的伪造货币，原则上就应当科处3年以上自由刑，这便可以与《日本刑法》第148条第1项规定的伪造货币罪的法定刑相衔接（伪造货币罪的法定刑为“无期或者3年以上惩役”）。况且，也不能认为，伪造的货币由他人行使时，侵害法益的危险就很低。由此可见，认为伪造货币罪中的“行使的目的”属于主观的违法要素的观点，并非没有任何疑问。我国刑法鉴于伪造货币行为的严重法益侵害性，没有规定特定的目的。而且，对仅伪造货币并不使用伪造的货币的行为，也以本罪论处。事实上不以使用为目的而伪造货币的行为，也会侵犯货币的公共信用。因此，从解释论上而言，似乎没有必要将本罪确定为目的犯。但是，在不将“以使用为目的”作为本罪的主观要素的情况下，要求行为人明知行为的内容、社会意义与结果，并且希望或者放任结果的发生。因此，如果行为人虽不具有使用的目的，但明知伪造的货币会落入他人之手置于流通的，就应认定为本罪。

    （2）有的目的犯中的目的（意图），实际上是故意的内容，而不是真正意义上的目的。例如，我国《刑法》第243条第1款前段规定：“捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。”一方面，在本罪中，不是行为人的意图，而是捏造犯罪事实诬告陷害他人的客观行为导致被诬告人的人身权利受到侵犯。另一方面，只要行为人明知自己捏造的是犯罪事实，并且进行虚假告发，就认识到自己的行为会发生使他人受刑事追究的结果，希望（意图）这种结果发生，这显然只是故意的意志要素。不难看出，在《刑法》第243条中，“意图使他人受刑事追究”的规定，一方面只是进一步将“捏造事实”限定为捏造犯罪事实，另一方面只是将错告、检举失实排除在本罪之外。再如，在伪证罪中，妨害司法（侵害法益）的是对与案件有重要关系的情节，作虚假证明、鉴定、记录、翻译的行为，而不是行为人的陷害他人或者隐匿罪证的意图。反过来说，即使行为人具有这种意图，但如果客观上没有作伪证，就不可能妨害司法。再者，行为人明知自己作伪证，就必然认识到自己的行为属于陷害他人或者隐匿罪证的行为。由此可见，伪证罪中的“意图陷害他人或者隐匿罪证”，基本上也只是对故意的认识内容的强调，旨在将没有故意的伪证行为排除在犯罪之外。

    （3）有的目的犯中的目的，明显只是责任要素。例如，我国《刑法》第276条前段规定：“由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。”其中的目的只是表明广义的非难可能性的要素。

    （4）有的目的犯中的目的，是独立于违法与责任之外的，说明一般预防必要性大的要素。例如，盗窃罪中的非法占有目的（不成文的主观要素），包括排除意思与利用意思。仅就其中的利用意思而言，就既不是违法要素，也不是责任要素，而是表明一般预防必要性大的要素。一方面，利用意思并不表明违法性加重，因为没有利用意思的毁坏财物的行为，更为严重地侵害了法益。另一方面，利用意思也不表明责任加重。山口厚教授指出，利用意思是指享受财物产生的某种效用的意思，“在基于这样的意思实施了夺取占有行为的场合，由于法益侵害行为是基于强烈的动机而实施，故应认为责任加重。因此，盗窃罪的法定刑明显重于毁弃罪的法定刑”[92]。可是，在一般人看来，基于毁坏的意思比基于利用的意思而实施的行为，更值得谴责。换言之，单纯毁坏他人财物的行为，比为了利用而取得他人财物的行为更值得谴责。其实，盗窃罪的法定刑之所以重于故意毁坏财物罪，主要是因为前者（基于利用意思）的一般预防必要性大，而不是前者的责任比后者重。[93]

