二、结果无价值论的基本观点

结果无价值论认为，刑法在防止过度干预、采取自由主义原则的同时，要将违反刑法目的的事态作为禁止的对象。刑法的目的或任务是保护法益，所以，引起法益侵害及其危险（结果无价值），就是刑法禁止的对象，违法性的实质就是引起结果无价值。^[47]由于行为是否引起了结果无价值是一种客观现象，所以，主观要素原则上不影响违法性的判断。结果无价值论认为，故意、过失是责任要素，而不是影响违法性的要素。

构成要件是违法行为类型，构成要件所预设的是法益侵害行为，所以，违法性的本质是法益侵害。没有侵害法益与威胁法益的行为，不可能是构成要件所预设的行为，当然不可能成为符合构成要件的行为。

结果无价值论能够容易且合理地说明违法阻却事由。所有的违法阻却事由，都表现为客观上损害了某种法益，与此同时保护了更为优越或者至少同等的法益。客观上没有损害（包括威胁）某种法益的行为，没有必要作为违法阻却事由讨论。换言之，之所以阻却违法，实际上是法益衡量的结果。例如，根据结果无价值论的观点，正当防卫的杀人之所以合法，是因为这种行为虽然客观上损害了某种法益，但同时保护了更为优越或者至少同等的法益。法益与法益之间是可以比较的，行为所损害的法益与行为所保护的法益之间也是可以比较的。所以，当行为所保护的法益优于或者等于所损害的法益时，我们就可以说，该行为并没有侵害法益，因而并不违法。行为违反了社会伦理规范或者行为规范、缺乏社会的相当性，但因为存在阻却违法的根据，而成为违法阻却事由的现象，并不存在。这能从反面说明刑法的目的是保护法益。

结果无价值论的基本优势在于：（1）刑法的目的与任务具有明确性：任何行为，只要没有侵害、威胁刑法所保护的法益，刑法就不得干预。换言之，结果无价值论使刑法与伦理相区别，不至于使用刑法推行伦理，从而有利于保障国民的行为自由。这一点在价值多元化的时代特别重要。(2)什么行为具有违法性，什么要素影响违法性，非常清晰；不能由刑罚法规的规制目的、保护目的合理说明的要素，不得影响违法判断。正如行为无价值论者所言：“结果无价值论的功绩，在于明确了违法判断的内容及违法要素的范围，必须由该刑罚法规所预定的规制目的、保护目的予以限定。”^[48](3)由于客观地判断违法性，否认故意、过失是违法要素，从而使违法性与有责性相区分，将有责性的判断建立在违法性的基础之上，既有利于实现法益保护主义，也有利于贯彻责任主义。

结果无价值论认为，违法性的实质是法益侵害。法益侵害说与伦理规范违反说在刑罚处罚的界限与实质标准方面存在重大分歧。“在杀人、盗窃等场合，显然在侵害法益的同时又违反了社会伦理，故不管采取上述哪一种见解，实际上几乎没有差异。”^[49]但是，法益侵害说将国民利益受侵害视为违法性的原点^[50]，因此，只有行为侵害了法益时，才能将这种行为规定为犯罪。行为的反社会伦理性，并不直接成为刑罚处罚的根据。因此，法益侵害说主张对通奸、成人间基于合意且秘密的同性恋等“没有被害人的犯罪”以及吸食毒品等“自己是被害人的犯罪”实行非犯罪化，因为这些行为没有侵犯任何法益。^[51]但是，伦理规范违反说的基础在于“刑法是伦理、道德的最低限度”的观念，故刑法处罚的只是违反伦理、道德的行为；刑法的目的是维持形成道义秩序、道德规范，其结局是，与法益侵害完全分离但仅仅因为违反了“伦理”、“道德”而受处罚。两说的对立点在于，没有造成法益侵害及其危险却违反伦理秩序的行为是不是处罚的对象。因此，伦理规范违反说坚持主张处罚上述没有被害人的“犯罪”与自己是被害人的“犯罪”。与此相联系的是，法益侵害说认为，对法益的侵害与威胁具有程度差异，只有当行为对法益的侵害与威胁达到一定程度时才能作为犯罪处理。而伦理规范违反说认为，犯罪的本质是对整体法秩序的背反，或者是法秩序的精神、目的的背反，于是行为只有违法与不违法的问题。而且，由于违法是指违反整体的法秩序，而民法与刑法存在于同一法秩序之中，故违反民法的行为在刑法上也属违法。由上可见，就没有侵害法益的危险却违反了社会伦理秩序的行为而言，伦理规范违反说主张处罚，而法益侵害说不主张处罚。另一方面，有的行为虽然侵害或者威胁了法益，但可能没有违反社会伦理秩序。对此，伦理规范违反说认为没有实质的违法性，主张不处罚，而法益侵害说认为具有实质的违法性，主张处罚。所以，法益侵害说与伦理规范违反说所主张的处罚范围并不一致。在我国，乱伦、通奸、吸毒等均没有被刑法规定为犯罪。这充分说明，伦理规范违反说不可取，结果无价值论具有合理性。

