四、共犯的处罚根据

所谓共犯的处罚根据，是指教唆犯、帮助犯的处罚根据。

责任共犯说认为，由于共犯者将正犯者引诱至责任与刑罚中，或者说由于共犯使正犯者堕落，所以共犯者也应受处罚。其经典表述是，“正犯实行了杀人行为，教唆犯制造了杀人犯。”根据责任共犯论，共犯的成立以正犯具有构成要件符合性、违法性、有责性为前提（极端从属性说）。但是，极端从属性说并不可取。例如，X明知Y要杀人，而向Y提供了杀人工具，Y使用X提供的工具杀害了他人。但事后查明，Y是缺乏责任能力的人。根据责任共犯论，由于Y不具备有责性，X的行为不成立犯罪。这显然不妥当。再如，根据责任共犯论，甲唆使乙重伤甲的身体的，乙成立故意伤害罪，甲成立故意伤害罪的教唆犯。但这种观点显然不能被人接受。

不法共犯说（违法共犯论）认为，由于共犯者诱使正犯者实施了符合构成要件的违法行为，或者以某种援助行为促进了违法的正犯行为（行为无价值），因而应受处罚。根据不法共犯论，共犯的成立只要求正犯的行为具有构成要件符合性、违法性；如果正犯行为是违法的，共犯行为（只要不存在固有的违法阻却事由）也就是违法的，因而承认违法的连带性。不法共犯论容易说明对真正身份犯的共犯的处罚根据。例如，一般公民教唆国家工作人员受贿的，因为其导致国家工作人员实施了符合构成要件的违法行为，所以承担受贿罪的责任。但是，不法共犯论也会导致不当结论。例如，A请求正犯B杀害自己（A），正犯B杀害A未遂。由于A使正犯B实施了杀人未遂的违法行为，因而成立杀人未遂的教唆犯。但这种结论不合理。

“不管是责任共犯论，还是不法共犯论，都认为正犯者由于侵害了法益而受处罚，共犯者只是由于制造了犯罪者或者违法行为者而受到处罚，所以，正犯与共犯在犯罪性质上存在本质的不同。”^[11]但是，正犯与共犯的处罚根据应当是相同的，二者不可能是两种性质不同的犯罪。所以，现在的行为无价值论与结果无价值论，都不赞成责任共犯论，一般也不赞成不法共犯论。^[12]

惹起说（因果共犯论）认为，共犯的处罚根据，在于通过介入正犯的行为引起了法益侵害（构成要件该当事实）。据此，直接引起法益侵害的是正犯，介入正犯行为间接引起法益侵害的是共犯，正犯与共犯的差异在于引起法益侵害的样态不同。据此，在上例中，由于刑法并不要求A保护自己的生命，故A没有引起法益侵害，因而不可罚。

惹起说内部又可以分为纯粹惹起说、混合惹起说、修正惹起说等不同学说。但是，国外刑法理论的归纳并不完全相同，本书的大体归纳如下：

纯粹惹起说（独立性志向惹起说）是原封不动地将惹起说与共犯的成立条件直接联系起来的观点，它将作为共犯处罚根据的法益侵害的间接惹起，理解为“从共犯的立场来看，通过正犯惹起了（违法的）法益侵害结果（构成要件该当事实）”，以共犯行为自身的违法性为基础考虑共犯的违法性，认为共犯的成立不一定要求正犯的行为具有构成要件符合性，因而肯定“没有共犯的正犯”（如A按照被害人X的请求对X实施重大伤害行为，X无罪，但A构成伤害罪）和“没有正犯的共犯”（如B唆使Y实施自伤行为，Y无罪，但B构成伤害罪的教唆犯），也肯定对过失行为的共犯，还会否认间接正犯。纯粹惹起说虽然有利于说明共犯固有的犯罪性，但不一定符合刑法关于教唆犯、帮助犯的规定，也难以解决身份犯的共犯问题。^[13]

修正惹起说（从属性志向惹起说）认为，共犯的违法性不是由来于共犯行为本身，而是由来于正犯行为的违法性。换言之，处罚共犯者，是因为其诱使、促成了正犯的行为，进而导致结果的发生，共犯的违法必然从属于正犯的违法性。据此，A按照被害人X的请求对X实施重大伤害行为的，由于A的行为违法，故X的行为也违法（否认没有“没有共犯的正犯”）；B唆使Y实施自伤行为的，由于Y的自伤行为合法，故B的唆使行为也合法（否认“没有正犯的共犯”）。根据修正惹起说，教唆未遂是不可罚的，但未遂的教唆则具有可罚性。根据其中部分学者的观点，对于非故意行为也能成立共犯。

混合惹起说（从属的法益侵害说）认为，共犯通过正犯者间接地侵害了法益，共犯的违法性由来于共犯行为自身的违法性和正犯行为的违法性。混合惹起说旨在通过要求“存在正犯的违法性”来制约共犯的处罚范围。据此，不存在“没有正犯的共犯”，但A按照被害人X的请求对X实施重大伤害行为的，A的行为违法，X的教唆行为不违法；被害人教唆他人杀害自己的、犯人教唆他人窝藏自己的，都不可罚。

对于上述的介绍内容，需要说明以下三点：

其一，上述介绍内容，不一定完全是惹起说本身的问题，而是涉及了诸如被害人对伤害的承诺是否有效的内容。倘若将上述“A按照被害人X的请求对X实施重大伤害行为”改为“A按照被害人X的请求杀害了X”，那么，各种学说的结论未必会有明显的差异。