    （5）在构成要件是违法类型的前提下，可以维持彻底的客观违法性论的立场，将故意（包括未遂犯的故意）、过失与目的等主观要素，纳入责任要素。即使就目的犯而言，缺乏目的的行为也是侵害法益的[94]，因而可以对之进行防卫、抵制。例如，即使没有营利目的，销售侵权复制品的行为也是违法的，而不可能是正当的。对于没有牟利与传播目的而走私淫秽物品的行为，也可以予以阻止。当然，人们会说，没有目的的行为虽然也具有违法性，但没有达到可罚程度，特定目的的存在才使违法性达到可罚程度。可是，目的是不能脱离客观行为加以认定的。走私一张淫秽光盘的人，无论如何不会被认定为具有牟利与传播目的。反之，走私大量淫秽光盘的人，无论如何都会被认定为具有牟利或者传播目的。所以，牟利与传播目的虽然是存在于行为人主观内部的心态，但法官只能通过客观行为加以认定。在此意义上说，目的本身并不是违法要素，表明行为人具有特定目的的客观事实才是决定违法性的要素。退一步而言，即使承认目的犯中的目的对于说明法益侵害具有作用，也不能因此否认其是表明行为人的非难可能性严重的要素。在甲与乙分别播放淫秽音像制品的名称、场次、时间、观看人数等客观事实相同的情况下，是否具有牟利目的，并非说明违法性不同，而是说明值得谴责、非难的程度不同。

    （二）违法性的判断时点

    违法性中的事前判断，是指以“行为时”行为人认识到或者一般人认识到的事实为基准判断违法性的有无；事后判断，是指对“裁判时”所（查明）明确的事实为基准判断违法性的有无。“事前”判断的表述容易被误解为在行为“前”进行判断，其实并非如此。换言之，事前判断是在与事后判断对比的意义上使用的概念。事后判断意味着以行为“后”所明确（查明）的所有客观事实为基础进行的判断。

    行为无价值论为了使刑法规范发挥行为规范机能，主张对违法性采取事前判断。这种事前判断，意味着不考虑事后查明的事实，而是以行为人在行为时有无规范违反意识，因而有无强化其规范意识的必要性为标准，判断行为是否违法，同时以一般人的观点进行限制。但是，其一，行为无价值论之所以采取事前判断的立场，是因为将故意、过失等主观内容纳入违法要素。亦即，一旦重视行为人的主观内容，实施行为的人的主观，正是“行为”时的主观，而不是行为后的主观，由于主观对违法性的存在与否具有影响，所以必须以行为时为基准判断违法性。显然，事前判断正是一元的行为无价值论或者一元的人的违法论的逻辑结论。在德国，彻底的一元论者阿明 · 考夫曼之所以要求事前判断，正是与其一元的行为无价值论相协调的。因为如果认为只有行为人的主观对违法具有重要意义，那么，其主观的“存在时”就是重要问题，主观的存在时正是行为时，所以，行为时具有决定性的意义。但是，如前所述，一元的行为无价值论的观点并不妥当，将行为人的主观内容作为违法要素也不合适。根据结果无价值论的观点，即使行为人与一般人在行为当时没有认识到的客观事实，也可能是影响行为是否侵害法益的事实，所以，应当进行事后判断。其二，事前判断是难以贯彻的。例如，根据行为无价值论的观点，在假想防卫的场合，倘若一般人都以为有正在进行的不法侵害时，就应认为该假想防卫阻却违法性。但是，这种结论明显不具有合理性。根据结果无价值论的观点，在事后判断并无正在进行的不法侵害时，就应肯定假想防卫具有违法性。在此前提下，行为人具有过失时，便应承担过失犯罪的责任；如果行为人没有过失，则属于意外事件。对此，行为无价值论者也不得不承认。例如，井田良教授指出：“在不存在属于正当防卫的客观事实（特别是不存在‘紧迫的不正侵害’的事实），而行为人却误认为存在满足正当防卫要件的全部事实而实施行为的误想防卫的案件中，即使处于一般通常人也不可避免这种错误的状况，也不存在‘不正对正’状况，不能否认对方法益的要保护性，不属于正当防卫。”[95]不难看出，在假想防卫案件中，行为无价值论不能贯彻事前判断。其三，根据行为无价值论的观点，即使一般人不能认识到构成要件事实，只要行为人认识到了，就具有行为无价值。这意味着以一般人的观点限制违法性范围的做法并不成立。在结果无价值论看来，引起法益侵害或危险的结果，是违法性的本质；即使将违法性理解为违反规范，也应将该规范理解为禁止行为造成结果的规范；当事后查明的事实表明，某种行为不可能造成法益侵害结果时，就不能认为该行为具有违法性。[96]

