一、处罚的根据

主观的未遂犯论的基本观点是，未遂犯的处罚根据在于显示出犯罪人的性格危险性的、与法相敌对的犯罪意思；如果某种行为已将这种犯罪意思表现在外部，则未遂犯的意思与既遂犯的意思没有差异。这种观点源于主观主义的犯罪理论。主观的未遂犯论所导致的结论是，不仅未遂犯应与既遂犯同等处罚，甚至预备犯、阴谋犯也应与既遂犯同等处罚。这种观点明显不符合各国刑法的规定，二元论者与结果无价值论都不会采取主观的未遂犯论。

客观的未遂犯论的基本观点是，未遂犯的处罚根据在于发生了法益侵害的客观危险性；即使存在犯罪的意思，但如果没有发生法益侵害的客观危险性，也不能作为未遂犯予以处罚。因为刑法的目的是保护法益，既遂犯是因为行为侵害了法益而受处罚，未遂犯则是因为行为具有侵害法益的危险性而受处罚，故未遂犯都是危险犯。现在，行为无价值论与结果无价值论都采取客观的未遂犯论。

但是，在客观的未遂犯论内部，行为无价值论与结果无价值论仍然存在分歧。行为无价值论认为，未遂犯具有行为无价值，但缺乏结果无价值。如罗克信教授指出：“在没有实现侵害犯的结果无价值，存在行为无价值的场合，成立未遂犯；反之，存在侵害犯的结果无价值，但不能确定行为无价值时，欠缺不法，因而不可罚。” “决定规范的违反为行为无价值提供全面的根据；与此相对，评价规范追加性地包括了结果，该结果表明既遂犯比未遂犯的不法更严重。”^[1]据此，行为无价值是未遂犯的处罚根据。^[2]井田良教授明确指出：“行为无价值论在通过确保行为规范（行动准则）的效力的一般预防中寻找刑法的任务。在未遂犯中，行为人实施了从法益保护的见地受到否定评价、被禁止的规范违反行为，是处罚的理由。虽然在既遂犯中，事后确定的结果发生（犯罪的完成）是不可缺少的要素，但未遂犯不具有这样的要素。立足于行为无价值论时，既可能仅将纯粹的行为不法作为处罚理由来理解未遂犯，也可能在此基础上附加一定的结果无价值要素（结果发生的现实的、客观的危险），使违法性加强而可罚。”^[3]

诚然，行为无价值论完全可能抛弃社会伦理规范，将行为本身所具有的造成法益侵害结果的危险性，作为未遂犯的处罚根据。但是，其一，行为无价值论所称的危险性，首先是根据行为是否违反规范所作的抽象判断，而不要求针对案件作出具体判断。因为违反规范的行为通常具有侵害法益的危险。其二，行为无价值论将故意纳入违法要素，所以，行为人的主观意思成为判断行为是否具有危险性的重要资料。其三，行为无价值论还会将客观的判断资料限定为行为人所认识、预见或者可能认识、预见的范围。可是，行为无价值论的观点存在缺陷。

其一，行为无价值论容易走向主观的未遂犯论，一种原本属于规范的例外的行为，行为无价值论可能因为行为人具有故意，而将其判断为违反规范的行为。对故意的偶然防卫以未遂犯论处，正说明了这一点。但是，这种离开具体案情对行为危险性的判断，实际上走向了主观的未遂犯论。

其二，行为无价值论将故意纳入违法要素，作为判断行为是否具有侵害法益的危险的重要资料，其实是混淆了故意与行为意思。如前所述，甲从乙手中接过一支手枪，以为手枪中没有子弹。只要甲没有扣动扳机的行为意志，就不会扣动扳机，因而不会产生致人伤亡的危险。反过来，倘若甲有扣动扳机的行为意志，就会扣动扳机，因而有致人伤亡的危险，甚至产生伤亡结果。即使甲不可能预见手枪中有子弹（行为人没有过失），也不能否认侵害法益的危险。再如，行为人A持手枪对着被害人X的心脏。在这种场合，X是否有被杀害的危险性，取决于A是否扣动扳机；而A是否扣动扳机，取决于其是否有扣动扳机的意志。行为无价值论者实际上将扣动扳机的意志当作故意，这是目的行为论带来的不幸。^[4]联系上述甲以为手枪中没有子弹一例来考虑，就会发现，不宜将故意作为判断行为有无法益侵害危险的资料，充其量只能将行为意志作为判断有无侵害法益的危险的材料。虽然不可能对行为意志进行单独的判断，只能联系行为人的客观举动得出结论，但行为意志本身不是犯罪的故意。所以，将故意作为行为的危险性的判断资料，是存在疑问的。

其三，在行为客观上存在足以造成法益侵害结果的情况下，即使行为人不可能预见结果的发生，也不能否认行为所具有的造成法益侵害结果的危险。如上所述，即使行为人不可能预见到手枪中有子弹，但其扣动扳机的行为所具有的致人伤亡的危险，是客观存在的。

不管是在德国、日本，还是在我国，都存在着只处罚既遂不处罚未遂的情形。例如，在我国，对滥用职权未遂、非法侵入住宅未遂、破坏通信自由未遂、故意毁坏财物未遂等情形，不可能定罪量刑。只要承认违法的相对性，这些未遂行为的违法性，就不是刑法上的违法性，只是行政法等法领域的违法性。行为无价值论习惯于认为，行为是否违法，是在行为时就能确定的。于是，只要行为违反了行为规范，就具有违法性。但是，这种观点否认了违法的相对性，也不当扩大了刑法上的违法行为的范围。

其实，即使采取二元论，也不存在将行为无价值本身作为未遂犯处罚根据的必然性。这是因为，既然未遂犯也是一种犯罪，那么，从二元论的立场出发，除了行为的危险或者行为的规范违反性这种行为无价值以外，也应当要求作为结果的危险。各国刑法一般规定对未遂犯采取任意减轻处罚制度，也能说明这一点。^[5]

结果无价值论采取危险结果说。危险结果说认为，作为未遂犯处罚根据的危险是“作为结果的危险”，即行为所造成的现实的、客观的危险状态。结果无价值所称的结果，不仅包括侵害结果，而且包括危险结果。未遂犯也是危险犯，而且是具体的危险犯。坚持危险结果说，与我国刑事立法与司法实践相契合。我国刑法分则实际上规定了预备行为，如果采取行为无价值论的观点，认为实施了分则规定的行为，违反了决定规范，就具备行为无价值论，那么，许多预备行为就会被当作未遂犯处罚。例如，我国《刑法》第198条第1款规定的行为类型是：“（一）投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的；（二）投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度，骗取保险金的；（三）投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的；（四）投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的；（五）投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的。”显然，如果认为开始实施虚构保险标的、编造未曾发生的保险事故、夸大损失程度、制造保险事故的行为，就具备未遂犯的处罚根据，必然不当扩大未遂犯的处罚范围，因而不可取。^[6]此外，我国刑法总则规定原则上处罚预备犯，犯罪预备行为也具有侵害法益的危险，如果将行为本身的危险作为未遂犯的处罚根据，就可能导致将预备犯作为未遂犯处罚。