结果无价值论与社会的相当性说虽然对许多问题得出的具体结论可能相同，但理论基础不同。结果无价值论认为，只要行为造成了法益侵害或者危险的结果，就具有违法性。而社会的相当性说认为，仅凭行为造成的法益侵害或者危险的结果还不能肯定行为的违法性，只有当行为同时缺乏社会的相当性时，才具有违法性。因为许多行为虽然具有侵害法益的危险，但它是一种被允许的危险。但在结果无价值论看来，这不是社会的相当性问题，而是法益的比较衡量问题。在本书看来，社会的相当性说实际上是要求在判断违法性时，对于行为的法益侵害与社会的相当性进行比较。但是，在法益侵害与社会的相当性之间进行比较，显然没有在法益之间进行比较衡量更为客观和容易。

结果无价值论与法规范违反说在刑法目的这一点上的重要区别在于：前者强调刑法的目的是保护法益，所以，造成法益侵害或者危险结果的行为，才是违法的；后者虽然也承认刑法的目的是保护法益，但认为只要在行为时违反了保护法益所应当遵守的规范，就是违法的；反之，如果行为没有违反法规范，即使造成了法益侵害，也不是违法的。显然，法规范违反说采取了规则功利主义的观点，而结果无价值论采取了行为功利主义的观点。法规范违反说要求人们通过遵守法规范保护法益，结果无价值论要求人们不实施侵害法益的行为。虽然二者的最终目的相同，但是，法规范违反说只是间接地保护法益，结果无价值论则是直接保护法益。

当今的结果无价值论与行为无价值论之争，基本上只是结果无价值论与法规范违反说的行为无价值论之争。以下所称的行为无价值论或者二元论，均指以法规范违反说为核心内容的行为无价值论或者二元论。

[1]　〔日〕山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年版，第101页。

[2]　转引自〔日〕奈良俊夫：《目的的行为论と法益概念》，载《刑法杂志》第21卷第3号（1977年），第292页。

[3]　Hans Welzel, Das Deutsche Strafrecht, Walter de Gruyter, 1969, S. 3.

[4]　〔日〕小野清一郎：《新订刑法讲义总论》，有斐阁1948年版，第119页。

[5]　〔日〕团藤重光：《刑法纲要总论》，创文社1990年版，第188页。

[6]　参见〔日〕平野龙一：《刑法总论I》，有斐阁1972年版，第43页。

[7]　〔美〕威廉 · K.弗兰克纳：《伦理学》，关键译，生活 · 读书 · 新知三联书店1987年版，第14页以下。

[8]　〔美〕E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第371页。

[9]　参见〔日〕西田典之：《刑法总论》，弘文堂2010年版，第31页。

[10]　〔日〕町野朔：《犯罪论の展开I》，有斐阁1989年版，第16页。

[11]　参见〔日〕井田良：《刑事法》，有斐阁1995年版，第35—36页。

[12]　周光权：《违法性判断的基准与行为无价值论》，载《中国社会科学》2008年第4期，第129页。

[13]　参见〔日〕西田典之：《刑法总论》，弘文堂2010年版，第31页。

[14]　〔日〕井田良、丸山雅夫：《ケ-ススタ夕ティ刑法》，日本评论社2004年版，第2页。

[15]　〔日〕福田平：《全订刑法总论》，有斐阁2004年版，第142—143页。

[16]　同上书，第141页。

[17]　〔日〕大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2009年第3版，第233—237页。

[18]　〔日〕大谷实：《刑法と社会伦理》，载《法学教室》第120号（1990年），第54页。

[19]　〔日〕井田良：《变革の时代にぉけゐ于忌理论刑法学》，庆应义塾大学出版会2007年版，第52页。

[20]　〔日〕井田良：《犯罪论の现在と目的的行为论》，成文堂1995年版，第147页。

[21]　〔日〕大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2009年第3版，第7页、第99页。

[22]　Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl., C. H. Beck, 2006, S. 295f.