    需要说明的是，采取事后判断，并不是指站在事后的立场进行判断。换言之，即使采取事后判断，也完全可以是以事后查明的全部事实为基础，站在行为时作出判断。

    （三）违法性的判断基准

    关于违法性的判断基准，存在行为人说、普通的一般人说与科学的一般人说。根据行为人说，只要行为人认为其行为有侵害法益的危险，该行为就是违法的。但是，这种学说导致迷信犯也成立犯罪，这显然不妥当。

    行为无价值论一般采取以普通的一般人为判断基准的具体危险说。亦即，将普通的一般人认识到的事实与行为人特别认识到的事实作为判断资料，再采取普通的一般人的判断基准，如果普通的一般人认为行为具有侵害法益的危险，即使根据科学的因果法则，完全不可能发生危险，该行为也是违法的；反之，如果普通的一般人认为没有危险，即使根据科学的因果法则，具有侵害法益的危险，该行为也不是违法的。[97]可是，其一，普通的一般人说有悖于行为无价值论声称的法益保护目的。其二，普通的一般人说意味着脱离客观事实判断危险，导致连在科学上完全没有危险的行为也肯定其危险性，明显扩大了处罚范围。其三，普通的一般人说导致既遂犯的处罚根据与未遂犯的处罚根据不同。亦即，既遂犯的处罚根据是行为产生了实害，而未遂犯的处罚根据不是行为产生了实害的危险，而是行为使一般人产生了危惧感。其四，采取普通的一般人说判断行为是否具有侵害法益的危险，实际上是处罚行为的反伦理性、反社会性。

    结果无价值论一般采取以科学的一般人说为判断基准的客观的危险说或者修正的客观危险说。既然承认刑法的目的是保护法益，那么，违法性的本质就是侵害法益。行为是否具有侵害法益的危险，就只能以科学的一般人为判断基准。正因为如此，有的行为无价值论者也采取了科学的一般人说。例如，井田良教授指出：“即使就危险判断的基础事实采取具体危险说，在与危险判断时应当适用的法则性知识的问题的关联上，应当适用的不是一般通常人的（有时是非科学的）知识，而是科学的法则性的知识。刑法不应当处罚将来普及了科学知识就不违法的行为。”[98]

    （四）违法性的判断方法

    行为无价值论在判断违法性时，有时会因为行为人主观上具有故意，而舍弃在构成要件上具有重要意义的客观事实。如下所述，当行为人误将尸体当作活人开枪时，行为无价值论没有具体判断行为当时是否存在构成要件所要求的“人”这一事实，便认定开枪行为成立杀人未遂。之所以如此，是为了预防一般人故意杀人。不难看出，行为无价值论所声称的适应罪刑法定主义的要求，只是意味着适应对一般国民的日常行为进行规制的要求，因而不能适应对司法人员的裁判行为进行规制的要求。结果无价值论在判断违法性时，根据行为时存在的全部客观事实，具体判断行为是否符合犯罪的构成要件。在行为人误将尸体当作活人开枪时，因为行为不可能导致“人”死亡，结果无价值论会否认行为符合故意杀人罪的构成要件，因而否认行为的违法性。因此，结果无价值论不仅更好地遵守了罪刑法定原则，而且对违法性的判断结论更加符合客观事实。

    周光权教授指出：“纯粹结果无价值论认为，对法益是否受侵害，应该进行个别评价；并从整体事实中抽取并不重要的事实进行评价。但是，行为无价值论则倾向于主张对法益是否受侵害进行整体判断，且不能从总体事实中抽取不重要的事实进行判断。”[99]