其二，不少学者认为，纯粹惹起说能够与行为无价值一元论或者二元论相结合，修正惹起说能够与结果无价值论相结合，混合惹起说能够最好地与二元论相结合。^[14]曾根威彦教授认为纯粹惹起说与混合惹起说是行为无价值论的立场，修正惹起说才是结果无价值论的立场。^[15]但是，本书对这种说法持怀疑态度。例如，德国的通说是二元论，但是，“通说都没有采取以共犯不法的独立性为前提的观点，而是认为共犯的可罚性来自对正犯行为的惹起，亦即，将他人的故意不法转用于共犯。根据判例的观点，‘教唆的本质’在于‘违法行为的惹起’（BGHSt 4, 355, 358）; Jescheck在‘共犯参与正犯的规范侵害中’寻找共犯人的不法，‘因此，共犯行为的不法根据与程度依赖于正犯行为的不法’；Maurach/Gössel认为，‘共犯的本质在于诱使或助长他人的符合构成要件的不法’；Lackner/Kühl将通说归纳为，‘教唆犯与帮助犯助长或者共同惹起由正犯实施的违法行为’ ”^[16]。再如，纯粹惹起说也可能分为行为无价值型的见解与结果无价值型的见解。^[17]中山研一、浅田和茂教授是典型的结果无价值论者，都采取了结果无价值型的纯粹惹起说。^[18]事实上，各种惹起说都可能与结果无价值论相吻合。结果无价值论者分别采取不同的惹起说，并不是因为结果无价值论本身存在缺陷，因而是因为论者考虑了其他层面的与结果无价值论没有必然联系的问题（如是否承认共犯中的违法的相对性）。

不可否认，的确有二元论者采取混合惹起说。如罗克信教授指出：“共犯的不法既有源于正犯不法的内容，也有不依赖于正犯不法的独立内容。就共犯不法具有从属性而言，共犯不法源于正犯不法。亦即，正犯所实施的故意不法，也被归属于共同参与的共犯。但是，只有对正犯行为的参与同时能够发现共犯独自的法益侵害时，才能承认这种归属。在这一点上，共犯不法具有独立的内容。”^[19]在本书看来，人们之所以认为混合惹起说属于二元论的立场，是因为混合惹起说主张“共犯的违法性由来于共犯行为自身的违法性和正犯行为的违法性”，而所谓“共犯自身行为的违法性”就是指行为无价值，“正犯行为的违法性”就是结果无价值论。于是，混合惹起说是行为无价值论与结果无价值论的混合。问题是，“共犯自身行为的违法性”究竟指什么？采取混合惹起说的学者未必有统一的回答。倘若认为“共犯自身行为的违法性”是指共犯自身行为的规范违反性（具有侵害法益的故意），那么，这种混合惹起说，就是二元论的观点。不仅如此，倘若离开语境进一步认为“正犯行为的违法性”是指违反规范性，混合惹起说则完全与一元的行为无价值论相吻合。然而，倘若认为“共犯行为自身的违法性”是指共犯不具有违法阻却事由（正犯侵害的法益也是共犯不得侵害的法益），则难以认为混合惹起说是二元论的观点。事实上，同样是采取混合惹起说的学者，其具体内容并不完全相同。

其三，就具体案件的处理而言，修正惹起说与混合惹起说可能只是表述不同。例如，A按照被害人X的请求对X实施重大伤害行为。按照修正惹起说的观点，由于A的行为违法，X的行为也违法，但是，X的行为的违法性没有达到可罚的程度，而缺乏可罚的违法性也意味着缺乏刑法上的违法性。^[20]按照混合惹起说的观点，由于刑法规定故意伤害罪是为了保护被害人的身体，因此，虽然A的行为违法，但X的行为并不违法。在最终并不违反刑法即缺乏可罚的违法性意义上，修正惹起说与混合惹起说的结论完全相同，只是中间结论略有不同而已。

本书的看法如下：与单个人犯罪的本质一样，共同犯罪的本质也是侵害法益。单独正犯是直接引起法益侵害的犯罪类型，共同正犯是共同引起法益侵害的犯罪类型，间接正犯是通过支配他人的行为引起法益侵害的犯罪类型，教唆犯与帮助犯则是间接引起法益侵害的犯罪类型。换言之，共犯的处罚根据，在于共犯通过正犯间接地侵害了法益；处罚共犯，是因为其诱使、促成了正犯实施符合构成要件的法益侵害行为。共犯的违法性由来于共犯行为自身的违法性和正犯行为的违法性。共犯行为自身的违法性，并不是指共犯行为本身具有行为无价值，而是指共犯本身的行为间接地引起了法益侵害，而且不具有违法阻却事由（在此意义上承认违法的相对性）。其一，“正犯”必须实施了符合构成要件的违法行为，侵害或者威胁了法益，否则，不能处罚教唆者与帮助犯。所以，教唆未遂（教唆行为失败）是不可罚的，但未遂的教唆（被教唆者着手实行犯罪而未得逞）具有可罚性。其二，在正犯实施了符合构成要件的法益侵害行为时，只要共犯没有违法阻却事由，就必须肯定共犯的行为也是违法的。换言之，如果正犯侵犯的法益，不是教唆者、帮助者必须保护的法益（共犯具有违法阻却事由），则只有正犯的行为成立犯罪，教唆者、帮助者的行为不成立犯罪。例如，A按照被害人X的请求对X实施重大伤害行为的，A的行为违法，X的教唆行为不违法。但是，B唆使Y实施自伤行为的，由于Y的自伤行为不违法，故B的唆使行为也不违法。概言之，只有当共犯不具有违法阻却事由时，才能承认违法的连带性。附带说明的是，如果正犯的行为侵害了法益，但共犯对该法益侵害缺乏责任的，正犯与共犯虽然在违法层面属于共同犯罪，但共犯并不成立犯罪。