[23]　转引自〔日〕前田雅英：《现代社会と实质的犯罪论》，东京大学出版会1992年版，第73页。

[24]　〔日〕福田平：《全订刑法总论》，有斐阁2004年版，第140-141页。

[25]　周光权：《违法性判断的基准与行为无价值论》，载《中国社会科学》2008年第4期，第124页。

[26]　参见〔日〕前田雅英：《现代社会と实质的犯罪论》，东京大学出版会1992年版，第74页以下。

[27]　需要说明的是，规范违反说或法规范违反说究竟何意，可能因人而异。例如，以往一般认为规范违反说或法规范违反说，就是指伦理规范违反说。如前田雅英教授在分析法规范违反说时指出：“行为被评价为‘恶’，是因为其违反法秩序，进而将违法性作为‘法规范（法秩序）违反’予以说明，也是可能的（法规范违反说）。但是，说‘违反法就是违法’，实质上什么也没有明确。现实地主张法规范违反说的实质特色，在于用违反道义秩序、违反文化规范、缺乏社会的相当性等说明法规范违反的内容，违法性的实质由道义秩序或者社会的相当性来决定。”（〔日〕前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2011年版，第42—43页）。但近年来国外的法规范违反说，已经不是以往的法规范违反说，而是与伦理秩序、缺乏社会的相当性没有必然联系的行为规范违反说。此外，还有一种比较有力的观点认为，刑法的目的是保护与伦理无关的行为规范的效力。因为规范是社会的构造，规范的稳定就是社会的稳定，社会的真实存在需要使规范发生效力，将刑法的任务确定为保护规范的效力是合适的，即犯罪是对规范效力的损害（规范违反说），而刑罚是对这种损害的清除。这种观点完全否认刑法的法益保护目的（Günther Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Walter de Gruyter, 1993, S. 34ff.）。

[28]　参见〔日〕井田良：《结果无价值と行为无价值》，载《现代刑事法》第1卷第1号（1999年），第86页以下。

[29]　周光权：《违法性判断的基准与行为无价值论》，载《中国社会科学》2008年第4期，第124页。

[30]　法规范违反说也会承认杀人有例外：“杀人是不正当的，除非为了适当的自卫”。这个有例外的规则，又可以转移为另一条没有例外的规则：“我们不可故意杀害一个无辜者，这是一个不可违犯的规范”（〔美〕詹姆斯、雷切斯特著，斯图亚特、雷切斯特第5版修订：《道德的理由》，杨宗元译，中国人民大学出版社2009年版，第119页）。即便如此，甲也不是无辜者，而是杀人者。因此，丙杀害甲也是符合规范的。换言之，即使持法规范违反说，也应当承认偶然防卫者丙的行为是正当的。

[31]　〔德〕弗里德里希 · 包尔生：《伦理学体系》，何怀宏、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第544页。

[32]　〔德〕弗里德里希 · 包尔生：《伦理学体系》，何怀宏、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第542页。

[33]　牛京辉：《英国功用主义伦理思想研究》，人民出版社2002年版，第202页。

[34]　周光权：《违法性判断的基准与行为无价值论》，载《中国社会科学》2008年第4期，第129页。

[35]　〔日〕西原春夫：《刑法总论》，成文堂1977年版，第154页。

[36]　〔日〕井田良：《变革の时代にぉけゐ理论刑法学》，庆应义塾大学出版会2007年版，第120页。

[37]　日本法务综合研究所：《平成18年犯罪白书》，日本国立印刷局2006年版，第24页、第38页。

[38]　参见〔日〕山口厚：《コメント》，载〔日〕山口厚、井田良、佐伯仁志：《理论刑法学の最前线》，岩波书店2001年版，第82—83页。

[39]　〔日〕团藤重光：《刑法纲要总论》，创文社1990年版，第340页。

[40]　〔日〕井田良：《违法性阻却の构造とその实质的原理》，载〔日〕山口厚、井田良、佐伯仁志：《理论刑法学の最前线》，岩波书店2001年版，第50页。

[41]　德沃金语，转引自〔英〕蒂莫西 · A.O.恩迪科特：《法律中的模糊性》，程朝阳译，北京大学出版社2010年版，第215页。

[42]　〔美〕罗伯特 · S.萨默斯：《美国实用工具主义法学》，柯华庆译，中国法制出版社2010年版，第3页。

[43]　〔德〕卡尔 · 恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第85页。

[44]　〔美〕托马斯 · 莫拉维茨：《作为经验的法律：法律理论与法律的内在观点》，载陈锐编译：《法律实证主义：从奥斯丁到哈特》，清华大学出版社2010年版，第321—322页。

[45]　〔德〕亚图 · 考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，第119页。

[46]　〔德〕齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第17—18页。

[47]　〔日〕山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年版，第101页。

[48]　〔日〕井田良：《犯罪论の现在と目的的行为论》，成文堂1995年版，第147页。

[49]　〔日〕平野龙一：《刑法总论I》，有斐阁1972年版，第44页。

[50]　法益侵害说并不是主张仅保护个人法益，而不保护超个人法益，而是认为，超个人法益最终也是（为了）个人法益，所以，为了个人法益而保护超个人法益。

[51]　周光权教授指出：“如果将结果无价值论认为过失毁坏财物也具有违法性的观点贯彻到底，会得出见死不救、通奸、同性恋、单纯吸毒等行为都具有刑事违法性的不合理结论。而刑法对类似行为原本就没有类型化地加以禁止的意思，认定其具有违法性与刑法的最后手段性相悖。”（周光权：《行为无价值论的法益观》，载《中外法学》2011年第5期，第948页）在本书看来，这种说法不符合事实。如所周知，通奸、同性恋、单纯吸毒等行为的非犯罪化，完全是法益侵害说（结果无价值论）的功劳。