    其实，周光权教授所称的并不重要的事实，刚好是最重要的事实。以周光权教授所举之例为例。在行为人A对B实施杀害行为的场合，即便行为手段是用枪射杀，但只要被害人B此前已经死亡的，A的客观行为就不是剥夺被害人生命的行为。周光权教授指出：结果无价值论的观点是，“剥夺生命的杀人行为以存在生命为前提，既然被害人已经死亡，不再具有生命，针对被害人的行为就不可能成为剥夺生命的行为。但是，这种个别判断的方法论，行为无价值论难以接受。因为对一个行为是否属于实行行为，应在行为当时进行判断。犯罪是行为这一命题意味着犯罪是‘实行行为时’的行为。其实，站在行为的时点判断行为，更能够保持判断的客观性”[100]。可是，故意杀人罪的对象是人，人是活体而不是尸体。既然B已经死亡，就只是尸体，而不是活人。既然没有活人，就缺乏行为对象。“杀人”这一词，包含了“人”这一对象。如果没有人，也就没有杀人，没有杀人的实行行为。而有没有人，只能根据行为时的具体情形作出判断。在杀人罪中，对方是生是死是一个重要问题，但周光权教授却认为并不重要，这是本书难以赞成的。在周光权教授看来，只要一个外表上看起来属于故意杀人的行为，即使射击的是尸体，也要认定为故意杀人罪。按照这种逻辑，一个外表上属于故意杀人的行为，即使射击的只是野兽，也要认定为故意杀人罪。这其实走向了主观主义的立场。

    周光权教授举的另一例子是：“甲为杀害乙，偷偷对乙开枪，子弹从乙眼前飞过，打死了当时也想杀害乙的丙，客观上救了乙一命。坚持纯粹结果无价值论的学者会认为甲的偶然防卫行为无罪。但自相矛盾的是：采用结果无价值论的学者同时会得出甲对乙而言，具有违法性的结论：因为在开枪杀人的场合，子弹离谁越近，行为对谁就越危险。甲发射的子弹离乙的身体很近，乙有死亡危险，因而甲存在违法性。”[101]在本书看来，结果无价值论的观点没有任何矛盾。其一，甲开枪射击，保护了乙的生命，这是对乙的生命的保护，不成立对乙的犯罪。其二，即使开枪行为对乙的生命有危险，但与客观上保护了乙的生命相比，法益的衡量也使甲的行为不具有违法性。其三，周光权教授的设定不合理。既然甲射击的子弹打死了丙，就不能说子弹离乙的身体反而更近。显而易见的是，既然子弹打死了丙，就表明子弹离丙的身体更近。换言之，即使在行为的当时，甲的行为造成丙死亡的危险大于乙死亡的危险，法益衡量的结果当然是甲的行为没有违法性。其四，周光权教授显然是因为“甲为杀害乙”的主观故意而认定其行为违法。事实上，在现实案件中，并不是先考察行为人的主观故意，而是先考察客观事实。当查明丙正在杀害乙，甲将正在杀人的丙杀死时，不可能再过问甲当时是否具有杀人故意。其五，甲的行为导致谁死亡，死者当时是否在实施不法侵害行为，这些都是非常重要的事实，而不是不重要的事实。

    周光权教授还指出：“基于侵害法益的意思，行为有造成未遂的法益危险（而不是结果无价值论意义上的既遂危险）时，应该处罚。对基于杀意的偶然防卫行为，虽然不存在故意杀人既遂的结果无价值，但是存在杀人未遂的结果无价值（有枪杀无辜者的危险性），对其就应该得出成立故意杀人未遂的结论，不能阻却违法性。”[102]笔者并不完全反对这段话的前半部分（因为有造成未遂的法益危险时，完全可能成立预备犯），但是，不能由前半部分推导出后半部分，前半部分更不能证明后半部分的合理性。在偶然防卫的场合，与客观上保护了无辜者的生命相比，枪杀无辜者的危险（如果没有枪杀无辜者的危险，就不可能保护无辜者的生命）应当被允许。况且，即使行为不是偶然防卫而是有防卫意识的正当防卫（射杀不法侵害者）时，无辜者的生命同样存在危险，防卫人也完全能够认识到这种危险，但同样不能认定为未遂犯。